Revista Da PGE RS. #64 (2006)

REVISTA DA
PROCURADORIA-GERAL
DO ESTADO
Publicao da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ISSN 0101-1480
RPGE Porto Alegre v. 30 n. 64 p. 1 - 183 jul./dez. 2006
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SUMRIO
EDITORIAL .......................................................................................... 7
DOUTRINA
O Direito Ampla Defesa e a Processualidade Tributria

Ricardo Lobo Torres ....................................................................... 9
Responsabilizao de Advogado ou Procurador por Pareceres em Contra-

tao Direta de Empresa
Marcos Juruena Villela Souto ........................................................ 21
Transparncia Administrativa e Novas Tecnologias: o dever de publicidade,

o direito a ser in-formado e o princpio democrtico
Tmis Limberger ............................................................................. 33
Autonomia das Procuradorias do Estado

Jos Augusto Delgado .................................................................... 49
A Importncia das Procuradorias como rgos de Assessoramento Jurdico

do Estado e a Necessidade de sua Autonomia
Gustavo Calmon Holliday .............................................................. 63
Efetividade Processual a Qualquer Custo?

Joo Paulo Fontoura de Medeiros ................................................. 69
O Processo do Trabalho e as Alteraes do Processo Civil, Quanto Exe-

cuo de Obrigao de Pagar Quantia Certa
Ricardo Fioreze ............................................................................... 83
Interpretao Jurdica: algumas teorias, segundo Riccardo Guastini, e sua

aplicao a um caso concreto
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho ..................................... 95
TRABALHOS FORENSES
Recurso de Revista CEEE
Miguel Arcanjo Costa da Rocha; Ricardo Seibel de Freitas Lima 117
PARECERES
Parecer 14.354
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho ..................................... 139
Parecer 14.608
Ricardo Seibel de Freitas Lima ...................................................... 147
Parecer 14.639
Ricardo Antnio Lucas Camargo .................................................. 167
EDITORIAL
Apresentamos o volume n 64 da Revista da Procuradoria-Geral do Estado

do Rio Grande do Sul.
Esse volume marca o encerramento dos trabalhos desenvolvidos pelos Pro-
curadores que integram a atual composio do Conselho Editorial, cujo mandato
se encerrar em 31.12.2006.
Quando esse grupo iniciou suas atividades, a Revista da PGE tinha sofrido
breve interrupo em sua publicao. A retomada dos trabalhos, ento, passou a
ser um dos principais focos de nossas atividades, assim como a manuteno da
excelente qualidade da Revista, que sempre teve como prioridade disseminar os
trabalhos jurdicos dos integrantes da Procuradoria-Geral do Estado, sem prejuzo,
naturalmente, da valiosa e imprescindvel contribuio advinda dos mais renoma-
dos juristas que j publicaram seus trabalhos em nossa Revista.
Essa disseminao do conhecimento nos remete aos ensinamentos de Pla-
to, que no Mito da Caverna (narrado por Plato no livro VII do Republica)
recomenda que os sbios devem socializar o conhecimento, isto , o conheci-
mento do sbio deve ser compartilhado com seus semelhantes, deve estar
servio da cidade. O filsofo cheio de sabedoria e geometria que leva uma exis-
tncia de eremita, acreditando-se um habitante das ilhas afortunadas, de nada
serve. Isso porque a lei no se preocupa em assegurar a felicidade apenas para
uma determinada classe de cidados (no caso, os sbios), mas sim se esfora
para realizar a ventura da cidade inteira. A liberdade que os sbios (o conheci-
mento d aos seus portadores a sensao de liberdade) parecem gozar no
para eles se voltarem para o lado que lhes aprouver, mas para faz-los concorrer
ao fortalecimento do lao do Estado.1
Acreditamos que, de fato, de nada adiantaria realizar um excelente traba-
lho na defesa diria dos direitos da cidadania, da dignidade humana e do prprio
Estado quando seus direitos so violados (pois, nesse caso, o patrimnio pblico,
que do povo, que resta atingido), se tal trabalho no fosse levado ao conheci-
mento de todos, como forma de exemplo, de aprendizado e postura profissional.
Ademais, cremos que a construo de uma Instituio forte transita igual-
mente pela transparncia de suas aes, misso esta tambm cumprida pela Re-
vista da PGE na medida em que so publicados os Pareceres e algumas das
inmeras peas forenses aqui produzidos.
1
Voltaire Schilling. In http://educaterra.terra.com.br/voltaire/cultura/caverna.htm. Acesso em 20.12.2006.
Por fim, resta sem dvida que um dos mais eficazes meios para a socializa-
o do saber tcnico-jurdico que diuturnamente lapidado na PGE, se d atravs
da publicao de sua Revista, o que permite que leitores do todo pas, e mesmo
fora do Brasil, possam se aproximar do trabalho desenvolvido pela Procuradoria-
Geral do Estado na defesa tenaz e intransigente do interesse pblico.
Boa leitura a todos.
Mrcia Pereira Azrio,

Coordenadora da Procuradoria de Informao,
Documentao e Aperfeioamento Profissional
da PGE/RS, Membro do Conselho Editorial.
9
O DIREITO AMPLA DEFESA E A

PROCESSUALIDADE TRIBUTRIA
Ricardo Lobo Torres*
Sumrio. 1. Introduo. 2. O direito ampla defesa. 3. Novas formas de

processualidade fiscal exigem ampla defesa e contraditrio. 4. Extenso
do direito ampla defesa. 4.1. O direito audincia prvia. 4.2. A
necessidade de motivao da deciso. 5. A instrumentalidade do proces-
so administrativo fiscal. 6. Concluses. 7. Bibliografia.
1 INTRODUO
O direito ampla defesa e ao contraditrio, expressamente declarado na

Constituio Federal, ao se aplicar ao direito tributrio provoca significativas mu-
danas no rumo da processualidade fiscal.
O direito audincia prvia e motivao das decises das instncias ad-
ministrativas, nsitos no direito ampla defesa e ao contraditrio, encontram-se
hoje no vrtice da nova processualidade tributria, que no mais pode se conter
nos limites do esclerosado Decreto n 70.235, de 1972, que desde os tempos do
autoritarismo vem regulando a matria.
Parece-nos importante abordar o assunto no livro em homenagem ao Prof.
Aurlio Pitanga Seixas Filho, que h tantos anos vem se preocupando com o tema
do processo tributrio administrativo e sobre ele tem escrito com proficincia.
2 O DIREITO AMPLA DEFESA
A Constituio Federal de 1988 proclama no art. 5o:
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusa-

dos em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
A norma constitucional, que deve ser lida em conjunto com a que a antece-
de LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido proces-
*Professor Titular de Direito Financeiro na UERJ (aposentado)
RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

10
so legal tornou indiscutvel o direito ampla defesa em sua maior extenso, que
at ento sofria restries no Brasil.
Ensina Maral Justen Filho:1
A inovao constitucional do art. 5o, inciso LV, imps a observncia de

um devido processo na via administrativa. Assegurou-se aos particulares
o direito ampla defesa, com a garantia inafastvel do contraditrio.
Tornou-se fora de dvida que a deciso administrativa, sempre que for
apta a produzir o sacrifcio de interesses ou direitos privados, dever ser
o resultado de um procedimento administrativo, respeitado o princpio
do contraditrio.
No h, por outro lado, dvida sobre a aplicao do art. 5o, inciso LV, da
CF a qualquer tipo de processo administrativo, inclusive ao processo administrativo
fiscal.2
3 NOVAS FORMAS DE PROCESSUALIDADE FISCAL EXIGEM AMPLA

DEFESA E CONTRADITRIO
A ampla defesa no processo administrativo tributrio surge como necessida-

de das novas formas de processualidade fiscal.
Assiste-se hoje ao florescimento da democracia participativa e do Estado
Cooperativo, que se apia sobretudo em novas formas procedimentais. J obser-
vou E. Schmidt-Assman que a participao impe que os que se encontram
afetados de uma forma especfica por uma determinada deciso tenham tomado
parte no processo que a produziu.3
Por outro lado, a globalizao, o desenvolvimento da informtica, com a
criao do espao ciberntico, e as necessidades de proteo dos interesses do
Fisco e dos contribuintes trazem novos desafios no campo do processo administra-
tivo tributrio.
Alguns pases publicaram os seus Estatutos do Contribuinte, como os Esta-
dos Unidos (Taxpayer Bill of Rights II, de 1996, complementado pelo Taxpayer Bill
of Rights III, de 2003), a Espanha (Ley de Derechos y Garantias de los Contri-
1
Consideraes sobre o Processo Administrativo Fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio 33: 108, 1998.
2
Cf. TORRES, Jess. O Direito Defesa na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 71; MEDAUAR, Odete.
A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 78: A exigncia de processo
administrativo abrange... tambm os casos de controvrsia entre administrados (particulares ou servidores) e a Administrao;
p. ex.: licenas em geral, recursos administrativos em geral, reexame de lanamento-processo administrativo tributrio.
3
La Teoria General del Derecho Administrativo como Sistema. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 118. Prossegue o festejado
jurista alemo : ... da concepo do Direito Administrativo que surge dos aspectos ideais da democracia e do Estado de
Direito derivam certos impulsos ao desenvolvimento da participao. Neste sentido, devem ser considerados dois grandes
mbitos do debate sobre a participao: de uma parte a participao dos cidados, e dos grupos em que eles se organizam,
em alguns procedimentos administrativos, usual no mbito do Direito ambiental e na planificao. De outra parte podem
ser assinaladas numerosas formas de cooperao entre o Estado e a Economia, que se cristalizaram em organizaes que
servem de exemplo para uma idia de participao avanada. O aspecto das formas de participao reconhecido pela lei
vai desde a clssica participao individual, enraizada no Estado de Direito, passando pela participao coletiva por
grupos, associaes ou representantes at chegar participao aberta ao pblico.

11
buyentes LDGC n 1/1998) e a Itlia (Estatuto dos Direitos do Contribuinte

Italiano (EDC), de 31.07.2000), prevendo novo relacionamento entre as reparti-
es fazendrias e os contribuintes. O tributarista italiano Victor Uckmar props os
seguintes princpios fundamentais:
1. o direito a comportamentos de boa-f por parte da administrao; 2.

o direito tutela por excesso de presso legislativa e certeza do direito;
3. o direito informao sobre a interpretao das leis e sobre a conse-
qncia do seu prprio comportamento; 4. o direito de ser informado e
ouvido; 5. o direito de no ser obrigado a deveres inteis ou excessiva-
mente dispendiosos com relao aos resultados; 6. o direito rapidez e
oportunidade de ao administrativa no campo fiscal; 7. o direito de no
pagar mais do que est previsto em lei; 8. o controle sobre a aplicao da
lei; 9. direito transparncia estatstica e ao conhecimento dos agregados
econmicos tributrios; 10. o direito a ser posto no mesmo plano da
administrao no que se refere aos pagamentos, juros e reembolsos.4
De notar que os Estatutos dos Contribuintes no contm a declarao de

novos direitos fundamentais, seno que se preocupam em explicitar as garantias
processuais que cercam o relacionamento entre o sujeito passivo e a Administra-
o Fiscal, tais como os prazos na resposta consulta, a urbanidade dos funcion-
rios da Fazenda no trato com o pblico, a presuno de boa-f do administrado, o
dever de informao e esclarecimentos sobre o sentido e o alcance da legislao
tributria, etc.
No Brasil o prprio Supremo Tribunal Federal aderiu idia do Estatuto do
Contribuinte.5 Mas o projeto brasileiro da Lei de Direitos e Garantias do Contribu-
inte, enviado ao Congresso Nacional pelo PLC 646, em 1999, at hoje no foi
aprovado, demonstrando a dificuldade ainda existente no Pas para fortalecer as
garantias dos direitos dos contribuintes.
Superam-se os velhos esquemas da processualidade tributria, como os ima-
ginaram Rubens Gomes de Souza, com a sua concepo orgnica e unitria do
processo fiscal,6 e Gilberto de Ulhoa Canto, com a sua proposta de unificao das
4
El Estatuto del Contribuyente. Cartagena 1-6/10/95; Los Efectos en Italia del Estatuto del Contribuyente. In: CARVALHO,
Paulo de Barros (Org.). Justia Tributria. So Paulo: Ed. Max Limonad, 1998, p. 793-797.
5
Pet. 1.466-PB, despacho do Min. Celso de Mello, de 28.8.98, DJU de 2.9.98: ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO
CONTRIBUINTE. O princpio da anterioridade da lei tributria imune, at mesmo, ao prprio poder de reforma do
Congresso Nacional (RTJ 151/755-756) representa uma das garantias fundamentais mais relevante outorgadas ao
universo dos contribuintes pela Carta da Repblica, alm de traduzir, na concreo do seu alcance, uma expressiva limitao
ao poder impositivo do Estado. O Min. Celso de Mello afirmou ainda no seu despacho: Cabe destacar, neste ponto, na linha
do entendimento consagrado pelo acrdo ora impugnado, que a garantia constitucional da anterioridade tributria, mais
do que simples limitao ao poder de tributar do Estado, qualifica-se como um dos mais expressivos postulados que do
substncia ao estatuto jurdico dos contribuintes, delineado, em seus aspectos essenciais, no texto da prpria Constituio
da Repblica.
6
Idias Gerais para uma Concepo Unitria e Orgnica do Processo Fiscal. Revista de Direito Administrativo 34: 17,
1953: Chegamos assim a uma concepo orgnica e unitria do processo fiscal, que rene em um mesmo sistema o
procedimento administrativo do lanamento e o procedimento jurisdicional do contencioso. Esta conceituao se justifica
pela constatao, de certo modo imediatista, de que as fases oficiosa e contenciosa do processo formativo da obrigao
tributria visam ambos a uma mesma finalidade nica, a saber, a constituio do crdito tributrio a favor do Estado, e
reciprocamente a constituio da obrigao tributria contra o contribuinte.

12
instncias administrativas e judicial,7 que partiam de modelos rgidos e fechados.
O processo fiscal teria incio sempre por um ato do contribuinte, que reagia
deciso autoritria do Fisco. A impugnao ao lanamento ou negativa de resti-
tuio do indbito deflagrava o procedimento administrativo fiscal. Esse esquema
simplista incapaz de apreender a complexa conflitualidade desenvolvida entre o
Fisco e os contribuintes no Estado Democrtico de Direito, que exige a participao
e o consenso.
Ficou inteiramente defasado tambm o Decreto n 70.235, de 6 de maro
de 1972, que regulamenta o processo administrativo de determinao e exigncia
de crditos tributrios da Unio e o de consulta sobre a aplicao da legislao
tributria federal. As regras correspondentes nova processualidade fiscal esto
sendo estabelecidas pela legislao extravagante, principalmente a Lei n 9430, de
1996, com as suas ulteriores modificaes, como veremos adiante, ou por altera-
es do prprio Decreto 70.235/1972, como aconteceu com a previso da smula
vinculante das decises do Conselho de Contribuintes (art. 113 da Lei 11.196, de
21.11.2005), medida importante para a transparncia do contencioso tributrio.
Hoje j se discute inclusive a respeito da possibilidade de recurso aos meios
alternativos para a soluo justa de interesses fiscais.8
Ampliou-se o quadro das compensaes financeiras, figuras antes inexistentes
no direito tributrio com a envergadura que hoje possuem, o que trouxe a ulterior
necessidade de novos ritos processuais para a manuteno do equilbrio nas relaes
entre o Fisco e os contribuintes, o que afinal surgiu com a nova redao dada ao art.
74 da Lei 9.430, de 1996, pela Lei 10.833/2003. Facultou-se ao contribuinte apre-
sentar manifestao da inconformidade contra a no-homologao da compensa-
o, cabendo da deciso recurso ao Conselho de Contribuintes.
Desenvolveu-se a legislao dos preos de transferncia, com o objetivo de
concretizar o princpio arms length. A Lei n 9.430/96 criou presunes, que so
relativas, podendo ser desfeitas na procura do lucro real ou das circunstncias
fticas que cercam as transferncias de mercadorias e servios. As presunes se
7
Gilberto de Ulhoa Canto foi incumbido pelo Ministro da Fazenda de elaborar o anteprojeto de lei do processo administrativo
tributrio. Frustrada a aprovao, o anteprojeto foi ulteriormente publicado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros (Revista
do Instituto dos Advogados Brasileiros n 36, v. 1 e 2. Anteprojeto de Lei Orgnica do Processo Tributrio). Nele ficou
consignado (v. 1, p. 78): Como j ficou dito, pensamos que o ponto nevrlgico do processo judicial das controvrsias de
natureza tributria se situa na multiplicidade de fases, muitas delas com o carter de repetio de outras, que presentemente
quanto ao anulatria de dbito fiscal, e na lentido com que flui a ao executiva fiscal. Assim, a meta do anteprojeto,
no que pertine ao desenvolvimento de tais modalidades perante o Judicirio, , como soluo definitiva, operar a modificao
por via de que seja a ao anulatria decidida em instncia nica. Ulteriormente a EC 8/77 trilhou o mesmo caminho,
criando a possibilidade da ao de reviso fiscal a ser proposta diretamente ao Tribunal Federal da 2a instncia, que no
chegou a ser regulamentada.
8
Cf. TORRES, Heleno Taveira. Transao, Arbitragem e Conciliao Judicial como Medidas Alternativas para Resoluo
de Conflitos entre Administrao e Contribuintes. Simplificao e Eficincia Administrativa. Revista de Direito Tributrio 86:
40-64, 2003; SILVA, Srgio Andr Rocha da. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos no Direito Tributrio Brasileiro.
Revista Dialtica de Direito Tributrio 122; 90, 2005: Ao se examinar o sistema tributrio brasileiro, verifica-se que a transferncia
de atividades liquidatrias para os contribuintes assim como a presena cada vez mais constante de conceitos indeterminados
nas leis fiscais deram impulso discusso quanto utilizao de meios alternativos para a soluo de controvrsias entre
a Fazenda e os contribuintes, ainda que a mesma seja ainda incipiente. Tais meios alternativos compreendem as tcnicas
arbitrais (mediao ou conciliao e arbitragem), bem como a transao.

13
analisam sombra de princpios jurdicos como os da legalidade, plena produ-

o das provas, busca da verdade material, boa-f, etc., que no podem deixar
de ser sopesados com o princpio da capacidade contributiva. Generalizou-se o
ponto de vista de que a Lei 9.430/96 criou presunes juris tantum, que admitem
prova em contrrio.9
A doutrina brasileira,10 apoiada em nova orientao judicial e no trabalho
dos administrativistas,11 passou a defender que os incentivos fiscais condicionados
a encargos do beneficirio, ainda que invlidos, no poderiam ser revogados, o que
gerou nova litigiosidade fiscal, alicerada no fortalecimento da proteo da confi-
ana do contribuinte.
As normas antielisivas introduzidas pela LC 104/2001, que poderiam ter
modernizado o direito tributrio brasileiro, caram no vcuo pela falta de regramen-
to das suas garantias processuais. A MP 66/02, que pretendeu disciplin-la, no foi
suficientemente criativa para merecer a aprovao legislativa, pois no ousou su-
perar o esquema apertado e atrasado do Decreto 70.235/1972, incapaz de regular
com segurana os complexos procedimentos de requalificao dos fatos ou de
desconsiderao da personalidade jurdica do contribuinte, nsitos no combate
ao planejamento abusivo. De qualquer forma, o art. 16 da MP 66 acenava que o
ato de desconsiderao seria precedido de representao do servidor competente
para efetuar o lanamento, com a notificao ao sujeito passivo, que teria 30
dias para os esclarecimentos e provas, o que j significava a adeso garantia
da audincia prvia.
O lanamento tributrio carece tambm de novas idias e reformas, para
agasalhar a discricionariedade administrativa em alguns dos seus procedimentos,
resguardada a ampla defesa dos direitos do contribuinte. A possibilidade da esco-
lha de mtodos de investigao, a ponderao de interesses, a necessidade de
coarctar os riscos fiscais provocados pelo contribuinte atravs de prticas abusivas,
a permisso para o desvendamento do sigilo bancrio dos devedores (LC 105/01),
tudo conduz ampliao do papel da Administrao no lanamento e no controle
da ocorrncia do fato gerador do tributo, simetricamente ao que vem ocorrendo
no direito administrativo, tudo na busca da eqidade na aplicao do direito tribu-
trio. Essas caractersticas se aguam a partir do fenmeno da globalizao. Na
Itlia o tributarista Augusto Fantozzi vem chamando a ateno para uma nova
fase da liquidao e cobrana de tributos, na qual o lanamento visto menos
como procedimento para a recuperao de tributos do que como meio para o
combate evaso fiscal e para a garantia contra o comportamento ilegtimo do
9
Cf. ROLIM, Joo Dcio. As Presunes da Lei 9.430 e os Casos Especiais nos Preos de Transferncia. In: ROCHA, Valdir
de Oliveira (Coord.). Tributos e Preos de Transferncia. So Paulo: Dialtica,1999, p. 43.
10
Cf. VILA, Humberto. Benefcios Fiscais Invlidos e a Legtima Expectativa do Contribuinte. Revista Tributria e de
Finanas Pblicas 42: 100 - 114, 2002; TORRES, Ricardo Lobo. Anulao de Incentivos Fiscais. Efeitos no Tempo. Revista
Dialtica de Direito Tributrio 121 : 127-146, 2005.
11
Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo da Confiana) no Direito Pblico Brasileiro
e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: O Prazo Decadencial do Art. 54 da Lei
do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9784/99). Revista de Direito Administrativo 237: 271-315, 2004.

