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PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO
DE SO PAULO
CENTRO DE ESTUDOS
57/58
JANEIRO/DEZEMBRO 2002
GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO
GERALDO ALCKMIN
Governador do Estado
REVISTA DA
PROCURADORIA GERAL DO
ESTADO DE SO PAULO
CENTRO DE ESTUDOS
Assessoria: Maria Aparecida Medina Fecchio, Raquel Freitas de Souza, Norberto Oya e Marialice
Dias Gonalves.
Comisso Editorial (atual): Maria Clara Gozzoli (Presidente), Anadil Abujabra Amorim, Dirceu
Jos Vieira Chrysstomo, Edmir Netto de Arajo, Eduardo Augusto Muylaert Antunes, Joo Carlos
Pietropaolo, Marialice Dias Gonalves, Martha Coelho Messeder, Miriam Kiyoko Murakawa, Plnio
Back Silva, Simone Aparecida Martins e Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi.
Comisso Editorial (at agosto de 2002): ngela Maria Teixeira Leite Pacheco di Francesco,
Helosa Pereira de Almeida Martins, Levi de Mello, Marcelo Jos Magalhes Boncio, Margarida
Maria Pereira Soares, Maria Lusa de Oliveira, Mercedes Cristina Rodrigues Vera, Raquel Freitas
de Souza, Sandra Ins Rolim Levy de Oliveira, Sylvia Maria Monlevade Calmon de Britto e Thas
Teizen.
Qualquer pessoa pode enviar, diretamente Comisso Editorial, matria para publicao na Revista.
Os trabalhos assinados representam apenas a opinio pessoal dos respectivos autores; se aprovados
por superiores hierrquicos, representam tambm a opinio dos rgos por eles dirigidos.
APRESENTAO
Elival da Silva Ramos ......................................................................................................... 11
RESPONSABILIDADE CIVIL
Carlos Roberto Gonalves .................................................................................................. 45
PROBLEMAS DE APLICABILIDADE DO
ESTATUTO DA CIDADE
Jos Roberto Fernandes Castilho ...................................................................................... 169
A Lei n. 6.404/76 (que trata das sociedades por aes) procurou re-
solver o conflito potencial estabelecendo algumas regras especiais para o
funcionamento das sociedades de economia mista, que visam basicamen-
te a proteger os investidores particulares. Nesse sentido, o artigo 235 dei-
xa claro que a companhia aberta de economia mista est sujeita s normas
expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios, que obviamente pro-
porcionam uma rede de segurana quela categoria de acionistas.
1. Procurador do Estado de So Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela USP.
1. INTRODUO
2. Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, p. 700. O Cdigo
de Processo Civil de 1939 era explcito ao disciplinar, no artigo 381, as hipteses em que os
credores de obrigao de entrega de coisa seriam tutelados. Antes dessa regra, que no foi
repetida no Cdigo atual, constava, nas Ordenaes Filipinas, autorizao para tomada de
posse extrajudicial quando no houvesse oposio (Liv. 4, Tt. 58, 3 e 4). H notcia de
institutos similares na Roma antiga, chamados adipiscendae possessionis, conforme observa
Ovdio A. Baptista da Silva (Ao de imisso de posse, p. 90 e 135). Conforme dispe o artigo
612 do Cdigo de Processo Civil italiano, somente atravs de sentena possvel a execuo
das obrigaes de fazer ou de no fazer (nesse sentido, vide Enrico Redenti, Diritto processuale
civile, v. 3, p. 385). No direito espanhol, segundo ensina Jaime Guasp, mesmo que a lei no
trate explicitamente deste tema, admite-se a execuo por ttulo extrajudicial (Derecho procesal
civil, v. 1, p. 735). No direito portugus, admite-se o ttulo extrajudicial, segundo consta no artigo
928 do Cdigo de Processo Civil daquele pas.
obteno da coisa, cabia ao credor apenas a reparao em dinheiro, pelo
equivalente, mais perdas e danos, conforme dispe o artigo 627 do mes-
mo diploma legal, exceto, obviamente, no caso de bens imveis, pois o
proprietrio no perdia sua propriedade pelo simples fato de o possuidor
se recusar a sair do imvel.
2. CARACTERSTICAS DA TUTELA
JURISDICIONAL ESPECFICA
7. De fato, o prprio conceito de tutela especfica (...) praticamente coincidente com a idia de
utilidade das decises, dado que naquela primeira a atividade tende a proporcionar ao credor o
exato resultado prtico atingvel pelo adimplemento (Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional
especfica nas obrigaes de declarao de vontade, p. 59). Ensina Enrico Redenti, no mesmo
sentido da opinio de Flvio Luiz Yarshell, que, na execuo especfica, ao contrrio do que
ocorre na execuo por expropriao, non si ravvisa o non emerge quella distinzione fra attivit
strumentali e atti o provvedimenti satisfattivi (Diritto processuale civile, v. 3, p. 386). Acertada-
mente, Andrea Proto Pisani define a tutela especfica como sendo quella tutela diretta a fare
conseguire al titolare del diritto quelle stesse utilit garantitegli dalla legge (o dal contratto) e non
utilit equivalenti (Lezioni di diritto processuale civile, p. 814).
8. No h dvida de que a tutela especfica superior e deve ser preferida, sempre que possvel,
a qualquer outra forma. O que o ordenamento quer que os deveres e obrigaes se cumpram
tais quais so (Jos Carlos Barbosa Moreira, Temas de direito processual (segunda srie)
p. 31-32). Para uma anlise mais profunda das diferenas existentes entre a tutela meramente
indenizatria e a tutela especfica, ver Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile,
p. 813. Todavia, no direito espanhol, tanto as obrigaes de fazer e de no fazer (chamadas
ejecucin satisfactiva), como as de entregar determinada coisa (chamadas ejecucin
transformativa), se descumpridas, geram apenas direito indenizao, conforme ensina Jaime
Guasp (Derecho procesal civil, v. 1, p. 736 e 742). Assim tambm ocorre no direito portugus,
segundo consta nos artigos 931 e 934 do Cdigo de Processo Civil daquele pas. No Uruguai,
Eduardo J. Couture j criticava, em sua clssica obra, o sistema legal daquele pas que, ao
menos naquela poca, se contentava com a imediata converso em perdas e danos, caso a
obrigao de fazer, no fazer ou de entregar fosse descumprida (Fundamentos del derecho
procesal civil, p. 460).
conscientes dos papis que assumiram e da necessidade de oferecer uma
tutela justa aos que dela precisam, sem apego a velhos dogmas.
9. Enrico Tullio Liebman, Fondamento del principio dispositivo, in Problemi del processo civile,
especialmente p. 13. Sobre o tema, mais amplamente, ver Jos Roberto dos Santos Bedaque,
Poderes instrutrios do juiz; Luiz Eduardo Boaventura Pacfico, O nus da prova no direito
processual civil e Pedro Ferreira Mrias, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova.
10. Enrico Tullio Liebman, op. cit., p. 13 e 14.
Portanto, a exigncia de imparcialidade, que o argumento normal-
mente usado para justificar o excessivo distanciamento do juiz, no pode
tornar tmida a atuao deste, principalmente quando o autor pleiteia uma
tutela especfica. A necessidade de que o ru pratique uma determinada
conduta ou entregue um determinado bem exige do juiz muito mais do
que a simples concesso de uma liminar, em tutela antecipada ou em algu-
ma medida cautelar. Ele dever estar atento para determinar a remoo de
pessoas ou coisas que porventura impeam o cumprimento da ordem (art.
461, 6), ou ento para impor multa diria que seja adequada para com-
pelir o ru a cumprir a obrigao (art. 461, 4), dentre outras possibilida-
des que a lei lhe faculta.
O devedor ter dez dias para opor embargos, aps a citao, desde
que apresente a coisa que deve ser entregue e a deixe em depsito, como
garantia do juzo, tal como exige o disposto no artigo 737, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil, mas, como se sabe, nesse tipo de execuo, a
possibilidade de embargos muito restrita. No h valores a serem discu-
tidos e, assim, a hiptese de embargos fica mesmo restrita ao disposto no
artigo 744 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, na execuo
para entrega de coisa (art. 621) lcito ao devedor deduzir embargos de
reteno por benfeitorias.
12. Cndido Rangel Dinamarco entende que h boas razes para mitigar ainda mais a clssica
dualidade representada pelos dois processos destinados a dirimir um s conflito, fazendo cres-
cer o nmero das chamadas aes executivas lato sensu ou mesmo invertendo todo o sistema
para que passe a ser regra geral a unidade do processo, com meras fases de conhecimento e
de execuo (Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 246). Mais amplamente, sobre a
distino entre ao de conhecimento e ao de execuo, ver Enrico Tullio Liebman, Proces-
so de execuo, especialmente p. 37.
13. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 227-228. Curiosamente, no direito italia-
no, segundo dispe o artigo 2.933 do Cdigo Civil, a nica limitao na execuo das obriga-
es de no fazer que a destruio daquilo que foi feito no pode ocorrer, quando prejudicar
a economia nacional (Salvatore Satta, Diritto processuale civile, p. 714).
Todavia, essa regra no pode ser aplicada na tutela das obrigaes de
entrega de coisa. Em primeiro lugar, a reforma permitiu a aplicao do
estatuto da execuo especfica apenas quanto ao disposto nos pargrafos
1 ao 6 do artigo 461. Portanto, considerando que a regra que permite a
adoo de resultado prtico equivalente est no caput do dispositivo legal,
bvio que ela no pode ser aplicada.
Alm disso, tendo em vista que a tutela especfica, como o prprio
nome j diz, busca alcanar um determinado resultado, o qual, alis, est
previsto na lei (o adimplemento da obrigao), seria uma contradio ofe-
recer ao autor que pleiteou a entrega de uma determinada coisa, uma outra
coisa qualquer, que fosse praticamente a mesma coisa. Ora, essa possibi-
lidade apenas faz sentido quando se trata de uma obrigao de fazer, mas
no pode ser aplicada na tutela das obrigaes de entregar coisa certa,
mesmo porque no se trataria, ento, de tutela especfica, pois no estaria vol-
tada para a obteno daquela coisa que o autor mencionou na petio inicial.
