UNIO DE ENSINO DO SUDOESTE DO PARAN UNISEP

FACULDADE EDUCACIONAL DE DOIS VIZINHOS FAED

CURSO DE DIREITO

CAROLINE DALL ALBA

A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E O STATUS DOS TRATADOS

INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO A eficcia
das normas internacionais sob a perspectiva do intrprete.

DOIS VIZINHOS
2017
 CAROLINE DALL ALBA

A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E O STATUS DOS TRATADOS

INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO A eficcia
das normas internacionais sob a perspectiva do intrprete.

Projeto de pesquisa apresentado a Unio de

Ensino do Sudoeste do Paran UNISEP
como requisito parcial a aprovao da
disciplina monografia I.
Professor orientador: Yasa Rochelle Santos
Araujo.

DOIS VIZINHOS
2017
1.0 IDENTIFICAO DA PESQUISA
1.1 TTULO
A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E O STATUS DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO A eficcia das
normas internacionais sob a perspectiva do intrprete.

1.2 ACADMICO
Caroline Dall Alba

1.3 ORIENTADOR
Yasa Rochelle Santos Araujo

1.4 REA DO CONHECIMENTO

Direito Constitucional, Direito Internacional, Direitos Humanos

1.5 REA DE CONCENTRAO

Constituio brasileira

2.0 OBJETO
2.1 TEMA
Tratados internacionais na Constituio Brasileira

2.2 DELIMITAO DO TEMA

O status e a eficcia dos tratados internacionais incorporados na Constituio
Brasileira sob a tica da hermenutica constitucional.

2.3 FORMULAO DO PROBLEMA

O controle de constitucionalidade e supralegalidade no Direito Brasileiro , de fato,
interpretado na Hermenutica Constitucional visando resguardar os tratados
internacionais tornando eficaz a aplicabilidade e a proteo dos direitos pactuados
nestes tratados?

3.0 HIPTESES
Os novos paradigmas que vem surgindo na doutrina no que concerne anlise do
controle de constitucionalidade e supralegalidade tm sido objeto de discusso do
Poder Judicirio brasileiro.
Os novos mtodos de interpretao fazem parte da Hermenutica constitucional,
que ganha novas possibilidades de interpretao, dando mxima efetividade
Constituio.
Referente proteo dos direitos do homem, ao status constitucional dos tratados
internacionais inseridos no nosso ordenamento jurdico considerado satisfatrio,
uma vez que esse assunto objeto das mudanas nas decises do Supremo
Tribunal Federal aps Emenda Constitucional n 45/2004.
No que tange a insero dos tratados de direitos humanos na emenda n 45/2004, a
celeuma ainda no est resolvida, visto que ainda causa novas discusses de cunho
doutrinrio.
O intrprete das normas constitucionais precisa interpretar melhor as normas
constitucionais e internacionais projetando uma eficcia de qualidade das leis que
versam sobre os direitos dos indivduos.

4.0 OBJETIVOS
4.1 GERAL
Demonstrar a eficcia dos novos paradigmas que vem surgindo na doutrina no que
concerne anlise do controle de constitucionalidade e supralegalidade mediante a
nova ordem jurdica pela qual o direito se assenta analisando a eficcia dos tratados
internacionais no ordenamento jurdico brasileiro.

4.2 ESPECFICOS
Conceituar a Hermenutica jurdica.
Versar sobre a eficcia das normas constitucionais.
Demonstrar a classificao dos sistemas de classificao de constitucionalidade.
Apresentar a atual situao em nmeros de refugiados no Brasil trazendo
discusso dos direitos humanos nos tratados defendidos pela Constituio.
Discorrer sobre o status dos tratados internacionais frente as normas constitucionais.
Exemplificar os tratados internacionais que, atualmente, requerem ateno quanto
ao cumprimento de seu propsito em resguardar os direitos pactuados em defesa da
dignidade dos homens, como portadores de deficincia, crianas e mulheres.
Criticar os modernos mtodos de interpretao constitucional que ainda no
alcanaram o resultado necessrio para a mxima efetividade dos tratados de
proteo dos direitos humanos.
Esclarecer sobre o posicionamento do STF perante a Emenda Constitucional 45 de
2004.
Propor ideias para melhorar a eficcia das Leis protetoras dos direitos fundamentais
dos indivduos pactuadas internacionalmente e regulamentadas no Brasil.

5.0 JUSTIFICATIVAS

Ao tempo em que o direito comunitrio e os direitos humanos consagrados

em tratados internacionais ganham mais espao e aplicao, torna-se relevante e
justificvel o estudo de como estas normas internacionais interagem na soberania do
ordenamento jurdico dos Estados, especialmente em relao hierarquia destas
normas internacionais com as normas nacionais.
 De relevncia tambm o estudo do controle de convencionalidade, onde as
leis se adequam no apenas Constituio, mas tambm aos tratados
internacionais e como estes se tornam eficazes no ordenamento jurdico.
O direito vem sofrendo mutaes inditas no que diz respeito a valorizao
dos direitos humanos que eram denominados pela doutrina, como direitos de
primeira, segunda e terceira gerao, hoje j est inserido os direitos de quarta
gerao, e a doutrina segue definindo direitos de uma quinta gerao.
No assunto novo, que o Brasil como Estado Democrtico de Direito tem
feito parte de Convenes, e Tratados Internacionais de Direitos Humanos, desde a
carta da ONU em 1948, assim como assume o texto constitucional atravs de seu
artigo 4 Inciso II. Dessa forma, cabe tambm analisar e difundir o que a doutrina
denominou de controle de convencionalidade, delimitando a discusso no conflito
entre normas internas e tratados ou convenes internacionais.

6.0 FUNDAMENTAO TERICA

Quanto mais a sociedade evolui, aparece com ela novas necessidades, e
assim o direito se amplia para alcanar a todos e proteger o bem jurdico de maior
relevncia para o direito, que o direito vida.
Na esfera internacional, destacam-se por influenciarem a legislao
brasileira, a Declarao dos Direitos Humanos, a Conveno da Guatemala para
eliminao de todas as formas de discriminao contra as pessoas com deficincia,
bem como a Conveno sobre o Direito das Pessoas com Deficincia. O caso
brasileiro se destaca no direito constitucional por ter sido o primeiro tratado
internacional de direitos humanos do sculo XXI, especfico para as pessoas com
deficincia. O Brasil o assinou, bem como o seu Protocolo Facultativo em 30 de
maro de 2007, a promulgao desse documento pelo Decreto n 6.949, de 25 de
agosto de 2009, a qual ganhou importncia por ter sido a primeira conveno
internacional com equivalncia de emenda Constituio, por fora do artigo 5, 3
do texto constitucional de 1988. Em respeito ratificao do Pacto de So Jos da
Costa Rica, a priso civil do depositrio infiel deixou de existir pelo reconhecimento
da Suprema Corte de que o Pacto no prev esse tipo de priso, salvo em dvidas
oriundas de penso alimentcia.
O Direito emerge da sociedade para regular as relaes da prpria
sociedade, dos indivduos e do Estado, e para tanto rege-se por um conjunto
normativo vasto, por vezes pormenorizado ora generalizado. A aplicao deste
conjunto normativo previsto no ordenamento jurdico nacional exige rigor de
interpretao que permite a aplicao da mens legis ao caso concreto, e que limite
eventuais ilaes desconexas da vontade legal.
A interpretao normativa jurdica, portanto, se apresenta como instrumento
essencial para a aplicao da lei. Contudo, nem todos os mtodos clssicos de
interpretao se prestam a realizar o processo de interpretao legal, em especial
quando o ordenamento jurdico elege uma Constituio Federal, tal como o Brasil,
que se apresenta com forte caracterstica principiolgica e que exige novos mtodos
de interpretao, ou uma nova hermenutica jurdica e constitucional para que as
leis se adequem Lei Fundamental, e ambas soluo do caso concreto. Oportuno
desde logo, ento, identificar o que seria esta Hermenutica.
Interpretao algo profundamente filosfico com sentido subjetivo, que
consiste em dar sentido a algo, ou entender a vontade expressa em um texto de lei.
Analisando esse aspecto que o ser humano possui, que a capacidade de pensar e
compreender aquilo que ele no criou, mas que necessariamente essa interpretao
faz diferena nas decises e s assim aquele fundamento que antes era formal e
abstrato, se transforma em real e concreto.
A arte de interpretar se torna ainda mais complexa, porque o ser humano
no tem o mesmo padro de entendimento e compreenso, originando assim no
mundo jurdico diversas correntes doutrinrias. Para Kelsen,

A norma funciona como esquema de interpretao. Por outras palavras: o

juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana consititui um ato
jurdico (ou antijurdico) o resultado de uma interpretao especfica, a
saber, de uma interpretao normativa. (KELSEN, 2000, p. 4).

A hermenutica jurdica nada mais do que verificar se o ato originado da

conduta humana se relaciona no mundo jurdico como tpica ou atpica, se a norma
existente capaz de punir ou absolver. Falco (2000 p.194), escreve, em relao
este tema que compete hermenutica, por decorrncia, traar regras que
permitam direcionar o resultado interpretativo para as covenincias do todo, mxime
o todo social, a fim de que ela no se incline para a individualidade da parte.
Essa atribuio da Hermenutica de Falco o ponto mais importante da
interpretao da norma, pois dar sentido e aplicar essa norma no caso concreto e
especfico se torna fcil, mas quando se fala em aplicabilidade geral, que o caso
da Hermenutica Constitucional, o qual est sendo abordado, esse sentido se torna
complexo, capaz de divergncias doutrinrias. Para Mendes,
 A interpretao aplicao do direito e o carter exemplar da hermenutica
jurdica para as cincias do esprito, conforme doutrinadores em geral, o
problema fundamental para o operador do direito no a distncia
cronolgica entre a elaborao da norma e a sua aplicao, mas a distncia
material existente entre a generalidade do seu enunciado e a singularidade
do caso a decidir, uma distncia que alguns juristas, ao limite, consideram
irredutvel, ento o trabalho do intrprete apresenta-se no apenas como
uma tarefa de desocultamento ou de fixao de significados que, at certo
ponto, permanecem escondidos, mas tambm como uma tentativa de
mediao e de superao daquela distncia real, daquele abismo que
separa o geral e o particular. O abstrato e o concreto. (MENDES, 2000, p.
55).