14
contribuinte12 ; na mesma linha de argumentao Franco Gallo diz que h uma
verdadeira discricionariedade administrativa nos casos em que se imponha a pon-
derao entre o interesse pblico e o privado.13 Na Argentina, Alejandro Altamira-
no afirma: En el procedimiento tributario pueden apreciarse mrgenes de discre-
cionalidad en el processo de determinacin de oficio, la produccin de prueba y su
ponderacin, en el ejercicio de las facultades de verificacin y fiscalizacin, en los
sistemas preventivos.14
V-se, pois, que boa parte dos problemas da processualidade fiscal no Bra-
sil decorre da dificuldade em assimilar novos mtodos e tcnicas surgidas no ambi-
ente do ps-positivismo e em respeitar o direito ampla defesa e ao contraditrio.
4 EXTENSO DO DIREITO AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO
O direito ampla defesa e ao contraditrio, garantido pelo art. 5o, inciso LV,
da CF deve ser compreendido sob a perspectiva das novas formas da processuali-
dade fiscal, o que traz os seguintes corolrios, entre outros:
a) contm o direito audincia prvia;
b) caracteriza-se tambm como direito irrestrito de petio e recurso (art. 5o,
inciso XXXIV, a, da CF);
c) exige o duplo grau de jurisdio;
d) baseia-se na motivao das decises;
e) implica o desfazimento dos atos complexos na mesma seqncia da sua
construo;
f) reaproxima a forma processual do contedo tributrio, na busca da ver-
dade material.
4.1 O Direito Audincia Prvia
Na democracia deliberativa e no Estado Cooperativo a processualidade fis-

cal, eminentemente dialgica, baseia-se na possibilidade de audincia prvia do
contribuinte. No basta que o cidado tenha o direito de pleitear a anulao dos
atos administrativos abusivos, seno que torna-se necessrio que seja ouvido previ-
amente deciso administrativa que lhe prejudicial.
Os interesses envolvidos, a significao econmica dos investimentos e a
complexidade dos laudos e das percias tcnicas, alm das repercusses sobre o
mercado, como acontece no caso que se examina, tudo leva necessidade da
prvia audincia do contribuinte.
12
I Rapporti tra Fisco e Contribuente nella Nuova Prospettiva dellAccertamento Tributrio. Rivista Diritto Finanziario e
Scienza delle Finanze 1984, parte I, p. 236.
13
La Discrezionalit nel Diritto Tributrio. Revista de Direito Tributrio 74: 10, s/d.
14
La Discrecionalidad Administrativa en el Procedimiento de Determinacin Tributaria. In: SCHOUERI, Lus Eduardo
(Coord.). Direito Tributrio. Homenagem a Alcides Jorge Costa. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 245-282.

15
Alberto Xavier explica:15
O direito de ampla defesa reveste hoje a natureza de um direito de

audincia (audi alteram partem), nos termos do qual nenhum ato admi-
nistrativo suscetvel de produzir conseqncias desfavorveis para o ad-
ministrado poder ser praticado de modo definitivo sem que a este tenha
sido dada a oportunidade de apresentar as razes (fatos e provas) que
achar convenientes defesa de seus interesses.
A expresso defesa resulta de o princpio se ter consolidado historica-
mente nos procedimentos e processos administrativos de tipo acusatrio,
como os sancionadores de que o paradigma o processo disciplinar.
Mas da evoluiu para os procedimentos administrativos de tipo ablatrio,
tendentes a restringir, de qualquer forma, a liberdade ou a propriedade
do cidado, em relao aos quais no se verifica uma acusao prvia,
pelo que a interveno do particular no vira uma defesa, em sentido
prprio, mas uma audincia das suas razes.
No mesmo sentido manifesta-se James Marins:16
O direito a ser ouvido revela-se como uma das mais importantes mani-
festaes do princpio da ampla defesa.
No lcito administrao, no mbito processual, produzir informa-
es, argumentos ou elementos de fato ou de direito, sem que seja conce-
dida ao contribuinte a oportunidade de se manifestar.
A administrativista Odete Medauar observa:17
A ouvida dos sujeitos ou audincia das partes, que se mescla com facilida-
de aos desdobramentos da ampla defesa, consiste, em essncia, na possi-
bilidade de manifestar o prprio ponto de vista sobre fatos, documentos,
interpretaes e argumentos, apresentados pela Administrao e por ou-
tros sujeitos. A se incluem o direito paritrio de propor provas (com
razoabilidade) e de v-las realizadas e o direito a um prazo suficiente para
o preparo das observaes a serem contrapostas.
No direito ptrio a ouvida dos sujeitos h muito se consagra no processo
disciplinar, independentemente de previso legal expressa do contradit-
rio, sobretudo pela elaborao jurisprudencial e doutrinria... Nos de-
mais processos administrativos, mesmo sem previso legal especfica, o
direito de audincia se impe, por fora do inciso LV do art. 5o da CF.
Na Espanha a Ley de Derechos y Garantias de los Contribuyentes enumera,

no art. 3, entre os derechos generales de los contribuyentes o derecho a ser odo
en el trmite de audiencia con carcter previo a la redaccin de la propuesta de
resolucin e estabelece, no art. 22: 1. En todo procedimiento de gestin tributa-
15
Princpios do Processo Administrativo e Judicial Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 7.
16
Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo e Judicial). So Paulo: Dialtica, 2001, p. 189.
17
A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 106.

16
ria se dar audiencia al interessado antes de redactar la propusta de resolucin para
que pueda alegar lo que convenga a su derecho. Eugenio Simon Acosta,18 ao
comentar a renovadora lei espanhola, posteriormente absorvida pela Ley General
Tributria de 2003, assim se manifestou:
O trmite de audincia necessrio em todos os procedimentos que afe-

tem os deveres e interesses dos administrados, uma fase procedimental
necessria, estabelecida em garantia do direito constitucional defesa
que, como elemento inerente a sua dignidade, tem toda pessoa. O trmite
de audincia est imposto por outros valores superiores que so incom-
patveis com tratar as pessoas como simples objetos (no sujeitos) do
obrar administrativo. Este o contexto em que h que interpretar o artigo
105 da Constituio Espanhola, segundo o qual a lei regular o procedi-
mento administrativo, garantindo, quando procedente, a audincia do
interessado.
O direito prvia audincia est hoje proclamado na Lei do Processo Ad-

ministrativo (Lei n 9784/99):
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administra-

o, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados:
........................................................................................................
III formular objees e apresentar documentos antes da deciso, os
quais sero objeto de considerao pelo rgo competente.
Art. 38: O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da
deciso, juntar documentos e pareceres, requerer diligncia e percia,
bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal muito firme no sentido de

exigir que os atos anulatrios da Administrao sejam precedidos da ampla defesa
dos interessados.19
De notar que no se defende que qualquer ato de lanamento tributrio
deva ser precedido da audincia prvia dos interessados. O j citado Alberto Xavier
observa:20
18
Audiencia al Interessado (artculo 22). In: Comentarios a la Ley de Derechos y Garantas de los Contribuyentes. Madrid:
Centro de Estudios Financieros, 1999, p. 404.
19
RE 158.543, Ac. da 2a T., de 30.8.94, Re. Min. Marco Aurlio, RTJ 156: 1042: Tratando-se da anulao de ato
administrativo cuja formalizao haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulao no prescinde da
observncia do contraditrio, ou seja, da instaurao de processo administrativo que enseje a audio daqueles que tero
modificada situao j alcanada; RE 158.215, Ac. da 2a T., de 30.04.96, Rel. Min. Marco Aurlio, RTJ 164: 757: A
intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao comum.
Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento
de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria,
distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional,
muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica
relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo
legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais.
20
Op. cit., p. 8.

17
Com efeito, o prprio direito norte-americano, que levou s conseqn-
cias mais avanadas o princpio do due process of law, apenas reconhece
a necessidade de audincia prvia nos casos em que exista uma contro-
vrsia sobre fatos e a discusso contraditria seja o mtodo racional para
o seu esclarecimento.
4.2 A Necessidade de Motivao da Deciso
O direito ampla defesa e ao contraditrio tem entre os seus desdobramen-

tos a necessidade de a Fazenda motivar as suas decises. Atos imotivados ou sem
fundamento so insustentveis diante do direito ampla defesa.
A Lei n 9784/99, que disciplina o Processo Administrativo, estabelece:
Art. 50 Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao

dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discre-
pem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo.
1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir
em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores parece-
res, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte
integrante do ato.
O princpio da motivao aplicvel ao direito tributrio desde o advento

do texto do art. 5o, inciso LV, da CF, ainda que o no proclame a legislao ordin-
ria. Afirma Odete Medauar:21
A ausncia de previso expressa, na Constituio Federal ou em

qualquer outro ato legal, no elide, contudo, a exigncia de motivar nas
autuaes administrativas processualizadas, visto configurar decorrncia
necessria da garantia do contraditrio. Nas atuaes administrativas
norteadas pelo contraditrio, tal como determina o inciso LV da CF,
impe-se a motivao das decises.
O princpio da motivao pressupe a existncia de motivos de fato e de

direito, como excelentemente expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:22
21
A Processualidade no Direito Administrativo, cit., p. 111.
22
Legitimidade e Discricionariedade. Novas Reflexes sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. Rio de Janeiro:
Forense, 1991, p. 44..

18
A existncia de motivos, tanto os de fato como os de direito, deve estar
acima de qualquer dvida razovel. A presuno de veracidade, que
acompanha a ao do Estado, juris tantum, cedendo ante a evidncia
em contrrio; mesmo que no seja alegada, se o juiz se convencer da
inexistncia de motivos dever declara-la e anular o ato.
Nenhum ato praticado com fundamento em motivo inexistente serve ao
interesse pblico; a lei no atribui competncia para instrumentar a men-
tira e o engodo.
Legislao tributria mais evoluda, como Ley General Tributria da Espa-

nha (Ley 58/2003), exige claramente a motivao dos atos tributrios, no s para
a defesa dos interessados como tambm para preservar a eficincia e a transparn-
cia da ao fiscal.23
5 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
A concepo de processo administrativo est intimamente ligada de equi-

lbrio e harmonia com os fins almejados pela prpria atividade da Administrao.
O processo administrativo, portanto, visto sobretudo como instrumento da
afirmao de direitos fundamentais. Diz Alberto Xavier que a prpria existncia
de um processo administrativo assim considerada entre ns como direito ou
garantia fundamental.24
6 CONCLUSES
A Constituio Federal assegura, no art. 5o, inciso LX, aos contribuintes, no

processo administrativo tributrio, o direito ao contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes.
Novas formas de processualidade fiscal, adequadas ao processo econmi-
co da globalizao, no previstas no desatualizado e insuficiente Decreto n 70.235,
de 1972, exigem a ampla defesa e o contraditrio garantidos pela Constituio
de 1988.
A garantia constitucional da ampla defesa e do contraditrio compreende,
entre outros, a) o direito do contribuinte audincia prvia pratica do ato tribu-
trio lesivo aos seus interesses; b) a motivao da deciso administrativa.
23
Cf. LVAREZ MARTNEZ, Joaqun. La Motivacin de los Actos Tributarios en la Nueva LGT. Madrid: Marcial Pons, 2004,
p. 60: ... tambm a defesa dos interessados foi proclamada de maneira unnime pela doutrina como uma das funes
bsicas que a motivao desempenha. Isso lgico, pois, como sabemos, dificilmente pode defender-se em um processo
quem no conhece o fundamento da deciso objeto da impugnao.
24
Op. cit., p. 4.

19
7 BIBLIOGRAFIA
ACOSTA, Simon. Audiencia al Interessado (artculo 22). In: Comentarios a la

Ley de Derechos y Garantas de los Contribuyentes. Madrid: Centro de Estudios
Financieros, 1999, p. 404.
ALTAMIRANO, Alejandro. La Discrecionalidad Administrativa en el Procedimien-
to de Determinacin Tributaria. In: SCHOUERI, Lus Eduardo (Coord.). Direito
Tributrio. Homenagem a Alcides Jorge Costa. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p.
245-282.
LVAREZ MARTNEZ, Joaqun. La Motivacin de los Actos Tributarios en la
Nueva LGT. Madrid: Marcial Pons, 2004.
VILA, Humberto. Benefcios Fiscais Invlidos e a Legtima Expectativa do Con-
tribuinte. Revista Tributria e de Finanas Pblicas 42: 100 - 114, 2002.
COUTO E SILVA, Almiro do. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo da
Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de
Anular seus Prprios Atos Administrativos: O Prazo Decadencial do Art. 54 da Lei
do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9784/99). Revista de Direito Admi-
nistrativo 237: 271-315, 2004.
FANTOZZI, Augusto. I Rapporti tra Fisco e Contribuente nella Nuova Prospettiva
dellAccertamento Tributrio. Rivista Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze
1984, parte I, p. 216-240.
GALLO, Franco. La Discrezionalit nel Diritto Tributrio. Revista de Direito Tri-
butrio 74: 8-18, s/d.
JUSTEN FILHO, Maral. Consideraes sobre o Processo Administrativo Fiscal.
Revista Dialtica de Direito Tributrio 33: 108, 1998.
MARINS, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo e Judici-
al). So Paulo: Dialtica, 2001.
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1993.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Novas
Reflexes sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1991.
ROLIM, Joo Dcio. As Presunes da Lei 9.430 e os Casos Especiais nos Preos
de Transferncia. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Tributos e Preos de
Transferncia. So Paulo: Dialtica,1999.
SCHMIDT-ASSMAN, Eberhard. La Teoria General del Derecho Administrativo
como Sistema. Madrid: Marcial Pons, 2003.
20
SILVA, Srgio Andr Rocha da. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos no
Direito Tributrio Brasileiro. Revista Dialtica de Direito Tributrio 122: 90-106,
2005.
SOUZA, Rubens Gomes de. Idias Gerais para uma Concepo Unitria e Orgni-
ca do Processo Fiscal. Revista de Direito Administrativo 34: 14-33, 1953.
TORRES, Heleno Taveira. Transao, Arbitragem e Conciliao Judicial como
Medidas Alternativas para Resoluo de Conflitos entre Administrao e Contribu-
intes. Simplificao e Eficincia Administrativa. Revista de Direito Tributrio 86:
40-64, 2003.
TORRES, Jess. O Direito Defesa na Constituio de 1988. Rio de Janeiro:
Renovar, 1991.
TORRES, Ricardo Lobo. Anulao de Incentivos Fiscais. Efeitos no Tempo. Re-
vista Dialtica de Direito Tributrio 121 : 127-146, 2005.
UCKMAR, Victor. El Estatuto del Contribuyente. XVII jornadas Latinoamerica-
nas de Derecho Tributario. Cartagena 1-6/10/95.
__________. Los Efectos en Italia del Estatuto del Contribuyente. In: CARVA-
LHO, Paulo de Barros (Org.). Justia Tributria. So Paulo: Ed. Max Limonad,
1998, p. 793-797.
XAVIER, Alberto. Princpios do Processo Administrativo e Judicial Tributrio. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.

21
RESPONSABILIZAO DE ADVOGADO
OU PROCURADOR POR PARECERES EM
CONTRATAO DIRETA DE EMPRESA
Marcos Juruena Villela Souto*
INTRODUO
Cada vez mais se aterroriza o exerccio da profisso de advogado, colocando

em dvida a honra e a seriedade de profissionais do direito que se apresentam, ou
so chamados, ou, ainda, obrigados a exercerem seu ofcio exarando pareceres em
matria de contratos firmados pela Administrao Pblica como o caso dos
Procuradores de Estados, que atuam por exigncia constitucional (CF, art. 132).
No raro, os contratos sofrem diversos tipos de questionamentos, polticos,
tcnicos ou financeiros e se pretende responsabilizar solidariamente os Procurado-
res ou Advogados que atuam nos processos, muitas vezes, por dever de ofcio.
Essas situaes no fazem maior distino entre o que representa o contro-
le da legalidade e o controle da economicidade ou controle da legitimidade e
so frequentes nas situaes de contratao direta notadamente quando em
jogo os conceitos de inviabilidade de competio ou urgncia.
Este breve estudo pretende identificar as distintas responsabilidades entre as
tarefas do administrador e as do rgo jurdico, especialmente quando envolvida a
interpretao de conceitos jurdicos indeterminados.
2 A COMPETNCIA PARA DECLARAR A URGNCIA, NOTRIA RE-

PUTAO OU INVIABILIDADE DE COMPETIO.
Os pareceres jurdicos que examinam situaes de contratao direta, ex-

cepcionando a regra geral da licitao, invariavelmente envolvem o exame da apli-
cao de conceitos jurdicos indeterminados.
O conceito jurdico indeterminado assim explicado por SRGIO
GUERRA1 :
De outro lado, pela tcnica de utilizao de conceitos jurdicos indeter-

minados no processo legiferante, as regras para sua adoo no parecem
* Doutor em Direito pela Universidade Gama Filho; Professor do Mestrado em Direito da Universidade Gama Filho;
Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
GUERRA, Srgio. Controle Judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.171.