4. BIBLIOGRAFIA
Na verdade, temos que lembrar que esse Cdigo comeou a ser pro-
jetado h 26 anos, e que naquela poca no se indenizava o dano moral. O
princpio da reparabilidade do dano moral acabou sendo acolhido na Cons-
tituio Federal de 1988. Ento, quando o Projeto n. 634/75 foi elaborado,
j se considerou, na poca, um grande progresso o fato de o artigo 186,
que corresponde ao atual artigo 159, dizer que todo aquele que causa dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a reparar o
prejuzo causado.
Ento, no deixa de ter uma certa culpa, ainda que muito pequena,
aquele que se precipita e age em legtima defesa putativa. Exemplo clssi-
co o dos dois inimigos que se cruzam na rua, e um deles abre o palet
para tirar o mao de cigarro. O outro, pensando que aquele vai sacar uma
arma, precipitadamente atira antes. Houve uma certa precipitao e, por
isso, ele ser absolvido no juzo criminal, mas ir responder por seu ato no
cvel. Esse sistema foi mantido no novo Cdigo Civil.
Perante a nova ordem estabelecida pelo novo Cdigo Civil, basta que
exista nexo de causalidade entre o exerccio de atividade considerada po-
tencialmente perigosa e o dano superveniente para que se completem os
pressupostos da responsabilidade em concreto. A obrigao de reparar o
dano surge, pois, do simples exerccio da atividade que o agente desen-
volve em seu interesse e sob seu controle, em funo do perigo que dela
decorre para terceiros. Tem-se, ento, o risco como fundamento de
responsabilidade.
Por que o pai responde pelo ato do filho? Por sua prpria culpa, que
se chama at culpa in vigilando. Por que o patro responde por ato do
empregado? Porque o escolheu mal (culpa in eligendo). No novo Cdigo,
eles respondero objetivamente, independentemente de culpa. Desse modo,
no ter como fugir da condenao. Provada a culpa do filho, o pai estar
condenado; provada a do empregado, o patro j estar condenado.
Houve, por outro lado, uma mudana muito boa, no caso da leso
corporal. O atual Cdigo Civil, em matria de indenizao, no caso de
leso corporal, uma lstima. O artigo 1.538, caput, do atual diploma
preceitua que, em caso de leso corporal leve, a indenizao consiste no
pagamento, primeiro, das despesas com o tratamento, ou seja, de tudo
aquilo que a pessoa desembolsou, gastou, e mais os lucros cessantes. Ado-
tou, portanto, a frmula do dano emergente e do lucro cessante, ou seja, a
de considerar o prejuzo efetivamente sofrido e aquilo que a vtima razoa-
velmente deixou de lucrar.
DEBATES
P:. No artigo 927, pargrafo nico, vem a teoria do risco, que fala no
perigo para o direito. No fala do perigo especificamente, fala de leso.
1. MAIORIDADE CIVIL
3. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
4. CAUSAS SUSPENSIVAS
8. DIVRCIO
Subsistem as mesmos modos de divrcio antes cuidados na Lei
n. 6.515/77: a) indireto, pela converso da separao judicial, decorrido o
prazo de um ano; e b) direto, pela comprovada separao de fato por mais
de dois anos, conforme dispe o artigo 1.580, pargrafos 1 e 2, do novo
Cdigo Civil. No se menciona a culpa, bastando se verifique o decurso
do prazo estabelecido em cada uma dessas situaes.
O divrcio, em qualquer das modalidades, pode ser concedido sem
que haja prvia partilha de bens. Assim dispe o novo Cdigo, no artigo
1.582, afastando a exigncia contida na Lei n. 6.515/77 para a converso
da separao judicial em divrcio, e que alguns juzes estendiam para o
divrcio direto. Bem se conhece a grande celeuma jurisprudencial sobre o
tema, ainda que em parte pacificada pelo entendimento adotado na Smula
n. 197 do Superior Tribunal de Justia, a dispensar partilha para decreta-
o do divrcio direto.
9. NOME DO CNJUGE
Pela sistemtica da Lei n. 6.515/77, a mulher perdia o direito de con-
tinuar usando o nome do marido, quando culpada pela separao judicial.
E tambm, ainda que cnjuge inocente, podia sofrer aquela perda ao con-
verter a separao em divrcio, salvo casos excepcionais.
13. ADOO
Com o novo Cdigo Civil, que dispe a respeito nos artigos 1.618 a
1.629, resta unificada a disciplina da adoo, que se aplica a todas as pes-
soas, sem distino por faixas etrias. Uno tambm passa a ser o procedi-
mento, obrigatoriamente sujeito assistncia efetiva do Poder Pblico e
de processo judicial com sentena constitutiva.
A idade mnima para o adotante passa a ser de 18 anos, novo patamar
da capacidade plena. Mas continua a natural exigncia de que ele seja
pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado, para que se justifi-
que a perfilhao adotiva.
16. ALIMENTOS
Outro ponto de interesse por seu carter inovador diz com a possibi-
lidade de serem fixados alimentos, mesmo em caso de culpa da pessoa
necessitada, porm, nesse caso, os alimentos sero apenas os indispens-
veis subsistncia (art. 1.694, 2). O mesmo tratamento se d ao cnju-
ge na separao judicial, ou seja, o culpado perde o direito a alimentos,
salvo se necessitar e no tiver parente em condies de prest-los, nem
aptido para o trabalho, ficando o ex-cnjuge obrigado ao pagamento no
valor indispensvel sobrevivncia do necessitado (art. 1.704 e pargrafo
nico).
Quanto ao bem de famlia legal, continua sendo regido por lei pr-
pria, que a Lei n. 8.009/90, cobrindo com a proteo da impenhorabilidade
o imvel residencial ocupado por casal ou entidade familiar.
19. TUTELA
20. CURATELA
21. CONCLUSO
Reis Friede1
1. Mestre e Doutor em Direito Pblico, magistrado federal e autor de inmeras obras jurdicas,
dentre as quais Cincia do direito, norma, interpretao e hermenutica jurdica, 4. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2001, 189 p. e Vcios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e
da suspeio do magistrado nos processos civil, penal e trabalhista, 3. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2001, 469 p.
No obstante a tese segundo a qual o Direito se constitui em efetivo
ramo cientfico ter sido negligenciada no passado por expressiva parcela
de estudiosos, na atualidade contempornea , no mnimo, majoritria a
posio doutrinria que entende o Direito como autntica e genuna Cin-
cia Autnoma.
1. CONCEITO DE CINCIA
(Assim que, nos primrdios da Fsica, a melhor explicao cientfica para o fen-
meno da queda de um objeto em direo ao cho no passava pela atual e complexa
teoria da gravitao universal, preferindo os cientistas da poca, por ausncia de
melhor interpretao, entenderem o fato (na qualidade de efetivo acontecimento do
mundo real) atravs da singela concepo da existncia de uma pretensa mo invi-
svel que simplesmente empurrava todo e qualquer objeto em direo ao solo.
Mas mesmo com todo o desenvolvimento da Cincia da Fsica, o homem ainda no
foi capaz de explicar, de forma inequvoca, dentro de seu contexto de juzo de reali-
dade, dotado de valorao objetiva, o simples fato da queda de um objeto em dire-
o ao cho, considerando, sobretudo, que a vigente lei da gravidade (corolrio da
teoria da gravitao universal) parte de um princpio bsico de suposta validez uni-
versal, mas amplamente contestvel, que poderia ser resumido, no obstante algu-
mas complexidades que deixaremos ao largo, da seguinte maneira: um corpo de
massa menor sempre atrado em direo ao corpo de massa maior e, em conse-
qncia, qualquer objeto (de massa relativa desprezvel) simplesmente caia em
direo ao centro do planeta (que possui massa infinitas vezes maior), sendo conti-
do apenas pelo obstculo natural, que exatamente a sua superfcie (ou seja, o
cho).
Como o pressuposto bsico da atrao gravitacional, como concebida na atualida-
de contempornea, pressupe a existncia de corpos com massa, a Fsica de hoje
simplesmente no capaz de explicar a descomunal atrao gravitacional que exer-
cem os chamados buracos negros, na qualidade de corpos celestes desprovidos de
matria e, por conseqncia, de massa, na concepo clssica de massa branca.)
Por outro lado, tambm importante consignar que as cincias dotadas de juzo de
valor (valorao subjetiva), como o Direito, so inerentes ao denominado mun-
do cultural, em que as preocupaes valorativas possuem inconteste natureza
subjetiva.)
Do Macrocosmos
(Nomenclatura tradicional: Exatas)
(Ex.: fsica, astronomia, qumica etc.)
Da Natureza
Linguagem matemtica
Cincias Instrumentais
(Quanto Outras formas de linguagem
ao objeto)
Pseudocincias Derivadas das vrias linguagens de
comunicao
Hermenuticas
(Nomenclatura tradicional: Interpretativas)
(Ex.: direito)
Cincias Matemticas
Cincia Derivada
1.2 Normas da Natureza (Juzo de Realidade)
e Normas da Cultura (Juzo de Valor)
A moderna concepo classificatria binria, todavia, no pode ser
plena e satisfatoriamente entendida, em sua inteireza, sem a necessria
Cincia quanto
ao critrio
perceptivo Subjetivo (Psicolgico)
Desta feita, o primeiro passo, sob esta tica analtica, procurar esta-
belecer claramente a indubitvel diferena entre as regras derivadas da
simples observao da natureza, que retratam a realidade perceptvel do
mundo como ele se apresenta (mundo do ser), produzindo os chamados
juzos de realidade, das regras derivadas da percepo intelectual e
criativa do homem que, ao contrrio, traduzem a percepo axiolgica do
ser social e criativo, produzindo os denominados juzos de valor.
Cincia
quanto ao
critrio
funcional
Tcnicas
Objetivam dar normas
ao fazer (atividade
externa do homem) Objetivam o til
(Engenharia, Medicina
etc.)
percepo subjetiva, no a explicao lgica inerente ao mundo natural, mas, ao
contrrio, a valorao efetiva derivada da realidade cultural em que se encontra
inserido, produzindo normas de cultura (e no normas da natureza) derivadas de
um juzo de valor (valorao subjetiva).