Nesse sentido, verifica-se que compete ao aplicador do direito, entender a

norma juridica, aplic-la dentro dos parmetros legais, no deixando perder sua
essncia, pois o obetivo a aplicao da lei de forma mais eficiente possvel,
cumprindo o princpio da jurisdio, que a capacidade que tem o magistrado de
dizer o direito.
O emprego da hermenutica tem sua total relevncia para os dias atuais,
contudo, tambm apresenta algumas preocupaes como j destacado, trazendo
insegurana conforme verifica-se a seguir, nos ensinamentos de Barroso:
(...) o intrprete desempenha uma atuao criativa pela atribuio de
sentido e clusulas abertas e pela realizao das consequncias prticas de
suas decises, que afetam o equlibrio entre os Poderes e os deveres que
lhes so impostos. Melhor do que negar o aspecto poltico da jurisdio
constitucional explicit-lo, pra dar-lhe transparncia e controlabilidade. A
interpretao constitucional pode envolver casos fceis e casos difceis. Os
casos fceis normalmente sero solucionveis pelas regras e elementos
tradicionais de hermenutica e interpretao, envolvendo a aplicao de
regras jurdicas, mediante subsuno. Nessas hipteses, sua dimenso
poltica minimizada. Nos casos difceis, todavia, a interpretao
constitucional, sem deixar de ser uma atividade jurdica, sofrer a influncia
da filosofia moral e da filosofia politica. (BARROSO, 2011, p. 310)

Conforme menciona o doutrinador, para interpretar algo simples, os mtodos

de interpretao gerais so o suficiente para adequar a norma ao fato, mas quando
o fato um pouco mais complexo e exige uma interpretao um pouco mais
profunda, esses mtodos se tornam ineficientes, permanecendo a interpretao
conforme a filosofia moral e poltica do intrprete, sendo assim, a razo das
polmicas e controvrsias instauradas nos julgamentos judiciais no Brasil a fora. Nos
dizeres de Canotilho,
A teoria da constituio , porm, mais do que uma teoria poltica e uma
teoria cientfica do direito constitucional. Aspira ainda a ser estatuto terico
da teoria crtica e normativa da constituio.isto num triplo sentido: (1) como
instncia crtica das solues constituintes consagradas nas leis
fundamentais e das propostas avanadas para a criao e reviso de uma
constituio nos momentos constitucionais; (2) como fonte de descoberta
das decises, princpios, regras e alternativas, acolhidas pelos vrios
 modelos constitucionais; (3) como filtro de racionalizao as
prcompreenses do intrprete das normas constitucionais, procurando
evitar que os seus prejuzos e pr-conceitos jurdicos, filosficos,
ideolgicos e ticos afectem a racionalidade e razoabilidade indispensveis
observao da rede de complexidade do estado de direito democrtico-
constitucional. (CANOTILHO, 1997, p.1316).

A partir deste entendimento pode-se depreender que a Constituio Federal

no uma simples carta de recomendao mas sim o estatuto jurdico, um plano
normativo global que no possui apenas a organizao do Estado, mas que
organiza e norteia toda a sociedade.
No resta dvida que interpretar a Constituio normativa muito mais do
que lhe fazer claro o sentido, sobretudo atualiz-la. A interpretao nos sistemas
rgidos do constitucionalismo formal ser tanto mais importante e necessria quanto
mais altos forem os obstculos levantados mudana de curso da Constituio ou
ao processo tcnico de sua reforma. A rigidez provoca, assim, as exigncias
interpretativas conduzidas segundo critrios evolutivos que possam consentir uma
rpida adequao histrica dos textos aos imperativos tcitos da mudana
constitucional, sem violncia ao esprito do ordenamento jurdico fundamental.
(BONAVIDES, 2006).
Mas a interpretao, quando excede os limites razoveis em que se h de
conter, quando cria ou inventa contra legem, faz-se importante, por conseguinte,
ponderar gravemente nas consequncias que advm de um irrefletido alargamento
do raio de interpretao constitucional.
Difere-se a interpretao constitucional em pases desenvolvidos e
subdesenvolvidos, nestes ltimos, os mtodos aplicados no sculo XX exercem sua
mxima funo estabilizadora com relao aos sistemas polticos, fazendo exequvel
a possibilidade de o Estado social compadecer-se com o Estado de Direito num
regime de equilbrio.
A questo do equilbrio entre a lei e o fundamento no poder jamais seguir
rumos de interpretao diferentes e contrrias s normas constitucionais, o que
descaracteriza o efeito da lei e surge a aplicao do direito contrrio a constituio
chamados contra legem, onde possvel a lei evoluir mas no perder o esprito da
lei maior, no nosso caso a Constituio Federal, como marco e parmetro para
qualquer aplicao do Direito (BONAVIDES, 2006). O direito representado pelo
equlbrio, sempre tentando resolver a lide, de forma justa e coerente. Esse equilibrio,
segundo o autor anteriormente citado, se d entre a lei e o fundamento dela. Estudar
o fundamento arte do direito, o valor que se d a interpretao da norma. Porm,
o perigo esse valor da norma ser analisado segundo critrios morais e filosficos
do intrprete.
Quando se fala em eficcia das normas constitucionais, estamos mediante a
tentativa de fazer com que essa norma alcance o abjetivo esperado e se concretize
na aplicao do caso concreto. Segundo Paulo Bonavides,
A interpretao de todas as normas constitucionais vem portanto regida
basicamente pelo critrio valorativo extrado da natureza mesma do
sistema. Faz-se assim suspeita ou falha toda anlise interpretativa de
normas constitucionais tomadas insuladamente, margem do amplo
contexto que deriva do sistema constitucional . De modo que nenhuma
liberdade ou direito, nenhuma norma de organizao ou construo do
Estado, ser idnea, fora dos cnones da interpretao sistemtica, nica
apta a iluminar a regra constitucional em todas as suas possveis dimenses
de sentido para exprimir-lhe corretamente o alcance e grau de eficcia.
(BONAVIDES, 2006, p.131).

Neste contexto exposto, nota-se que a hermenutica constitucional tem

evoludo num sentido de dar eficcia abrangente aos princpios e normas
constitucionais que norteiam todo o ordenamento jurdico, porm geram inmeras
controvrsias entre os operadores do direito. Cumpre ressaltar que todas as normas
constitucionais possuem eficcia jurdica, mesmo as denominadas normas
programticas, porm nem todas possuem eficcia social. A maior ou menor eficcia
jurdica, a maior ou menor produo de efeitos imediatos, pode depender da
complementao de outras normas. A doutrina aponta diversas classificaes
quanto ao grau de eficcia de uma norma constitucional.
As normas constitucionais no auto-executveis ou no auto-aplicveis, so
aquelas com natureza recomendativa, onde no podiam ser aplicadas
imediatamente seno depois de regulamentadas pelo legislador infraconstitucional.
Segundo Pontes de Miranda,
Quando uma regra se basta, por si mesma, para sua incidncia, diz-se
bastante em si, self executing, self acting, self enforcing. Quando, porm,
precisam as regras jurdicas de regulamentao, porque, sem a criao de
novas regras jurdicas, que as completem ou suplementem, no poderiam
incidir e, pois, ser aplicadas, dizem-se no-bastante em si. (MIRANDA,
1967, p.126).

Neste mesmo vis, Rodrigo Pinho acrescenta outra definio a despeito da

classificao tradicional das normas constitucionais,
a) As normas auto-executveis, bastantes em si ou exeqveis, so auto-
aplicveis que no dependem da complementao de outras normas para
se tornarem exequveis.
b) Normas no auto-executveis, no bastantes em si ou no exequveis
 por si mesmas, no so auto-aplicveis, dependendo da complementao
de outras normas para que se tornem exequveis. (PINHO, 2000, p. 24).

E ainda,
Normas constitucionais de eficcia plena, so as de aplicabilidade
imediata, produz efeitos imediatamente, tem como exemplo o mandado de
injuno, o habeas data e mandado de segurana coletivo que foram
utilizados mesmo antes de regulamentao por legislao ordinria.
Normas constitucionais de eficcia contida. So as de aplicabilidade
imediata, mas cujos efeitos podem ser limitados pela legislao
infraconstitucional. Produzem efeitos imediatamente mas estes podem vir
a ser limitados pela regulamentao infraconstitucional que vier a ser
aprovada. (PINHO, 2000, p. 24).

Neste contexto de ensinamentos doutrinrios que norteiam os cnones da

hermenutica constitucional, verifica-se que essa tarefa no nada fcil em
referncia aplicao dos normas de direito nacional, dentro dos diversos
parmetros adotados, primeiro pelo legislador e posteriormente pelos operadores do
Direito, que dar eficcia a norma e aplicar a lei conforme os anseios da sociedade
em evoluo.
Interpretar a lei conforme a Constituio um principio elencado pela
doutrina como princpio norteador da interpretao das leis, mantendo um elo com a
lei maior, a Constituio Federal que assegura todo o ordenamento juridico.
(BONAVIDES, 2006).
Em rigor, no se trata de um princpio de interpretao da Constituio, mas
de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio.
Uma norma pode admitir vrias interpretaes. Destas, algumas conduzem
ao reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porm, consentem tom-la por
compatvel com a Constituio. A norma interpretada conforme a constituio, ser
portanto considerada constitucional.
A aplicao desse mtodo parte, por conseguinte, da presuno de que toda
a lei constitucional, adotando-se ao mesmo passo o princpio de que em caso de
dvida a lei ser interpretada conforme a Constituio.
Urge, porm, que o intrprete na adoo desse mtodo no v to longe
que chegue a falsear ou perder de vista um ponto essencial o fim contemplado pelo
legislador (BONAVIDES, 2006).
Como se v, esse meio de interpretao contm um princpio conservador
da norma, uma determinao de faz-la sempre subsistente, de no elimin-la com
facilidade do seio da ordem jurdica, explorando ao mximo e na mais ampla latitude
todas as possibilidades de sua manuteno.
Presume-se, pois, da parte do legislador, como uma constante ou regra, a
vontade de respeitar a Constituio, a disposio de no infring-la. Convm,
todavia, que o intrprete no se afaste daquele princpio estabelecido pelo Tribunal
Constitucional da ustria de que a uma lei, em caso de dvida, nunca se lhe d
uma interpretao que possa faz-la parecer inconstitucional. Esse mtodo corre o
risco de transformar a interpretao da lei conforme a Constituio numa
interpretao conforme a lei. (BONAVIDES, 2006).
No tocante ao lado positivo do mtodo, de ressaltar a fidelidade que ele
parece inculcar quanto preservao do princpio da separao de poderes. Faz
com que juzes e tribunais percebam que sua misso no desautorizar o legislativo
ou nele imiscuir-se por via de sentenas e acrdos, mas to somente control-lo,
com um controle aparentemente mais fcil de exercitar-se quando, relutante diante
da tarefa de declarar a nulidade de leis ou atos normativos, os rgos judiciais se
inclinam de preferncia para a obra de aproveitamento mximo dos contedos
normativos, ao reconhecer-lhes sempre que possvel a respectiva validade.
(BONAVIDES, 2006)
Sobre o Princpio da Interpretao das Leis em conformidade com a
Constituio, entende Canotilho que,
[...] fundamentalmente um princpio de controle (tem como funo
assegurar a constitucionalidade da interpretao) e ganha relevncia
autnoma quando a utilizao dos vrios elementos interpretativos no
permite a obteno de um sentido inequvoco dentre vrios significados da
normal. (CANOTILHO, 1997, p. 1210).

O princpio tem sido interpretado no sentido do favor legis, no plano do

direito interno e do favor conventionis, no plano do direito internacional.
Consequentemente, uma lei ou um tratado s devem ser declarados
inconstitucionais quando no possam ser interpretados conforme a constituio.
(CANOTILHO, 1997).
De acordo com as correntes doutrinrias citadas, a interpretao conforme
a constituio continua nos mesmos moldes da interpretao das normas
constitucionais, sempre tentando adequar as leis ordinrias e demais leis a um elo
com a Constituio Federal, mantendo assim a hierarquia das normas de uma
maneira harmnica e sempre coerente, nunca contrria a norma geral, conhecida
como o corao do ordenamento jurdico, que a Constituio de 1988 que est no
topo da pirmide em grau de hierarquia, capaz de fundamentar e assegurar todo o
ordenamento jurdico do Estado. Vale ressaltar que a Constituio de 1988
considerada recente, e antes dela existiram muitas leis. Verifica-se como se d a
conformidade dessas leis com a constituio vigente como pode ser compreendido
observando os ensinamentos de Canotilho,
A interpretao da Constituio conforme as leis tem merecido srias
reticncias doutrina. Comea por partir da idia de uma constituio
entendida no s como espao normativo aberto mas tambm como campo
neutro, onde o legislador iria introduzindo subtilmente alteraes. Em
segundo lugar, no a mesma coisa considerar como parmetro as normas
hierarquicamente superiores da constituio ou das leis infraconstitucionais.
Em terceiro lugar, no deve afastar-se o perigo de a interpretao da
constituio de acordo com as leis ser uma interpretao inconstitucional,
quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado
completamente diferente na constituio, quer porque as leis novas podem
elas prprias ter introduzido alteraes de sentido inconstitucionais.
Teramos, assim, a legalidade da constituio a sobrepor-se
constitucionalidade da lei. (CANOTILHO, 1997, p.1218).