22
bem delineadas, no obstante indiquem a sua aplicao em determina-
dos casos concretos.
Nessas circunstncias, a norma no determina o exato e preciso sentido
desses conceitos, haja vista que estes no admitem uma rigorosa e abstra-
ta quantificao ou limitao, somente devendo ser identificados, caso a
caso, diante do fato real.
A interpretao do dever de bem administrar, feita diante do caso

concreto, deve caber autoridade. Integra, pois, o dever de administrar.
Como leciona CELSO LUIZ MORESCO2 :
a) Conceito jurdico de contedo indeterminado todo aquele cuja

expresso de valor possui textura varivel e abertura a que o Direito
confere significado prprio. Por isso, afirma-se, que a extenso e o con-
tedo so em larga medida incertos;
b) Fundamenta-se na separao de fundaes do Estado. O legislador
no dispe de competncia (poder) para emitir ordens concretas (atos
administrativos), mas apenas ordens gerais e abstratas. Se o fizer
expedir atos administrativos estar invadindo e usurpando a com-
petncia da Administrao.
Outra razo, de ordem prtica, fundamenta a utilizao desses conceitos:
a impossibilidade real, ftica de prever-se toda e qualquer situao pos-
svel de ocorrncia; (...)
Por isso, a interpretao desse conceito privativa do administrador,

no cabendo, pois, tal valorao aos rgos de controle da legalidade salvo no
caso de identificao de manifesta irrazoabilidade (como se ver adiante).
Destarte, definida a interpretao do conceito, ao rgo jurdico cabe verifi-
car se a lei abriga a soluo encontrada pelo administrador para o seu atendimen-
to. Confira-se, a respeito, a lio de ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL3 .
A deciso de no licitar decorre de uma valorizao subjetiva da

situao e do interesse social envolvido. (...) No me parece existir dvida
de que prejudicada fica a parcela da sociedade envolvida, direta ou
indiretamente, quando, por exemplo, uma obra pblica no posta sua
disposio no prazo adequado; comporta um certo grau de subjetividade
e determinado em cada caso.
( ... )
Friso que no um juzo arbitrrio e sim discricionrio do qual a Admi-
nistrao emite sobre o interesse social envolvido.
Tambm comunga desse entendimento JORGE ULISSES JACOBY

FERNANDES4:
MORESCO, Celso Luiz. Conceitos jurdicos indeterminados. Revista Trimestral de Direito Pblico n 14, 1996, pgs. 78 a
95.
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Ato Administrativo; Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Malheiros, pg.
95 e 96.
4
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. Braslia : Braslia Jurdica, 1995, pg. 361

23
... o administrador estar obrigado a, pelo menos, motivar a dispensa
da licitao, pois, atuando sobre norma permissiva, com poder discrici-
onrio, deve justificar o no realizar a disputa, uma vez que a motivao
mais relevante precisamente nos chamados atos discricionrios. (g/n)
Cite-se, ainda, RAUL ARMANDO MENDES5 :
O primeiro juzo de avaliaes da dispensa ou inexigncia, ou parcela-

mento do administrador que a ordenar; o segundo, da autoridade
superior quele, do rgo ou entidade interessada, que ser comunicada
do ato, necessariamente justificado, em trs dias corridos, seguintes, ao do
ser exarado. O Estatuto sinalizou igual prazo para a autoridade superior
ratificar o ato de dispensa, inexigibilidade ou parcelamento, sem o que ele
no ter eficcia. Se a autoridade no ratificar o ato, obviamente as
situaes referidas nestes artigos no podem concretizar-se. Se o admi-
nistrador, sem aguardar a ratificao, as consubstanciou, responde pela
conduta, quer administrativa quer criminalmente, em processo regular,
com direito de defesa.(g/n)
Confira-se, ainda, o ensinamento de ANTONIO ROQUE CITADINI6 :
A contratao direta, por dispensa ou inexigibilidade, bem como o re-

tardamento de execuo contratual, devero ser sempre adequadamente
motivados, informando o administrador, com clareza, a situao con-
creta que o obriga a tal ato, apontando, inclusive, o dispositivo legal que
permite tal procedimento.
Dever o gestor apontar as razes da dispensa ou inexigibilidade, de tal
forma que a contratao direta seja adequada para a situao de fato
enfrentada pela Administrao.
Igualmente ter o administrador que justificar a escolha do contrato,
posto que no admitida pela lei a mera escolha que privilegie determina-
da marca, por protecionismo ou favorecimento. Quanto aos preos con-
tratados, dever o gestor certificar-se indicar que esto conforme os
praticados pelo mercado e com outros rgos da Administrao Pbli-
ca. (g/n)
Na mesma linha de pensamento dessas autoridades, que integram ou inte-

graram as Cortes de Contas, lecionam, respectivamente, SIDNEY BITTENCOURT7 ,
CARLOS PINTO COELHO MOTTA8 e JESS TORRES PEREIRA JNIOR9 que
a autoridade competente para tal interpretao o ordenador de despesas:
5
MENDES, Raul Armando. Comentrios ao Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Saraiva, pg.
83.
6
CITADINI, Antonio Roque. Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes Pblicas. So Paulo: Max Limonad,
1996, pg. 194.
7
BITTENCOURT, Sidney. Licitao passo a passo. Rio de Janeiro : Lumen Juris, pg. 82.
8
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas Licitaes e Contratos. Belo Horizonte : Del Rey, pg. 138
9
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. Rio de
Janeiro : Renovar, pg. 180.

24
Trata-se de atividade tpica de controle, uma vez que, aps a primeira
avaliao de hiptese incidente de inviabilidade de competio, realizada
pelo Ordenador de Despesa no enquadramento, cabe autoridade
superior quele o juzo final, para s a ento ser providenciada a publi-
cao em dirio oficial ou seu substitutivo. (g.n)
Diante, pois, de conduta equivocada de ordenador que autoriza in-

devidamente dispensa ou inexigibilidade, far a autoridade responsvel
a devida correo, determinando-se a apurao da responsabilidade de
quem os ordenou, conforme o artigo 82 da Lei.. (g/n)
A competncia para dispensar a licitao deveria ser sempre do ordena-

dor da despesa, que ter de faz-lo por ato expresso e fundamentado,
responsabilizando-se pela regularidade e consequncia. (...) (cf. Curso
Moderno de Direito Administrativo, Ed. Saraiva, So Paulo, 1975, p. 133)
(...) A expresso autoridade superior h de ser, portanto, entendida
como aquela diretamente responsvel pelo contrato, conforme a melhor
doutrina. Na hiptese, como se trata de empresa pblica, a seus dirigen-
tes compete o conhecimento da matria, aprovando ou no a dispensa ou
a inexigibilidade da licitao... (g/n)
Da porque, em princpio, o controle sobre o ato aplicador de conceito jur-

dico indeterminado se limita verificao da presena dos elementos desse ato,
no podendo a autoridade controladora substituir o juzo de valor do administra-
dor pelo seu, sob pena de subverter o Sistema de Separao de Poderes, previsto
no art. 2 da Constituio Federal.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO10 reconhece, no entanto, que
sobre tal valorao pode ser exercido o controle da legalidade. Todavia, h limites
a esse controle, devendo se fazer presente uma zona de certeza sobre os motivos
ou sobre as finalidades invocadas.
Observado esse limite, milita em favor do administrador a presuno de
legalidade, legitimidade e veracidade na chamada zona cinzenta, sobre a qual
no pode haver substituio da valorao emitida pelo administrador no exerc-
cio da funo de administrar pela valorao do controlador, como expe MAR-
AL JUSTEN FILHO11 :
No sistema da Constituio anterior, a fiscalizao externa envolvia

apenas o exame da legalidade dos atos praticados. O art. 70 da Constitui-
o de 1988 referiu-se fiscalizao da legalidade, legitimidade, econo-
micidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas. Essa reda-
o no conduz criao de competncia para rever o mrito dos atos
admnistrativos ou de invadir o mbito de liberdade que incumbia
autoridade que praticou o ato.
10
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo : Malheiros, 1992, pgs. 29
e 30.
11
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 751-752.

25
Compete ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas a fiscalizao.
Logo, no lhes reconhecido o exerccio em nome prprio das atividades
de que os outros rgos esto investidos. Os rgos de fiscalizao
no se substituem aos rgos fiscalizados, que continuam titu-
lares, com exclusividade, da competncia (discricionria, em al-
guns casos) para a prtica dos atos. (g/n)
No cabe ao Tribunal de Contas investigar o mrito dos atos

administrativos. A discricionariedade consiste na liberdade para ava-
liar as convenincias e escolher a melhor soluo para o caso, diante das
circunstncias. Por isso, o mrito da atuao discricionria no se sujeita
a reviso, nem mesmo pelo Poder Judicirio. Se o mrito do ato adminis-
trativo pudesse ser revisto pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de
Contas, desapareceria a discricionariedade.
No foi casual, por isso, a ausncia de referncia constitucional fiscali-
zao quanto ao mrito, convenincia ou, mesmo, discricionarieda-
de. A Constituio alude a legitimidade e economicidade, ngulos com-
plementares da liberdade de atuao do gestor da coisa pblica. Cabe
aos rgos de fiscalizao verificar se inexistiu desvio de finalidade, abu-
so de poder ou se, diante das circunstncias, a deciso adotada no era
a mais adequada.
Muito menos cabvel seria impugnar a deciso adotada por ter-se revela-
do, a posteriori, menos adequada do que outra. A economicidade da
deciso pode (deve) ser investigada segundo as condies contempor-
neas sua edio. No pode exigir do gestor da coisa pblica o dom
sobre-humano do conhecimento do futuro, No h forma de eliminar o
risco de frustrao da eficincia da deciso em virtude da imprevisvel
conjugao de fatos supervenientes.
Quando existam diversas previses sobre o futuro, entre si incompatveis
e cada qual respaldadas por posies tcnico-cientficas igualmente res-
peitveis, no se poder reprovar a escolha por alternativa que se revelar
inadequada posteriormente. No se poder afirmar que o desastre era
previsvel quando existiam previses diversas e contraditrias, todas apoi-
adas em teorias e doutrinas cientficas. (g/n).
Essa tambm a linha adotada pelo Exmo. Sr. Ministro do Supremo Tribu-
nal Federal EROS GRAU12 , em sede doutrinria:
D-se na interpretao de textos normativos algo anlogo ao que se

passa na interpretao musical.
No h uma nica interpretao correta (exata) da Sexta Sinfonia de
Beethoven: a Pastoral regida por Toscano, como a Sinfnica de Milo,
diferente da Pastoral regida por Von Karajan, com a Filarmnica de
Berlim. No obstante uma seja mais romntica, mais derramada, a outra
mais longilnea, as duas so autnticas e corretas.
12
GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/ aplicao do direito. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2005,
p.36.

26
Nego peremptoriamente a existncia de uma nica resposta correta (ver-
dadeira, portanto) para o caso jurdico ainda que o intrprete esteja,
atravs dos princpios, vinculado pelo sistema jurdico. Nem mesmo o
Juiz Hrcules [Dworkin] estar em condies de encontrar para cada
caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a nica resposta
correta simplesmente no existe.
O fato que, sendo a interpretao convencional, no possui realidade
objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o interpretan-
te), inexistindo, portanto, uma interpretao objetivamente verdadeira
[Zagrebelsky].
Registre-se que o comum tem sido questionar, basicamente, a valorao

feita pelo administrador para amparar a contratao direta, o que, efetivamente,
escapa aos limites da atuao do rgo jurdico no controle da legalidade.
Em perfeita sintonia com o que aqui se sustenta, aponta DIOGO DE FI-
GUEIREDO MOREIRA NETO13 :
As dimenses so, portanto, bem distintas: a legitimidade muito mais

ampla que a legalidade, simplesmente porque impossvel, em qualquer
sociedade, que a lei defina exaustivamente todas as hipteses do interesse
pblico.
Assim, por mais extensa, minudente e meticulosa que se expresse qualquer
definio jurdica da legalidade, remanescero sempre mirades de aspec-
tos do interesse pblico no legislado que, no obstante, por serem legti-
mos, estaro pendentes de definies polticas derivadas integrativas
que, de alguma forma admitida, devero ser feitas por quem tenha com-
petncia e quando surgir a oportunidade e a convenincia de expli-
cit-las.(g.n)
Sobre tal competncia, explora KATHERINNE DE MACDO MACIEL

MIHALIUC14 :
Exatamente, consiste a competncia discricionria na possibilidade de

valorao subjetiva pelo administrador de determinados conceitos flu-
dos ou vagos e na margem de liberdade, a fim de proceder melhor
escolha diante do caso concreto para consecuo da finalidade pblica.
(g/n)
(...)
dentro dos limites da lei, a escolha da soluo a ser adotada s poder

competir ao agente da Administrao, sendo veemente vedada a subs-
tituio pela valorao ou ponderao feita pelo Juiz. (g/n)
13
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexes sobre os limites e controle da
discricionariedade. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 14.
14
MIHALIUC, Katherine de Macedo Maciel. Discricionariedade Administrativa e conceitos jurdicos indeterminados. Rio de
Janeiro: Letra legal, 2004, p. 35; 50; 55.

27
(...)
Ao intrprete no est atribuda a utilizao dos juzos de oportunidade e

convenincia, mas to somente, do de legalidade, pois tanto a interpreta-
o quanto a discricionariedade exigem , na nomenclatura de Azzariti, um
momento subjetivo ou intelectivo, mas apenas a ltima, alm deste
primeiro momento intelectivo, envolve um momento volitivo e uma capa-
cidade criadora.
interpretao no se reconhece o elemento criador, os deslindes dessa
atividade limitam-se inteleco e cognio, pois, embora haja elemen-
to valorativo e axiolgico, este j est implcito na norma interpretada.15
Definido, pois, que h um forte elemento subjetivo a critrio da autoridade

competente, verifica-se que nenhuma interferncia sobre essa valorao pode ser
produzida quer pelo Judicirio, quer pelo Tribunal de Contas e, menos ainda, no
controle prvio, pelos Procuradores e Advogados.
A justificativa previamente tomada, da qual no participa o rgo
jurdico. O ato ou valorao do administrador no tm como motivo o parecer do
Procurador ou Advogado, que, quando muito, atestam que a interpretao dos
fatos inerentes aplicao de um conceito jurdico indeterminado prevista
em dispositivo legal, que, por sua vez, exige tal interpretao para execuo da
vontade da lei. No h, no parecer, deciso ou execuo, nem motivao (esta,
calcada no fato e na interpretao sobre ele incidente, a cargo da autoridade).
3 RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO.
Cabe, pois, examinar, nesse contexto, se haveria fundamento para a res-

ponsabilizao do advogado, que se limitou a apreciar o cumprimento de requisi-
tos formais, previamente apontados e j decididos pela autoridade competente.
Ora, como explica TMIS LIMBERGER16 sobre os limites de tal atuao:
Segundo o entendimento de Seabra Fagundes dentro do terreno da gesto

poltica, que funo tpica do administrador, no dado ao juiz
interferir, j que isto faria com que o Judicirio se substitusse ao Executivo.
Essa liberdade de deciso onde radica a responsabilidade do poder
poltico por meio do administrador, responsabilidade essa que no
est afeta ao juiz, que no pode pretender se substituir ao administrador,
conforme enuncia Enterra.
(...)
Bachof lanou, por volta de 1955, a teoria da margem da livre apreciao,
segundo a qual se reserva administrao uma margem para livre
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, 2ed. So Paulo: Atlas,
15
2001, p. 123.
16
LIMBERGER, Tmis. Atos da Administrao lesivos ao patrimnio pblico: os princpios constitucionais da legalidade e
moralidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 115-121.

28
apreciao dos pressupostos de sua atuao. Desta forma, o legislador ao
estatuir conceitos jurdicos indeterminados, que envolvem conceitos de
valor e de experincia, considerou que no era oportuna uma regulamen-
tao mais precisa e concreta. Desta forma, de nada valeria substituir-se o
juzo falvel da administrao pelo no menos falvel juzo do tribunal.
Desta forma, Bachof considera que nos conceitos jurdicos indetermina-
dos e na discricionariedade existe uma margem livre de apreciao da
administrao com responsabilidade exclusiva da administrao, enquan-
to poder autnomo do Estado, que deve permanecer livre de interferncia
dos tribunais. (g/n)
Em situao semelhante se pronunciou o plenrio do STF17 , em processo

conduzido pelo por LUIS ROBERTO BARROSO:
Pretenso do Tribunal de Contas da Unio em responsabilizar o advo-

gado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratao
direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo,
sendo, quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a infor-
mar, elucidar, sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas
nos atos de administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, Cur-
so de Direito Administrativo, Malheiros Ed., 13 ed., p. 377. II. - O
advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos causados a
seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou
de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido largo: Cd. Civil, art.
159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurana deferido.
Do corpo do v. Acrdo, se extrai o seguinte ensinamento do eminente

Ministro CARLOS VELLOSO:
Os impetrantes no so administradores pblicos, acrescentam,

no ordenam despesas pblicas e as suas atribuies, no fato impug-
nado pelo TCU limitaram-se a elaborao de parecer tcnico-
jurdico, pelo que incabvel o controle externo do TCU sobre
essa atividade tcnico jurdica dos impetrantes.
(...)
O parecer emitido por procurador ou advogado de rgo da adminis-
trao pblica no ato administrativo. Nada mais do que a opi-
nio emitida pelo operador do direito, opinio tcnico jurdica, que ori-
entar o administrador na tomada de deciso, na prtica do ato admi-
nistrativo, que constitui a execuo ex officio da lei.
A deciso traz os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES18 , expli-

cando que:
17
MS 24073 / DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO.
Julgamento: 06/11/2002. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 31-10-2003
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.189.

29
Pareceres administrativos so manifestaes de rgo tcnico sobre as-
suntos submetidos sua considerao. O parecer tem carter meramente
opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares sua mo-
tivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subseqente. J ento,
o que subsiste como ato administrativo, no o parecer, mas sim o ato de
sua aprovao, que poder revestir a modalidade normativa, ordinria,
negocial ou punitiva.
Conclui, ento:
Posta assim a questo, foroso concluir que o autor do parecer, que

emitiu opinio no vinculante, opinio qual no est o administrador
vinculado, no pode ser solidariamente responsabilizado com o
administrador, ressalvado, entretanto o parecer emitido com evidente
m-f, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto.
Esse nexo de causalidade fundamental para ensejar alguma parcela de

responsabilidade a quem quer que seja, como explica MARAL JUSTEN FILHO19 ,
citando o Acrdo n 462/2003 do Tribunal de Contas da Unio, onde o Ilustre
Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES foi relator:
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gesto, funda-

mental aquilatar a existncia do liame ou nexo de causalida-
de existente entre os fundamentos de um parecer desarrazo-
ado, omisso ou tendencioso, com implicaes no controle
das aes dos gestores da despesa pblica que tenha con-
corrido para a possibilidade ou concretizao do dano ao
Errio. Sempre que o parecer jurdico pugnar para o cometimento
de ato danoso ao Errio ou com grave ofensa ordem jurdica, figu-
rando com relevncia casual para a prtica do ato, estar o autor do
parecer alcanado pela jurisdio do TCU, no para fins de fiscaliza-
o do exerccio profissional, mas para fins de fiscalizao da ativida-
de da Administrao Pblica. (g/n)
MARAL JUSTEN FILHO20 , continuando sua explicao, acrescenta:
Seguindo essa linha de entendimento, o TCU deixou de responsabilizar o

signatrio de parecer jurdico favorvel a uma contratao posteriormente
reputada viciada porque seu contedo no se configurava como desarra-
zoado, omisso ou tendencioso, tendo sido elaborado com fundamento em
informaes no exatas (Acrdo n 1.616/2003 Plenrio, rel. Min.
AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI).
19
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2005,
p. 379.
20
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2005,
p. 380.

30
A motivao da deciso, tomada pelo administrador, submetida ao
mero opinamento do rgo jurdico. Este, de sua parte, no pode colocar em
dvida tais valoraes tpicas do administrador e recebidas com presuno de
legalidade, legitimidade e veracidade.
Da porque o Egrgio STF, aplicando o que estabelecido em lei sobre os
limites da responsabilizao do advogado, assim entendeu, pela pena do Exmo. Sr.
Ministro CARLOS VELLOSO21 :
Fundamento de maior relevncia, entretanto, conducente concesso

writ, este: o advogado segundo a Constituio Federal, indispensvel
administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes
no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Na linha dessa disposio constitucional dispe o Estatuto do Advogado,
Lei 8.906, art. 2, 3:
Art. 2. O advogado indispensvel administrao da justia.
(...)
3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e
manifestaes, nos limites desta lei.
O art. 7 proclama os direitos dos advogados, inciso I a XX, prerrogativas
e direitos assegurados ao advogado-empregado.
Certo , e bem esclarece a inicial, que a garantia constitucional de intan-
gibilidade profissional do advogado no se reveste de carter absoluto. Os
advogados como, de regra, quaisquer profissionais sero civilmente
responsveis pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, desde
que decorrentes de ato (ou omisso) praticado com dolo ou
culpa, nos termos gerais do art. 159 do Cdigo Civil e, em especial,
consoante o disposto no art. 32 da Lei 8.906/94, cuja dico a seguinte:
Art. 32, O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissi-
onal, praticar com dolo ou culpa. Todavia, acrescenta a inicial, com
propriedade, que, de toda forma, no qualquer ato que enseja a
responsabilizao do advogado. preciso tratar-se de erro grave, inescu-
svel, indicando que o profissional agiu com negligncia, imprudncia ou
impercia. Divergncia doutrinria ou discordncia de interpretao, por
evidente, no se enquadram nessa hiptese.
Ora, o direito no cincia exata. So comuns as interpretaes divergen-
tes de um certo texto de lei, o que acontece, invarialvelmente, nos Tribu-
nais. Por isso, para que se torne lcita a responsabilizao do advogado que
emitiu parecer sobre determinada questo de direito necessrio determi-
nar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que come-
teu erro grave inescusvel. (g/n)
Essa linha j era, de longa data, sustentada na doutrina, como se v nos

ensinamentos de CARLOS PINTO COELHO MOTTA22 , citando MARCIO CAM-
MAROSANO:
21
STF, Tribunal Pleno. Mandado de Segurana 24073-3, Ministro Relator Carlos Velloso. D.J. de 31/10/2003
22
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Responsabilidade e independncia do parecer jurdico e de seu subscritor. In Frum
administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2002, v.2, n21, p. 1427.