Neste especial, o homem, de forma diversa do juzo de realidade (onde tambm
existe uma valorao perceptvel, ainda que de carter objetivo), no mais deseja
construir normatizaes inerentes ao mundo como ele (mundo do ser), mas, ao
contrrio, procura traduzir valores prprios (subjetivos) que projetem alteraes
circunstanciais capazes de interferir com a realidade, concebendo um autntico mundo
derivado, que corresponde aos vrios objetivos pelos quais o homem analisa a realida-
de ftica buscando, atravs dos vrios juzos de valor, analis-la e modific-la.)
3. TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO
Fase Interpretativa 1
Conjunto axiolgico de valores de
Valorao VALOR uma determinada sociedade no
Comum a todas as intrnseca tempo e no espao (quadro de
cincias (inerente ao de um fato idias e valores)
Poder Legislativo no
caso do Direito)
FATO
Cincia
Hermenutica Resultado do juzo prprio implcito
do Direito na valorao anterior
Significao Cultural
Explicativa
Real No-Comportamental
NORMA
De Projeo
Comportamental (Hermenutica)
Cultural
Descritivas e analticas de condutas humanas
para tambm abranger aspectos associados, prprios e especficos, da Cin-
cia Jurdica, tais como aqueles integrantes da interao do fato com a va-
lidade social (sociologismo jurdico), do valor com a validade tica
(moralismo jurdico) e da norma com a validade tcnico-jurdica (norma-
tivismo abstrato), alm de elementos de domnio que traduzem uma
tridimensionalidade concreta ou especfica: fato/eficcia (aspecto do ser),
valor/fundamento (aspecto do poder-ser) e norma/vigncia (aspectro do
dever-ser).
4. CARACTERIZAO PARTICULAR DA
CINCIA DO DIREITO
FATO
da norma jurdica
(No por outra razo que as normas incriminadoras (tpicas da parte especial do
Cdigo Penal), por exemplo, no podem ser aplicadas retroativamente, posto que a
preocupao fundamental do Direito no punir e sim evitar que a conduta repro-
vvel (e em algum momento j realizada) se repita, projetando, desta feita, o com-
portamento idealizado pelo conjunto da sociedade (contrrio prtica da conduta
considerada). Em sentido oposto, as chamadas normas permissivas tm emprego
retroativo exatamente pelo fato de que a projeo de comportamentos, intrnseca ao
Direito, encontra fundamento na valorao factual valorao poltico-ideolgica
do conjunto da sociedade (atravs de seus representantes) sobre o fato social, conce-
bendo a norma comportamental (norma jurdica) que, por natureza, sempre mutvel
no tempo (e no espao) e, por esta razo, deve acompanhar os desgnios sociais mais
atualizados.)
(Ainda assim, deve ser esclarecido que os valores vertentes do Direito (fundamen-
talmente, a justia e a segurana) no so necessariamente divergentes. Muito pelo
contrrio, trata-se de valores harmnicos e convergentes que, apenas em dadas si-
tuaes concretas, tornam-se divergentes, obrigando o Direito, como realidade
axiolgica, a resolver o eventual conflito valorativo. Assim que, em essncia, o
Direito Processual Civil, em relao ao Direito Processual Penal, busca igualmente
a verdade real; apenas, no a encontrando, sua disciplina autoriza o julgador a sen-
tenciar com base na verdade presumida. Alis, a maior prova da convergncia
axiolgica dos valores intrnsecos ao direito pode ser deduzida partindo-se de uma
premissa segundo a qual cada grau jurisdicional subseqente (posterior) aperfeioa
o anterior, forjando a concepo hipottica de que, para se ter um deciso absoluta-
mente justa, seriam necessrios n graus, quando n tende ao infinito (). Ora, como
a existncia humana inexoravelmente finita, tal concepo abstrata e hipotetica-
mente justa seria, na prtica, absolutamente injusta, posto que todos os juris-
dicionados (e demais interessados) deixariam de existir antes da prolao final da
sentena. A restrio do nmero de graus de jurisdio uma inconteste imposio
do fator segurana , por efeito, coaduna-se, neste contexto, perfeitamente com os
ditames mais sublimes do valor da justia, demonstrando claramente o relativo equi-
lbrio axiolgico do Direito.)
Caractersticas
Basilares do
Cincia Axiolgica
Direito como
Cincia
Cincia Hermenutica
DIREITO
Direito Unitrio
(Realidade Originria)
Direito A Direito B
(Por exemplo, (Por exemplo,
Direito Processual Penal) Direito Processual Civil)
Diagrama 12 Direito como Cincia Hermenutica.
Valorao Intrnseca
(Derivao Prpria e Mutvel
de um Quadro de Idias e
Concepes Poltico-ideolgicas)
Fato Social Fase Legislativa
(Constatao (Produo da Norma
Perceptvel do Jurdica)
Mundo Real) Concepo Comportamental
(Resultante Normativa)
(Idealizao Comportamental Projetada) Interao Funcional
(Como Caracterstica
Hermenutica do
Direito)
Aplicao dos Critrios
ou Mtodos Hermenuticos
Fase Interpretativa
(Aplicao Efetiva da
Norma Jurdica)
Norma Concreta de Aplicao
(Norma Interpretativa)
NOVOS INSTRUMENTOS JURDICOS PARA O
PLANEJAMENTO URBANO1
O que acontece que essa lei j nasce sob uma polmica muito gran-
de. Primeiro, porque traz uma poro de institutos que ns nunca tivemos.
Segundo, porque ela vem tambm disciplinar ou limitar o exerccio de
direitos individuais relacionados propriedade urbana. E, claro, como
toda a lei que traz limitaes ao exerccio de direitos individuais, ela vem
ensejar discusso e debate.
Vamos ter que torcer muito para que a conjuno astral favorea que
todas essas normas estejam de acordo com a Constituio, que elas no
tenham conflitos entre si, porque so trs diplomas que tero que atuar
conjuntamente. Isso ser complicado, porque preciso que essas trs leis
estejam absolutamente compatveis.
Pois bem, tudo isso vai se aplicar com relao a que proprietrio?
Quem o destinatrio desses instrumentos que ns vamos analisar? O
proprietrio do solo urbano no-edificado, subutilizado ou no-utilizado.
Logo, no qualquer propriedade que pode se sujeitar a isso. Somente o
solo urbano no-edificado, subutilizado ou no-utilizado. Pode haver uma
edificao mas no haver utilizao alguma, pode haver subutilizao.
Vejam que o Estatuto da Cidade no define o no-utilizado, mas ele,
efetivamente, teve que dizer o que vem a ser o subutilizado. Se formos
ao texto legal, iremos encontrar uma disciplina do significado de
subutilizao. O artigo 5, pargrafo 1, preceitua: Considera-se
subutilizado o imvel cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo defi-
nido no Plano Diretor ou em legislao dele decorrente. Solo urbano
no-edificado no preciso definir, mas subutilizado sim, porque algu-
ma coisa intermediria. D para saber sem Plano Diretor? No. O Plano
Diretor, como est dito aqui, que vai dizer qual o aproveitamento mni-
mo, mas de qualquer maneira sem Plano Diretor no se poder saber qual
a propriedade que no atinge o coeficiente mnimo de aproveitamento
para ser alvo, ento, da aplicao desses instrumentos.
Justa, vamos torcer que sim. Aqui d para interpretar que o valor real
da indenizao corresponde idia de justa indenizao. So duas expres-
ses que a Constituio usa, a meu ver, de modo equivalente. Agora, pr-
via no vai ser, porque vai ser em at dez anos, em parcelas iguais, anuais
e sucessivas e no vai ser em dinheiro, porque vai ser mediante pagamen-
to em ttulos.
R: Veja bem. Voc chegou num ponto que destaca a questo das dife-
rentes realidades. O municpio emite os ttulos, mas precisa da autoriza-
o. Se o Senado no a der, no h condio de se utilizar essa modalidade
de desapropriao. Como tambm o IPTU progressivo no tempo, que em
alguns casos no vai poder ser exigido. H municpios que nem lanam o
IPTU. Realmente, outros mecanismos tero que ser utilizados. Lgico que
a lei fala em vrios instrumentos. Esses que esto colocados na Constitui-
o, como disse, so os mais drsticos, porque so os instrumentos para
compelir, para obrigar o proprietrio a mudar de conduta. Se no for pos-
svel utilizar esses mecanismos, o municpio vai ter que usar outros ins-
trumentos que no tenham carter punitivo, vamos dizer assim, mas que
tenham carter de estimular. Vai depender da criatividade do poder pbli-
co municipal, do legislador municipal. Tambm o municpio poder usar
de uma outra desapropriao, a desapropriao usual. Isso no est veda-
do. Ele no vai usar da desapropriao-sano, mas poder desapropriar
pagando a indenizao em dinheiro. a alternativa.
R: Eu entendi o que voc quer dizer. Primeiro, que essa forma que
voc est noticiando, que o municpio de Campinas utiliza para exigir o
IPTU, questionvel.
P: um convnio.
2. INCOMPLETUDE
2. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed., So Paulo: Malheiros,
1998, p. 13.
3. Luiz Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2. ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 1993, p. 79.
(requeridas, por exemplo, nos arts. 30, 32, 35, 36 etc.) ou o prprio
Plano Urbanstico Diretor, modelo jurdico que no deixa de ser tambm
lei municipal, se bem que com caractersticas formais e materiais diferen-
ciadas (arts. 28, 29, 39, 40 etc.). No se pense que a no-autonomia dessas
normas seja um mal. No . Ocorre que, de um lado, o centro do Direito
Urbanstico (direito emprico 4) est no plano, que sempre flexvel ou
instvel porquanto adaptado s condies reais do espao urbano; e, de
outro, que a promoo do adequado ordenamento territorial do municpio
matria de primordial interesse local. Assim, as normas urbansticas lo-
cais so, como ensina Jos Afonso da Silva, as mais caractersticas por-
que no municpio que se manifesta a atividade urbanstica na sua forma
mais concreta e dinmica 5. Da a exigncia da lei municipal a incorporar
ou no os instrumentos da lei urbanstica, haja vista a autonomia constitu-
cional do ente local na nossa federao trina.
8. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos, in Slvio de
Figueiredo Teixeira (Coord.), As garantias do cidado na Justia, So Paulo, Saraiva, 1993,
p. 357.
9. Jos Roberto Fernandes Castilho, O plano local no direito urbanstico brasileiro e comparado,
Tese (Doutoramento) Faculdade de Administrao da Universidade de So Paulo, So Paulo,
1998, p. 155. A expresso documento de sntese de Jacqueline Morand-Deviller, Droit de
lurbanisme, cit., p. 44, tratando dos plans doccupation des sols (POS).
atuam na cidade (cf. art. 150 da Lei Orgnica paulistana), ento os instru-
mentos operacionais previstos pelo Estatuto no podem ser aplicados, posto
no haver planejamento. Os instrumentos existem para realizar as diretri-
zes do plano. Sem ele, o Estatuto torna-se letra morta. Se esse o ponto
fulcral (punctum saliens), h outros aspectos importantes a respeito da
inaplicabilidade da lei.
3. DEFICINCIAS
10. Regina Helena Costa, Instrumentos tributrios para a implementao da poltica urbana, in
Adilson de Abreu Dallari; Srgio Ferraz (Coords.), Estatuto da Cidade: comentrios Lei Fede-
ral 10.257/2001, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 111.
princpios inscritos na Constituio do Brasil e na do respectivo Estado-
membro. Por extenso, pode-se, ento, perguntar, caberia Unio esta-
belecer o contedo do plano se no pode nem estabelecer o processo?
Outro caso de invaso o do artigo 49 (processo administrativo), mas
neste texto, examinaremos mais um exemplo logo abaixo, na disciplina
da concesso de uso especial.
11. Jos Roberto Fernandes Castilho, Algumas observaes sobre o Estatuto da Cidade, in Roberto
Braga; Pompeu Figueiredo de Carvalho (Orgs.), Estatuto da Cidade: poltica urbana e cidada-
nia, Rio Claro: IGCE/Unesp, 2000, p. 12.
12. Cf. Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico brasileiro, cit., p. 78.
considerada esta um imperativo (vialidad) tal qual os estados de repou-
so e movimento no homem. O Estatuto pensa no primeiro e no pensa no
segundo, quando a cidade contempornea que se espalha no territrio
mas, ao mesmo tempo, que se interconecta at em escala mundial de-
pende fundamentalmente de um sistema de circulao eficiente, envol-
vendo tanto a rede fsica quanto os transportes e, dentro desses, sobretudo
as modalidades de transporte coletivo. Esse sistema de circulao essen-
cial se define a partir daquilo que chama urbanismo de redes infra-es-
truturais, apostando nos circuitos, nas ligaes, genericamente nas reali-
dades confluentes que a lei no previu.
14. Cf. Srgio Ferraz, Usucapio especial, in Adilson de Abreu Dallari; Srgio Ferraz (Coords.),
Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal n. 10.257/2001, So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 138-151.
imprprias para assentamentos populacionais. So as reas que sobraram
para os subcidados, sem direito cidade, dentro do espao urbano. Por-
tanto, haver um hiato aqui exatamente nessas situaes que so as mais
comuns (favelas instaladas em reas pblicas), o instrumento no poder
ser aplicado, o que o desqualifica para o fim de solucionar o imenso
passivo de ocupaes irregulares gerado em dcadas de urbaniza-
o desordenada (como diz o veto do Presidente da Repblica aos arts.
15-20). Na caso de reas imprprias, que exigem a remoo dos morado-
res, o resultado ser igual. Com base no princpio da razoabilidade e na
analogia, entendo que a usucapio coletiva no pode desconsiderar o arti-
go 3, pargrafo nico da Lei n. 6.766/79, sob pena do efeito indesejado
de colocar-se em risco a vida e a sade das pessoas.
15. Maria Ruth Amaral de Sampaio (Coord.), Habitao e cidade, So Paulo: FAUUSP, 1998,
p. 125.
Bem, mas pode-se alegar que, em razo exatamente desse entrave, o
Estatuto previu a concesso especial de uso de imvel pblico, disciplina-
da pela Medida Provisria n. 2.220/2001 (editada em substituio aos arts.
15 a 20). Essa concesso que, paralela usucapio, pode ser individual ou
coletiva, constitui direito subjetivo dos ocupantes, devendo o Poder P-
blico garantir outro local, no caso de a ocupao acarretar risco vida ou
sade dos ocupantes (art. 4 da MP, encostas de morros, por exemplo).
Faculta-se, tambm, ao Poder Pblico, assegurar o exerccio do direito em
outro local na hiptese de ocupao de imvel de uso comum do povo ou
de preservao ambiental, dentre outras (art. 5; a ausncia dessa previso
foi um dos motivos do veto presidencial ao texto original da lei). Mas
grife-se que a concesso apresenta data-limite para a aquisio do direito,
que 30 de junho de 2001, aplicando-se, pois, somente em situaes j
consolidadas quela data. Tal qual a usucapio, essa modalidade especial
de concesso de uso de bem pblico apresenta uma mirade de problemas.
Levantemos apenas dois. Como as reas favelizadas, ficou dito, ordinaria-
mente so reas pblicas municipais, pode a Unio invadir a esfera
autonmica municipal para garantir direitos de particulares sobre bens
pblicos do patrimnio da comuna? A resposta negativa. Tal como ensi-
na a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Unio no pode impor a
concesso aos Municpios. E nem aos Estados. E aduz: fcil imaginar o
nus que tal imposio representaria para os grandes municpios, em que
as favelas invadem espaos pblicos desordenadamente e em que teria
que ser assegurado a todos os invasores outro imvel urbano ou rural. A
aplicao da medida praticamente impossvel sem a destinao de recur-
sos a essa finalidade16. Vale dizer que, como compensao, deveria a
Unio destinar recursos para que fosse assegurado o direito concesso,
no caso da ocupao recair sobre bem municipal ou estadual, o que no
est previsto na medida.
16. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Concesso de uso especial para fins de moradia, in Adilson de
Abreu Dallari; Srgio Ferraz (Coords.), Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal
n. 10.257/2001, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 159.
Numa perspectiva mais ampla, em sendo a rea invadida bem pbli-
co de uso comum do povo (a hiptese mais comum) e no sendo exercida
a faculdade de deslocamento (pelos sacrifcios que acarreta), haver aqui
uma coliso de direitos: o direito subjetivo dos ocupantes regularizao
de suas posses brigando com o direito pblico ao lazer, infra-estrutura
urbana, ao meio ambiente equilibrado, direitos que, em seu conjunto, pode
se dar o nome de direito cidade, tambm garantido pelo Estatuto, no
artigo 2, I (direito a cidades sustentveis). Qual deles deve prevalecer?
Pode-se pensar na parte e esquecer o todo da ambincia? Bem, esse pro-
blema deve ser bem equacionado pelas administraes municipais para
evitar que os interesses de uns (os beneficirios da concesso) prejudi-
quem os interesses de todos os outros (por exemplo, deixar de haver
praa pblica no bairro em razo da concesso, e logo todos os moradores
do bairro e, por extenso, de toda a cidade, sero prejudicados). Essa dis-
cusso passa tambm pela Cmara Municipal, na medida em que as reas
de uso comum precisam se transformar em bens dominicais para serem
concedidas (desafetao). A nosso aviso, no se trata apenas de regulari-
zar, mas de humanizar os espaos habitveis, processo muito mais com-
plexo e dificultoso e custoso.
17. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Concesso de uso especial para fins de moradia, cit., p. 167.
uma imposio decorrente do reconhecimento de um direito de particula-
res sobre bens pblicos em geral feita por norma federal, o que no pode
ser aceito em nosso sistema constitucional.
5. BALANO
6. BIBLIOGRAFIA
20. Alberto M. Binder Entre la democracia y la exclusin, Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, v. 8, n. 29, p. 11, jan./mar. 2000.
21. A expresso normatividade cidad utilizada por Ermnia Maricato Ermnia Maricato, Brasil,
cidades: alternativas para a crise urbana. Petrpolis: Vozes, 2001, p. 118.
BRAGA, Roberto; CARVALHO, Pompeu Figueiredo de (Orgs.). Estatu-
to da Cidade: poltica urbana e cidadania. Rio Claro: IGCE/Unesp, 2000.
4. ASPECTOS PROCESSUAIS
6. A FORMAO DO CONDOMNIO
7. ASPECTOS REGISTRRIOS
8. CONCLUSO
9. BIBLIOGRAFIA
cedio que o Estado liberal dos sculos XVIII e XIX foi concebido
com a finalidade primordial de garantir a liberdade e a propriedade indivi-
duais contra os abusos perpetrados pelos detentores do poder absoluto,
insubmissos a qualquer regra de direito tirada da razo e da justia.
2. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982, p. 126.
3. Vincio Ribeiro, O estado de direito e o princpio da legalidade da administrao, 2. ed., Coimbra:
Coimbra, 1981, p. 43.
4. A expresso separao dos poderes a tcnica, pois todo poder poltico estatal uno. So as
suas funes que se separam. Todavia, o legislador constituinte brasileiro optou por essa no-
menclatura, como se v da leitura do artigo 60, pargrafo 4, III, da Constituio Federal de
1988.
dos tentculos do Estado, mas entregue sorte das regras de mercado,
lastreadas na autonomia da vontade, que nem sempre asseguravam a to-
dos condies dignas de existncia.5
5. A respeito das teses defendidas pelos liberais clssicos, Reinhold Zippelius escreve: Era um
optimismo grandioso que preenchia estas teses. No entanto, fracassou a ideia optimista de um
Estado que permitisse que a personalidade do indivduo, a sociedade e a economia se desen-
volvessem de acordo com as suas prprias leis. A beno de uma economia que se desenvol-
vesse sem intervenes nem restries por parte do Estado revelou-se, para os milhares de
operrios apanhados pela engrenagem das novas fbricas e minas, como sistema de explora-
o desumana. Os empresrios e operrios eram, sem dvida, juridicamente livres de celebrar
e rescindir contratos de trabalho, mas em termos econmicos esta liberdade consistia para o
operrio na escolha entre trabalhar sob condies muitas vezes mais que indignas ou morrer de
fome. (Teoria geral do Estado, 3. ed., traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho, Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 379).