Nesse sentido, as leis que foram anteriores a constituio devem ser

observadas e relacionadas a ela, caso contrrio essa lei passa a ser considerada
inconstitucional.
A interpretao conforme a Constituio abrange toda e qualquer norma
jurdica vigente no Brasil, tanto leis nacionais como tratados internacionais, todas a
interpretaes que sarem fora dos limites constitucinonais pordero ser declarados
inconstitucionais. Cabe ressaltar que o ordenamento jurdico deve estar em total
harmonia com a Constituio Federal.
Sobre essa relao harmnica do sistema jurdico ensina o professor
Ataliba,
Toda a lei de quaisquer rgos constitudos do pas h de submeter-se s
balizas e limites contidos na Constituio e, sobretudo, tender a realizar
(assegurando-lhes a sua eficcia, na maior plenitude possvel) os princpios
constitucionais, dos quais a federao e a repblica comparecem em
posio singularmente relevante (porque fundamentais e bsicos de todo o
sistema). (ATALIBA, 2004, p.42).

Nesse sentido, confome menciona o doutrinador, a Constituio a baliza e

limite para qualquer legislao que venha surgir e adentrar no ordenamento, e
complementa,
As competncias recebidas pelos rgos legislativos do pas ho de ser
desenvolvidas no s na conformidade das balizas expressas contidas no
texto constitucional, como, ainda, ho de ser todos os preceitos assim
emanados realizadores e respeitadores dos princpios constitucionais
fundamentais. Entender de outra maneira reduzir a Constituio a mera
tbua de sugestes, simples rol de recomendaes. negar-lhe a vis da Lei
Mxima, vigor de carta Fundamental, eficcia de Suprema Lei do Pas.
 (ATALIBA, 2004, p.43).

Com fundamentao do artigo 28, pargrafo nico da Lei 9.868/99, o

Supremo Tribunal Federal utiliza-se da interpretao conforme a Constituio:
Existindo duas ou mais interpretao possveis de uma lei, declara-se a
validade do dispositivo legal, indicando-se qual compatvel com a
Constituio Federal a ser adotada. Os limites da interpretao conforme a
Lei Maior encontra-se na vontade do legislador. A pretexto de se buscar o
sentido da norma constitucional, no se pode afrontar a manifesta inteno
do legislador, sob pena de violao do princpio da separao dos poderes.
(PINHO, 2000, p.49).

Conforme ressalta o autor, a interpretao das leis constitucionais jamais

podero ser extensivas e arbitrrias a ponto de violar o princpio da separao dos
poderes, que so independentes e harmnicos entre si. Nesse sentido, decide o
Supremo Tribunal Federal,
Ao assinalar que no viola o princpio da separao dos Poderes o controle
de legalidade exercido pelo Judicirio, a Primeira Turma negou provimento a
agravo regimental, das Centrais Eltricas da Mantiqueira S.A., interposto de
deciso do min. Dias Toffoli, que desprovera agravo de instrumento, do qual
relator. No acrdo recorrido, o tribunal de origem consignara que em linha
de princpio, o Poder Judicirio controla somente o aspecto da legalidade
estrita do ato administrativo, ou seja, o plano de validade do mesmo.
Todavia, em se tratando de direitos da terceira gerao, envolvendo
interesses difusos e coletivos, como ocorre com afetao negativa do meio
ambiente, o controle deve ser da legalidade ampla. Inicialmente, explicitou-
se que, na espcie, referir-se-ia suspenso de estudos de viabilizao de
usina hidreltrica. Asseverou-se no ser o caso de ofensa ao aludido
princpio (CF, art. 2). No mais, sublinhou-se ser vedado o reexame de fatos
e provas dos autos. (AI 817.564-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em
18-12-2012, Primeira Turma, Informativo 693).

Pode-se verificar, no que tange o princpio de interpretao conforme a

Constituio, que esse princpio o que segura a aplicao das leis e que faz o elo
com a norma mxima, que vem garantir a no violao de direitos consagrados na
norna geral. Esse princpio garante e assegura a permanncia da constituio como
fora normativa suprema, sem sofrer alteraes no seu sentido mesmo quando uma
lei criada anterior ou alm dela. Sobre a obedincia obrigatria aos principios
constitucionais de interpretao conforme a Constituiao, ensina Celso R. Bastos,
H alguns princpios de obedincia obrigatria na interpretao
constitucional. O primeiro deles o da unidade da Constituio. De certa
forma este princpio traduz o que acima estvamos a expor. necessrio
que o intrprete procure as recprocas implicaes de preceitos e princpios,
at chegar a uma vontade unitria na Constituio. Ele ter de evitar as
contradies, antagonismo e antinomias.As constituies, compromissrias
sobretudo, apresentam princpios que expressam ideologias diferentes. Se,
portanto, do ponto de vista estritamente lgico, elas podem encerrar
verdadeiras contradies, do ponto de vista jurdico so sem dvida
passveis de harmonizao desde que se utilizem as tcnicas prprias do
direito. (BASTOS, 1999, p. 62).
 Conforme os vrios ensinamentos doutrinrios, interpretar conforme a
Constituio no simplesmente usar a arbitrariedade, mas respeitar e aplicar a
tcnica de interpretao, de forma geral e abrangente, sempre buscando alcanar o
mximo sentido constitucional da norma.
A Constituio Federal a lei maior de um Estado, portanto a fora
normativa da Constituio refere-se efetividade plena das normas presentes em
seu texto.
Nos tempos modernos, onde os fatos sociais se destacam num sentido
amplo devido a mudana dos paradigmas e valores sociais, os operadores do direito
precisam estar atentos aplicao das normas, assegurando a essncia da
Constituio para manter assim a fora dessa lei, sempre aplicando em casos
concretos a lei maior, ou seja, o direito no deve fugir da base legal que a
Constituio como lei suprema assegurando a permanncia do Estado Democrtico
de Direito. Nos dizeres de Canotilho,
Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da
interpretao efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma
constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um
princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais,
embora a sua origem esteja tese da actualidade das normas
programticas, hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos
fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que
reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais). (CANOTILHO, 1997,
p.1208).

Neste sentido, Canotilho lembra os princpios constitucionais, no que tangem

aos direitos fundamentais, sendo assim, a mxima efetividade da Constituio no
nada mais do que um princpio de segurana na aplicao da lei, sempre
valorizando os princpios constitucionais de forma mxima. Sobre o mesmo princpio
discorre Fachin,
Um dos maiores desafios do intrprete da Constituio, no tempo presente,
dar a mxima efetividade s normas constitucionais protetoras de direitos
fundamentais sociais. Aspectos econmicos, sociais e culturais tm
dificultado a realizao desses direitos de fruio. (FACHIN, 2012, p.137).

O Direito sempre acompanha a evoluo da sociedade, sendo que os

operadores do direito precisam estar atentos a interpretao da lei, conforme citao
anterior de Zulmar Fachin, aplicando a norma, mantendo a mxima efetividade das
normas constitucionais e abrangendo os direitos fundamentais. Segundo os
doutrinadores, o princpio da mxima efetividade da constituio se volta para a
efetividade preferencialmente dos direitos e garantias fundamentais, garantindo a
mxima de efetividade desses direitos.
A doutrina tenta explicar o porqu da valorizao da efetividade dos
princpios constitucionais dentro de nosso sistema jurdico, sendo estes princpios
norteadores do direito a base para os limites constitucionais. Neste aspecto,
importante estudar outro principio constitucional que se assemelha ao j
mencionado, que conjuntamente, mantm a nossa constituio como lei suprema.
A supremacia da constituio est atrelada ao fundamento da norma, a
essncia da lei, sendo que isso, a vida de todo o ordenamento jurdico.
A doutrina se posiciona com intuito de explicar melhor essa essncia da
Constituio, levando ao conhecimento dos estudantes e estudiosos do direito uma
ideia simplificada de como entender e respeitar a lei maior de um pas, dando a ela o
sentido de valor supremo. Para Zulmar Fachin,
A questo da supremacia da constituio um tema comum ao
constitucionalismo moderno. Os norte-americanos, por exemplo, desde o
rompimento das Treze colnias com a Inglaterra, procuravam evitar o
arbtrio do soberano do corpo legislativo ordinrio. Atribuindo ento,
supremacia constituio. Foi o caminho encontrado para os federalistas.
Nenhum ato legislativo contrrio a constituio pode ser vlido. Negar isso
seria o mesmo que afirmar que o constitudo superior o constituinte, o
criado superior ao amo, os representantes do povo superiores ao prprio
povo e que os homens que obram em virtude de determinados poderes
podem fazer no somente o que estes o permitem, mas tambm o que
probem. (FACHIN, 2012, p.144).

Como se pode observar, a doutrina explica que a supremacia constitucional

delimita o poder do soberano, ou seja, do Estado, pois o mesmo est sob a mesma
gide, tendo poder limitado atravs das normas constitucionais que mantm a
segurana do Estado Democrtico de Direito. Neste sentido, explica Alexandre
Paula,
(...) ainda, que o sistema jurdico possua como norte o cumprimento aos
objetivos justificadores do Estado Democrtico, conforme previstos no texto
constitucional, ou seja, todo o sistema jurdico - a entendido o ordenamento
jurdico completo, no apenas as normas constitucionais -, atuam em
conjunto, embora sob hierarquia, na persecuo e efetivao dos objetivos
justificadores do Estado Democrtico. Em nosso caso conforme se observa
do Prembulo Constitucional, temos como objetivos o asseguramento do
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia. (PAULA, 2006, p.53).

Cabe ressaltar que o Estado Democrtico de Direito se assenta sobre a

ordem constitucional, sendo esta, voltada para um estado protetor dos direitos e
garantias fundamentais do ser humano, por isso o poder mximo de seus princpios
fundamentais.
 Para Bastos,
(...) sendo a Lei Suprema, a Constituio, no encontra acima dela outros
textos normativos que a vinculem. Da esse carter de inicialidade, que do
ngulo estritamente interpretativo impe que seus termos e vocbulos
sejam interpretados a partir dela mesma. Se tratar de palavras de uso
comum este que dever prevalecer. Se se tratar, contudo, de um termo
tcnico, o que se deve tomar em conta toda a tradio existente em torno
dele. O que no se pode erigir uma fonte normativa qualquer como
especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido. (BASTOS,
1999, p. 66).