31
E o advogado, servidor pblico ou no, que tenha emitido parecer susten-
tvel em face dos elementos que devia e podia obter, atuando com prudn-
cia, tambm no pode ser pessoalmente responsabilizado pelo fato de sua
opinio jurdica no coincidir com a do rgo , administrativo, poltico ou
judicial.
O advogado que emite parecer exerce advocacia, seu direito exercer com
liberdade - especialmente com liberdade intelectual sua profisso (Lei
n 8.906/94, art. 7, I), no reduzindo essa independncia a eventual
relao de emprego que mantenha, seja qual for (art. 18). E no exerccio
de sua profisso presume-se sua boa-f. (g/n)
E prossegue, afrimando que 23
No cabe pois ao intrprete julgar motivao do parecer tarefa esta

extremamente subjetiva -, mas apenas verificar a ocorrncia de inteno
deliberada da prtica delituosa de prejudicar, ou a ocorrncia de impru-
dncia, impercia, ou negligncia, atos estes que so a expresso indica-
tiva do dolo ou culpa a que se referem os dispositivos mencionados; e que
devem ser apurados, certamente, mediante contraditrio e ampla defesa
(art.5, LV, Constituio Federal).
Logo, no sendo apontado erro grosseiro, m-f ou qualquer nexo de causa-

lidade entre o parecer e a deciso, no h qualquer fundamento que justifique a
responsabilizao solidria dos Procuradores e dos Advogados, pela simples emis-
so de um opinamento.
4 A FORMALIDADE PARA A CONTRATAO DIRETA
Como dito, no dado aos rgos e instrumentos de controle de legalidade

interferir na valorao e nos critrios de administrao.
Para a segurana do contratado quanto validade do instrumento a ser
firmado, a interpretao do conceito jurdico indeterminado deve ser firmada
pela autoridade competente, justificada e motivada, informando-se tudo no
procedimento administrativo. Mesmo quando autorizada a contratao, sem a
prvia licitao, no se autoriza a dispensa do formalismo necessrio para ga-
rantir a sua lisura.
Indispensvel que, em se optando pela contratao direta, sejam atendi-
dos os requisitos formais, ou seja, a caracterizao da situao (juzo privativo e
de valorao subjetiva do administrador), a razo da escolha do contratado e a
justificativa do preo. Aps devidamente justificada, a dispensa deve ser ratifica-
da pela autoridade superior e publicada, com posterior remessa do contrato ao
Tribunal de Contas.
23
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Responsabilidade e independncia do parecer jurdico e de seu subscritor. In Frum
administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2002, v.2, n21, p. 1425.

32
Os fatores constantes da justificativa ultrapassam os limites de competncia
e de formao de uma anlise jurdica, j que ali deve se demonstrar a eficin-
cia, o que meta-jurdico, isto , vai alm dos aspectos apreciveis no controle
prvio da legalidade.
claro que nada impede o controle posterior, de eficincia, sobre os resulta-
dos produzidos. No entanto, alm de envolver aspectos que vo alm dos jurdicos,
abrange um conjunto de elementos que o rgo jurdico no dispe antes da celebra-
o do contrato e sem participar das negociaes que levam sua formao.
CONCLUSO
No h fundamento, na separao de funes e nos vrios tipos de controle

exercidos sobre os atos e contratos administrativos, que justifique a responsabilida-
de solidria dos profissionais de Direito pela emisso de pareceres no exerccio
legtimo da profisso. Salvo na hiptese de erro grosseiro ou m-f, no se justifica
a alterao da orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal para se buscar a
responsabilizao dos Advogados e Procuradores, criando constrangimentos que
em nada auxiliaro o aprimoramento da gesto administrativa, mas, ao revs, s
afastaro as pessoas de bem do exerccio de tais misteres.

33
TRANSPARNCIA ADMINISTRATIVA E
NOVAS TECNOLOGIAS:
o dever de publicidade, o direito a ser
informado e o princpio democrtico
Tmis Limberger1
Sumrio: 1. Introduo 2. A importncia da informao na sociedade

tecnolgica 3. O Estado no contexto atual 4. Transformaes do
Estado: a denominada fuga do direito administrativo em direo ao
direito privado 5. O redimensionamento dos controles clssicos do
Estado e a denominada cidadania eletrnica ou cibercidadania 6. A
transparncia relacionada ao princpio da publicidade, ao direito in-
formao e ao princpio democrtico 7. Consideraes finais
Todas as aes relativas ao direito de outros homens cuja mxima no

suscetvel de se tornar pblica so injustas (Kant A Paz Perptua,
Apndice II )
1 INTRODUO
A imprensa veicula constantemente novos escndalos que relatam enormes

quantias de dinheiro pblico que so desviados nas mais diversas Instituies.
Todos os episdios tm em comum, no mnimo, dois aspectos: o fato de haver o
desvio de vultosas verbas pblicas que no tm o emprego adequado com a fina-
lidade pblica que lhe era imposta e, recentemente, valer-se das novas tecnologias
como forma da resoluo do problema, a partir da divulgao das informaes
por meio eletrnico. Despiciendo dizer que estas quantias apropriadas indevida-
mente pertencem ao contribuinte, que em ltima anlise representa o dinheiro de
todos ns cidados. A corrupo um problema em todos os pases, porm na-
queles de modernidade tardia2 , agrava-se ainda mais a situao, porque ainda
no se alcanou um nvel adequado e homogneo com relao a setores que so
prioritrios3 como a: educao, sade, moradia e previdncia . Os direitos funda-
Doutora em Direito pela Universidade Pompeu Fabra em Barcelona, Mestra pela UFRGS, professora do PPG em Direito
UNISINOS. Promotora de Justia / RS.
STRECK, Lnio. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 122.
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo). Revista do Ministrio Pblico RS, Porto Alegre, n 46, p. 59, 2002. Para o autor, o elenco
das prestaes que compem o mnimo existencial, comporta variao, conforme quem o elabore. o patamar sem o qual
no h dignidade da pessoa humana. Barroso, dentro da idia minimalista, inclui os seguintes direitos: renda mnima, sade
bsica, educao fundamental e o acesso justia (elemento instrumental).

34
mentais so exigncia e concretizao do princpio da dignidade da pessoa huma-
na, no entendimento de Ingo W. Sarlet4 . Assim, a malversao de enormes quan-
tias monetrias, compromete o investimento na implementao dos direitos so-
ciais, pois os servios no so realizados ou tm um nvel insatisfatrio de presta-
o. Esses episdios repercutem socialmente e so nefastos, uma vez que san-
gram os cofres pblicos e comprometem o investimento em demandas prioritrias,
causando um descrdito nas instituies pblicas. O nico aspecto positivo que
deve ser ressaltado a divulgao do fato, visando a tomada de providncias.
Dos recentes escndalos, percebe-se algo que sempre apontado como
fator para restabelecer a moralidade pblica, a divulgao das contas pela Inter-
net. Depois da notcia do caixa dois das campanhas polticas, agora, os candida-
tos so obrigados a apresentar a declarao dos valores recebidos, para que seja
possvel a fiscalizao pelo eleitor da movimentao financeira dos candidatos,
por meio do site do Tribunal Superior Eleitoral. Da mesma forma, aps problemas
de apropriaes indevidas em licitaes, a alternativa que se apresenta o prego
eletrnico para que todo o cidado possa ter acesso a essa informao. O Tribunal
de Contas do Estado disponibiliza os balanos das prefeituras apresentando as
contas municipais, disponveis em meio eletrnico. A Lei de Responsabilidade Fis-
cal, em seus artigos 48 e 49 aponta o oramento e a lei de diretrizes oramentrias
como sendo peas necessrias divulgao da populao. As contas deixam de
ser uma caixa preta com nmeros facilmente manipulveis, em que se deslocam
verbas de um setor para outro e so publicizadas ao cidado para que este possa
acompanhar as movimentaes financeiras, uma vez que ele o destinatrio do
uso dos recursos pblicos. Ora, desde j se constata um elemento comum, que a
disponibilidade da informao por meio eletrnico.
Deste modo, percebe-se que a informao se torna acessvel sociedade e,
portanto, mais democrtica. Assim, diante da clssica pergunta da cincia polti-
ca: quem controla o controlador? Pode-se responder da seguinte forma: o indiv-
duo por meio da divulgao eletrnica das contas pblicas, encontra um novo
espao para o exerccio da cidadania.
2 A IMPORTNCIA DA INFORMAO NA SOCIEDADE TECNOLGICA
A histria da humanidade experimentou importantes mudanas devido a

algumas descobertas que permitiram o desenvolvimento da civilizao. Uma das
primeiras a ser considerada a escrita, que propiciou s pessoas evoluir de uma
comunicao oral a uma comunicao grfica. Com o advento da escrita, a infor-
4
SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 84.
A respeito dos direitos fundamentais e proibio de retrocesso, vide SARLET. A eficcia do direito fundamental segurana
jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional
brasileiro. In: ROCHA, Carmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito
e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte: Frum, 2004, p.85-129.

35
mao pde ser guardada e levada a outros lugares, bem como ser armazenada
para outras geraes.
Outra conquista significativa na matria de possibilidades de interao foi a
descoberta da mquina a vapor, que significou o nascimento da indstria, do trem
e da eletricidade. Uma das conseqncias que da advm para o sculo XX foi a
popularizao dos livros, devido diminuio dos custos, e da imprensa.
Atualmente, o acesso de um maior nmero de pessoas informtica repre-
senta um avano para a comunicao, uma vez que o computador no somente
uma mquina, com seu aspecto tecnolgico de ltima gerao, mas tambm leva
consigo a possibilidade de transmitir a informao de uma forma muito veloz.
Hoje em dia os computadores no esto mais isolados, mas sim interligados em
redes, em conexo com outros computadores. Isso faz com que seus efeitos saiam
de um mbito restrito e sejam transmitidos globalmente e com uma velocidade
mpar, combinando os fatores de tempo e espao.
A telemtica, diferentemente da eletricidade, no transmite uma corrente
inerte, mas veicula informao, e, quando corretamente utilizada, significa poder5 .
Pode-se dizer que isso apresenta dois lados: primeiramente, uma vantagem propi-
ciada pela informtica, no sentido de armazenar o conhecimento e transmiti-lo de
uma maneira veloz. Por outro lado, h o risco de que as liberdades sejam violadas,
e tal possibilidade exige a interveno do poder pblico, como forma de proteo
dos indivduos.
Uma das caractersticas do mundo contemporneo, destaca Frosini6 , a
produo, a circulao e o consumo de informao, que, por suas dimenses, no
encontra precedentes em outras pocas. Esse autor assevera que a histria da
informao humana passa por quatro fases7 . A primeira caracterizada pela co-
municao oral dos povos primitivos. A segunda surge com o alfabeto, que permite
a transmisso do conhecimento para outras geraes. A terceira marcada pela
imprensa, que possibilita que a informao seja difundida mais rapidamente a um
grande nmero de pessoas. J a quarta ocorre com os meios de comunicao de
massa, como o rdio, o cinema, a televiso e os computadores.
Todos esses aparelhos modernos hoje integram a nossa vida cotidiana e
caracterizam a denominada sociedade de massa, de onde surge o direito infor-
mao, que apresenta um duplo aspecto: informar e ser informado.
5
Conforme NORA, Simon; MINC, Alain. Informe Nora-Minc - La informatizacin de la sociedad. Madrid: [S.n.], 1982, p. 18.
(Coleccin Popular).
6
FROSINI, Vittorio. Diritto alla riservatezza e calcolatori elettronici. In: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Banche dati telematica
e diritti della persona, QDC, Padova: Cedam, 1984, p. 30.
7
FROSINI, Vittorio. Ciberntica, Derecho y Sociedad, Madrid: Tecnos, 1982, p. 173 et seq. Neste livro, ao tratar dos problemas
jurdicos do desenvolvimento da informtica e da informao, o autor aponta fases na histria da comunicao. Uma
primeira seria a palavra oral, a linguagem fontica, em carter complementar aos gestos. Uma segunda surge com a palavra
escrita. Em terceiro lugar, a linguagem matemtica, que se complementa com a eletrnica, como um conjunto de sinais
simblicos de palavras e smbolos, por meio das mquinas, configurando-se uma linguagem artificial. A informtica representa
uma conquista que permite a multiplicao de conhecimento por meio do desenvolvimento cientfico e social. Tal conhecimento
conduz a uma nova forma de poder. O fenmeno do desenvolvimento da informtica comparvel com a civilizao antes
e depois da escrita.

36
O progresso tecnolgico e o direito informao vo trazer implicaes no
mundo jurdico em muitos aspectos, in casu, o uso das novas tecnologias vai
propiciar uma maneira diferente de publicizar os atos da administrao, tornando-
os mais acessveis populao.
3 O ESTADO NO CONTEXTO ATUAL
Atualmente, o Estado se encontra em crise, pois foi incapaz de funcionar a

partir do esquema liberal clssico em que foi concebido, sem que conseguisse de-
senvolver um projeto constitucional e poltico capaz de enfrentar as demandas
atuais. Fracassou, portanto, ao no conseguir atender o seu projeto original, por
meio de Constituies que limitavam os poderes do Estado e garantiam direitos
fundamentais. Deste modo, A administrao no Brasil no conseguiu vencer os
desafios propostos pelo modelo liberal, e tampouco foi capaz de realizar o Estado
Social , de maneira a implementar os direitos sociais ; e, atualmente, encontra-se
completamente descaracterizado do ponto de vista de um projeto poltico claro.
Como conseqncia, os servios pblicos no so prestados ou o so de uma
forma deficiente e diante da ineficcia dos controles e da fuga do Estado do direito
administrativo, que se desenvolveu durante o sculo XIX e em mais da metade do
XX, a corrupo no pas cresce de maneira avassaladora e assustadora. No dizer
de Lnio Streck8 o que houve (h) um simulacro de modernidade. (...) Ou seja,
em nosso pas as promessas da modernidade ainda no se realizaram. E, j que
tais promessas no se realizaram, a soluo que o establishment apresenta, por
paradoxal que possa parecer, o retorno ao Estado (neo)liberal. Da que a ps-
modernidade vista com a viso neoliberal. S que existe um imenso deficit social
em nosso pas, e, por isso, temos que defender as instituies da modernidade
contra esse neoliberalismo ps-moderno9 . Visando traduzir as deficincias do
projeto poltico neoliberal, na ausncia de realizao das etapas anteriores, em
especial das tarefas a que se incumbia o Estado Social , Jos Eduardo Faria10
denomina o fenmeno de neofeudalismo.
Para melhor compreenso deste momento de crise, fazem-se necessrias
algumas consideraes, a fim de situar a crise do Estado em uma perspectiva
histrica.
O Estado Constitucional surge no final do sculo XVIII e se inter-relaciona
com o Estado de direito (com seus mecanismos de controle clssicos) e os direitos
8
STRECK, op. cit. p. 63.
9
O neoliberalismo na Amrica Latina. Carta dos Superiores Provinciais da Companhia de Jesus da Amrica Latina -
documento de trabalho, 1996, p. 13,18 e 19, apud, STRECK, op. cit., p. 63.
10
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 322.

37
fundamentais. a funo limitadora11 da Constituio, que coincide com a idia de

Constituio escrita12 e encontra seus expoentes mximos na Constituio dos Esta-
dos Unidos (1787) e na Constituio Francesa (1791), que tm duas funes bsi-
cas: limitar o poder do Estado e garantir os direitos fundamentais. So Constituies
com as caractersticas do Estado Liberal, sendo o individualismo sua marca. A Cons-
tituio consagra direitos pblicos subjetivos13 . As liberdades so negativas14 , e o
cidado se contenta com que o Estado no interfira na sua liberdade.
A funo diretiva surge com o advento do Estado Social a partir da segunda
metade do sculo XIX. Os direitos com cunho individual j no so suficientes, e
tem incio a questo social. Com o desenvolvimento da indstria, a populao,
que at ento era na sua grande parte camponesa, vem para as cidades, e passa a
ser necessrio contestar as reclamaes de trabalho e da seguridade social. Nessa
fase h dois perodos: o anterior e o posterior Segunda Guerra Mundial.
11
As funes do Estado com relao ao constitucionalismo podem ser dividas no mnimo em trs, segundo o Professor Jorge
Miranda (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1988, p. 179. t. 2). Por primeiro, a
funo poltico-institucionalizadora: esse um perodo pr-constitucional, no qual no h Constituio tal como se conhece
hoje. Comea na Antigidade, passa pelo absolutismo e se fortalece com o renascimento. A necessidade em toda a sociedade
humana de um mnimo de organizao poltica conduz ao aparecimento histrico do Estado. O sentido moderno a que se
denomina Estado uma contribuio de Maquiavel (MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. 14. ed. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 1990). Maquiavel o fundador do realismo poltico. Estabeleceu a diferena entre poltica, tica e religio. Separou
o poltico da poltica. Os gregos j tinham uma concepo de Estado, evidente no pensamento de Plato e de Aristteles,
embora tenham contraponto de idias. O carter abstrato de Plato em A Repblica (PLATO. A Repblica. 8. ed. So
Paulo: Atena, 1962. Biblioteca Clssica) e carter o concreto de Aristteles (ARISTTELES. A Poltica. So Paulo: Martins
Fontes, 2002), que, para escrever A Poltica, pesquisou instituies de mais de cento e cinqenta Estados Repblicas e
Monarquias. Suas concluses no eram oriundas do seu imaginrio, mas assim tiradas a partir de solues concretas das
sociedades. Os romanos no teorizaram o Estado, mas desenvolveram uma estrutura de poder: as instituies (a magistratura,
o senado, os comcios, com suas formas de poder: Realeza, Repblica e Imprio). Os romanos no conheciam a noo de
direito pblico subjetivo, o direito romano se funda na actio. A palavra latina jus, que por vezes traduzida como direito,
na realidade significava uma justa relao entre as coisas, VILLEY, Michel. Leons dhistoire de la philosophie du droit.
Paris: Dalloz, 1957, citado por ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre a Modernidade e a Globalizao: Lies de Filosofia
do Direito e do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 44. Com o absolutismo, o poder pblico passa por uma fragmentao
nas mos dos senhores feudais. Na Inglaterra (MIRANDA, op. cit., p. 119-120), o absolutismo no to forte como em outros
pases (Espanha, Frana, etc).
12
So documentos que antecederam e influenciaram as constituies escritas: a Magna Carta, em 1215, e dois documentos
fundamentais: Petition of Rights, em 1628, e Bill of Rights, em 1689, que comeam a desenvolver direitos com relao aos
indivduos. Durante o Renascimento, o homem passa a ser o centro do universo, e os pensadores com essas caractersticas
desenvolvem suas obras. Nesse contexto, o cidado reivindica ser titular de direitos, culminando na Revoluo Francesa,
que, alm de um movimento da Frana, teve o cunho da pretensa universalidade, pelo menos no mundo ocidental.
13
A expresso direito pblico subjetivo, deve-se a Georg Jellinek, (JELLINEK, Georg. System der Subjektiven ffentlichen
recht, zweite, duchgesehene und vermehrte auflage, anastatischer neudruck der ausgabe von 1905. Tbigen: [s.n.], 1919, p.
86 et seq.). A classificao dos direitos pblicos subjetivos proposta por Jellinek tripartite. Desta forma, os diferentes estgios
da posio do indivduo frente ao Estado, como forma de limitar o status passivo, status subjectionis, que consiste na ausncia
de autodeterminao individual, e portanto, de personalidade, onde h a completa submisso do cidado com relao ao
ente pblico, so trs. A denominao a seguinte: a) status negativo, status libertatis, em que o indivduo titular de uma esfera
de liberdade individual, margem de interveno do Estado; b) status positivo, status civitatis, no qual o indivduo tem direito
a exigir prestaes concretas do Estado; c) status ativo, status activae civitatis, onde o indivduo detentor do poder poltico
e, como tal, tem direito a participar no exerccio de poder.
14
BERLN, Isaiah. Dos conceptos de libertad: Cuatro ensayos sobre la libertad. Madrid: Alianza, 1988, p. 187-243.