6. Manuel Afonso Vaz, Direito econmico, 2. ed., Coimbra: Coimbra, 1990, p. 75.
7. Apontando os paradoxos do liberalismo clssico, Agustn Gordillo afirma: O tempo demonstrou
que o simples cumprimento dos postulados de liberdade e igualdade com proteo do Estado
pode resultar em verdadeiros paradoxos pois a sociedade apresenta amide diferenas econ-
micas e sociais entre seus componentes, que se acentuam continuamente num regime que se
contenta em proteger os direitos de propriedade e liberdade etc. tal e como os encontra, sem
preocupao de melhor-los quando de fato so insuficientes. Se o Estado se limita a contem-
plar impassvel enquanto as diferenas sociais vo se acentuando de fato, sem tomar nenhuma
ao para ajudar aos mais necessitados para progredir paralelamente aos demais, estaria con-
tribuindo praticamente para uma verdadeira negao dos direitos que postula para os indiv-
duos. De nada serviria reconhecer a todos os indivduos um direito propriedade ou liberdade
de trabalho ou de ensinar e aprender, se as condies scio-econmicas imperantes (misria,
enfermidade, acidentes, ignorncia, velhice) excluem permanentemente alguns indivduos de
toda oportunidade de serem proprietrios, trabalhar livremente ou aprender e ensinar. Este o
paradoxo que o Estado de Direito numa colocao muito tradicional, no tem logrado, ao que
parece, superar. (Princpios gerais de direito pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977,
p. 69-70).
O poder econmico de uma minoria (a burguesia) manifestado atra-
vs da deteno particular dos meios de produo subjugava populaes
inteiras, privadas das necessidades mais elementares de subsistncia.
11. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, As carreiras jurdicas e o controle da administrao pblica, cit.,
p. 73.
12. Prescreve o artigo 1 da Constituio Federal que A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito (...).
13. Embora seja discutvel o carter jurdico do prembulo constitucional, pode-se entend-lo,
segundo preleciona Jorge Miranda, como um conjunto de princpios que se projectam sobre
os preceitos e sobre os restantes sectores do ordenamento (Manual de direito constitucional,
3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 237), de modo que dele se podem extrair os gran-
des objetivos constitucionais.
A questo admite diversos enfoques, permitindo inmeras anlises.
Entretanto, como no se tenciona aqui teorizar sobre o assunto, mas so-
mente investigar o contexto no qual a Advocacia Pblica se situa, pode-se
afirmar que um dos mecanismos mais hbeis engendrados pelo direito
pblico contemporneo para confinar a ao do Estado aos quadrantes
constitucionais o controle administrativo, para o qual, no regime consti-
tucional de 1988, colaboram e concorrem decisivamente as chamadas fun-
es essenciais justia.
14. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, As funes essenciais justia e as procuraturas constitu-
cionais, Revista de Informao Legislativa, ano 29, n. 116, p. 82, out./dez. 1992.
15. De acordo com o caput do artigo 127 da Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
16. Segundo o artigo 134, caput, da Constituio Federal, a Defensoria Pblica instituio es-
sencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.
17. Nos termos dos artigos 131 e 132 da Constituio Federal, compete Advocacia Pblica a
representao judicial e extrajudicial, alm da consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do
Distrito Federal.
e licitude, valores que se sintetizam no termo justia, contido na expres-
so funes essenciais justia18, aspirao maior do Estado Democrti-
co de Direito brasileiro.
2. A ATIVIDADE DE CONSULTORIA E DE
REPRESENTAO A CARGO DOS
ADVOGADOS PBLICOS
18. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, As funes essenciais justia e as procuraturas constitu-
cionais, cit., p. 79-83.
19. Idem, p. 88.
20. Sobre a contextura do regime jurdico-administrativo, consultar Celso Antnio Bandeira de
Mello, Curso de direito administrativo, 8. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 22-51.
revogados atos administrativos inconvenientes ou inoportunos e anulados
atos ilegais.21
Vale notar, para concluir este tpico, que, muito embora o advogado
pblico, na atividade contenciosa, tenha o dever de defender a tese estatal
21. Nesse sentido, o verbete n. 473 da smula do Supremo Tribunal Federal enuncia: A adminis-
trao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque
deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
e no propriamente a sua convico , isso no implica dizer que ele no
exera uma forma de controle de legalidade dos atos administrativos. Isso
se evidencia quando, deparando-se com um ato ilegal, ele procede a repre-
sentaes s instncias competentes, sugerindo providncias de correo,
de anulao e, at mesmo, de responsabilizao da autoridade pblica,
tudo visando a defender eficientemente o interesse pblico (e, tambm,
proteger-se contra eventuais acusaes).
Por conseguinte, mesmo reflexa ou indiretamente, os advogados p-
blicos investidos na funo postulatria participam da atividade de con-
trole interno da legalidade, devendo contar, tambm, com a necessria
autonomia.
27. Renato Alessi, Principi di diritto amministrativo, 3. ed., Milano: Giuffr, 1974, p. 226-227.
Mais ainda: que garantia a ordem jurdica reserva instituio que,
muito embora no sendo um quarto poder, constitucionalmente se en-
carrega da atividade de controle de juridicidade dos atos administrativos?
28. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Advocacia pblica, Revista Jurdica da Procuradoria Geral do
Municpio de So Paulo, So Paulo, CEJUR - Centro de Estudos Jurdicos, n. 3, p. 30, 1995.
Com esse mesmo propsito, o deputado estadual Jos Eduardo Ferreira Netto elaborou e
apresentou, em 27.6.1996, a seguinte proposta de emenda Constituio do Estado de So
No que concerne ao advogado pblico, o sistema constitucional ga-
rante-lhe autonomia funcional.
31. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, As funes essenciais justia e as procuraturas constitu-
cionais cit., p. 96.
32. Dalmo de Abreu Dallari, O renascer do direito, 2. ed., 2. tiragem, So Paulo: Saraiva, 1996,
p. 47.
(como manipulao de remunerao) que tencione interferir, dificultar ou
impedir o seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua conscincia e a
sua misso de velar e defender os interesses pblicos primrios, sem re-
ceio de desagradar quem quer que seja, Chefes dos Poderes Executivos,
Ministros, Secretrios, Advogado-Geral da Unio, Procuradores Gerais
de Estados, rgos colegiados das Procuraturas (v. g., conselhos), chefias
mediatas ou imediatas, magistrados ou parlamentares.
33. Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle jurisdicional, 2. ed., So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 68.
34. Themistocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, 5. ed., Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, s.d., v. 4, p. 370.
Pois bem. O advogado pblico que pertence a uma instituio inde-
pendente e desempenha, autonomamente, funo de controle inamovvel
ou pode ser livremente removido?
35. Mrio Bernardo Sesta Advocacia do Estado: posio institucional, Revista de Informao
Legislativa, ano 30, n. 117, p. 187-202, jan./mar. 1993.
Necessrio, pois, assegurar-lhes estabilidade funcional, sob pena de
malograr toda a inteno constitucional de submeter o Poder e as aes
estatais a um contexto de legalidade, legitimidade e licitude.
36. Slvio Roberto Mello Moraes, nas suas anotaes Lei Complementar n. 80/94 que trata da
organizao das Defensorias Pblicas discorre sobre a inamovibilidade dos defensores p-
blicos nestes termos: A garantia da inamovibilidade foi outorgada aos Defensores Pblicos
pela Constituio Federal (art. 134, pargrafo nico) e de suma importncia para a indepen-
dncia funcional dos mesmos, uma vez que os coloca a salvo de eventuais ingerncias polti-
cas das quais poderiam ser vtimas ao se digladiar com poderosos em defesa dos interesses
daqueles menos favorecidos. Alm disto, no raras vezes, o Defensor Pblico contraria inte-
resses de pessoas jurdicas de direito pblico (v. art. 4, 2 desta LC), em razo da propositura
de aes civis pblicas, aes populares, mandados de segurana, etc., despertando o inte-
resse das autoridades atingidas pelo resultado desfavorvel das medidas judiciais, na remo-
o do Defensor Pblico de seu rgo de atuao ou at mesmo da Comarca em que atua,
como forma de vingana e paralisao do trabalho que vinha efetuando em prol da populao.
Em boa hora, pois, o Constituinte estendeu aos Defensores Pblicos tal garantia (j existente
para os magistrados e agora tambm presente para os membros do Ministrio Pblico), que
reverter-se- em proveito do povo, podendo este contar com um Defensor Pblico mais inde-
pendente e aguerrido (Princpios institucionais da defensoria pblica: Lei Complementar 80,
de 12.1.1994 anotada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 80).
Educao, concluindo, ainda, pela responsabilidade do mesmo pela malver-
sao de dinheiros pblicos; e, por assim o ter feito, fra intempestivamente
e arbitrariamente afastado de suas funes, pelo Governo da poca.37
39. Francisco Campos, Parecer, Revista de Direito Administrativo, v. 62, p. 328, out./dez. 1960.
40. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Advocacia pblica, cit., p. 18.
Isso porque o interesse pblico pode suscitar o deslocamento de ad-
vogados pblicos, com vistas colmatagem de vazios de lotao em de-
terminada repartio, cargo ou funo.
41. O princpio da finalidade est expressamente previsto no artigo 111 da Constituio do Estado
de So Paulo. Muito embora no tenha dico expressa no texto constitucional federal, ele
inerente ao princpio da legalidade, insculpido nos artigos 5, II, e 37, caput, da Carta Poltica,
no sentido de que a prescrio legal somente fielmente atendida se atingidos os seus fins.
42. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 61.
43. Idem, Ibidem, p. 62.
Entre ns, no raro o uso da remoo como forma de sancionar
um funcionrio descumpridor de seus deveres, quando a finalidade
deste instituto a de preencher claros de lotao e no a de punir
servidor faltoso, para no mencionar as hipteses em que a remo-
o utilizada como meio para prejudicar adversrios polticos ou
para perseguir inimigos.44
44. Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle jurisdicional, 2. ed., So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 68.