Sob esta tica, a Lei suprema pelo carter de se sobrepor por toda e
qualquer legislao que faa parte do ordenamento jurdico do pas, at mesmo seu
prprio texto estando submetido aos princpios constitucionais de interpretao.
O Brasil como Estado Democrtico de Direito, atravs de seus princpios,
garantem a paz social e objetiva a integrao regional. Conforme artigo 4 pargrafo
nico da C.F de 1988, o Estado Brasileiro tem firmado inmeros acordos
internacionais. Nesse sentido cabe analisar juridicamente a insero desses tratados
no direito interno, bem como a valorizao dos mesmos no mbito nacional.
A corrente preconizada por Kelsen sustenta que o Direito Interno e o Direito
Internacional constituem um sistema nico, portanto se torna imperativa a existncia
de normas que coordenem esses dois domnios e que estabeleam qual deles deve
prevalecer em caso de conflito.
Dessa forma, se pode verificar que muitos tratados internacionais ratificados
pelo Brasil apresentam conflitos de direitos, sendo assim, toda a aplicao de um
tratado internacional no direito interno preciso verificar e interpretar de modo que
essa aplicao seja vlida.
Nas palavras de Jos F. Rezek (2007, p. 90), interpretar o tratado
internacional significa determinar o exato sentido da norma jurdica expressa num
texto obscuro, impreciso, contraditrio, incompleto ou ambguo.
O mesmo autor menciona o mtodo de interpretao citando a Conveno
de Viena que consagra alguns artigos metodologia hermenutica, arrolando
princpios e critrios sobre os direitos das gentes, havendo recolhido diretrizes
noutras reas da cincia jurdica. Neste vis, Rezek aduz que,
a boa f, segundo a conveno, o sentimento que deve revestir o prprio
intrprete. um tanto bvio, de outro lado, que ele assumir a presuno de
que de boa f agiram as partes ao celebrarem o compromisso. Cumpre
perquirir a expresso da vontade das partes: no h lugar, nos princpios de
Viena, para a busca especulativa de sua vontade recndita. (REZEK, 2007,
p. 92).
 Quando se fala em tratados internacionais, logo entende-se que so acordos
entre pases os quais determinam sobre determinado assunto uma norma comum
entre eles, mas na prtica essa aplicao no to fcil como se parece, pois os
pases se divergem em culturas e legislao diferentes conforme a sociedade est
organizada. Os acordos internacionais so contratos internacionais firmados entre
pases, devendo, depois de ratificados e publicados, que o pais signatrio deva
submeter-se as regras desses acordos, a partir do momento que essas regras
forem infringidas, esse pas responder pelo ato. Portanto, a doutrina menciona que
quando existir um conflito entre lei interna e um tratado, que haja respeito a lei
interna. Conforme ressalta Jos F. Rezek,
O primado da constituio em confronto com a norma pacta sunt servanda,
corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda
que isto signifique a prtica de um ilcito pelo qual, no plano externo, deve
aquele responder. (REZEK, 2007, p. 97).

Em nosso pas os tratados internacionais so celebrados privativamente

pelo Presidente da Repblica, segundo dispositivo legal no artigo 84, VIII da C.F de
1988, aps a celebrao, o presidente remete os tratados para a aprovao do
Congresso Nacional, que sendo aprovados por meio de Decreto legislativo, voltam
ao executivo para a ratificao que tem o objetivo de pactuar o tratado, atendendo
aos interesses superiores do Estado.
Esse acordo ou propsito reiterado e transmitido para as contrapartes
estrangeiras atravs do depsito do instrumento de ratificao, no intuito de
formalizar, perante elas, o compromisso do pas. Por fim, o Presidente da Repblica
expede um decreto de promulgao que a partir do qual se inicia a vigncia no
territrio nacional.
Se essa promulgao no acontecer, o tratado no tem vigncia no direito
interno, conforme cita, Araujo e Almeida,
A imprescindibilidade da promulgao para validade dos tratados no Brasil
foi estabelecida de forma concreta em recente julgamento de carta rogatria
proveniente da Argentina, na qual o Protocolo em questo, apesar de
ratificado, no havia sido promulgado, pelo que entendeu o STF no estar
ainda em vigor no territrio nacional. Isto apesar da norma contida naquele
documento internacional, em seu artigo 29, de que a entrada em vigor se
daria 30 dias aps o depsito do segundo instrumento de ratificao, com
relao aos dois primeiros Estados- Partes que o ratificassem. Desta forma,
considerando a data do instrumento de ratificao do Brasil em 18 de
maro, deveria entrar em vigor em 17 de abril de 1997. No entanto, ao
decidir o caso acima, entendeu o Ministro Presidente que o aludido
Protocolo no integrava, para efeitos domsticos, o ordenamento jurdico
positivo vigente no pas. (ARAUJO. ALMEIDA, 2001, p.72)
 A formalidade dos tratados precisa ser respeitada sob risco de no ter
vigncia, conforme explica a citao acima. O doutrinador Mazzuoli, (2001, p. 12),
aduz que a validade de uma determinada norma como fonte de direito internacional,
est a depender da forma atravs da qual referida norma elaborada e de como a
mesma se converte em obrigatria no plano jurdico externo.
Dessa forma, os tratados estabelecem uma relao jurdica entre estados, e
aplicam-se em todo o territrio estatal, desde o momento em que estejam cumpridas
as normas internas relativas a sua entrada em vigor.
O conflito entre fontes internas e internacionais geram polmicas. Ao longo
dos anos inmeros casos foram decididos pelos tribunais sobre a aplicao interna
de tratados internacionais, como por exemplo; responsabilidade do transportador
areo; direito tributrio; direito do trabalho (aplicao das Convenes da OIT),
direito da integrao econmica (protocolos assinados no mbito do Mercosul) e
direitos humanos (aplicao do Pacto de San Jos da Costa Rica).
Os tratados devem ser analisados no mbito interno em dois momentos. O
primeiro refere-se a incorporao e, em seguida, a posio hierrquica perante as
leis existentes, incorporao dos tratados ao sistema interno brasileiro, equiparando-
se a lei interna, transforma-os em uma lei nacional. No Brasil, todos os tratados
internacionais precisam ser internalizados atravs de um ato complexo, incluindo a
aprovao congressual e a promulgao executiva. (ARAUJO e ALMEIDA, 2001).
Sobre a hierarquia dos tratados e lei interna, se posiciona Mazzuoli:
O texto constitucional de 1988, como j se disse, salvo no que diz respeito
aos tratados de proteo dos direitos humanos, que tm ndole e nvel
constitucional (art.5, 2), em nenhum de seus dispositivos estatuiu, de
forma clara, qual posio hierrquica do direito internacional perante o
nosso direito interno. Deixou a jurisprudncia e para a doutrina esta
incumbncia. (MAZZUOLI, 2001, p.197).

Sendo assim, a doutrina e jurisprudncia ao longo do tempo tentam

organizar a aplicao dos tratados internacionais no direito interno, como aborda
Mazzuoli, que antes de emenda constitucional n 45 de 2004, j mencionava a
hierarquia diferenciada e em nvel constitucional dos tratados de direitos humanos.
Tal emenda dispe que,
Art. 5 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. (BRASIL, 2004).

Dessa forma, conforme o entendimento de Valerio Mazzuoli, os tratados de

direitos humanos esto em nvel hierrquico superior aos demais tratados por
possuir validade Constitucional, tem aplicao imediata valendo-se de norma
constitucional que jamais poder ser esquecida pelos operadores do direito,
restando os demais tratados internacionais equiparados lei ordinria. Dessa forma
cabe ressaltar uma anlise geral dos tratados de direitos humanos.
Os tratados de direitos humanos surgiram no ideal revolucionrio francs,
embasados nos trs grandes princpios de liberdade, igualdade e fraternidade, aps
construo doutrinria ao longo dos sculos XIX e XX, restaram substanciados em
todos os ordenamentos jurdicos do mundo contemporneo.
A temtica do processo de internacionalizao dos direitos humanos foi
consolidado em 1945 pela carta da Organizaes Unidas, cujas bases se assentam
em entendimento entre Estados Unidos e Inglaterra, mais conhecidas como Carta do
Atlntico, ainda no curso de guerra.
A vitria aliada deu inspirao em desejos de paz e harmonia no ocidente,
simbolizada pela carta da ONU. Entretanto, essa carta veio a ser complementada,
no que se refere necessidade de definio internacional de uma esfera de Direitos
Humanos, pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Essa
declarao consolidou a afirmao de uma tica universal, que deveria vigorar entre
os pases do mundo, estabelecendo, ainda, uma diviso conceitual entre os
chamados direitos civis e polticos e entre os direitos econmicos sociais e culturais.
Segundo Silva e Accioly,
Observa-se que o atual sistema interamericano de proteo aos direitos
humanos composto por quatro diplomas normativos principais: a
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Carta da
Organizao dos Estados Americanos, a Conveno Americana de Direitos
Humanos e tambm o Protocolo de San Salvador, assinado em 1988,
relativo aos direitos sociais e econmicos. Desse composto de normas
internacionais, ressalte-se a obrigao genrica de respeito dos direitos
humanos de todos sob a jurisdio dos Estados americanos. (SILVA.
ACCIOLY, 2002, p.358).

Conforme a citao, o autor afirma que o sistema interamericano de

proteo aos direitos humanos um conjunto de quatro diplomas normativos, sendo
que o primeiro Tratado Internacional de Direitos Humanos a Conveno contra o
Genocdio de 1948. Um dos primeiros tratados a ser incorporado definitivamente
pelo Brasil foi a Conveno de 1951, sobre o estatuto do refugiado. A lei brasileira n
9.474/97, foi a primeira lei a implementar um tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos.
 Em 07 de setembro de 1998 na festa comemorativa dos Direitos Humanos,
toma posse a Coordenadoria do CONARE (Comit Nacional para os Refugiados). O
CONARE o rgo do Governo Brasileiro, responsvel pela elegibilidade dos
casos individuais, bem como a elaborao das polticas pblicas para os
refugiados.
O artigo 1 da Lei 9.474/97 dispe que ser reconhecido como refugiado
todo individuo que: III- Devido grave e generalizada violao de direitos humanos,
obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas.
De acordo com o CONARE, com base em dados de abril de 2016, o Brasil
conta com 8.863 refugiados reconhecidos, de 79 nacionalidades distintas (28,2%
deles so mulheres) incluindo refugiados reassentados. Os principais grupos so
compostos por nacionais da Sria (2.298), Angola (1.420), Colmbia (1.100),
Repblica Democrtica do Congo (968) e Palestina (376). Muitas vezes apresenta-
se apenas como pessoa humana, por no possuir documentos, sendo assim o pais
que concede o estatuto do refugiado, lhe d a primeira proteo.
Este o primeiro passo na recuperao da dignidade humana, a lei
brasileira em seus artigos 36 e 37 trata da expulso do refugiado do territrio
brasileiro apenas por motivo de segurana nacional ou de ordem pblica. A expulso
do refugiado do territrio nacional, no resultar em sua retirada para pas onde sua
vida, ou liberdade possam estar em risco, apenas ser efetivada quando da certeza
de sua admisso em pas onde no haja riscos de perseguio.
Dessa forma, a expulso de refugiado, assim como a sua deportao, deve
aguardar a ocorrncia de qualquer clusula de excluso ou ento incluir-se nas
excees da lei, coso contrrio estar diante de fragrante violao do princpio de
non-refoulement, princpio este que se consagra o artigo 7 da lei 9.474/97, onde
determina que
O estrangeiro que chegar ao territrio nacional poder expressar sua
vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade
migratria que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionar as
informaes necessrias quando ao procedimento cabvel. (BRASIL, 1997).

O Brasil consagra, desde o inicio da celebrao dos direitos humanos pela

carta de 1948, conforme j exposto, e a criao do lei em proteo aos refugiados,
bem como o decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, a adeso ao pacto de So
Jos da Costa Rica, conforme a seguir:
 Art. 1 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos
da Costa Rica), celebrada em So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro
de 1969, apensa por cpia ao presente decreto, dever ser cumprida to
inteiramente como nela se contm. Art. 2 Ao depositar a carta de adeso a
esse ato internacional, em 25 de setembro de 1992, o Governo brasileiro fez
a seguinte declarao interpretativa: "O Governo do Brasil entende que os
artigos 43 e 48, alnea d, no incluem o direito automtico de visitas e
inspees in loco da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, as
quais dependero da anuncia expressa do Estado". Art. 3 O presente
Decreto entra em vigor na data de sua publicao. (BRASIL, 1992).