38
A preocupao social nos textos constitucionais esteve presente pela primei-
ra vez na Constituio do Mxico, em 191715 . A Constituio de Weimar16 , em
1919, se compromete sobretudo com o ensino pblico17 , alm de prever o direito
ao trabalho e seguridade na vida econmica da Constituio18 . A partir de en-
to, comeam as demandas por prestaes concretas do cidado com relao ao
Estado.
Depois da aniquilao dos Estados com a Segunda Guerra, foi necessria
uma nova organizao nas Constituies, que partiu de trs textos bsicos: a lei
Fundamental de Bonn (1949), a Constituio Italiana (1947) e a Constituio
Francesa (da V Repblica, do general de Gaulle, de 1958, com a emenda de1962).
Posteriormente, h o denominado constitucionalismo jovem europeu, inspi-
rado nos trs grandes modelos citados anteriormente, que ocorre em Portugal de-
pois da ditadura de Salazar, em 1976, e a Constituio Espanhola de 1978, depois
de Franco. Essas so as primeiras cartas que prevem a utilizao da informtica e
o resguardo dos direitos fundamentais. Nesse contexto, a Constituio do Brasil de
1988 surge depois da ditadura militar e se inspira no constitucionalismo jovem
europeu.
O direito pblico moderno se reaproxima dos valores, em especial da tica
no direito19 . De longo tempo os princpios esto no direito, a novidade sua nor-
matividade. Os princpios constitucionais20 fazem uma sntese de valores no orde-
namento jurdico e tm como funes principais, conferir unidade21 ao sistema e
auxiliar a atividade de interpretao, da a importncia da hermenutica jurdica.
A Constituio passa a ser um sistema aberto de princpios e regras, nos quais os
princpios de igualdade, dignidade da pessoa humana, pluralismo poltico22 e pro-
bidade administrativa23 desempenham um papel central.
15
A Constituio do Mxico, que ocorreu depois da Revoluo de 1910, contempla o direito ao trabalho e a responsabilidade
do Estado para garantir uma vida digna a cada um dos cidados, com programa social do Estado. Merece referncia,
tambm, a Constituio Russa de 1918, depois da Revoluo Sovitica de 1917, porque em muitos aspectos representou,
para o sculo XX, o mesmo que a francesa significou para o XIX. A Carta incorporou a declarao de direitos do povo
operrio e explorado, a transformao da ordem social e a ditadura do proletariado. A propsito, vide SNCHEZ AGESTA,
Luis. Curso de Direito Constitucional Comparado. 7. ed. Madrid: Facultad de Madrid, 1998, p. 370-371.
16
A Constituio recebe esse nome porque o movimento de idias socialistas comea na regio de Weimar, no Porto de Kiel,
em 3 de novembro de 1918, e depois se desloca para as cidades de Stuttgart e Hamburgo, sendo chamada de coalizo de
Weimar, com trs objetivos principais: a) forma republicana do Estado, b) tributos com objetivo de alcanar as grandes
fortunas e c) socializao das empresas. Esse texto poltico alemo assim foi conhecido porque a reunio da Assemblia
Constituinte ocorreu na cidade de Weimar, conforme SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso Bsico de Direito Constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 79-81. t. 1.
17
A Constituio de Weimar se preocupa com o ensino obrigatrio para todos, at o cumprimento dos 18 anos. Constituio
de Weimar, cap. IV, educao e escola, principalmente os arts. 143, 145 e 146 apud Textos Constitucionales. Barcelona:
EUB, 1995, p. 55.
18
Constituio de Weimar, arts. 157, 158 e 161, p. 59.
19
o que os alemes denominam de retorno Kantiano, HFFE, Otfried. Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt
der Modern, citado por TORRES, Ricardo Lobo. O oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 90.
20
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 103.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. 2. reimpr. Barcelona: Ariel, 1995, p. 134.
21
SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 106-118.
22
HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin. Madrid: Tecnos, 2002.
23
GARCA DE ENTERRA. Democracia, jueces y control de la administracin. 3. ed. Madrid: Civitas, 1997, p. 112.
SANTAMARA PASTOR. Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. 4. ed. Madrid: Editorial Centro de Estdios
Ramn Areces, 2002, p. 113. v. 1.

39
A interpretao constitucional possui uma importncia fundamental em

qualquer Estado Democrtico, principalmente com relao aos Estados Democr-
ticos que contam com uma jurisdio constitucional. A Constituio uma norma
qualitativa distinta das demais. Nesse contexto, a obra de Garca de Enterra24 A
Constituio como norma , aponta como funo da Constituio informar todo
o ordenamento jurdico. A Constituio , assim, a norma fundamental que rege
toda a ordem jurdica.
Modernamente, com a prestao de muitos servios que tradicionalmente
eram prestados pelo poder pblico e passaram iniciativa privada, os conflitos
no mais se situam na polaridade Estado x cidado, mas nas relaes grupo x
indivduo. Isso ocorre porque alguns grupos econmicos possuem poder paralelo
ao Estado, decorrente das privatizaes, em que muitos servios pblicos so pres-
tados por empresas privadas. O desenvolvimento da drittwirkung25 , tambm co-
nhecida por eficcia diante de terceiros ou eficcia horizontal26 , hoje questo
principal. Os litgios foram progressivamente se deslocando do plano das relaes
pblicas para o das privadas. O desenvolvimento da eficcia horizontal se constitui
na normatizao jurdica que tenta compensar as desigualdades. Nessa conjuntu-
ra, um novo desafio est proposto ao jurista, uma vez que as relaes se tornaram
mais complexas e dissimuladas e o poder tende a assumir muitas faces.
Garca-Pelayo27 utiliza o termo complexo pblico-privado, no sentido de
que muitas das funes do Estado so levadas a efeito por entidades privadas ao
mesmo tempo que estas no podem cumprir seus fins privados sem participar das
decises estatais. A antiga distino pblico e privado cede diante da tendncia
atual de privatizao. Como conseqncia , cada vez mais servios que eram pres-
tados pelo Estado (sade, previdncia, educao, telefonia, segurana, etc) dei-
xam de ser pblicos. Esse fenmeno demanda repensar os temas de direito pbli-
co. A clebre dicotomia pblico-privado, que ocorreu no perodo do Estado Libe-
ral28, deve ser redimensionada nos dias atuais. a denominada fuga do direito
administrativo em direo ao direito privado29. Depois da criao do Estado cons-
titucional, todo o sculo XIX foi uma construo jurdica no sentido de normatizar
os poderes do Estado, o que se percebe ao final do sculo XX foi justamente o
24
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3. ed. Madrid: Civitas, 1994.
25
BILBAO UBILLOS, Jun Maria. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
26
necessrio fazer uma crtica expresso eficcia horizontal, pois apesar de as relaes situarem-se na esfera privada,
no esto necessariamente na mesma categoria, ou seja, no h igualdade na relao. Pode-se citar exemplificativamente
a situao de uma grande companhia de telefonia e no outro plo da relao jurdica, o cidado que recebe prestao do
servio.
27
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo. 3. ed. Madrid: Alianza, 1982, p. 25.
28
A forma liberal de tratar as relaes sociais no perodo liberal so as distines entre Estado x sociedade, pblico x privado,
indivduo x grupo, direito x poltico, objetivo x subjetivo, etc, que para o debate atual, tem de ser repensadas para uma
interpretao no mais contraposta, mas integrada nos conceitos.
29
MIR PUIGPELAT. Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho administrativo. Madrid:
Civitas, 2004, p. 158. O autor adota a expresso huida hacia el derecho privado, de FLEINER, Fritz. Institutionen des
Verwaltungsrechts. 8. ed., 1928, p. 326.

40
desmantelamento destes controles e a ausncia de construo de mecanismos
eficientes, que de uma condio slida passaram a lquida, parafraseando Zyg-
munt Bauman30. Os mecanismos de controle que foram implementados ao longo
de sculos so agora destrudos e nenhuma alternativa eficaz apresentada.
4 TRANSFORMAES DO ESTADO: A DENOMINADA FUGA DO DI-

REITO ADMINISTRATIVO EM DIREO AO DIREITO PRIVADO
Aps a 2 Guerra Mundial, os Estados comearam a promover um ajuste

fiscal por meio do corte de servios pblicos at ento prestados. Conseqente-
mente, muitas tarefas que eram realizadas pelo setor pblico passaram a ser de-
sempenhadas pelo setor privado. Deste modo, todo o direito administrativo que
tinha se desenvolvido a partir da noo de servio pblico, no sculo XIX, apresen-
ta uma mudana sbita de perfil, sem que novos mecanismos eficientes de fiscali-
zao tenham sido criados. o que Fritz Fleiner31 denominou uma fuga do direito
administrativo em direo ao direito privado.
Deste modo, sade, educao, segurana e previdncia, somente para
citar algumas reas prioritrias em termos de prestao social so desempenha-
das pela iniciativa privada. Ressalte-se, porm que o setor que passado inici-
ativa privada o que apresenta a possibilidade de lucro, enquanto os setores
deficitrios so desempenhados pelo setor pblico. Somente para exemplificar:
no setor da sade no Brasil, 74,2% dos brasileiros so usurios do SUS32. Deste
modo, as pessoas mais necessitadas tm de fazer uso do sistema de sade pbli-
ca, enquanto a fatia de 25,8% que tem condies de pagar recorre a um plano
de sade particular. Assim, falacioso o argumento de que a iniciativa privada
se interessa pela prestao do servio, o que deseja, em realidade, o servio
com o qual pode auferir lucro, no se interessando com os demais setores que
mais necessitam da prestao, mas que no tem condies de pag-lo. Tal fen-
meno repete-se com relao s demais reas, veja-se a segurana, enquanto o
Estado fica com a tarefa rdua da segurana pblica em geral, muitas empresas
hoje lucram com a vigilncia privada, venda de equipamentos de segurana, tais
como cerca eltrica, alarmes, etc. Isso faz com que o cidado gaste enormes
quantias com estes utenslios para adquirir uma sensao de segurana e na
30
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. O autor trabalha com a idia de que as
relaes e os produtos de slidos passaram a lquidos, nesta poca. Deste modo, desde as relaes afetivas que eram mais
duradouras, at as relaes de trabalho, que se tornam a cada dia mais precrias e informais e os objetos de consumo,
exemplificativamente um copo de vidro e um copo de plstico, tudo isto atesta como as relaes e os produtos so mais frgeis.
Da que denomina, utilizando-se da noo de fsica a passagem do estado slido para o lquido.
31
FLEINER, Fritz, Institutionem des Verwaltungsrechts, 8 ed., 1928, p. 326, apud PUIGELAT , op. cit. , p. 158.
32
De acordo com a pesquisa mundial sobre sade, desenvolvida pela OMS e coordenada no pas pelo Centro de Informao
Cientfica Tecnolgica (CICT) da Fiocruz, em estudo que avalia os sistemas de sade de 71 naes, consigna que os brasileiros
dispensam em mdia 19% da renda domiciliar mensal com sade, da parcela da populao de 25,8% que tm acesso aos
planos de sade privados, enquanto a maioria 74,2% conta com os servios do Sistema nico de Sade SUS.
Disponvel em: http://www.ministeriodasaude.gov.br Acesso em: 25nov.2004.

41
maioria das vezes, a criminalidade se sofistica, pois ao invs de voltar a violncia

contra o patrimnio, direciona-se contra a pessoa.
A submisso parcial ao direito privado de administraes encarregadas de
funes tipicamente administrativas tem por finalidade liber-la de rgidos proce-
dimentos administrativos de contratao, de gesto patrimonial, de controle dos
gastos e seleo de pessoal, propiciando assim, uma atuao supostamente mais
eficiente. Tal argumento tambm falacioso, pois quando se conhece o regime
dos funcionrios pblicos, sabe-se que a no esto os super-salrios, mas quan-
do eles decorrem de servidores fora do quadro que cumulam inmeras vantagens
e benefcios.
5 O REDIMENSIONAMENTO DOS CONTROLES CLSSICOS DO ES-

TADO E A DENOMINADA CIDADANIA ELETRNICA OU CIBERCI-
DADANIA:
Neste contexto, os tpicos elementos do Estado33 : povo, territrio e poder

(soberano), no subsistem. A Internet muda o clssico conceito de territrio, permi-
tindo que as limitaes geogrficas sejam superadas no ciber espao. A noo de
soberania tambm perde sua importncia, diante da economia globalizada e dos
tratados internacionais.
Considerando que os componentes do Estado tidos como essenciais no in-
cio do sculo XX, alteraram-se, impe-se a reinterpretao, tambm, da dou-
trina da Separao dos Poderes. Esta originria a partir da teoria proposta por
Montesquieu34 , e permanece at hoje aceita pelos pases em que vigora o Estado
Democrtico de Direito. O autor no utiliza a expresso Separao dos Poderes,
porm transmite a idia de controle recproco entre os poderes e a idia da divi-
so das funes do Estado. Essa idia de Separao dos Poderes foi incorporada
pela Constituio norte-americana e foi expressa no art. 16 da Declarao Univer-
sal dos Direitos do Homem e do Cidado, influenciando at hoje, os Estados
Contemporneos35 .
Esses mecanismos de fiscalizao recproca entre os poderes podem ser de-
nominados controles horizontais de poder, pois se situam no mesmo patamar.
Como exemplos de horizontalidade conhecidos em nossa Constituio, pode-se
citar: a) o controle do Judicirio sobre os atos oriundos do Poder Legislativo, o
controle da constitucionalidade das leis (que no foi abordado por Montesquieu,
33
JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. 2. ed. [reimpr. de la segunda edicin alemana (1905) editada por el
Editorial Albatros en el ao 1954 ], Buenos Aires: Julio Csar Faira Ed., 2005, p. 495-625.
34
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 25. (Coleo os Pensadores). Na obra
de Montesquieu, encontra-se uma verdadeira revoluo metodolgica no plano filosfico. Montesquieu tido como o
primeiro socilogo, uma vez que destituiu da lei a origem divina e colocou-a como, obra da razo humana, da realidade
social. Paradoxalmente, no obstante as rivalidades histricas que existiam entre ingleses e franceses, este cidado francs
descreveu o Parlamento Ingls quando viajou para a Inglaterra em 1729. A teoria conhecida como separao dos poderes
encontra-se enunciada no Livro XI, denominado da Constituio da Inglaterra.
35
AGESTA, Luis Sanchez. Curso de Derecho Constitucional Comparado. 7. ed. Madrid: Universidad de Madrid, 1988.

42
em sua obra, mas que foi desenvolvido a partir do modelo norte-americano e
austraco) art. 102, I, a; b) o exercido pelo Poder Legislativo sobre os atos do
Poder Executivo, quando proclama os princpios que regem a administrao pbli-
ca, previstos no art. 37, caput, da CF e, tambm, quando julga os crimes de
responsabilidade do Presidente da Repblica, art. 86, da CF; c) o Poder Executivo
tem o poder sobre os atos de produo legislativa, quando se permite ao Presidente
da Repblica que vete os projetos de lei, art. 66, 1, da CF; d) o Poder Judicirio
pode controlar atos emanados das autoridades pblicas, por meio das aes cons-
titucionais : mandado de segurana individual, art. 5, LIX, e coletivo, art. 5
LXX, habeas corpus, art. 5 LXVIII , habeas data, art. 5 , LXXII, da CF, etc.
Desta forma, possvel propugnar um controle dito vertical , uma vez que se
tem buscado a cada dia a democratizao do poder. Nesta visualizao de contro-
les, seria possvel a sociedade fiscalizar os atos praticados pelo Estado nas suas
mais diferentes funes. Esta proposio de controles horizontais e verticais foi
desenvolvida por Karl Loewenstein36 . Para o citado autor os controles horizontais
so aqueles que se operam dentro de um determinado poder (intra-orgnico) ou
entre diversos detentores de poder (interorgnicos). Os controles horizontais se movem
lateralmente, no mesmo aparato de domnio, sendo que os controles verticais37
funcionam em uma linha ascendente e descendente entre a totalidade dos poderes
institudos e a comunidade, por meio de seus componentes.
Nesta linha, merecem ser apontados novos mecanismos de controle. A de-
mocracia participativa decorre do Estado Democrtico de Direito, que a partir do
art. 1 da CF permite uma participao mais direta dos cidados nas estruturas de
poder38. Como conseqncia, alguns mecanismos so, desde logo, institudos: os
mecanismos do art. 14 da CF (plebiscito, referendo e iniciativa popular), carter
democrtico da gesto da seguridade social, art. 194, VII, da CF, participao da
comunidade nas diretrizes do sistema nico de sade, art. 198, III, da CF, partici-
pao da populao no controle das aes de assistncia social e gesto democr-
tica do ensino pblico, art. 206, VI, da CF.
Visando estabelecer o equilbrio das contas pblicas brasileiras, a Lei de
Responsabilidade Fiscal, veio a disciplinar os gastos do administrador pblico e,
ainda, a divulgar a idia de transparncia na gesto fiscal, como forma de conferir
efetividade ao princpio da publicidade, norteador da administrao pblica. H a
conjugao dos princpios da participao popular e publicidade, podendo ser de-
nominado de controle social 39.
36
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976, p. 33.
37
No entender do autor LOEWENSTEIN, op. cit., sob a denominao de controles verticais, agrupam-se trs formas: a) o
Federalismo; b) os direitos e garantias individuais e c) pluralismo, onde h: c.1) grupos institucionalizados (ex: Igreja, partidos
polticos, sindicatos e associaes, etc), c.2) manifestaes sociolgicas-metajurdicas, tais como lobbies.
38
Sobre o tema da participao poltica vide MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participao poltica legislativa,
administrativa, judicial (fundamentos e tcnicas constitucionais da legitimidade). Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
39
FREITAS, Juarez. O princpio da democracia e o controle do oramento pblico brasileiro. Revista Interesse Pblico, Porto
Alegre, v. 4, N. Esp., p. 11-23, 2002.