45. Se a remoo fosse meio de punir advogado pblico faltoso, em hiptese alguma poderia ser
implementada sem levar em considerao o requisito da processualidade, qualificado, in casu,
pela inafastvel obedincia aos ditames do contraditrio e da ampla defesa, prescritos no
artigo 5, LV, da Constituio Federal.
46. O princpio da motivao, na Constituio do Estado de So Paulo, tem guarida no artigo 111.
Na Constituio Federal, decorre implicitamente dos artigos 1, II, 5, XXXV, e 93, IX.
47. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 227.
conhecidos os fundamentos de fato e de direito que levaram sua realiza-
o, permite-se verificar, com transparncia, a sua conformidade ou no
com aqueles mesmos princpios.
50. Roberto Lyra, Teoria e prtica da promotoria, 2. ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989,
p. 37-38.
A REPRESENTAO DA PESSOA JURDICA EM
FACE DA TEORIA DA APARNCIA
7. Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 6. ed. rev. e acresc., Rio de Janeiro: Forense, 1987,
p. 155-160.
As Ordenaes Filipinas regeram as relaes de direito, de uma ma-
neira geral, at o advento do Cdigo Civil de 1916, no existindo no seu
corpo norma relativa representao e s pessoas jurdicas. Contudo, de
bom alvitre lembrar que, no tocante disciplina da representao e da
pessoa jurdica, as Ordenaes Filipinas ficaram em descompasso com o
previsto no Cdigo Comercial (Lei n. 556, de 25.6.1850), que passou a
dispor sobre as sociedades comerciais e, por via de conseqncia, sobre o
fenmeno da representao. Porm, na esfera civil, foi o Cdigo Civil de
1916 que trouxe profunda alterao, acolhendo o instituto da pessoa jur-
dica e da sua representao.8
8. Oscarlino Moeller, Representao da pessoa jurdica, Revista da Faculdade de Direito das Fa-
culdades Metropolitanas Unidas de So Paulo, v. 2, n. 2, p. 189-195, mar. 1988.
registro (arts. 18 do Cdigo Civil de 1916 e 45 do novo Cdigo Civil).
Ademais, nem toda pessoa jurdica uma sociedade. o que ocorre, por
exemplo, com a fundao, na qual no existe coletividade de pessoas.
Corolariamente, difcil estabelecer um conceito de pessoa jurdica, uma
vez que no h um conceito universal a respeito de tal instituto. Contudo,
certo que tal conceito distinto do de sociedade.9
A teoria da fico legal, que tem como seu principal defensor Savigny,
afirma que s o homem capaz de ser sujeito de direito, sendo a pessoa
jurdica uma fico legal, uma criao artificial da lei para exercer direitos
patrimoniais e facilitar a funo de certas entidades. Em outras palavras,
enquanto a personalidade natural advm da prpria natureza, e no do
direito, a personalidade jurdica s existe por determinao legal.
9. Nesse sentido, foi ministrada aula pelo Professor Titular lvaro Villaa Azevedo, no Curso de
Ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, no 2 semestre de 1999,
Disciplina Aspectos Fundamentais de Direito Civil III - Pessoa Jurdica.
10. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1987, v. 1, p. 113.
A teoria da equiparao, defendida, principalmente, por Windscheid,
afirma que a pessoa jurdica equiparada no seu tratamento jurdico s
pessoas naturais.
11. Sobre essas teorias, vide Silvio Rodrigues, Direito civil, 17. ed. rev. atual., So Paulo: Saraiva,
1987, v. 1, p. 66-70; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva,
1987, v. 1, p. 113-115; Serpa Lopes, Curso de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bas-
tos, 1962, v. 1, p. 332-338; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 5. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1976, v. 1, p. 258-267; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1966, v. 1, p. 104-105.
12. Fernando Campos Salles de Toledo, O controle de administrao na sociedade annima, So
Paulo: Atlas, 1997, p. 43; Nelson Abro, Sociedades por quota de responsabilidade limitada, 5.
ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 105-106.
2.6 Capacidade da pessoa jurdica
Essa capacidade que a pessoa jurdica tem ser exercida pelos seus
representantes legais, surgindo o fenmeno da representao da pessoa
jurdica, a seguir analisado.
19. Slvio A. B. Meira, Instituies de direito romano, 4. ed. rev. e ampl., So Paulo: Max Limonad,
p. 369.
20. Juan Iglesias, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, Barcelona, 1958, p. 368,
apud Slvio A. B. Meira, Instituies de direito romano, cit., p. 377.
conforme anteriormente destacado, eram, num primeiro momento, contra
todas as idias de abstraes. As aes do mandatrio eram consideradas
sempre em seu nome, ou seja, o mandatrio no agia por conta alheia, mas
por conta prpria, afastando-se assim a idia da representao de outrem.
Conseqentemente, uma vez executado o mandato, havia a necessidade
de uma total transferncia dos bens apurados ao mandante.21
Importante ainda destacar que, em Roma, o mandato era sempre
gratuito, pois decorria de relaes de amizade entre as quais no cabia a
estipulao de retribuio pecuniria. Se porventura existisse a estipula-
o de retribuio pecuniria, o contrato de mandato seria nulo, pois en-
tendia-se que estaramos diante de uma locao de servios22, dando mar-
gem aplicao do seguinte brocardo: Mandatum nisi gratuitum nullum
est, nam originem ex officio et amicitia tradit (...) interveniente enim
pecunia res ad conditionem et locationem potius respicit O mandato
nulo se no for gratuito, pois tira a origem do ofcio e da amizade (...)
intervindo, porm, o dinheiro, considera-se antes locao e conduo.23
No Baixo Imprio, contudo, passou-se a admitir que alguns profis-
sionais tivessem uma remunerao, designada honorrios, atenuando a
rgida idia acerca de tal instituto24. Passou-se a conhecer, em determina-
dos casos, os mandatos tcito e verbal.
Por derradeiro, verifica-se a extrema coerncia do direito romano,
pois se no reconhece, num primeiro momento, entes abstratos (pessoa
jurdica) distintos das pessoas naturais, no pode reconhecer, tambm num
primeiro momento, o instituto da representao.
21. Raphael Corra de Meira, Curso de direito romano, So Paulo: Saraiva, 1983, p. 206-207.
22. Idem, ibidem, p. 207.
23. Cf. Dirceu A. Victor Rodrigues, ob. cit., p. 242.
24. Digesto, 17, 1, 7, in Slvio A. B. Meira, Instituies de direito romano, cit., p. 377 e ss.
que realizam a sua vontade, representando-a, adquirindo direitos e con-
traindo obrigaes em seu nome. Logo, a representao da pessoa jurdi-
ca, na dico do citado dispositivo legal, compreende os rgos da pessoa
jurdica e os representantes que no so rgos.
25. Clovis Bevilacqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, cit., p. 178.
extrajudicialmente. Tal providncia corrobora todo o exposto, pois a con-
seqncia imediata da personificao da pessoa jurdica distingui-la, para
os efeitos jurdicos, dos membros que a compem. Mais uma vez vale a
pena transcrever lio de Clovis Bevilaqua: cada um dos scios uma
individualidade e a sociedade uma outra, no h como lhes confundir a
existncia. A sociedade, constituda por seu contrato, e personificada pelo
registro, tem um fim prprio, econmico ou ideal; move-se, no mundo
jurdico a fim de realizar esse fim; tem direitos seus, e, em regra, um
patrimnio, que administra, e com o qual assegura, aos credores, a solu-
o das dvidas, que contrai. (...) As sociedades civis no registradas no
tm personalidade (art. 18), isto , no tm existncia distinta da dos mem-
bros, que a compem, no podem apresentar-se em juzo propondo ao
contra os scios ou contra terceiros. Mas, diz o artigo 20, pargrafo 2, os
terceiros podero responsabiliz-las por todos os seus atos. Dessa deter-
minao resulta que, se essas sociedades no tm personalidade, existem
todavia, como sociedade, como contrato. (...) Eliminada esta providncia,
resulta que a comunho responde pelas dvidas sociais, cabendo a cada
scio uma parte nas dvidas, proporcional sua entrada (arts. 1.381 e 1.396).
(...) As sociedades civis no autorizadas tambm no so pessoas jurdi-
cas, pois que no se podem registrar. Nem so propriamente sociedades,
porque se no podem constituir. Sero sociedades de fato ou, antes, socie-
dades proibidas, pois que o Cdigo lhes conserva o nome de sociedades:
sero meras comunhes. Mas, no tendo existncia legal, sendo nulo o
contrato, em que se fundarem (arts. 145, II e IV), no podem subsistir. E
nisto diferem das sociedades civis no registradas, que tm existncia le-
gal ainda que sem as vantagens da personificao. Entretanto, no interesse
de terceiros, o Cdigo responsabiliza a sociedade no autorizada, como se
lhe faltasse, apenas, o registro.26
26. Clovis Bevilacqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, cit., p. 183 e 185.
24, 1.382 a 1.387, 1.395 e 1.398, do Cdigo Civil de 1916, bem como na
Lei de Registros Pblicos.
3.3 Algumas peculiaridades sobre a representao
da pessoa jurdica
4. A TEORIA DA APARNCIA
Nesta parte, vamos tratar da aparncia como uma teoria, uma vez que
entendemos inexistir, ainda, uma sistematizao adequada no direito po-
sitivo. Contudo, oportuno salientar que vrios juristas e julgados afirmam
que a teoria da aparncia encontra-se positivada, em determinados casos,
no ordenamento jurdico brasileiro. Conseqentemente, o entendimento
sobre a teoria da aparncia e sua interpretao conflitante, o mesmo
ocorrendo com as decises judiciais. Logo, a teoria da aparncia se presta
a infindveis controvrsias, da porque ainda no reconhecida como ver-
dadeiro instituto jurdico.
30. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro:
Borsoi, 1970, v. 1, p. 280-288.
31. Philomeno J. da Costa, Representao, Revista dos Tribunais n. 488, p. 41, jun. 1976.
4.1 Histrico
No direito romano, existia a mxima error communis facit jus32, que
surgiu de um texto do Digesto (33, 10, 3,5) sobre matria testamentria,
ampliando sua incidncia a outras situaes.33
32. O erro comum faz direito, in Dirceu A. Victor Rodrigues, Brocardos jurdicos, cit., p. 119.
33. Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, So Paulo: Lejus, 1999, p. 21.