Mesmo assim verifica-se uma discusso na doutrina e jurisprudncia no ato

da aplicao da lei no caso concreto, nem sempre os tratados de Direitos Humanos
so aplicados num todo.
Conforme o entendimento doutrinrio evolui que se tem um novo
paradigma, e nova compreenso, conforme a Deciso do Supremo Tribunal Federal
em 03 de dezembro de 2003 que reconheceu que os tratados de direitos humanos
valem mais do que lei ordinria (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP).
Estavam em pauta a tese do ministro Gilmar Mendes, que defendia o valor
supralegal dos tratados de direitos humanos, e a tese do Ministro Celso de Mello,
que sustentava o valor constitucional desses tratados. A primeira tese venceu a
segunda por cinco votos a quatro.
Dessa forma, ento, os tratados de Direitos Humanos tem valor supralegal,
por fora da jurisprudncia, e por fim disposto na Emenda n 45 de 2004.
Cabe ressaltar que o Brasil caminha muito a passos lentos nesse sentido,
quando se trata de aplicao da lei, pois ele aderiu os principais tratados de direitos
internacionais de proteo aos direitos humanos desde a carta da ONU em 1948, e
depois teve sequncia a prpria constituio de 1988, em seu artigo 4 que aduz que
A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos
seguintes princpios: II- prevalncia dos direitos humanos.
Nesse sentido cumpre analisar que somente em 2003 que a jurisprudncia
reconheceu que os tratados de direitos humanos tem valor supralegal, sendo preciso
uma emenda constitucional para validar um princpio j validado na prpria
constituio.
Observando os parmetros e limites num contexto de nova ordem social
onde os direitos humanos caminham para a abrangncia de um contexto, a doutrina
vem abordar trs categorias de direitos humanos, quais sejam os direitos de
primeira, segunda e terceira gerao, mas que esto a evoluir para uma quarta
gerao. Para Silva e Accioly,
 Os direitos de primeira gerao so a reafirmao do direito a liberdade, em
oposio ao do Estado, que tem a obrigao de se obster de atos que
possam representar a violao de tais direitos. Nos direitos de segunda
gerao a nfase est nos direitos econmicos, sociais e culturais, nos
quais existe como uma dvida da sociedade para com o indivduo. Os
autores que defendem a existncia de uma terceira gerao de direitos
humanos mencionam , alm do direito a um ambiente sadio, o direito paz,
o direito ao desenvolvimento e o direito aos bens que constituem o
patrimnio comum da humanidade. (SILVA e ACCIOLY, 2002, p. 367).

No mundo globalizado, os direitos fundamentais do indivduo passam a

evoluir conforme as novas necessidades da vida moderna, sendo preciso ento que
o direito v em busca de alcanar e proteger esses direitos, de modo a compreender
os novos valores e a nova ordem mundial a qual o individuo se insere.
Sendo assim, a doutrina vai ampliando, como nos autores citam, a evoluo
das geraes dos direitos individuais, onde, atualmente, fala-se em uma quarta
gerao de direitos que incorporariam novas realidades, tais como o direito
democracia, informao e ao pluralismo, bem como os decorrentes da pesquisa
gentica, dentre outros. (BACELLAR FILHO, 2003).
Em decorrncia dessa evoluo e abrangncia dos direitos humanos que
nossos tribunais no tem como mais se omitir a eficcia desses direitos, para a
aplicao no caso concreto, originando ento um avano na jurisprudncia.
O artigo 2 da conveno de Viena explica o que significa a expresso do
termo tratado. Os termos remetem ideia de um acordo internacional celebrado
por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um
instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja
sua denominao particular.
Segundo o artigo 1 da Conveno de Havana, os tratados sero celebrados
pelos poderes competentes dos Estados ou pelos seus representantes, segundo o
seu direito interno respectivo e com base no artigo 2, condio essencial nos
tratados a forma escrita. A confirmao, a prorrogao, a renovao ou a
reconduo sero igualmente feitas por escrito, salvo estipulao em contrrio.
De acordo com a Conveno de Viena, especificamente em seu artigo 31,
um tratado deve ser interpretado de boa-f segundo o sentido comum atribuvel aos
termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e finalidade.
Conforme dispe o artigo 39 da mesma conveno, um tratado poder ser
emendado por acordo entre as partes. As regras estabelecidas na Parte II aplicar-se-
o a tal acordo, salvo na medida em que o tratado dispuser diversamente.
 De acordo com Mazzuoli,
Os tratados so, incontestavelmente, a principal fonte do direito
internacional, no apenas em relao segurana e estabilidade que
trazem nas relaes internacionais, mas tambm porque tornam o direito
das gentes mais representativo e autntico, na medida em que se
consubstanciam na vontade livre e conjugada das naes, sem a qual no
subsistiriam. (MAZZUOLI, 2001, p.13).

Os tratados internacionais como fonte do direito internacional, tem tambm

suas regras estabelecidas pelas convenes, formando ento o conjunto de acordos
bilaterais entre Estados, que atravs da Conveno de Viena, ganharam uma
codificao que um importante documento que ampara e delimita os direitos dos
tratados. A celebrao de tratados no caso do Brasil privativo ao Presidente da
Repblica, conforme art. 84, inciso VII da C.F de 88. Mazzuoli, (2001, p. 39), ainda
acrescenta que esta competncia normalmente delegada aos Ministros das
Relaes Exteriores (Ministros dos negcios Estrangeiros) ou aos Chefes de Misso
Diplomticas. Essa delegao de funo, exercida pelos ministros de relaes
exteriores, e os atos praticados por eles se igualam aos atos do Presidente da
Repblica, pois os mesmos representam o Brasil internacionalmente, investidos de
competncia para tal funo.
O controle de constitucionalidade vem dar segurana s normas jurdicas,
com a nova ordem, o sistema de controle de constiticionalidade tem ganhado
amplitude, conforme explica Mazzuoli,
A constituio deixou de ser o nico paradigma de controle das normas do
direito interno. Alm do texto constitucional, tambm so paradigmas de
controle da produo normativa domstica os tratados internacionais de
direitos humanos, controles difuso e concentrado e de convencionalidade, e
os instrumentos internacionais comuns (controle de supralegalidade)
distinguindo quatro modalidades de controle: de legalidade, de
supralegalidade, de convencionalidade (difuso e concentrado) e de
constitucionalidade (difuso e concentrado), O direito brasileiro est integrado
com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais, que o
controle de convencionalidade das leis, tema que antes da Emenda
constitucional 45/2004 era totalmente desconhecido entre ns. (MAZZUOLI,
2011, p. 201).

A doutrina tem se posicionado e organizado parmetros para classificao

desses controles, evidenciando o controle de convencionalidade que se faz
necessrio analisar se uma lei compativel com os tratados de direitos humanos,
por exemplo. Por isso, tem-se o nome de controle de convencionalidade, to
importante como o controle de constitucionalidade j conhecido e amplamente
discutido pela doutrina. Conforme Dimoulis e Lunardi, o controle de
constitucionalidade rene trs condies:
 a) Deve existir um ordenamento jurdico organizado de maneira hierrquica
e havendo dispositivos dotados de superioridade em relao a todos os
demais. O controle se faz no exclusivo intuito de preservar a integridade da
constituio contra ataques e questionamentos, o obejto do controle de
constitucionalidade so as leis e o parmetro a constituio. b) Deve existir
uma autoridade estatal que atue como fiscal (guardio, tutor, curador) da
Constiruio. Esse fiscal pode pertencer a qualquer poder do Estado. c) O
fiscal da constituio deve ter a competncia de verificar a regularidade de
dispositivos jurdicos, examinando sua compatibilidade: a norma A
compatvel com a norma B?. Essa a pergunta bsica que faz quem realiza
o controle de constitucionalidade. Ela permite relacionar o parmetro do
controle com o seu objeto. (DIMOULIS e LUNARDI, 2011, p. 312).

Tentativas de classificao das formas de controle de constitucionalidade se

encontram em muitos estudos de direito comparado, havendo infinita variedade de
propostas. Sua finalidade melhor entender o funcionamento do controle de
constitucionalidade, mostrar influncias entre pases que permitem compreender a
histria do controle de constitucionalidade e, finalmente, refletir sobre vantagens e
defeitos de cada modelo, sugerindo reformas do direito nacional.
O controle de constitucionalidade tem limites em seu objeto, devido ao fato
de a maioria dos atos inconstitucionais serem tambm contrrios a leis ou atos
normativos.
Dessa forma, pode-se dizer que controlar a constitucionalidade das leis
comparar a mesma com a constituio, muitas vezes to fcil saber que algumas
delas contm dispositivos que no esto de acordo com normas e princpios
constitucionais, porm podem ter vigncia e validade at o momento em que sua
inconstitucionalidade pronunciada por rgo competente. Nesse sentido, menciona
Gomes,
No se pode, entretanto, confundir a vigncia (formal) de uma lei com sua
validade (esta ltima consiste na sua compatibilidade com a Constituio e
com o Direito internacional). Uma lei para entrar em vigor (para ter vigncia)
basta ser aprovada pelo Parlamento, sancionada e publicada no Dirio
Oficial. Uma vez publicada e passado o perodo de vacncia, caso exista,
inicia sua vigncia. No havendo nenhuma vacncia (vacatio) a ser
observada, a lei comea a ter vigncia de forma imediata (assim que
publicada). Mas nem toda lei vigente vlida. O modelo do Estado
constitucional e democrtico de Direito, que garantista, rompe com o velho
esquema do positivismo clssico e passa a distinguir a vigncia da validade.
Somente pode ser vlida a lei (vigente) que conta com compatibilidade
vertical com a Constituio (ou seja: a lei que atende s exigncias formais
e materiais decorrentes da Magna Carta) bem como com o Direito
internacional (que goza de status supra-legal cf. voto do Min. Gilmar
Mendes - STF, RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso). (GOMES, 2007, p.
68).

O mesmo autor exemplifica ainda mais a questo da validade e vigncia da

lei, conforme dispe o mesmo artigo:
 As normas substanciais tambm constituem limites que no podem ser
ultrapassados pelo legislador derivado. A produo do Direito est agora
condicionada formalmente assim como pelos limites materiais (ou
substanciais). A norma que proibia a progresso de regime em crimes
hediondos, por mais que fosse inatacvel do ponto de vista formal
(vigncia), no possua validade (ou seja: compatibilidade vertical com o
princpio da individualizao da pena, contemplado na CF, art. 5, inc. XLVI).
A lei deve ser declarada invlida quando se reconhece sua
inconstitucionalidade ou sua antinomia com uma norma de Direito
internacional (isso ocorreu, v.g., no caso da priso civil do depositrio infiel).
Recorde-se que o Direito internacional que contempla normas relacionadas
com os direitos humanos goza de status distinto: ele superior a lei
ordinria e vale menos que a Constituio (as convenes e tratados de
direitos humanos contam com status supralegal, nos termos do voto do Min.
Gilmar Mendes - STF, RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso. (GOMES,
2007, p. 74).