43
Contextualizando a problemtica, uma das caractersticas da sociedade da

informao a tecnologia, que propicia a transmisso do conhecimento para muitos
lugares e de uma maneira muito clere. As administraes pblicas so detentoras
de um grande nmero de dados40, necessrio, portanto, que dentro de critrios
legais, esta informao seja acessvel populao. Por isso, com muita proprieda-
de Prez Luo41 afirma que as relaes de cidadania e dos entes pblicos sofreram
uma profunda transformao devido s novas tecnologias da informao e comu-
nicao, por isso o conceito de cidadania reclama uma redefinio.
A Lei de Responsabilidade Fiscal se pauta pela transparncia como nortea-
dora do direito financeiro. Os artigos 4842 e 49 compe o captulo da transparn-
cia, controle e fiscalizao da gesto fiscal. A inspirao do texto legal foi concebi-
da a partir da noo de accountability43 , do direito anglo-saxo. A experincia de
direito comparado44 aponta no sentido de que os pases com informao mais
transparente so os que apresentam menores ndices de corrupo. Deste modo,
valendo-se dos mecanismos de divulgao eletrnica, os dados estaro disponveis
populao. Por isso, na lio de Gilmar Ferreira Mendes45 , a idia de transpa-
rncia possui a importante funo de fornecer subsdios para o debate acerca das
finanas pblicas, o que permite uma maior fiscalizao das contas pblicas por
parte da sociedade. A busca pela transparncia a busca pela legitimidade. Assim,
o reforo na legitimao democrtica da administrao veio, principalmente, da
crescente descentralizao poltico-administrativa, e da importncia que nos ltimos
anos adquiriu a publicidade dos atos administrativos e a participao dos cidados
na atuao da administrao. Os objetivos perseguidos pela lei de responsabilidade
fiscal so: reduzir a dvida pblica, adotar uma poltica tributria nacional, preservar
o patrimnio pblico e promover a transparncia da gesto fiscal.
Um dos grandes objetivos das democracias da atualidade possibilitar uma
rede de comunicao direta entre a administrao e os administrados que resulte
40
GUICHOT, Emilio. Datos personales y Administracin Pblica. Navarra: Editorial Aranzadi, 2005.
41
PREZ LUO, Antonio-Enrique. Ciberciudana@ o Ciudana@.com? Barcelona: Editorial Gedisa, 2004, p. 11.
42
Art. 48- So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla divulgao, inclusive em meios
eletrnicos de acesso ao pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o
respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses
simplificadas desses documentos. Pargrafo nico: A transparncia ser assegurada tambm mediante incentivo participao
popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e de discusso de planos, lei de diretrizes
oramentrias e oramentos.
43
PEDERIVA, Joo Henrique. Accountability, Constituio e contabilidade. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v.
140, p. 18, 1998.
44
A Finlndia um dos pases com menor ndice de corrupo do mundo. Em um estudo realizado pela organizao no
governamental Transparency Internacional, foram analisados 159 pases em 2005. Os pases so classificados numa escala
de zero a dez. Quanto menor a nota recebida, maior o ndice de corrupo. Desta forma, a Finlndia ficou em 2 lugar
(9.6) e o Brasil em 63 (3.7), Disponvel em: <>. Acesso em: 24 abr. 2006. Neste pas muita informao est disponvel na
Internet. At mesmo os dados fiscais no so considerados privados, mas de interesse pblico, assim possvel a consulta por
todos os cidados, segundo conferncia proferida por Ahti Saarenp no dia 7 set. 2004, das 11h35min. s 12h05min.
(SAARENP, Ahti. From the Information Society to the legal Network Society, ID-card and eletronic services. In: X Congreso
Iberoamericano de Derecho e Informtica, Santiago do Chile, 6 a 9 de set. 2004).
45
MENDES, Gilmar Ferreira. Da transparncia, controle e fiscalizao. Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal. Ives
Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento (Org.). So Paulo: Saraiva, 2001, p. 335.

44
em um aprofundamento democrtico e em uma maior transparncia e eficincia
da atividade administrativa.
Constitui-se em um desafio, porque muitos dos cidados no tm acesso
internet46 ou os que tm, no se interessam em buscar a informao disponvel.
Por isso Prez Luo47 , assinala a importncia do exerccio de uma cidadania ele-
trnica ou cibercidadania, responsvel e eticamente comprometida com a utiliza-
o das novas tecnologias que trabalhe para a construo de uma sociedade mais
solidria, justa e democrtica. Neste contexto, as novas tecnologias podem exercer
um papel fundamental na democratizao da informao.
6. A transparncia relacionada ao princpio da publicidade, ao direito
informao e ao princpio democrtico
A discusso de esfera pblica e privada algo que remonta Antigidade,
com as especificidades prprias48 . O Digesto49 inicia explicando que existem duas
posies no estudo da justia e do direito: a do pblico e do privado, afirmando
que direito pblico o que diz respeito ao estado da repblica, e o direito privado
o que diz respeito aos particulares e estatui a respeito das coisas com utilidades
pblica e/ou particular (Digesto, 1,1,1). Nesta perspectiva, esta diferenciao tem
como objetivo estatuir a supremacia do pblico com relao ao privado (Digesto,
2,14,32).
Para os gregos o vocbulo utilizado dion50 para expressar o privado, em
contraste com koinn, que designava o elemento comum. O primeiro vocbulo
designa uma existncia incompleta e imperfeita com relao comunidade. Da
deriva o vocbulo idites51 que era um homem vulgar, ignorante e sem valor, que
somente se interessava por si mesmo. Neste sentido pejorativo, a palavra idiota52
permaneceu entre ns para expressar uma pessoa pouco inteligente, ignorante,
estpida, sendo que a associao com a preocupao individual desapareceu.
Da lio dos povos antigos, pode-se extrair que a res publica, de longa data,
traz em si a noo de que a esfera pblica deve publicizar os seus atos. Desta idia
conclui-se a importncia do cidado informar-se. Como decorrncia, tem-se a in-
formao como elemento formador da opinio pblica. Quando esta no ocorre,
h a des-informao e o no cumprimento do princpio democrtico.
Hannah Arendt53 ao discutir a esfera do pblico, inicia reconhecendo que o
termo pblico designa dois fenmenos relacionados: a) o de tudo aquilo que vem
46
Exemplificativamente, h mais linhas telefnicas na ilha de Manhattan (Nova Iorque) que em todo o continente africano.
Na poca, sem a linha telefnica no era possvel acessar Internet. LUO, Prez, p. 91, apud Ramonet I. Nos han roubado
una esperanza! En : Internet, un bien o una maldicin? El Pas Digital Debates, 25/2/1997.
47
LUO, Prez. Ciberciudan@ ou ciudadan@.com? Barcelona: Gedisa Ed., 2003, p.101.
48
SARTORI, Giovani. Teoria democracia, vol.2, 1 reimp. da 1 ed., Madrid: Alianza Ed, 1997, p. 363. No sentido que a
liberdade dos antigos diferente da liberdade dos modernos.
49
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia
das Letras, 1988, p. 243.
50
SARTORI, Giovani, op. cit., p. 353.
51
MACHADO, Jos Pedro. Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa, vol. III, 8 ed.,Lisboa: Livros Horizonte LTDA, 2003,
p.258. A etimologia de Idiota, do grego idites, particular, em oposio a rei, homem pblico, homem de estado, (....).
52
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 21 reimp. da 2 ed., Rio de Janeiro:
Ed. Nova Fronteira, 1986, p. 914.
53
ARENDT, Hannah. A condio humana, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 59.

45
a pblico e pode ser visto e ouvido por todos; e b) o mundo comum a todos, que
para ela no se reduz natureza, mas ressalta o artefato humano, constitudo por
coisas criadas que se inserem entre a natureza dos homens, unindo-os e separan-
do-os num habitat humano. O primeiro significado o que compe a transparn-
cia, extrai-se, ento, a conseqncia de que a esfera pblica, comum a todos deve
vir a pblico, isto , ao conhecimento de todos.
Norberto Bobbio54, ao tratar das relaes da democracia com o poder
invisvel, estatui que a publicidade entendida como uma categoria tipicamente
iluminista na medida em que representa um dos aspectos da batalha de quem se
considera chamado a derrotar o reino das trevas. Utiliza-se, por isso, a metfora da
luz, do clareamento para contrastar o poder visvel do invisvel. A visibilidade vai
fornecer a acessibilidade e a possibilidade de controle dos atos pblicos. Da se
origina a polmica do iluminismo contra o Estado absoluto, a exigncia da publi-
cidade com relao aos atos do monarca fundados no poder divino. O triunfo dos
iluministas tem como resultado o art. 15 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado55, que prev o direito da sociedade de pedir contas a todo o agente
pblico incumbido da administrao. Este direito evolui e vem consolidado na
Carta dos direitos fundamentais da Unio Europia56, que no art. 41, prev o
direito a uma boa administrao.
Quem contribuiu para esclarecer o nexo entre opinio pblica e publicidade
do poder foi Kant57, que pode ser considerado o ponto de partida de todo o
discurso sobre a necessidade da visibilidade do poder. No segundo Apndice Paz
Perptua intitulado Do acordo entre a poltica e a moral segundo o conceito
transcedental de direito pblico, Kant estatui o seguinte princpio: Todas as aes
relativas ao direito de outros homens, cuja mxima no suscetvel de se tornar
pblica, so injustas. Kant58 pretende a partir deste enunciado garantir a unifor-
midade da poltica e da moral mediante a publicidade.
Bobbio59 pergunta: o que se constitui em um escndalo, quando este nas-
ce? Para responder que o momento em que nasce o escndalo o momento em
que se torna pblico um ato ou uma srie de atos mantidos em segredo ou ocultos,
na medida em que poderiam ser tornados pblicos pois, caso o fossem, no pode-
riam ser concretizados. Nenhuma adminstrao confiaria um cargo a um servidor
que fosse praticar o crime de peculato, concusso, etc.
Assim, o que distingue o poder democrtico do poder autocrtico que
apenas o primeiro, por meio da livre crtica, pode desenvolver em si mesmo os
54
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 103.
55
RIALS, Stphane. Que sais-je? Textes constitutionnels franais. 11e dition. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 5.
56
Disponvel em http://www.europa-convention.eu.in//. Acesso em 31/8/2006.
57
Kant apud BOBBIO, op. cit., p. 103.
58
Kant apud SMEND, Rudolf . Constitucin y Derecho Constucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985,
p. 277. No captulo V, Smend discorre sobre el problema de lo publico y la cosa publica.
59
BOBBIO, op. cit., p. 105.

46
anticorpos e permitir formas de desocultamento. A democracia como poder visvel,
que permite ao cidado o controle por parte de que quem detm o poder.
A informao possui uma nota distinta no Estado Democrtico de Direito
se comparado ao modelo liberal. Para este ltimo uma conseqncia poltica do
exerccio de certas liberdades individuais. Nos Estados democrticos, a livre discus-
so um componente jurdico prvio tomada de deciso que afeta coletividade
e imprescindvel para sua legitimao. Por isso, para Igncio Villaverde Menn-
dez60 no Estado democrtico a informao credora de uma ateno particular
por sua importncia na participao do cidado no controle e na crtica dos assun-
tos pblicos. No se protege somente a difuso, como sucedia no Estado liberal,
mas se assegura a prpria informao, porque o processo de comunicao essen-
cial democracia. O ordenamento jurdico no Estado democrtico se assenta no
princpio geral da publicidade, devendo o sigilo ser excepcional e justificado. Esse
preceito extrado com base no princpio da publicidade e do direito a ser informa-
do do cidado.
O enunciado proferido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, no de publi-
cidade, mas sim de transparncia. A partir da, pode-se perguntar o fundamento
da transparncia. A primeira indagao a que se submete o jurista, a tomada de
posio, no sentido de tratar-se ou no de um novo princpio61. A Constituio, em
seu art. 37, caput, no foi econmica ao enunciar os princpios que regem a
administrao pblica. Ao contrrio, poder-se-ia dizer que foi minudente. Embora
a transparncia no seja expressa dentre os princpios que regem a administrao
pblica, a partir dos j enunciados, deles pode-se extrair. Desta forma, a transpa-
rncia demonstra ser uma integrao do princpio da publicidade conjugado com o
direito informao (art. 5, XXXIII) e o princpio democrtico. A publicidade visa
por meio da divulgao do fato, assegurar que o ato foi praticado de acordo com
a legalidade, moralidade e os demais preceitos que regem a administrao. A
publicidade dos atos emanados do Estado, faz-se, ainda, tradicionalmente nos
dirios oficiais do Estado, com destinatrios muito especficos e grande maioria
de pessoas algo estranho e pouco atrativo. Deste modo, os dados veiculados
pelos rgo pblicos por meio eletrnico fazem com que no apenas os agentes
que trabalham na burocracia do Estado, mas muitos outros cidados se interessem
por acessar o contedo da informao.
Da publicidade e da informao decorre uma forma de o cidado poder
controlar os atos emanados do Estado e a reside, tambm a participao popular.
60
VILLAVERDE MENNDEZ, Igncio. Estado democrtico e informacin: El derecho a ser informado y la Constitucin
Espaola de 1978. Junta General del Principado de Asturias: Oviedo, 1994, pp. 33-35.
61
MILESKI, Hlio Saul. Transparncia do poder pblico e sua fiscalizao. Revista Interesse Pblico, Porto Alegre, v. 4, N.
Esp., p. 26-27, 2002. A transparncia como princpio norteador da ao governamental, inspirada no conceito de
accountability, procedimento utilizado especialmente nos pases anglo-saxnicos Nova Zelndia, que torna o governo
responsvel perante a populao, em face do desempenho das finanas pblicas. A transparncia na gesto fiscal uma
exigncia do Fundo Monetrio Internacional.
Posicionando-se, tambm a favor do princpio da transparncia vide TABORDA, Maren Guimares. O princpio da
transparncia e o aprofundamento dos caracteres fundamentais do direito brasileiro. RDA, Rio de Janeiro, 230: 251-279,
2002.

47
No dizer de Diogo62 a publicidade um instituto polivalente da participao pol-

tica, de amplo espectro subjetivo, pois se estende a toda a sociedade, visando
tanto legalidade quanto legitimidade, mediante a qual, pela divulgao dos
atos do poder pblico, reconhece-se o direito ao conhecimento formal ou informal
das suas tendncias, decises, manifestaes e avaliaes oficiais.
A realizao do princpio da publicidade, constitui-se em um dever da admi-
nistrao e se complementa com o direito informao do cidado. Desta conju-
gao, tem-se a satisfao dos demais princpios que regem a administrao pbli-
ca. Constata-se que a administrao agiu ao amparo da legalidade, busca-se a
moralidade e satisfeita a efetividade, princpios estes todos que servem realiza-
o do Estado Democrtico de Direito.
7 CONSIDERAES FINAIS:
O direito classicamente atua depois do fato ocorrido, ou seja, estruturado

a partir do aspecto repressivo. Essa no a melhor alternativa, pois o descumpri-
mento da lei j ocorreu, com conseqncias, na maioria das vezes irreparveis. A
apropriao indevida no foge ao tema, pois corre-se atrs do prejuzo. Por isso,
ressalta-se o aspecto preventivo com que pode ser atacado o problema mediante
a divulgao dos dados pblicos.
No Brasil, aos poucos se desenvolve a conscincia com relao a importn-
cia da preocupao com o oramento, que existe h muito tempo em outros Esta-
dos, como por exemplo, Inglaterra e EUA. O fato de a informao estar mais
disponvel faz com que haja um maior cuidado com o trato do dinheiro pblico.
Saliente-se, outrossim, que os Estados em que h maior transparncia na infor-
mao so aqueles em que o nvel de corrupo menor.
A transparncia uma via de mo dupla, de um lado a administrao tem
o dever de dar publicidade aos seus atos e, por outro, o cidado tem o direito a ser
informado. Deste modo, por meio da informao disponvel por meio eletrnico,
desenvolve-se um controle preventivo, estimula-se a participao popular, torna-se
o exerccio do poder mais transparente e, portanto, mais democrtico. Evita-se
que o cidado desinformado dos assuntos pblicos, constitua-se num idites (con-
forme a nomenclatura dos gregos). Com a diminuio dos desvios de dinheiro
gerados pela corrupo possvel viabilizar a melhoria das prestaes sociais, que
podem ser oferecidas populao, ou seja, concretizam-se direitos.
62
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.op. cit., p. 103.

49
AUTONOMIA DAS PROCURADORIAS

DOS ESTADOS
Jos Augusto Delgado*
1 INTRODUO
As questes jurdicas que envolvem as discusses instauradas em torno da

pretenso das procuradorias estaduais serem consideradas autnomas, no exerc-
cio das suas atividades administrativas e judiciais, tm sido motivo de preocupa-
o da Cincia Jurdica contempornea, haja vista buscar assentar postulados e
princpios que concorram para a consolidao desse panorama no ordenamento
jurdico brasileiro.
A doutrina jurdica, de h muito, tem entendido que os procuradores dos
Estados exercem atribuies cercadas de prerrogativas constitucionais.
O referido modo de pensar tem a sua base na interpretao do art. 132 da
Constituio Federal, a dizer:
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carrei-
ra, na qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, com a
participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercero
a representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federati-
vas (Redao que foi dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de
1998, que modificou o regime e disps sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes pblicos, controle de despesas e finanas pblicas e
custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e deu outras providncias).
O referido dispositivo constitucional est inserido na Seo II que trata da
Advocacia Pblica. Esta Seo II, por sua vez, integra o Captulo IV que compre-
ende as Funes Essenciais Justia, integrante do Captulo III que cuida do Poder
Judicirio.
A interpretao do mencionado regramento posto na Carta Maior no pode
ser feita de modo a consider-lo como no integrante do sistema determinado para
o funcionamento do Poder Judicirio.
* Ministro do STJ. Acadmico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Acadmico da Academia Brasileira de Direito
Tributrio. Doutor Honoris Causa da Universidade Estadual do RN. Professor de Direito Pblico (Administrativo, Tributrio
e Processual Civil). Professor UFRN (aposentado). Ex-professor da Universidade Catlica de Pernambuco. Scio Honorrio
da Academia Brasileira de Direito Tributrio. Scio Benemrito do Instituto Nacional de Direito Pblico. Conselheiro Consultivo
do Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem. Integrante do Grupo Brasileiro da Sociedade Internacional
do Direito Penal Militar e Direito Humanitrio. Professor convidado da UNICEUB, no Curso de Especializao em Direito
Pblico.

50
A organizao das Procuradorias dos Estados foi colocada ao lado, em
posio de horizontalidade, do Ministrio Pblico (Seo I) e da Advocacia e da
Defensoria Pblica (Seo III).
As atribuies dos Procuradores dos Estados so, conseqentemente, por
vontade constitucional, consideradas como funes essenciais ao funcionamento
da Justia, o que lhes elevam a nobreza maior de instituio permanente e inde-
pendente, com funo especfica de representao judicial das unidades federati-
vas do Brasil, bem como de consultoria jurdica, o que os transforma, por defende-
rem os Estados, em advogados da cidadania, por somente com esta assumirem o
compromisso de bem servir no campo que a Constituio lhes reservou.
Aos Procuradores dos Estados, por outro ngulo, so aplicveis o princpio
constitucional da sua indispensabilidade na defesa judicial dos entes federados,
pelo que esto protegido pela imunidade atribuda aos advogados. So mensagei-
ros e, ao mesmo tempo, soldados defensores das liberdades pblicas e do patrim-
nio estatal. Lutam pelas garantias institudas pela ordem jurdica, pautando as
suas aes na valorizao da dignidade humana e no fortalecimento da cidadania.
Por outro lado, uma anlise das manifestaes j tornadas pblicas pelo
Supremo Tribunal Federal, em julgamentos emitidos sobre o posicionamento dos
Procuradores do Estado no contexto jurdico, permite que se apresente, em forma
de enunciados, o quadro seguinte:
a) O art. 132 da Constituio Federal operou uma inderrogvel imputao
especfica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia
Pblica do Estado, cujo processo de investidura nos cargos a serem exercidos,
depende de prvia aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, conforme
assinalado na ADIN n. 881-1, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo do STF, n. 68.
b) No pode a Constituio Estadual prev a impossibilidade de inamovibi-
lidade dos Procuradores, em face da relevncia de suas funes (ADIN n. 1.246/
PR, Rel. Min. Moreira Alves, Informativo n. 8).
c) O princpio da razoabilidade, a direcionar no sentido da presuno do
que normalmente ocorre, afasta a exigncia, como nus processual, da prova da
qualidade de Procuradores do Estado por quem assim se apresente e subscreve ato
processual. O mandato legal e decorre do disposto nos artigos 12 e 132, respec-
tivamente, do Cdigo de Processo Civil e da Constituio Federal (STF 2a.
Turma, RE n. 192.533-1 (So Paulo), Rel. Min. Marco Aurlio).
d) O Supremo Tribunal Federal reconhece constitucional dispositivo legal
que cria Procuradoria-Geral das Assemblias Legislativas, com funes destaca-
das das atribudas Procuradoria-Geral do Estado (ADIN 175, RTJ, 154/14).
e) O Poder autnomo (mesmo no personalizado) poder criar assessoria
jurdica prpria (ADIN 825, julgada em 22.04.1993)1 .
As citaes jurisprudenciais citadas foram extradas da obra Constituio Federal Interpretada, da autoria de Alexandre
de Moraes, Ed. Atlas, 2002.