34. Digesto, I, 14, 3, in Slvio A. B. Meira, ob. cit., p. 377 e ss.
35. Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, cit., p. 21-22.
Diferente o erro de vcio de consentimento, que invocado por quem
errou, mas por obra de malcia alheia, isto , no existe a questo da viola-
o involuntria na norma jurdica, restringindo-se o erro ao negcio ou
ato jurdico celebrado e s partes envolvidas.
4.3 Conceito
36. Sobre essas doutrinas, vide Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, cit.,
p. 20-35.
situao jurdica verdadeira, cria um direito subjetivo novo, mesmo cus-
ta da prpria realidade.37
4.4 Requisitos
37. lvaro Malheiros, Aparncia de direito, Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresa-
rial, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, n. 6, p. 46, out./dez. 1978.
38. Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, cit., p. 47-48.
sobre os quais a lei deva incidir, indiretamente est negando o teor do
mandamento legal, se considerada a realidade.
4. a teoria da aparncia deve ser aceita, por ser imposta pelas necessi-
dades sociais e pelo interesse pblico.
39. A representao, nesse caso, deve ser entendida no sentido mais amplo da palavra, envolven-
do a presentao e a representao.
que demonstram a existncia de mandato verbal Tradio simb-
lica Negcio perfeito entre o mandatrio e o terceiro adquirente
Ao de imisso de posse procedente Deciso confirmada.
A entrega a algum dos documentos de propriedade de automvel
assinados em branco ou preenchidos com declaraes atinentes
venda demonstram, de forma bastante clara, a existncia de man-
dato verbal do dono do veculo. O terceiro que negociou o autom-
vel encontrou uma perfeita aparncia de mandato e no precisava
exigir maiores comprovaes. (TJSP - 5 Cm. Cvel, Apelao
Cvel n. 152.985-SP, Rel. Des. Francis Davis; j. 7.7.1996, v.u.)
Hlio Borghi afirma, por sua vez, que o mandato mercantil e a socie-
dade so contratos que ensejam, pela exteriorizao material neces-
sariamente mais visvel, situaes favorveis aplicao da teoria da
aparncia.41
40. Orlando Gomes, Transformaes gerais do direito das obrigaes, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1967, p. 97.
41. Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, cit., p.136.
42. Antnio Carlos Amaral Leo; Grson Ferreira do Rgo, A aplicabilidade da teoria da aparncia
nos negcios jurdicos, Revista dos Tribunais, n. 618, p. 30-33, abr. 1987.
43. Juarez de Oliveira; Antnio Cludio da Costa Machado, Novo Cdigo Civil, So Paulo: Oliveira
Mendes, 1998.
aparncia a atos praticados por pessoa jurdica irregularmente representa-
da, pois dispe, a contrrio senso, que se o ato praticado pelo administra-
dor exceder os poderes que lhe foram conferidos, no obrigar a pessoa
jurdica.
Tutela o novo Cdigo Civil a boa-f, atravs dos artigos, entre ou-
tros, 164 (CC/1916 art. 112), 180 (CC/1916 art. 155), 309 (CC/1916
art. 935), 686 (CC/1916 art. 1.318), 689 (CC/1916 art. 1.321), 1.202
(CC/1916 art. 491), 1.210 (CC/1916 art. 499 a 501), 1.268 (CC/1916
art. 622), 1.561 (CC/1916 arts.221 e 222), 1.840 (CC/1916 art. 1.600),
em que se verifica que os argumentos dos juristas e julgados que hoje
afirmam que a teoria da aparncia encontra-se positivada no nosso orde-
namento jurdico (em especial no revogado Cdigo Civil de 1916) conti-
nuaro a ter respaldo no novo Cdigo Civil.
6. CONCLUSES
7. BIBLIOGRAFIA
DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil: parte geral. Rio de Ja-
neiro: Editora Rio, 1977.
PAOLI, Ugo Enrico. Fondazioni: diritto greco. In: NUOVO digesto ita-
liano. Torino: UTET, 1938. v. 4, p. 50-51.
2. Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, So Paulo:
Max Limonad, 1956, p. 10-14.
3. Jos Waldecy Lucena, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 1977, p. 7-8, cf. notas de rodap 11-14, nas quais so citados os autores que
comungam desse entendimento.
4. Nesse sentido: Aloysio Pontes, Gnese das sociedades por quotas de responsabilidade limita-
da, Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 62, v. 449, p. 19, mar. 1973.
acesso dos pequenos e mdios empresrios norma limitadora da respon-
sabilidade pessoal.
2. AS SOCIEDADES LIMITADAS E
O NOVO CDIGO CIVIL
5. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o Projeto do Cdigo Civil, Revista de Direi-
to Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 34, n. 99, p. 67, jul./set. 1995.
6. Miguel Reale, O Projeto do novo Cdigo Civil, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 76-77.
a autonomia cientfica (substantiva), pela qual se identifica o objeto, o
mtodo e a finalidade de uma rea do Direito.7
7. Paulo Roberto Colombo Arnoldi, Direito comercial: autonomia ou unificao, So Paulo: Jalovi,
1989, p. 91-92.
8. Rubens Requio, Curso de direito comercial, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1974, p. 55.
2.3 As duas grandes categorias de sociedade: empresria e simples
9. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o projeto do novo Cdigo Civil brasileiro,
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 23, n. 55,
p. 163, jul./set. 1984.
Boa parte da doutrina interpretava literalmente o artigo 1 do Decreto
n. 3.708/19, entendendo que as sociedades limitadas eram exclusivamen-
te mercantis, no admitindo sua aplicao s sociedades civis. Entretanto,
por fora da criao consuetudinria reconhecida pelo Judicirio foi
firmada a existncia das sociedades limitadas civis, realidade essa agora
positivada por meio do novo Cdigo Civil. Assim, definitivamente se faz
distino entre associao e sociedades, cujas expresses o nosso vetusto
Cdigo Comercial utilizava impropriamente como sinnimas, como
exemplo o seu artigo 29010. Isso porque a distino est na finalidade eco-
nmica, sempre presente nas sociedades, de tal forma que estas abran-
gem, no novo Cdigo Civil, as civis e as empresariais, desde que tenham
fins econmicos. Temos ento o conceito acerca do que se considera em-
presrio (art. 966) e do que no considerado empresrio (pargrafo ni-
co do art. 966), bem como a diviso das sociedades em sociedade empre-
sarial e sociedade simples.
Em verdade, o caput do artigo 1.053 foi ainda mitigado pelo seu pa-
rgrafo nico, o qual foi acrescentado pela Emenda n. 89, aprovada no
Senado Federal, dispondo expressamente que o contrato social poder
prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da socie-
dade annima. Isso, com certeza, deveu-se s crticas que recaram sobre
o projeto aprovado na Cmara, destacando aquelas emanadas da autorida-
de de Egberto Lacerda Teixeira, ao advertir que tal disposio encerrava
um retrocesso: (...) O mais importante, todavia, est na substituio da
fonte supletiva atual (sociedades annimas) pelo singelo artigo 1.056 do
Projeto, a saber: a sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captu-
lo IV, pelas normas da sociedade simples. Esta mudana radical em rela-
o ao regime atual merece cuidadosa meditao. A sociedade simples
sujeita ao Registo Civil das Pessoas Jurdicas iria assim suprir as omis-
ses de uma sociedade empresarial por excelncia (...). O que curioso.
Inicialmente, confirmamos, pela prxis atual, mais afinidade supletiva das
limitadas pelo estatuto legal das annimas. Por isso, teramos preferido
que a norma de 1919 continuasse a prevalecer.11
11. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o projeto do Cdigo Civil, cit., p. 69.
quotas de responsabilidade limitada, no que no for regulado no estatuto
social, e na parte aplicvel, as disposies das sociedades annimas. A
despeito das acirradas celeumas provocadas na aplicao do artigo 18 do
Decreto n. 3.708, tanto na doutrina como na jurisprudncia, o certo que
o Projeto do Cdigo Civil decidiu abandonar inteiramente a direo at
ento aceita pelo legislador de 1919. Com efeito, aprovado o Projeto, a
sociedade limitada ter, nas omisses da lei (e no mais simplesmente do
estatuto social), o recurso integrativo das sociedades simples (isto , ci-
vis) e no mais das sociedades annimas (empresrias). Temos, pessoal-
mente, reservas quanto sabedoria dessa orientao civilista, mas reco-
nhecemos que o tratamento mais extenso dado s sociedades limitadas no
Projeto tender a diminuir, qui, as reas de atrito hermenutico, muito
comuns na vigncia do Decreto n. 3.708/19.12
12. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o projeto do novo Cdigo Civil brasileiro,
cit., p. 164.
13. Vera Helena de Mello Franco, O triste fim das sociedades limitadas no novo Cdigo Civil,
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 40, n. 123,
p. 80-85, jul./set. 2001.
Facultou a instituio do Conselho Fiscal por meio do contrato, dis-
ciplinando-lhe os poderes, atribuies, responsabilidade e restries, de
forma assemelhada ao tipo das sociedades annimas (arts. 1.066 a 1.070).
14. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o Projeto do Cdigo Civil, cit., p. 69.
Os adeptos da corrente personalstica partem da premissa de que sen-
do a sociedade limitada uma sociedade de pessoas, na qual prevalece o
intuitu personae, a cesso de quotas depender sempre do assentimento
dos demais scios. Jorge Lobo15, que menciona as posies aludidas aci-
ma, defende com ardor o predomnio do carter personalssimo sobre o
mero aporte de recursos financeiros e, para tanto, cataloga vrias caracte-
rsticas da sociedade limitada. Como aspecto comum, diz que todos os
scios se conhecem e se interessam pela sorte nos negcios sociais e que,
nessas empresas, na imensa maioria dos casos, os scios no contrato so-
cial estabelecem inmeras restries que revelam o carter personalssimo
delas, cabendo destacar, entre outros citados, os seguintes: 1) a transmis-
so das partes sociais; 2) a delegao de gerncia; 3) o uso da firma ou
razo social ou da denominao exclusivamente por aquele que tem a
qualidade de scio; e 4) a cauo ou penhor das quotas sociais sem anuncia
prvia dos demais scios. Comungam do entendimento de que a socieda-
de limitada de pessoas os seguintes juristas: Waldemar Ferreira, Spencer
Vampr, Cunha Peixoto e Rubens Requio.