Neste entendimento pode-se concluir desde ento, que a lei declarada

invlida possui vigncia at que o Senado a retire do ordenamento jurdico, sendo
que ela no pode ter nenhuma aplicao concreta. No Brasil, o sistema de controle
de constitucinalidade se d pelo sistema hbrido, conforme explica o Supremo
Tribunal Federal,
O Supremo Tribunal Federal (STF), a Corte constitucional do Brasil, tem
entre suas atribuies promover o controle de constitucionalidade de leis e
atos normativos. Para cumprir este papel, a Suprema Corte utiliza um
sistema hbrido, inspirado nos modelos anglo-saxo (Estados Unidos e
Reino Unido) e europeu-continental, tendo em mos instrumentos que
facilitam e geram economia de tempo ao julgamento de controvrsias sobre
a interpretao da Carta Magna: as aes diretas de inconstitucionalidade
(ADIs), as aes declaratrias de constitucionalidade (ADCs) e as arguies
de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs), cujas leis regedoras
completam uma dcada neste final de ano. Segundo Paulo Blair, professor
da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB), o Brasil um
dos poucos pases do mundo que utiliza um sistema hbrido de controle de
constitucionalidade. Segue a tradio anglo-saxnica cujo controle feito
por meio de atos da primeira instncia, com a possibilidade de ingresso de
recursos e a tradio da Europa Continental onde o controle efetuado
pelas cortes constitucionais, desde que o caso seja remetido pelo primeiro
grau corte suprema. Paulo Blair explica que a ADPF regulamentada pela
Lei n 9.882/99 um instrumento para complementar a atuao da ADI e
da ADC ambas institudas pela Lei n 9.868/99 , nos casos em que h
omisso quanto ao cumprimento de um preceito fundamental. De acordo
com ele, tais aes so ferramentas que tentam fazer com que o controle
concentrado seja estendido, mais do que simplesmente analisar a atuao
em concreto. Essas aes foram criadas para que o texto constitucional
tenha vida, seja tomado como norma efetiva, para deixarmos de considerar
a Constituio Federal como algo do futuro, mas sim desde j. A experincia
do Brasil ser, provavelmente, objeto de anlise de acadmicos no futuro,
completa. (STF, 2009).

Conforme muito bem explica o STF, o sistema de controle de

constitucionalidade no Brasil ainda um tema muito complexo e cheio de
peculiaridades.
O sistema de controle adotado no Brasil se classifica mais propriamente dito
como sistema Difuso e Concentrado, e em alguns casos ainda, o sistema Misto, que
quando o controle de constitucionalidade pode ser exercido parte pelo poder
poltico e parte pelo poder judicirio. O controle concentrado voltado Constituio
Federal da competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
Controle difuso uma das espcies de controle de constitucionalidade
realizadas pelo poder judicirio. Define-se como um poder dever de todo e
qualquer rgo do poder judicirio, a ser exercido no caso concreto em qualquer
grau de jurisdio ou instncia.
O sistema de controle misto tem ganhado assim essa concepo devido o
Brasil adotar os dois sistemas de controle de constitucionalidade, tanto pelo sistema
difuso, como pelo concentrado. Segundo Andrade Filho,
O Brasil adota o sistema jurisdicional misto, isto , tanto reconhece o
sistema concentrado como o sistema difuso, sendo realizado tanto em nvel
federal, quando o controle da constitucionalidade feito em face da
Constituio Federal, e em nvel estadual, quando do ato normativo
impugnado deve compatibilidade Constituio dos Estados Membros.
(ANDRADE FILHO, 1997, p. 36).

O sistema misto quase no mencionado pela doutrina, ou seja, ele apenas

existe pelo fato de o Brasil adotar um sistema de controle de constitucionalidade
pela forma difusa e concentrada, sendo assim as principais caractersticas do
sistema difuso e concentrado estaro a seguir elencadas.
A principal caracterstica desse sistema que exercido pelo STF, pela
competncia de rgo responsvel pela guarda da constituio. Segundo Dimoulis e
Lunardi,
No controle concentrado temos uma subdiviso em razo do nmero de
competncias da Corte constitucional. A corte pode ser especializada
quando satisfaz dois requisitos. Primeiro, deve exercer s competncias de
controle de constitucionalidade. Segundo, no deve se relacionar de
maneira hierrquica com as demais autoridades do judicirio, ocorrendo
atuao paralela. A corte ser generalista, caso exera competncias alm
do controle (por exemplo, eleitorais) e/ou atue como Corte de reviso (ainda
que parcial ou mesmo excepcional) de decises dos demais Tribunais.
(DIMOULIS e LUNARDI, 2011, p. 78).

Portanto, as aes diretas de inconstitucionalidade so propostas

especificamente pelo STF, quando surgir inconstitucionalidade tanto por ao, como
por omisso, ao que quando surge de um fazer ou agir do rgo estatal, ou por
omisso, quando a constituio contrariada por quem tinha o dever de agir.
Conforme aduz Fachin,
O controle concentrado (abstrato, principal, direto) deve ser realizado por
um rgo jurisdicional apenas. No caso brasileiro, somente pelo Supremo
 Tribunal Federal, salvo em hiptese em que pode ser feito pelos Tribunais
de Justia no mbito dos respectivos Estados-membros. O meio mais
comum para ser pleiteada a declarao de inconstitucionalidade a ADIn
genrica (ao direta de inconstitucionalidade), mas possvel conforme o
caso, utilizar a ADIn por omisso (ao direta de inconstitucionalidade por
omisso) e a ADPF (arguio de descumprimento de preceito fundamental).
(FACHIN, 2012, p.153)

Como afirma o professor supracitado, em que h casos em que o controle

de inconstitucionalidade por ser proposta por EstadosMembros, verifica-se o
seguinte exemplo:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI PAULISTA.
PROIBIO DE IMPORTAO, EXTRAO, BENEFICIAMENTO,
COMERCIALIZAO, FABRICAO E INSTALAO DE PRODUTOS
CONTENDO QUALQUER TIPO DE AMIANTO. GOVERNADOR DO
ESTADO DE GOIS. LEGITIMIDADE ATIVA. INVASO DE COMPETNCIA
DA UNIO. 1. Lei editada pelo Governo do Estado de So Paulo. Ao
direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de
Gois. Amianto crisotila. Restries sua comercializao imposta pela
legislao paulista, com evidentes reflexos na economia de Gois, Estado
onde est localizada a maior reserva natural do minrio. Legitimidade ativa
do Governador de Gois para iniciar o processo de controle concentrado de
constitucionalidade e pertinncia temtica. 2. Comercializao e extrao de
amianto. Vedao prevista na legislao do Estado de So Paulo. Comrcio
exterior, minas e recursos minerais. Legislao. Matria de competncia da
Unio (CF, artigo 22, VIII e XIII). Invaso de competncia legislativa pelo
Estado-membro. Inconstitucionalidade. 3. Produo e consumo de produtos
que utilizam amianto crisotila. Competncia concorrente dos entes
federados. Existncia de norma federal em vigor a regulamentar o tema (Lei
9055/95). Consequncia. Vcio formal da lei paulista, por ser apenas de
natureza supletiva (CF, artigo 24, 1 e 4) a competncia estadual para
editar normas gerais sobre a matria. 4. Proteo e defesa da sade pblica
e meio ambiente. Questo de interesse nacional. Legitimidade da
regulamentao geral fixada no mbito federal. Ausncia de justificativa
para tratamento particular e diferenciado pelo Estado de So Paulo. 5.
Rotulagem com informaes preventivas a respeito dos produtos que
contenham amianto. Competncia da Unio para legislar sobre comrcio
interestadual (CF, artigo 22, VIII). Extrapolao da competncia concorrente
prevista no inciso V do artigo 24 da Carta da Republica, por haver norma
federal regulando a questo. (STF, ADI2656, 2013).

Conforme a citao, o governador do Estado de Gois props Ao Direta

de Inconstitucionalidade contra o Estado de So Paulo, confirmando a exceo de
que nesse caso a inconstitucionalidade poder ser feita pelos Tribunais de Justia.
Esse controle conforme j mencionado exercido por todo e qualquer rgo
da jurisdio quando observado qualquer inconstitucionalidade. Para Fachin,
O controle difuso (concreto, incidental, indireto) pode ser realizado em
qualquer processo, por qualquer juiz e em qualquer tribunal. Basta que se
esteja exercendo a jurisdio. Segundo Lus Roberto Barroso, esse controle
cabe a todos os rgos judiciais indistintamente, tanto de primeiro quanto
de segundo grau, bem como aos tribunais superiores. Por tratar-se de
atribuies inerente ao desempenho normal da funo jurisdicional,
 qualquer juiz ou tribunal, no ato da realizao do Direito nas situaes
concretas que lhes so submetidas, tm o poder-dever de deixar de aplicar
o ato legislativo conflitante com a Constituio. J no se discute mais, nem
em doutrina nem em jurisprudncia, acerca da plena legitimidade do
reconhecimento da inconstitucionalidade por juiz de primeiro grau, seja
estadual ou federal. (FACHIN, 2012, p.152)

O controle difuso de fcil acesso devido a abrangncia aberta de qualquer

rgo do poder judicirio, cabendo a anlise das decises sempre ao Supremo
Tribunal Federal por meio dos recursos ordinrios e extraordinrios. Dessa forma,
comenta Lima,

O controle difuso de constitucionalidade, como fora moldado em 1.803 no

direito norte-americano, praticamente s ser visto nas decises proferidas
pelas instncias inferiores, especialmente pelos juzes monocrticos, tendo
em vista que o simples afastamento da aplicao da lei tida por
inconstitucional ao caso concreto, sem maiores consequncias, s ser
visto nesta instncia. Quando se passa para o julgamento pelos tribunais, j
percebemos a vinculao dos juzes e rgos fracionrios subordinados,
inclusive pela dispensa de recurso quando a matria j tiver sido enfrentada
pelo pleno ou rgo especial. Quando a questo bate porta do Supremo,
a a situao se manifesta de forma mais acentuada, de forma que o
controle difuso assume uma roupagem quase idntica do controle
concentrado, tendo em vista que a discusso da inconstitucionalidade se
desprende da causa que lhe deu origem e passa a ser debatida em tese.
(LIMA, 2007, p. 45).

Conforme comenta o autor, quando o controle difuso chega ao STF ele se

assemelha ao sistema concentrado. A partir da Emenda Constitucional n 45/2004
foi introduzida a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal aprovar, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, smula com efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A da CF/88).
Sendo assim, criaram-se novos debates doutrinrios sobre o assunto, pois
segundo a doutrina j estabelecida, o sistema difuso tem efeitos entre as partes, o
quanto no concentrado o efeito erga omnes. Porm a partir da Emanda 45/2004,
esse efeito do Recurso Extraordinrio de fazer coisa julgada entre as partes, agora
com a possibilidade do STF editar smula vinculante as esferas do Poder Judiciario
e Administrao Pblica, em caso de tese e deciso do recurso, o sistema de
controle difuso passa ento atravs da smula, ter efeito erga omnes.
Segundo o artigo 102 da C.F /88 Compete aos Supremo Tribunal Federal,
principalmente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:

[...] III- Julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em

 nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a)contrariar
dispositivo desta constituio; b)declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal; [...]. (BRASIL, 1988).