51
f) A representao judicial do Estado, por seus procuradores, deriva da

lei, dispensada a juntada de mandato, diferentemente das autarquias e socieda-
des de economia mista, cujos advogados devero juntar procurao (STF, RDA,
179/158).
g) No ofende a Constituio Federal dispositivos de Cartas Estaduais que
conferem aos Procuradores do Estado prerrogativas de foro, atribuindo ao Tribunal
de Justia a competncia para process-los e julg-los nos crimes comuns e de
responsabilidade, observada a regra do art. 125, 1)2 .
O quadro formado pelas idias doutrinrias e jurisprudenciais acima desta-
cadas nos levam a configurar uma sistemtica presente na Constituio Federal
que aponta, de modo incontrovertido, para a configurao autnoma das Procu-
radorias Judiciais dos Estados na organizao da estrutura estatal.
2 A ATUAO RELEVANTE DAS PROCURADORIAS DOS ESTADOS

ACENA PARA A SUA AUTONOMIA. APOIOS ESSA PRETENSO
Consagrado est, segundo o nosso entendimento, em face da integrao

das Procuradorias dos Estados no Captulo III da Constituio e do seu reconheci-
mento de ser atividade essencial atividade Judiciria, o propsito do legislador
constituinte de consider-las como instituies independentes, autnomas, com
princpios prprios que regem os seus destinos.
Os Procuradores, no campo de suas atribuies definidas na Carta Magna,
possuem prerrogativas constitucionais explcitas e implcitas, todas vinculadas aos
postulados da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da
eficincia, da razoabilidade, da proporcionalidade, da precauo e da pondera-
o, fortes esteios do regime Democrtico.
A vinculao de suas funes a estes princpios gera, conseqentemente, a
caracterizao da necessidade de seus rgos serem autnomos na organizao
estatal, nivelando-se ao Ministrio Pblico e aos Defensores Pblicos.
Essas prerrogativas constitucionais implcitas foram estudadas, com profun-
didade, por Marco Tlio de Carvalho Rocha, Procurador do Estado de Minas
Gerais, em trabalho intitulado A Unicidade Orgnica da Representao Judicial e
da Consultoria Jurdica do Estado de Minas Gerais, publicado na Revista de
Direito Administrativo n. 223, Rio de Janeiro, pp. 169-197, janeiro/maro de 2001.
O que escreveu o mencionado autor, pela excelncia do contedo, determina que
seja feita uma apresentao, embora resumida, do pensamento exposto.
Em sntese, podemos concluir que, conforme anunciado por Marco Tlio de
Carvalho Rocha, so prerrogativas constitucionais implcitas dos Procuradores dos
Estados as seguintes:
CF, Art. 125: Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. Pargrafo
1 A competncia dos tribunais ser definida na Constituio dos Estados, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa
do Tribunal de Justia.

52
a) a funo de controle da legalidade dos atos da Administrao Pblica;
b) a independncia funcional.
Portanto, ao lado das prerrogativas explcitas que so as de representar
judicialmente o Estado e prestar-lhe consultoria, esto as implcitas que contribu-
em para o fortalecimento da instituio.
Por outro ngulo, h de ser cultuado o pregado por Diogo de Figueiredo
Mendona Neto, no artigo As Funes Essenciais Justia e as Procuraturas
Constitucionais, publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de So
Paulo, dezembro de 1991, pp. 25 e segs, onde esto proclamados os princpios
constitucionais informativos das Procuradorias dos Estados: essencialidade, insti-
tucionalidade, igualdade, unidade, organicidade unipessoal, independncia funci-
onal, inviolabilidade de autonomia administrativa e autonomia de impulso.
Segundo Diogo de Figueiredo Mendona Neto, no artigo citado, esses princ-
pios informam que:
A essencialidade est afirmada na prpria designao constitucional das

funes. Elas no podem deixar de existir, com as caractersticas e roupa-
gem orgnica que lhes so prprias, e nem tolhidas ou prejudicadas no
seu exerccio. Sua essencialidade, em ltima anlise, diz respeito manu-
teno do prprio Estado Democrtico de Direito e construo do
Estado de Justia.
A institucionalidade tambm resulta evidente da prpria criao constitu-
cional; explcita, no caso do Ministrio Pblico (art. 127), da Advocacia
Geral da Unio (art. 131) e da Defensoria Pblica, e implcita, quanto
aos Procuradores de Estado e do Distrito Federal (art. 132).
A igualdade decorre da inexistncia de hierarquia entre os interesses co-
metidos a cada uma das funes essenciais Justia; a igual importncia
das funes determina a igualdade constitucional das procuraturas que
as desempenham.
A unidade, que consiste na inadmissibilidade de existirem instituies
concorrentes, com a mesma base poltica e com chefias distintas, para o
exerccio das funes cometidas a cada procuratura, est explcita no art.
127, 1, ao tratar do Ministrio Pblico, e no art. 127, 1, quando faz
meno Advocacia Geral da Unio; implcita, para os Procuradores
de Estado e do Distrito Federal e para a Defensoria Pblica, conforme
revelao dos arts. 132 a 134.
A organicidade unipessoal decorre da fundamental e genrica condio
de advogado, estabelecida no artigo 133 da Constituio. Cada agente
das procuraturas constitucionais um rgo individual, para empregar
nomenclatura de Marcello Caetano, com sua natureza institucional. Isso
est explcito para os Procuradores dos Estados e Distrito Federal (art.
132), mas fica implcito para os demais membros das procuraturas cons-
titucionais.
A independncia funcional diz respeito insujeio das procuraturas cons-
titucionais a qualquer outro Poder do Estado em tudo o que tange ao
exerccio das funes essenciais justia.
A inviolabilidade um consectrio da independncia funcional no que
respeita s pessoas dos agentes pblicos das procuraturas constitucio-

53
nais. Assim como nenhum dos Poderes pode interferir no desempenho
das funes essenciais justia, nenhum deles pode constranger, por
qualquer modo, at mesmo pela manipulao de remunerao ou de
qualquer outro direito, o agente nelas investido. O princpio ficou explcito
genericamente, no artigo 135 da CF, para todas as funes essenciais
justia, mas h garantias especficas de vitaliciedade e de inamovibilida-
de que privilegiam os membros do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica. Ainda assim, a mobilidade dos membros da Advocacia Geral da
Unio e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal no poder
ser arbitrria, mas, ao contrrio, sempre com motivao transparente,
para que no encubra os mascarados atentados independncia funcio-
nal e inviolabilidade de seus agentes.
A autonomia administrativa consiste na outorga, s procuraturas consti-
tuticionais, da gesto daqueles meios administrativos necessrios para
garantir-se-lhes a independncia para atuar, mesmo contra os interesses
de qualquer dos Poderes, notadamente do Poder Executivo, de cuja estru-
tura administrativa se vale. Trata-se, portanto, de uma condio constitu-
cional para que prevaleam, na prtica, todos os demais princpios, tal
como a Carta Poltica de 1988 veio a reconhecer tambm como impres-
cindvel a expandir a auto-administrao do Poder Judicirio (art. 96, I,
II e III, e 99). Da mesma forma, para o Ministrio Pblico, o alcance dessa
autonomia est definido explicitamente no artigo 127, 2, deixando-se
implcito, o princpio, no tocante s demais procuraturas, para ser consi-
derado nas respectivas Constituies e leis orgnicas, conforme o caso.
A autonomia de impulso, por fim, o principio fundamental da atuao
das procuraturas constitucionais. Ele preside e orienta o poder-dever
desses rgos de tomar todas as iniciativas que lhes so abertas pela
Constituio Federal, pelas Constituies Estaduais e pelas leis, para o
velamento e a defesa dos interesses que lhes forem confiados. Em termos
gerais, cabe-lhes zelar pela juridicidade, desenvolvendo seu controle insti-
tucional de provedoria atravs de atividades consultivas, de fiscalizao,
esta de ofcio, e de atividades postulatrias, tudo conforme os mbitos de
competncia funcional e territorial prprios a cada uma delas.
Aps descrever as caractersticas dos princpios acima anunciados, Diogo

de Figueiredo Mendona Neto, prega que nico limite imposto atuao dos
Procuradores dos Estados a prpria ordem jurdica. Cabe-lhes defender a ordem
jurdica tendo como balisas as regras, os princpios e os postulados dessa prpria
ordem jurdica.
No contexto das consideraes que esto sendo desenvolvidas no sentido
da defesa da autonomia institucional das Procuradorias dos Estados, no pode-
mos deixar de registrar a lio de Jos Afonso da Silva, ao interpretar o art. 132 da
Constituio Federal, em sua obra Comentrio Contextual Constituio, Edi-
tora Malheiros, 2a. edio, 2006:
A carreira de procurador do Estado e do Distrito Federal foi instituciona-

lizada em nvel de Constituio Federal. Isso significa a institucionaliza-
o dos rgos estaduais de representao e de consultoria dos Estados,
uma vez que os procuradores, a que se incumbe essa funo no art. 132

54
da Carta Magna, ho de ser organizados em carreira dentro de uma
estrutura administrativa unitria em que sejam todos congregados.
Na linha do que estamos defendendo, merece somar o entendimento de

Bernardo Cabral exposto no parecer que apresentou a respeito da Reforma do
Poder Judicirio, quando relator da mesma. Disse o ilustre senador de ento e
jurista de ontem e de hoje:
Estou convencido de que o atrelamento oramentrio das Procuradori-

as ao Executivo, quase que s raias da dependncia e da subservincia,
transformam os advogados do Estado em advogados do detentor do
poder no Estado, e no essa a inspirao da razo de ser e de atuar das
Procuradorias. A autonomia financeira a alforria das Procuradorias,
que podero dedicar-se defesa administrativa e judicial da coisa pbli-
ca, desvinculados das vontades e imposies do eventual detentor da
chefia do Executivo, zelando pelo respeito Constituio e s leis, e no
viabilizando, com verniz jurdico, as determinaes do detentor do man-
dato popular. sempre bom lembrar que o bem pblico indisponvel, e
assim tambm o a sua defesa.
Embora a manifestao acima no tenha feito qualquer referncia auto-

nomia administrativa e funcional, h de ser considerada como um avano a reco-
nhecer a necessidade da autonomia financeira.
Gustavo Calmon Holliday, Procurador do Estado do Esprito Santo, em
artigo intitulado A IMPORTNCIA DAS PROCURADORIAS E SUA FUNO,
disponibilizado via internet, site: http://www.apes.org.br, pronunciou-se sobre o as-
sunto fazendo as afirmaes que passam a ser transcritas:
De certa forma, os Procuradores de Estado so advogados de todos os

cidados, uma vez que tm como objetivo-fim A DEFESA DO PATRIM-
NIO PBLICO.
Nesse sentido concluiu Jos Roberto de Morais, no artigo AS PRERRO-
GATIVAS E O INTERESSE DA FAZENDA PBLICA: No momento em
que a Fazenda pblica condenada, sofre um revs, contesta uma ao ou
recorre de uma deciso, o que se estar protegendo, em ltima anlise, o
errio. exatamente essa massa de recurso que foi arrecadada e que evi-
dentemente supera, a sim, o interesse particular. Na realidade, a autorida-
de pblica mera administradora.
Diante de tal premissa, ou seja, de que os procuradores defendem o patri-
mnio da coletividade, inclusive promovendo a cobrana dos crditos da
Fazenda Pblica, no se pode conceber que o Escritrio de Advocacia dos
cidados tenha um contingente insuficiente e que os seus profissionais
sejam mal-remunerados, pois, inevitavelmente, o prejuzo ser do prprio
errio que arcar com as conseqncias deletrias de tal situao.
bvio que, com um nmero insuficiente de procuradores, a qualidade
tcnica do trabalho desenvolvido comprometida, refletindo-se direta-
mente na reputao pessoal desses profissionais, cujo trabalho no pode
ser realizado com a dedicao devida e tampouco podero desculpar-se
futuramente sob a alegao de excesso de servio.

55
preciso adotar mecanismos, em nvel constitucional, que impossibilitem
aos administradores desvirtuar as finalidades dos rgos pblicos.
Conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles, toda atividade do admi-
nistrador pblico deve ser orientada para o bem comum da coletividade.
Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que est
investido, porque a comunidade no institui a Administrao seno como
meio de atingir o bem-estar social. Ilcito e imoral ser todo ato adminis-
trativo que no for praticado no interesse da coletividade.
Todavia, e lamentavelmente, na prtica a realidade muito diferente. Na
maior parte desses rgos, o quadro deficiente, a remunerao baixa
e a estrutura inadequada. Possivelmente esse quadro pode ser explicado
pela inexperincia administrativa. A QUEM PODERIA INTERESSAR UMA
ASSESSORIA JURDICA DEFICIENTE?
Mesmo orgulhosos por desempenharem atividade de especial relevncia,
a baixa remunerao, a deficincia estrutural e o alto volume de proces-
sos a que os procuradores de todas as Unidades Federadas esto subme-
tidos, tem acarretado a evaso para outros cargos menos atribulados.
Tradicionalmente, os Procuradores de Estado so profissionais respeita-
dos no meio jurdico e, inafastavelmente, devem ser aprovados em con-
cursos pblicos de provas e ttulos altamente concorridos. Juristas de
expresso nacional como Srgio Ferraz, Carlos Ary Sundfeld, Michel Te-
mer, Maria Sylvia Di Pietro, Carmem Lcia Antunes Rocha, Lus Roberto
Barroso so Procuradores de Estado.
A seguir, conclui pela pregao da autonomia administrativa, financeira

e funcional como a via necessria para a instituio alcanar o fortalecimento
que necessita.
Afirma:
5. A AUTONOMIA COMO SOLUO

Para se evitar os desvios de finalidade e o conseqente enfraquecimento
das instituies, preciso promover as modificaes necessrias nas
Constituies, de maneira que o administrador fique impossibilitado de
alterar toda uma estrutura para atender interesses menores.
Conforme ressaltou Seabra Fagundes, O que importa principalmente em
uma Constituio no se resuma ela em texto breve. O que se deve
aspirar que ela atenda, no seu bojo, s vrias relaes ou situaes que ,
segundo as condies poltico-sociais do pas, meream ser disciplinadas
com exatido e de modo a perdurarem no tempo, para que os poderes do
Estado no as possam desconhecer, ferir ou deturpar.
Em 1998, por meio da Emenda n 19/98, a Constituio Federal teve o
ttulo da Seo II, do Captulo IV, do Ttulo IV, alterado para ADVOCACIA
PBLICA, em substituio a Advocacia-Geral da Unio, elevando-se as
Procuradorias ao status constitucional.
Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, na obra Comentrios reforma admi-
nistrativa, Editora RT, escreveu: A Emenda Constitucional n 19/98 de-
terminou a correo da rubrica relativa a Seo II do Captulo IV do Ttulo
IV da Constituio Federal, substituindo a expresso Advocacia-Geral da
Unio por Advocacia Pblica. Tal modificao elegeu definitivamente as
Procuradorias Gerais dos Estados, inclusive, em rgos de nvel constitu-

56
cional, no que procedeu com acerto em vista do papel de especial relevn-
cia que desempenham aqueles profissionais.
Dando continuidade necessidade de evoluo e aprimoramento das
relaes jurdicas e das instituies, est tramitando no Congresso Naci-
onal uma nova PEC, Proposta de Emenda Constitucional que d s
Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal autonomia funcional e
administrativa.
Essa proposta inclui o 2 no art. 132 da CF, que est redigido da seguinte
forma: s Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal so asseguradas
autonomia funcional e administrativa, e a iniciativa de sua proposta ora-
mentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentri-
as e subordinao ao disposto no art. 99. 2.
Trata-se de um avano sem precedentes. Finalmente, as Procuradorias
passariam a gerir seus prprios recursos, podendo realizar, por conta
prpria, os concursos pblicos para preenchimento das vagas existentes e
aparelhar os rgos.
Somente com a almejada independncia as Procuradorias ficariam livres
das vicissitudes ideolgicas dos administradores que se sucedem de qua-
tro em quatro anos, podendo, enfim, reestruturar esses rgos de forma
a cumprirem plenamente sua atribuio constitucional que , em ltima
anlise, a preservao do interesse e do patrimnio pblico.
H, entre tantos outros documentos defendendo a autonomia financeira,

funcional e administrativas das Procuradorias, o posicionamento exposto nesse
sentido pela Associao Nacional dos Procuradores do Estado ANAPE, em of-
cio dirigido ao Congresso Nacional, por ocasio da Reforma do Poder Judicirio,
onde esto expressadas as mais convincentes razes para o acolhimento dessa
pretenso.
Eis o seu contedo:
O texto constitucional vigente, promulgado em 1988, organizou as car-

reiras Jurdicas estatais e, marcadamente, definiu o papel do Ministrio
Pblico, da Advocacia Pblica e da Defensoria Pblica arts. 127 a 130,
131 a 132 e 133.
A Constituio Federal, ao definir essas instituies como funes essen-
ciais Justia, atribuiu ao Ministrio Pblico a defesa da ordem Jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indispon-
veis; Advocacia Pblica exercida no nvel federal pela Advocacia da
Unio e, no plano estadual, pelas Procuradorias dos Estados e do Distrito
Federal , a representao Judicial e a consultoria Jurdica das respecti-
vas unidades federadas; e a Defensoria Pblica a defesa dos menos favo-
recidos, ou seja, pobres na forma da lei.
Os rgos da Advocacia Pblica tiveram reforado, desse modo, a sua
misso Institucional tradicional de representar os entes federativos, ga-
rantindo sempre a legalidade da sua atuao administrativa. Nessa pers-
pectiva, a funo constitucional das Procuradorias dos Estados e do
Distrito Federal engloba a defesa do patrimnio pblico, inclusive contra
os eventuais abusos de poder promovidos pelos governantes, no exerccio
do seu mandato.