15. Jorge Lobo, Anteprojeto da Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada,
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 26, n. 66,
p. 31-32, abr./jun. 1987.
basta o assentimento da maioria dos componentes da sociedade, e no a
sua unanimidade, para a cesso de quotas a terceiros16. Essa corrente, que
tem segmento forte na doutrina (Sylvio Marcondes, Fran Martins, Valdirio
Bulgarelli, Egberto Lacerda Teixeira, Nelson Abro), tem tambm encon-
trado maior respaldo na jurisprudncia recente do pas.17
16. Carla Izolda Fiza Costa Marshall, Temas polmicos da sociedade por quotas: posio da
jurisprudncia, cesso de quotas, responsabilidade e excluso de scios, Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 35, n. 102, p. 96, abr./jun. 1996.
17. Jorge Lobo, Anteprojeto da Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, cit.,
p. 31.
18. Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, So Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 362.
19. Cf. Fbio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 367-368.
A meu ver, adotaram-se dois critrios. No primeiro, no caso de trans-
ferncia das quotas para um outro scio, parece-me que prevaleceu o en-
tendimento de que, por se tratar de sociedade de pessoas (affectio societatis),
h dispensa de anuncia dos demais scios. como esclarece Jos Ale-
xandre Tavares Guerreiro20 que, diferente do que ocorre na cesso de quo-
tas sociais a terceiros, a cesso a outra pessoa j vinculada ao contrato
social como scio ser em princpio legtima, mesmo no ouvidos os de-
mais scios, porque nesse caso no se configura ruptura da personalssima
affectio societatis que embasa a estrutura associativa da sociedade por
quotas.
20. Jos Alexandre T. Guerreiro, Aquisio de quotas pela prpria sociedade, Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 18, n. 36, p. 49, out./dez. 1979.
sociedade limitada reduzida a um nico scio (sociedade unitria incidental
e temporria).21
21. Cf. Waldrio Bulgarelli, Alguns estranhos casos de sociedades por cotas de responsabilidade
limitada no direito brasileiro, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro,
So Paulo, ano 16, n. 25, p. 24, 1977.
22. STF Pleno, RE n. 82.433-SP, rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 26.5.1976, v.u., RTJ 78:612.
23. Cf. alude Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o projeto do novo Cdigo Civil,
cit., p. 165.
limitada, admitiu expressamente a designao de administrador no s-
cio, desde que prevista no contrato social e condicionada aprovao da
unanimidade dos scios, enquanto o capital no estiver integralizado e de
dois teros, no mnimo, aps a integralizao (art. 1.061). Nos artigos
subseqentes, o novo Cdigo Civil, dentre outras disposies, disciplina a
formalidade da investidura no cargo, a destituio ou renncia do admi-
nistrador, consignando expressamente que o uso da firma ou denomina-
o social privativo dos administradores que tenham os necessrios po-
deres (art. 1.064).
O novo Cdigo Civil, aps explicitar regra que, na falta de bens so-
ciais, os bens particulares dos scios so passveis de serem executados
por dvidas da sociedade (art. 1.024), expressamente permitiu tambm a
possibilidade da penhora da quota social. E assim o fez ao dispor que o
credor particular do scio pode, na insuficincia de outros bens do deve-
dor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da socie-
dade, ou na parte que lhe tocar em liquidao (art. 1.026) e se a socieda-
de no estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidao da quota do
devedor, cujo valor, apurado na forma do artigo 1.031, ser depositado em
dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela liquidao
(pargrafo nico do art. 1.026).
24. Luiz Antonio Soares Hentz, Direito de empresa no Cdigo Civil de 2002, 2. ed., So Paulo:
Juares de Oliveira, 2003, p. 174.
A responsabilidade do administrador em face de seus credores (ter-
ceiros) pressupe que eles sejam distinguidos entre credores negociais e
no negociais, conforme estudos recentes25. Os primeiros so os crditos
disciplinados pelo direito civil e comercial, pelos quais as partes definem
consensualmente o negcio jurdico, com a possibilidade de avaliar os
seus riscos. So representados, por exemplo, por ttulos cambiais ou con-
tratos mercantis. Sucede diferentemente com as obrigaes originadas de
uma relao jurdica, que tem sua existncia e extenso definida em lei
(ex lege), como so os crditos tributrios, as contribuies previdencirias
e os crditos trabalhistas. Da mesma forma ocorre com as obrigaes de-
rivadas de ato ilcito (ex delito). A responsabilidade dos administradores
no tocante a essas ltimas fundamenta-se no interesse pblico, sendo que
os credores que figuram nessa relao jurdica, diferentemente dos pri-
meiros, no negociaram com a sociedade.26
25. Nesse sentido: Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, cit., p. 21; Luiz Antonio Soares
Hentz, Direito de empresa no Cdigo Civil de 2002, cit., p. 109; e Gustavo Saad Diniz, Respon-
sabilidade pessoal dos administradores das sociedades limitadas por dbitos negociais e no
negociais, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Histria, Direito e Servio Social da UNESP/
Franca, Franca, 2002, p. 59.
26. Gustavo Saad Diniz, ob. cit., p. 122.
27. Carlos Celso Orcesi da Costa, Responsabilidade dos scios pelas dvidas da sociedade, Re-
vista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 23, n. 56, p. 67,
out./dez. 1995.
sua incorporao ainda que sem muito critrio na legislao brasileira,
haja vista os precedentes seguintes: artigo 28, caput e pargrafo 5 da Lei
n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor); artigo 18 da Lei n. 8.894/94
(Lei Antitruste) e artigo 4 da Lei n. 9.605/98 (Lei de Responsabilidade
por Leses ao Meio Ambiente).
28 . Rubens Requio, Aspectos modernos de direito comercial, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1988,
p. 67-83, que contm o clebre artigo do mesmo autor sob o ttulo Abuso de direito e fraude
atravs da personalidade jurdica.
cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administrao de seus prprios negcios, seguindo assim o preceden-
te da Lei das Sociedades Annimas (art. 153). A propsito desse artigo,
Gustavo Saad Diniz informa que: a lei alem de responsabilidade limita-
da (GmbH Gesellschaft mit beschrnkter Haftung), no pargrafo 43,
dispe que os diretores devem empregar o cuidado de um homem de ne-
gcios organizado em relao aos assuntos da empresa. O mesmo disposi-
tivo da GmbH-Gesetz, no segundo perodo, estabelece que o diretor que
viola a obrigao de zelo responde solidariamente pelo dano resultante29.
Cabe relembrar que a citada lei alem foi fonte de inspirao da maioria
das legislaes de outros pases, dentre os quais Portugal, Brasil e Frana,
conforme frisado no incio deste trabalho. O artigo 1.016, na mesma Se-
o, completando o artigo 1.011, estabelece outro princpio, de que os
administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os ter-
ceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes. A respei-
to do assunto, merece tambm destaque o dispositivo que estabelece a
responsabilidade ilimitada dos scios que expressamente aprovarem deli-
beraes infringentes do contrato ou da lei (art. 1.080).
29. Gustavo Saad Diniz, cuja dissertao de mestrado constitui criterioso e profundo estudo sobre
o tema, adotou a diviso entre credores negociais e no negociais como metodologia analtica.
(Responsabilidade pessoal dos administradores das sociedades limitadas por dbitos negociais
e no negociais, cit., p. 80).
30. Idem, ibidem, p. 92 e 162-163.
terceiros, seja subsidiria (CTN, art. 134), seja pessoal (CTN, art. 135). A
hiptese mais freqente a prevista no inciso III do artigo 135 do Cdigo
Tributrio Nacional, pela qual se atribui responsabilidade pessoal aos di-
retores, gerentes e representantes de pessoas jurdicas de direito privado,
por atos praticados com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato
ou aos estatutos sociais. A aplicao desse dispositivo legal no mais com-
porta discusso, estando pacificada pelos copiosos julgados de primeiro
grau e dos tribunais superiores. Todavia, pertinente relembrar o teor des-
ses julgados, mxime agora com a nova disciplina das sociedades. O en-
tendimento proclamado de que a extino irregular e meramente de fato
da sociedade, com o desaparecimento do patrimnio desta e deixando d-
bitos tributrios pendentes de pagamentos, permite o redirecionamento da
ao de execuo fiscal contra os diretores, gerentes e representantes da
sociedade. De forma que, independente de processo judicial prvio para
verificao das circunstncias de fato previstas no caput do artigo 135 do
Cdigo Tributrio Nacional, essas pessoas podem ser citadas e seus bens
penhorados, comportando eventual discusso, em sede de embargos de
executado. Nada obstante esteja superada a discusso, conforme aludi-
do acima, no demais citar esses expressivos julgados: RTJ 124/365;
114/789; 117/894; 122/448; 109/681, 121/657.31
3. CONCLUSO
31. Pedro Roberto Decomain, Anotaes no Cdigo Tributrio Nacional, So Paulo: Saraiva, 2000,
julgados citados nas p. 503-504.
tal realidade, este despretensioso trabalho, numa primeira parte, remontou
aos aspectos histricos da sociedade por quotas de responsabilidade limi-
tada, hoje com seu nomen iuris alterado pelo Cdigo Civil de 2002 para
sociedade limitada e, numa segunda parte, destacou algumas inovaes
dessa frtil espcie societria.
33. Sylvio Marcondes, Questes de direito mercantil, So Paulo: Saraiva, 1977, p. 19-21.
adequar a sociedade ao feitio operacional mais condizente com sua estru-
tura organizacional.
4. BIBLIOGRAFIA
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Responsabilidade dos scios pelas dvi-
das da sociedade. Revista de Direito Mercantil , Industrial, Econmico e
Financeiro, ano 23, n. 56, p. 63-74, out./dez. 1984.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Anotaes no Cdigo Tributrio Nacional.
So Paulo: Saraiva, 2000.