Dessa forma, o STF tem a competncia de examinar decises que

contrariem a constituio ou declara inconstitucional tratado ou lei federal. O Estado
possui jurisdio de declarar o direito, seja por meio de leis internas como por
decises de seus tribunais, como a jurisdio internacional em que o Estado produz
o direito internacional em colaborao com os demais Estados que integram a
comunidade internacional.
evidente que, tanto na esfera interna, quanto na internacional, essa
autoridade para declarar o Direito est limitada por princpios de Direito Internacional
que condicionam o comportamento do Estado, a competncia com limites de
jurisdio, no entanto, no direito interno essa competncia absoluta.
Com a lei n 8.886/94, o legislador brasileiro ampliou sua jurisdio para
abranger atos praticados no exterior e que tenham repercusso no pas a exemplo
de outros pases. Dessa forma se o Estado est avanando os limites da
extraterritorialidade, com maior razo reconhecida a competncia para regular,
com amplitude, atos e fatos ocorridos dentro de seu territrio, j que o princpio da
territorialidade um dos fundamentos da jurisdio e do prprio Direito Internacional
Pblico. (MAGALHES, 2000).
O Supremo Tribunal Federal tem enfrentado grandes polmicas em seus
julgamentos no que tange o poder hierrquico dos tratados internacionais mediante
a lei brasileira, entendemos que cabe a essa corte, o poder de decidir sobre esses
assuntos, e que o direito no somente a lei, mas as decises jurisprudncias se
juntaram s normas codificadas para uma maior eficcia nas decises judiciais.
A Constituio Federal de 1988 previu duas formas de priso civil: a do
devedor de alimentos e a do depositrio infiel (artigo 5, inciso LXVII). O depositrio
infiel aquele que recebe a incumbncia judicial ou contratual de zelar por um bem,
mas no cumpre sua obrigao.
Porm, o Brasil faz parte do tratado internacional conhecido como Pacto de
San Jos da Costa Rica, onde probe a priso civil por dvida, sendo assim o Brasil
precisa rever a questo j que signatrio do tratado, mas esse contraria a lei
interna. Dessa forma decide o Supremo Tribunal Federal,
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas
Corpus (HC 99203) para determinar a suspenso da priso civil decretada
 contra o empresrio Fernando Machado Schincariol, scio da Cervejaria
Malta, por conta de uma reclamao trabalhista. A deciso foi unnime.
Fernando Schincariol foi nomeado depositrio de um caminho Volkswagen
96/97 - avaliado em R$ 38 mil - penhorado nos autos de reclamao
trabalhista em curso na 2 Vara do Trabalho de Assis (SP). O bem foi
arrematado em leilo, sem a realizao de inspeo prvia, por R$ 21 mil.
Quando foi tomar posse, o arrematante informou ao juiz que o caminho
estaria em pior estado do que aquele descrito pelo edital, "inclusive com o
motor fundido". O HC 99203 questionava ato do Tribunal Superior do
Trabalho (TST) e pretendia evitar que o empresrio fosse preso por estar
em situao de infiel depositrio judicial. Segundo o relator da matria,
ministro Carlos Ayres Britto, o Plenrio do STF firmou o entendimento de
que s possvel a priso civil "do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia (inciso LXVII, artigo 5,
CF)". Conforme ele, o Pacto de San Jos da Costa Rica probe a priso civil
por dvida e prevalece como norma supralegal, isto , norma intermediria
entre a Constituio e as normas legais. "Essa hierarquia intermediria de
norma supralegal nos autoriza a afastar a regra ordinria interna que
possibilita a priso por dvida", afirmou o ministro. (STF, 2009).

Portanto, no Brasil no aplica mais a lei ordinria sobre o depositrio infiel,

mas sim a deciso da suprema corte conforme supracitada.
Neste contexto, a jurisprudncia tambm uma fonte inovadora do direito,
que traz evolues concisas, dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Aps a
Emenda Constitucional 45, de 2004, o Supremo Tribunal Federal tem se voltado a
dar efetividade aplicao de tratados internacionais relacionados a direitos
humanos, sendo uma evoluo indita na jurisprudncia. Nesse sentido publica o
STF,
Por maioria, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou, nesta
quarta-feira (03), o Recurso Extraordinrio (RE) 349703 e, por unanimidade,
negou provimento ao RE 466343, que discutiam a priso civil de alienante
fiducirio infiel. O Plenrio estendeu a proibio de priso civil por dvida,
prevista no artigo 5, inciso LXVII, da Constituio Federal (CF), hiptese
de infidelidade no depsito de bens e, por analogia, tambm alienao
fiduciria, tratada nos dois recursos. Assim, a jurisprudncia da Corte
evoluiu no sentido de que a priso civil por dvida aplicvel apenas ao
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia. O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo
constitucional que versa sobre o assunto de aplicao facultativa quanto
ao devedor excetuado o inadimplente com alimentos e, tambm, ainda
carente de lei que defina rito processual e prazos. Tambm por maioria, o
STF decidiu no mesmo sentido um terceiro processo versando sobre o
mesmo assunto, o Habeas Corpus 87585. Para dar consequncia a esta
deciso, revogou a Smula 619, do STF, segundo a qual a priso do
depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se
constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de
depsito. (STF, 2008).

O mesmo tema estava em discusso no HC 87585, em que Alberto de

Ribamar Costa questiona acrdo do STJ. Ele sustentava que, se fosse mantido a
deciso que decretou sua priso, estar respondendo pela dvida atravs de sua
liberdade, o que no pode ser aceito no moderno Estado Democrtico de Direito,
no havendo razoabilidade e utilidade da pena de priso para os fins do processo.
Ele fundamentou seu pleito na impossibilidade de decretao da priso de
depositrio infiel, luz da redao trazida pela Emenda Constitucional 45, de 31 de
dezembro de 2004, que tornou os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos equivalentes norma constitucional, a qual tem aplicao
imediata, referindo-se ao pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil
signatrio. Conforme publica o STF,

A Constituio Federal no deve ter receio quanto aos direitos

fundamentais, disse o ministro Cezar Peluso, ao lembrar que os direitos
humanos so direitos fundamentais com primazia na Constituio. O corpo
humano, em qualquer hiptese (de dvida) o mesmo. O valor e a tutela
jurdica que ele merece so os mesmos. A modalidade do depsito
irrelevante. A estratgia jurdica para cobrar dvida sobre o corpo humano
um retrocesso ao tempo em que o corpo humano era o 'corpus vilis' (corpo
vil), sujeito a qualquer coisa. No voto que proferiu em 12 de maro, quando
o julgamento foi interrompido por pedido de vista de Menezes Direito, o
ministro Celso de Mello lembrou que o Pacto de So Jos da Costa Rica
sobre Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil em 1992, probe, em seu
artigo 7, pargrafo 7, a priso civil por dvida, excetuado o devedor
voluntrio de penso alimentcia (...). Tambm a Conferncia Mundial sobre
Direitos Humanos, realizada em Viena (ustria), em 1993, com participao
ativa da delegao brasileira, ento chefiada pelo ex-ministro da Justia e
ministro aposentado do STF Maurcio Corra, preconizou o fim da priso
civil por dvida. O ministro lembrou que, naquele evento, ficou bem marcada
a interdependncia entre democracia e o respeito dos direitos da pessoa
humana, tendncia que se vem consolidando em todo o mundo. A CF j
dispe, no pargrafo 2 do artigo 5, que os direitos e garantias nela
expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte. (STF, 2008).

Conforme o texto apresentado pelo Supremo Tribunal Federal, fica bem

claro o entendimento de que mudanas surpreendentes aconteceram nas decises
da corte, onde houve revogao da smula 619, no sentido de que no Brasil no
existe mais a priso por dvida, salvo a dvida oriunda de penso alimentcia.
Nesse contexto de longas discusses acerca da hierarquia dos tratados de
direitos humanos aps a emenda constitucional n 45/2004, surgiram vrias
correntes doutrinrias acerca de qual posio estariam, se supralegal, constitucional
ou infraconstitucional, porm, aps discusses dos ministros j mencionados na
publicao supracitada, a corrente majoritria define que os tratados de direitos
humanos possuem status supralegal, porm quando ratificados pelo STF conforme
EC, 45/2004 3 do artigo 5 da C.F/88, tem status constitucional.
Nesse contexto de mudanas e novos paradigmas de interpretao
normativa e surgimento de uma nova tese doutrinria que seria o controle de
convencionalidade, cumpre transcrever o posicionamento de Luiz Flvio Gomes que
bem conclui:

Os tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes

no Brasil, possuem nvel (apenas) supralegal, admitindo-se a tese de
que, em regra, os tratados de direitos humanos no contam com valor
constitucional, eles servem de paradigma para o controle difuso de
convencionalidade (ou de supra legalidade). O controle difuso de
convencionalidade (ou de supra legalidade) no se confunde com o
controle de legalidade (entre um decreto e uma lei. O controle difuso
de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser
levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao
juiz respectivo a anlise dessa matria antes do exame do mrito do
pedido principal. Os tratados aprovados pela maioria qualificada do
3 do art. 5 da Constituio (precisamente porque contam com status
constitucional) serviro de paradigma ao controle de
convencionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante
qualquer juiz, incluindo-se os do STF). O controle de
convencionalidade concentrado (perante o STF) tem o mesmo
significado do controle de constitucionalidade concentrado (porque os
tratados com aprovao qualificada equivalem a uma Emenda
constitucional). Em relao ao controle de convencionalidade
concentrado, cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse
controle perante o STF, ou seja, plenamente possvel defender a
possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de
inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para
garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a
norma internacional com valor constitucional), ou at mesmo de
ADPF (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental) para
exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em
tratado de direitos humanos formalmente constitucional. (GOMES,
2009, p. 221).

Conforme se pode observar, vlido dizer que qualquer mudana da ordem

jurdica ocasiona muitas discusses e debates, porm essas discusses fazem parte
de uma inovao do direito e da justia.
Com a Emenda Constitucional n 45 e com a deciso do STF, em 2008, nos
RE 466.343-SP e RE 349.703-RS, a controvrsia sobre a hierarquia dos tratados,
que se estendia h dcadas, chegou a uma soluo. Os tratados internacionais que
versem sobre direitos humanos, ou tero status constitucional, se aprovados por
qurum qualificado, ou tero status supralegal, se a incorporao ocorreu antes da
referida emenda. Em 2009, o STF aplicou seu novo entendimento ao negar, no
Recurso Extraordinrio RE 511.961, a obrigatoriedade do diploma universitrio para
jornalistas, prevista no Decreto-Lei 972-1969, por no ter sido recepcionado pela
Constituio e contrariar o Pacto de San Jose da Costa Rica. Adotando um
posicionamento de valorizao dos direitos humanos, seja no plano internacional,
seja no plano interno, o Brasil se alinhou aos pases com forte tradio jurdica,
trouxe para o mundo real muitos dos direitos fundamentais, que estavam apenas no
papel, e, mais importante, deu o devido lugar a um dos princpios fundamentais
basilares fixados no primeiro artigo de nossa Constituio, o da dignidade da pessoa
humana.
O controle de constitucionalidade se assenta sob a gide da supremacia da
constituio, que tem como objetivo, controlar a constitucionalidade das leis e
tratados internacionais a que vem adentrar ao ordenamento jurdico, a constituio
como lei suprema do Estado, devendo ela estar como parmetro normativo
assegurando a soberania estatal, conforme dispe o seguinte artigo 102, inciso III,
alnea b. O Supremo Tribunal Federal deve julgar, mediante recurso extraordinrio,
as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
Com essa competncia que a constituio atribui a suprema corte, pode-se
observar que a mesma, tem muita polmica ao decidir, o controle de
constitucionalidade interno pode ser feito pelo sistema difuso de constitucionalidade
onde qualquer rgo do poder judicirio pode observar quando o dispositivo de lei
contrria e a constituio e sendo assim ele pode se posicionar e deixar de aplicar
no caso concreto, porm no tem competncia de retirar esse dispositivo do
ordenamento jurdico. No controle concentrado o sistema feito pelo Supremo
Tribunal Federal tendo o poder de alm de declarar a inconstitucionalidade da lei ou
ato do poder pblico, pode pedir a revogao do dispositivo.
Porm, quando o assunto controle de supralegalidade, dvidas e
divergncias doutrinrias esto presentes tanto no mbito externo como interno do
Brasil, como definir e controlar a supralegalidade dos tratados internacionais sendo
esses pactuados pelo Brasil muito antes da Constituio vigente, como o caso da
adeso a carta da ONU sobre proteo internacional dos direitos do homem ainda
1948, que aps todos esses anos que em 2008 a suprema corte entende que os
Tratados de Direitos Humanos tm status supralegal, valem mais do que lei
ordinria.
Surgem discusses no sentido de que, os tratados internacionais podem ser
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal por fora do art. 102
conforme j mencionado, no poderia de qualquer forma esses tratados estarem
acima da constituio, pelo fato de que tem a Constituio, atravs do poder
conferido ao Supremo que a guarda da Constituio, delimitar assim o poder dos
tratados.
 So gigantescas as polmicas encontradas quando se trata desse assunto,
pois verificar uma inconstitucionalidade de ato normativo interno j causa polmica e
discusses que no se resolvem assim de uma hora para outra, chegando o inchao
no STF, de milhares de Recursos Extraordinrios, dos quais a lide no foi resolvida
pelo rgo judicirio. Por isso, STF tem editado muitas smulas com o intuito de
pacificar o entendimento e dar parmetro s novas aes onde essas podem ser
resolvidas at o segundo grau de jurisdio, no tendo a necessidade de chegar ao
Supremo.
Nessa fase de mudanas e novos paradigmas conforme abordado ao longo
desse trabalho, pode-se dizer que os impasses evoluem para a humanizao do
Direito, onde o objetivo dar maior efetividade aos direitos humanos que foram
esquecidos e desrespeitados conforme anlise do contexto histrico do pas, mais
precisamente na poca da ditadura militar. A Constituio de 1988, atravs de seus
princpios fundamentais, assegura e garante o respeito dignidade da pessoa
humana. O que cabe ressaltar que no Brasil ainda existe muito desleixo no que
tange ao respeito da proteo dos direitos individuais e coletivos, o exemplo a
sano que o pais sofreu sendo obrigado a editar uma lei de proteo contra crimes
de violncia domstica, que a lei 11.340/2006.
O intrprete, ao analisar as normas e aplic-las nas mais distintas situaes,
toma para si a grande responsabilidade de assegurar os direitos resguardados tanto
por tratados internacionais como por leis internas. O fato que, ainda, h muito o
que evoluir no sentido de melhorar a eficcia das normas, principalmente as que
defendem os direitos humanos, e isso um fenmeno mundial. Cada dia que passa
somos informados de barbries que ferem muitas pessoas, geralmente as que mais
precisam dos direitos humanos, as que esto margem de condies bsicas de
sade e moradia.
Segundo o relatrio Anistia Internacional, por Cludia Souza,
A comunidade global testemunhou uma srie de emergncias de direitos
humanos que foraram um grande nmero de pessoas a buscar segurana,
dentro e fora das fronteiras dos pases. Desde a Coria do Norte, at Mali,
Sudo e Repblica Democrtica do Congo houve pessoas fugindo de suas
casas, procura de refgio seguro. O mundo ficou observando enquanto os
militares e policiais da Sria agrediam civis indiscriminadamente, e
submetiam a desaparecimento forado, deteno arbitrria, tortura e
execuo extrajudicial todos aqueles que consideravam contrrios ao
governo. Enquanto isso, grupos armados continuavam a fazer refns,
torturar e executar sumariamente em menor escala, afirma o estudo.
(SOUZA, 2013).
 Infelizmente, mesmo a maior parte do mundo defender formalmente os
direitos do homem, poucas das medidas de combate aos crimes so eficazes.
Violaes crnicas de direitos humanos assolam o Brasil. Alguns policiais
realizam execues extrajudiciais, torturam detentos e abusam de crianas e
adolescentes em conflito com a lei. Muitas prises e cadeias brasileiras enfrentam
problemas de grave superlotao, e a incapacidade das autoridades penitencirias
de manter o controle sobre as prises deixa os presos vulnerveis violncia,
extorso e recrutamento por faces criminosas. Outros problemas em relao aos
direitos humanos incluem a violncia contra mulheres, as mortes de jornalistas e
blogueiros por causa de seus trabalhos e a violncia contra camponeses e
lideranas indgenas envolvidos em conflitos de terra. Ainda, os responsveis por
abusos durante o regime militar, de 1964 a 1985, continuam a ser protegidos da
justia em virtude de uma lei de anistia de 1979, aprovada durante o regime.
(HUMAN RIGHTS WATCH, 2017)
Cabe ressaltar que o pas alm de toda a estrutura de ordenamento jurdico
muito bem organizado, tendo uma constituio democrtica voltada proteo
liberdade e a democracia, ainda existe uma desestrutura e um desrespeito
conhecido e debatido por qualquer cidado comum, quando se trata de dignidade da
pessoa humana, onde o pas no oferece sade de qualidade, educao,
segurana, moradia, etc.
Problemas crnicos de direitos humanos continuam a prejudicar o sistema
brasileiro de justia criminal, incluindo a superlotao dos presdios, a tortura e
maus-tratos de detentos. Alguns esforos recentes para reformar o sistema buscam
solucionar esses problemas, mas outras iniciativas poderiam agrav-los. Em 2016, o
Poder Judicirio expandiu um programa que garante que pessoas presas em
flagrante sejam conduzidas sem demora presena de um juiz, conforme exigido
pelo direito internacional. (HUMAN RIGHTS WATCH, 2017).
importante demonstrar, que vagarosamente, as polticas pblicas
promovem aes no sentido positivo de apoio aos direitos humanos celebrados
internacionalmente. A mesma organizao, Human Rights Watch, relata que o Brasil
esteve na vanguarda dos direitos digitais em 2014 com a aprovao do Marco Civil
da Internet, destinado a proteger os direitos de privacidade e de livre expresso na
rede. Uma das ltimas aes de Dilma Rousseff como presidente foi a assinatura de
um decreto em maio de 2016 voltado implementao da lei. O pas tambm co-
liderou uma iniciativa no Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas em
2015 para criar uma nova relatoria especial da ONU para o direito privacidade.
Em julho de 2015, entrou em vigor uma lei de direitos das pessoas com
deficincia, Lei n 13.146, que exige que instituies pblicas deem prioridade a
pessoas com deficincia ao oferecer servios relacionados sade, educao,
emprego, moradia, cultura e esportes. A lei tambm orienta os municpios a
adaptarem suas caladas e espaos pblicos para pessoas com deficincia. Em
seguida a publicao da lei, o Supremo Tribunal Federal confirmou a validade de
dispositivo legal que exige que escolas privadas aceitem crianas com deficincia
em salas de aula regulares sem nenhum custo extra s famlias.
Contudo, uma proposta em discusso no Congresso pode fazer o Brasil
retroceder em seus esforos para cumprir a obrigao estabelecida pela Conveno
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia de garantir que indivduos com
deficincia gozem de capacidade legal em igualdade de condies com as demais
pessoas em todos os aspectos da vida. A proposta retomaria o sistema antigo no
qual pessoas com deficincia podem ser submetidas a arranjos de tomada de
deciso substitutiva, de maneira inconsistente com as obrigaes internacionais de
direitos humanos do Brasil.
Inseridos e regulados os tratados internacionais no ordenamento jurdico
brasileiro, passa-se ento a necessidade de analisar e demonstrar se tais tratados
esto, de fato, sendo eficazes quanto s suas propostas, muitos deles em relao a
proteo de direitos ligados aos homens.
Para que os direitos humanos, de forma geral, sejam eficazes na sociedade,
preciso, alm de que o Poder Judicirio exera seu papel assegurador dos direitos
de todos, que os outros intrpretes do pas invistam tanto economicamente quanto
qualitativamente nas esferas das polticas pblicas para assim colaborar na eficcia
das normas principalmente aquelas defensoras dos direitos fundamentais. Sabemos
que a educao a base de uma nao, e, no caso brasileiro, ela carente de mais
investimentos, o Brasil precisa melhorar muito a qualidade do ensino, especialmente
do ensino pblico, bem como a melhoria da sade pblica, que uma questo
poltica e passa obrigatoriamente pelo aumento do oramento na rea e pela
profissionalizao da gesto. Programas com carter eleitoreiro em nada
contribuem.
Necessrio tambm diminuir a desigualdade social. Se no por questes
humanitrias, que j deveriam ser suficientes, a sociedade brasileira poderia apoiar
polticas de distribuio de renda e erradicao da misria pensando ao menos no
bem-estar de seus semelhantes.
fundamental que ocorra uma reforma do modelo policial, promovendo a
integrao dos setores, capacitando os policiais e investindo nos programas de
inteligncia da polcia brasileira, preciso redefinir as responsabilidades dos entes
federativos e qualificar gestores pblicos para colocar em prtica as polticas
pblicas na rea, assim a populao poder gozar da segurana pblica e aumentar
sua confiana nestes.
So inmeras as necessidades brasileiras no que concerne s polticas
pblicas, que decorrem dos direitos fundamentais e constitucionais brasileiros e, por
consequncia que so resguardadas tambm pelos tratados internacionais
abordados nesta pesquisa. No entanto, este trabalho buscou demonstrar o processo
pelo qual os tratados internacionais so incorporados no ordenamento jurdico
brasileiro, bem como aplicada a hermenutica constitucional no que diz respeito
interpretao das normas em anlise e a importncia da viso do intrprete das leis,
de modo geral, em atribuir eficcia a elas e assim promover o direito de todos os
cidados brasileiros.
Nesse contexto de novidades e de mudanas nos paradigmas doutrinrios e
jurisprudenciais, conforme relatado nesse estudo, j tempo de o Brasil fazer
cumprir o que estabelece suas leis no que tange os direitos fundamentais dos
indivduos e que os intrpretes responsveis pela aplicao das normas faam valer
a hermenutica de modo a cumprir a verdadeira finalidade da Justia brasileira.

7.0 METODOLOGIA
A presente pesquisa foi realizada a partir do tipo bsico e exploratrio pois se
ocupou de objeto novo qual seja a anlise da Hermenutica Constitucional no
tocante incorporao dos tratados internacionais na Constituio brasileira
demonstrando os novos paradigmas que vem surgindo na doutrina no que concerne
anlise do controle de constitucionalidade e supralegalidade.
O mtodo utilizado foi o hipottico dedutivo, partindo da anlise dos
pressupostos acima mencionados analisando e demonstrando o entendimento atual
do Supremo Tribunal Federal perante as normais internacionais incorporadas na
Constituio
A fonte de pesquisa bibliogrfica, sendo ela composta de livros, revistas e
artigos cientficos que debatem a problemtica.
8.0 SUMRIO PROVISRIO
INTRODUO
1.0 OS PRINCPIOS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL PARA A
INTERPRETAO DAS NORMAS NACIONAIS
1.1 CRTICA AOS MODERNOS MTODOS DE INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL
1.2 EFICCIA DAS NORMAS COONSTITUCIONAIS
1.2.1 Classificao tradicional
1.3 INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
2.0 MXIMA EFETIVIDADE DA CONSTITUIO
3.0 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
4.0 O STATUS CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
5.0 TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS
6.0 DEMAIS TRATADOS INTERNACIONAIS
6.1 CONVENO DE HAVANA
6.2 CONVENO DE VIENA
7.0 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE
7.1 CLASSIFICAO DOS SISTEMAS DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
7.2 CARACTERSTICAS DO SISTEMA MISTO
7.3 CARACTERSTICAS DO SISTEMA CONCENTRADO
7.4 CARACTERSTICAS DO SISTEMA DIFUSO
8.0 POSICIONAMENTO DO STF APS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004
9.0 A EFICCIA DAS NORMAIS INTERNACIONAIS NO BRASIL ATUAL
CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

9.0 CRONOGRAMA DAS ATIVIDADES

Fases Janeiro Fevereiro Maro Abril Maio Junho Julho

Introduo X

Captulo 1 X

Captulo 2 X

Captulo 3 X X

Concluso X

Referncias X
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