57
Tambm ao exercer a representao judicial da unidade federada, cum-
pre ao Procurador de Estado responder isentamente s aes propostas
contra a Fazenda Pblica e promover, quando necessrio, as medidas
judiciais cabveis para a defesa do interesse do ente federativo, no na
perspectiva dos detentores do poder, mas na salvaguarda do interesse e
do patrimnio pblicos.
Nessa perspectiva, a autonomia das Procuradorias dos Estados e do
Distrito Federal fator preponderante para que se garanta uma represen-
tao Judicial pautada pela tcnica e respeito lei.
Tambm no exerccio de sua funo consultiva, as Procuradorias dos
Estados e do Distrito Federal funcionam como rgo de balizamento e
orientao jurdica para todos os rgos da Administrao Pblica, cons-
titucionalmente vinculada aos princpios da legalidade, moralidade, im-
pessoalidade, publicidade e eficincia.
Sendo, pois, a primeira instncia de controle de legalidade dos atos da
Administrao Pblica, as Procuradorias dos Estados e do Distrito Fede-
ral atuam de forma preventiva, realizando o controle interno da legalida-
de das prticas administrativas, promovendo um exame prvio da legiti-
midade dos atos a serem praticados, conferindo-lhes a necessria legiti-
midade e coibindo as prticas perniciosas.
Mesmo com a existncia desse controle, que no exclui aqueles exercidos
pelo Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunal de Contas, constatam-se
ainda assim abusos por parte dos detentores do poder, com graves e
srios prejuzos coletividade, com repercusso no errio. Da a necessi-
dade do aprimoramento da atuao das Procuradorias dos Estados e do
Distrito Federal, condicionada autonomia perseguida na denominada
Reforma do Poder Judicirio.
A insero das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal no texto
constitucional foi festejada pelos mais ilustres juristas ptrios, como Dio-
go de Figueiredo Moreira Neto, Jos Afonso da Silva, Celso Antnio Ban-
deira de Mello, dentre outros.
Dentro desse contexto, a autonomia funcional, administrativa e financei-
ra das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal representa fator
indispensvel para que a sua funo institucional seja alcanada e pre-
servada de eventuais interferncias polticas promovidas pelos titulares do
poder, no exerccio dos seus mandatos.
O carter fundamental dessa atuao das Procuradorias dos Estados e
do Distrito Federal no exclui nem minimiza a presena e efetividade da
atuao do Ministrio Pblico que, enquanto fiscal da aplicao da lei,
certamente no detm essa prerrogativa de maneira exclusiva, tornando-
se mais complexo e efetivo o controle de legalidade quando, paralelamen-
te exercido pelos rgos da Advocacia Pblica, que detm igualmente
essa funo institucional.
O bom desempenho das funes constitucionais pelo Ministrio Pblico
hoje senso comum no afasta a atuao das Procuradorias dos Estados
e do Distrito Federal, igualmente comprometidas com o controle da lega-
lidade dos atos administrativos, que necessitam, para exercer de forma
eficaz o seu mnus pblico, da necessria autonomia administrativa,
funcional e financeira.
A experincia histrica demonstra que, apenas a partir de sua efetiva
independncia oramentria e financeira, tornou-se possvel ao Poder

58
Judicirio e ao prprio Ministrio Pblico exercerem, com efetividade, a
sua funo constitucional.
Em busca desse desiderato, o Congresso Nacional tem buscado aperfei-
oar as carreiras essenciais justia. Tome-se, por exemplo, o tratamento
isonmico concedido quanto ao subteto previsto na Emenda Constituci-
onal n 41/2004, que distingue as carreiras essncias justia das demais
carreiras de Estado.
Outro, o tratamento isonmico previsto na Emenda Constitucional n
68/2003, que trata da idade mnima para exerccio das carreiras previs-
tas nas funes essenciais justia.
Por essa mesma razo, no pode prevalecer o entendimento de se retirar
autonomia conquistada pelas Procuradorias Gerais dos Estados e do Dis-
trito Federal no texto original da denominada Reforma do Poder Judicirio,
resultante de um acordo de liderana na Cmara, visando to-somente o
aprimoramento da administrao pblica, que configuraria um inadmiss-
vel retrocesso ao bom desempenho da funo institucional da Advocacia
Pblica, consoante advertiu o eminente Senador Bernardo Cabral, Relator
do Projeto de Emenda Constitucional, quando de sua apreciao:
Estou convencido de que o atrelamento oramentrio das Procuradori-
as ao Executivo, quase que s raias da dependncia e da subservincia,
transformam os advogados do Estado em advogados do detentor do
poder no Estado, e no essa a inspirao da razo de ser e de atuar das
Procuradorias. A autonomia financeira a alforria das Procuradorias,
que podero dedicar-se defesa administrativa e judicial da coisa pbli-
ca, desvinculados das vontades e imposies do eventual detentor da
chefia do Executivo, zelando pelo respeito Constituio e s leis, e no
viabilizando, com verniz jurdico, as determinaes do detentor do man-
dato popular. sempre bom lembrar que o bem pblico indisponvel, e
assim tambm o a sua defesa.
Em razo disso, de todo improcedente pensar que atingiremos a matu-
ridade institucional com instituies fracas e dependentes, subalternas
aos mnimos interesses que no sejam aqueles previstos na Carta Magna.
Com o fortalecimento das Procuradorias Gerais dos Estados e do Distrito
Federal, no se pretende enfraquecer nem retirar do governante qualquer
de seus poderes ou prerrogativas, almeja-se buscar um maior equilbrio
entre os ideais polticos e a legalidade, por vez to esquecida.
As Procuradorias Estaduais e a do Distrito Federal j possuem as autono-
mias administrativa e funcional em suas Leis Orgnicas, e algumas tam-
bm possuem a financeira (RJ, DF, MS, RN). Entretanto, esse dispositivo
sendo elevado categoria constitucional, sedimentaria, definitivamente,
inclusive na doutrina e jurisprudncia, a condio de agentes polticos
que detm os Procuradores de Estado e do Distrito Federal. Ademais,
tpico dos regimes democrticos o fortalecimento das instituies que
prestam atividades de Estado, sendo um contrasenso tal posio.
O medo ou receio dos governadores improcede por completo. A autono-
mia .financeira j que as outras duas existem infraconstitucionalmente
no vem acompanhada da temida independncia somente concedida
ao rgo Ministrio Pblico , despregando as Procuradorias Gerais dos
Estado e do Distrito Federal do Poder Executivo, muito menos contempla
o poder de iniciativa legislativa para fixar seus prprios subsdios ou criar
cargos, por exemplo.

59
A chamada autonomia financeira nada mais do que a iniciativa de sua
proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei, sujeito ao
crivo do Legislativo e do Executivo, alm do repasse a cada dia 20 do ms,
em duodcimos, dos recursos correspondentes s dotaes oramentri-
as. Isto quer dizer que as Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal
deixaro apenas de mendigar recursos para manter-se, sem ter, por exem-
plo, seus telefones cortados, xerox quebrada, ausncia absoluta de mate-
rial de expedIente, como acontece em alguns Estados da federao.
O Ministrio Pblico o defensor da sociedade, a Defensoria Pblica dos
pobres, na forma da lei, e as Procuradorias Gerais dos Estados e do
Distrito Federal defendem os Estados e o DF, alm de integrarem o Cap-
tulo IV. Das Funes Essenciais Justia. Portanto, indaga-se: Qual o
motivo do tratamento diferenciado dentre as funes essenciais justia?
Por que somente os procuradores dos Estados e do Distrito Federal no
podem ter autonomia?
A Cmara dos Deputados teve essa sensibilidade, que pareceu faltou a
CCJ do Senado, mas que, certamente, no ser compactuada pelo Plen-
rio, uma vez que a atividade do Procurador de Estado e do Distrito
Federal relevante ao estado e ao governo, alm de ser um instrumento de
fortalecimento para o Estado Democrtico de Direito, em razo do con-
trole Interno da legalidade e moralidade administratIva que exerce.
Com essas consideraes, a Associao Nacional dos Procuradores de
Estado ANAPE espera contar com o apoio de Vossa Excelncia para
que seja mantida a autonomia das Procuradorias Geral dos Estados e do
Distrito Federal ( 2 do art. 132 e art. 168 do texto da PEC n 29/00),
aprovada pela Cmara Federal, por proposta do PMDB, para continuar-
mos lutando em busca de um Brasil mais justo, democrtico e fraterno.
Braslia, 13 de maio de 2004. Omar Coelho de Mello, Presidente
Como sabido, a reivindicao acima no foi inserida na EC n. 45, perma-

necendo a autonomia financeira, funcional e administrativa nas configuraes at
ento existentes, isto , deficitria em relao aos anseios da cidadania.
O fato da EC n. 45 no haver acolhido a autonomia financeira, funcional e
administrativa das Procuradorias dos Estado no serve de motivo para que a prega-
o das idias nesse sentido sejam esmorecidas. Pelo contrrio. Fortalecidos devem
ser os movimentos em prol da autonomia, com instalao de seminrios sobre o
assunto, publicaes de trabalhos doutrinrios e investigaes cientficas a bem de-
monstrar que o fortalecimento das Procuradorias dos Estados reverte em uma garan-
tia para tornar cada vez mais rgida a estrutura do Estado Democrtico de Direito.
3 AUTONOMIA E RESPONSABILIDADES. Cdigo de tica
evidente que, atualmente, os membros das Procuradorias dos Estados,

embora no garantidos pela autonomia constitucional financeira, administrativa e
funcional, desempenham as suas atribuies com compromissos selados aos prin-
cpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, do respei-
to dignidade humana e valorizao da cidadania.
60
O movimento pela autonomia deve caminhar, contudo, para o seu forta-
lecimento, aliado a posicionamentos que cada vez mais determinem a obrigato-
riedade de cumprimento dos princpios axiolgicos, em sua extenso maior, pelos
procuradores.
Entendemos de mxima eficcia, para o momento contemporneo, a defesa
por todas as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, com apoio da Associ-
ao Nacional e das Associaes locais, de um projeto de lei que estabelea um
Cdigo de tica exclusivamente para a atuao dos Procuradores, a exemplo do que
existe para os advogados e para a magistratura (Lei Orgnica da Magistratura).
Este Cdigo de tica, devidamente institucionalizado pela transparncia da
lei, definindo atribuies a Conselhos para fiscalizar as suas determinaes, contri-
buiria para fortalecer a instituio em toda a sua plenitude e marcar a diferenci-
ao em sua natureza como entidade necessria, autnoma, s funes adminis-
trativas da Justia.
O mencionado Cdigo de tica dos Procuradores dos Estados conviveria,
de modo harmnico, com o Cdigo de tica dos Advogados, sendo aplicado s
situaes explcitas por ele prevista.
A sua base de constituio, segundo nosso entendimento, deve considerar,
entre outros, os aspectos seguintes:
a) regras deontolgicas fundamentais especialmente voltadas para a atua-
o dos Procuradores;
b) disposies destinadas ao envolvimento dos Procuradores com o Estado
e a fixao de limites para esses relacionamentos;
c) disciplinao do sigilo profissional dos Procuradores e da sua compatibi-
lidade com o interesse pblico;
d) determinaes sobre a publicidade dos atos inerentes s atividades judici-
ais e de consultoria;
e) estabelecimentos de deveres de urbanidade;
f) composio do tribunal de tica e disciplinar;
g) procedimentos a serem adotados para apurar infraes ticas;
h) ditames que consagrem a preservao de uma conduta honrosa, nobre e
digna, zelando pelo seu carter de essencialidade, indispensabilidade e voltada
para proteo do interesse pblico.;
i) incentivos para uma atuao com destemor, independncia, honesti-
dade, lealdade, dignidade, veracidade e boa-f;
j) idem de atitudes voltadas para o aperfeioamento pessoal e profissional,
contribuindo, permanentemente, para o aperfeioamento da Cincia Jurdica;
k) outras disposies concernentes aos objetivos de um Cdigo de tica.
4 CONCLUSES
Pregamos, como acima demonstrado, a autonomia financeira, adminis-

trativa e funcional das Procuradorias dos Estados, porque, nos meus 41 anos de
61
exerccio de magistratura, completados em 27 de abril de 2005, somos testemu-

nha ocular, presente, diuturna, da seriedade, do esforo, da dignidade, da entrega
profissional sem outros compromissos seno o de ver o direito ser bem aplicado,
com que os Procuradores dos Estados exercem as suas atribuies.
No fazemos distines. Os Procuradores do Norte, os Procuradores do Sul,
os Procuradores do Nordeste, os Procuradores do Sudoeste, os Procuradores de
todas as Regies deste nosso Brasil, na defesa dos direitos da cidadania e da
dignidade humana, que so os direitos do Estado, tm desenvolvido com as con-
vices jurdicas que constroem e com o esforo desmedido que empregam as
atribuies que lhe so confiadas pelo Estado, em nome do povo.
Somos testemunhas presentes, repetimos, de que os Procuradores dos Esta-
dos, na concepo que possuem de que no so empregados dos Chefes dos
Poderes, porm, sditos diretamente vinculados aos anseios da cidadania, cum-
prem, de acordo com os comandos constitucionais, especialmente, os dogmas da
moralidade, as atividades inerentes defesa do direito posto em Juzo.
Observamos exteriorizar em todos as suas aes, o compromisso que assu-
miram e que cumprem de lutar pela Justia em nome do cidado; de defenderem
o Estado quando violado o direito que lhe assegurado, pois, assim fazendo esto
defendendo o patrimnio do povo. Demonstram sentir, com intensidade, a neces-
sidade de imposio de segurana jurdica. Crem no presente com o pensamento
voltado para a construo de um futuro melhor para o Brasil, onde a dignidade
impere em todos os relacionamentos, quer pblicos e privados.
No dia a dia de nossas atividades de julgador, sentimos os Procuradores
dos Estados transmitirem, a todos os instantes, valores que se aproximam do
pensado por Noberto Bobbio, quando afirmou que Com relao s grandes
aspiraes dos homens de boa vontade, j estamos demasiadamente atrasados.
Busquemos no aumentar esse atraso com nossa incredulidade, com nossa indo-
lncia, com nosso ceticismo. No tempos muito tempo a perder. (Noberto Bob-
bio, em sua obra A Era dos Direitos, Traduo de Carlos Nelson Coutinho, Ed.
Campus, pg. 69).
Realmente, no temos tempo a perder. Os Procuradores dos Estados do
Brasil, por terem essa conscientizao, unem-se aos propsitos do Poder Judicirio,
dos advogados, de todos os operadores do direito, para valorizarem os anseios dos
estamentos sociais que compem a Nao, tudo com o objetivo de dias melhores
serem construdos no amanh, com o fortalecimento da entrega da prestao juris-
dicional voltada para o homem injustiado, com o respeito ao postulado da mora-
lidade, com a lei sendo interpretada e aplicada em prol da igualdade, da fraterni-
dade, da consecuo das esperanas, do fortalecimento das instituies, do en-
contro da estirpao das desigualdades sociais, da guarda da segurana pblica,
do engradecimento dos valores dos ncleos familiares e educacionais, enfim, do
modo como todos ns sonhamos e queremos como seja a Nao brasileira: retra-
to fiel de um Estado Democrtico de Direito onde todos os postulados que o sus-
tentam sejam obedecidos.
63
A IMPORTNCIA DAS PROCURADORIAS

COMO RGOS DE ASSESSORAMENTO
JURDICO DO ESTADO E A
NECESSIDADE DE SUA AUTONOMIA.
Gustavo Calmon Holliday*
Sumrio: 1. Introduo; 2. As limitaes constitucionais e a representa-

o judicial e consultoria jurdica dos Entes Federados; 3. Da necessidade
de aprimoramento; 4. A importncia das Procuradorias e a sua funo;
5. A Autonomia como soluo; 6. Concluso.
1 INTRODUO
Com o desenvolvimento tecnolgico e a globalizao, o mundo passou a

conviver com uma acelerada transformao, em especial os pases em desenvol-
vimento. A Constituio, sendo a prpria estrutura jurdica de um pas, deve
acompanhar essas transformaes sem vilipendiar as garantias e os direitos fun-
damentais j conquistados e, ao mesmo tempo, propiciar o aperfeioamento das
instituies para que cumpram os seus objetivos, buscando sempre o bem-estar
da coletividade.
A Constituio brasileira, em particular, vem sofrendo diversas modifica-
es, entre as quais destacamos a reforma administrativa introduzida pela Emen-
da Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998.
Todavia, a Constituio Federal ainda merece alguns reparos, principalmen-
te com relao autonomia das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal.
2 AS LIMITAES CONSTITUCIONAIS, A REPRESENTAO JUDI-

CIAL E CONSULTORIA JURDICA DOS ENTES FEDERADOS.
Com a proclamao da Repblica, e inspirado na Constituio norte-ame-

ricana de 1787, o Brasil, por meio da Constituio Federal de 1891, adotou a
forma federativa de Estado. A federao consiste na unio de coletividades regio-
nais autnomas que so chamados de Estados federados, Estados-membros ou
apenas Estados. Esses entes possuem autonomia poltico-administrativa com rela-
o Unio, e organizam-se pelas Constituies e leis que adotarem.
*Procurador do Estado do Esprito Santo.

64
Apesar de possurem autonomia, os Entes Federados devem, obrigatoriamen-
te, observar os Princpios e as Normas Gerais previstos na Constituio Federal.
Constata-se, dessa forma, que o poder constituinte dos Estados limitado
pela Carta Magna, onde esto previstas proibies explcitas e, tambm, as dispo-
sies que determinam a observncia de Princpios que devero ser adotados na
sua organizao constitucional e normativa. o que a doutrina denomina de
poder constituinte derivado-decorrente.
O Supremo Tribunal Federal , na ADIN 216/PB, tendo como Relator o Min.
Celso de Mello, disps:
Se certo que a nova Carta Poltica contempla um elenco menos abran-

gente de princpios constitucionais sensveis, a denotar, com isso, a ex-
panso de poderes jurdicos na esfera das coletividades autnomas lo-
cais, o mesmo no se pode afirmar quanto aos princpios federais exten-
sveis e aos princpios constitucionais estabelecidos, os quais, embora
disseminados pelo texto constitucional, posto que no tpica a sua
localizao, configuram acervo expressivo de limitaes dessa autonomia
local, cuja identificao at mesmo pelos efeitos restritivos que deles
decorrem impe-se realizar.
Relativamente s determinaes compulsrias, destacamos a previso de

a representao judicial e a assessoria jurdica dos Estados e do Distrito
Federal serem realizadas pelos Procuradores dos Estados, conforme dis-
posto no artigo 132 da CF.
As Procuradorias dos Estados so instituies vinculadas ao Poder Executi-
vo as quais tm a relevante atribuio constitucional de promover a consultoria e a
representao judicial dos Estados-membros e do Distrito Federal, conforme prev
o mencionado artigo 132 da CF, nos seguintes termos: Os Procuradores dos Esta-
dos e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso depender de
concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados
do Brasil em todas as suas fases, exercero a representao judicial e a consultoria
jurdica das respectivas unidades federadas.
Em linguagem de fcil compreenso, pode-se afirmar que as Procuradorias
Gerais dos Estados e do Distrito Federal so como grandes escritrios de advoca-
cia, responsveis pelo assessoramento jurdico do Estado, com atuao nas esferas
administrativa e judicial.
Diante dessa imposio, qualquer disposio que preveja a representao
judicial e a assessoria jurdica dos Estados e seus rgos por quem no tenha sido
investido no cargo de Procurador do Estado, aprovado em concurso pblico de
provas e ttulos, ser inconstitucional.
O STF j se manifestou sobre a questo na ADIN 881, quando o Relator,
Min. CELSO DE MELLO, fundamentando seu voto, afirmou: O contedo nor-
mativo do art. 132 da Constituio da Repblica revela os limites materiais em cujo
mbito processar-se- a atuao funcional dos integrantes da Procuradoria-Geral
65
do Estado e do Distrito Federal. Nele contm-se norma que, revestida de eficcia

vinculante e cogente para as unidades federadas locais, no permite conferir a
terceiros seno aos prprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal,
selecionados em concurso pblico de provas e ttulos o exerccio intransfervel
e indisponvel das funes de representao estatal e de consultoria jurdica do
Poder Executivo. (...) A exclusividade dessa funo de consultoria remanesce,
agora, na esfera institucional da Advocacia Pblica, exercida, no plano dos Esta-
dos-membros, por suas respectivas Procuradorias-Gerais e pelos membros que as
compem.
Essa prerrogativa institucional, que de ordem pblica, encontra assento na
prpria Constituio Federal. No pode, por isso mesmo, comportar excees e
nem sofrer derrogaes que o texto constitucional sequer autorizou ou previu.
O Min. NRI DA SILVEIRA se expressou da seguinte forma: Penso que o
art. 132 da Constituio quis, relativamente Advocacia de Estado, no mbito dos
Estados-membros e do Distrito Federal, conferir s Procuradorias no s a repre-
sentatividade judicial, mas, tambm, o exame da legalidade dos atos, e o fez com a
preocupao de atribuir essa funo a servidores concursados e detentores do pre-
dicamento da efetividade. O grande objetivo foi o exame da legalidade dos atos do
Governo, da Administrao Estadual, a ser feito por um rgo cujos ocupantes,
concursados, detenham as garantias funcionais. Isso conduz independncia funci-
onal, para o bom controle da legalidade interna, da orientao da administrao
quanto a seus atos, em ordem a que esses no se pratiquem to-s de acordo com
a vontade do administrador, mas tambm conforme a lei.
No quis a Constituio que o exame da legalidade dos atos da Administra-
o Estadual se fizesse por servidores no efetivos. Da o sentido de conferir aos
Procuradores dos Estados que devem se compor em carreira a ser todos concur-
sados no s a defesa judicial, a representao judicial do Estado, mas tambm a
consultoria, a assistncia jurdica. De tal maneira, um Procurador pode afirmar que
um ato de Secretrio, do Governador no est correspondendo lei, sem nenhum
temor de poder vir a ser exonerado, como admissvel suceder se ocupasse um
cargo em comisso.
No obstante a clareza do art. 132 da CF quanto obrigatoriedade do
exerccio das funes de representao estatal e de consultoria jurdica pelos
Procuradores de Estado, entendemos que essa exigncia no foi suficiente o bas-
tante para assegurar a necessria independncia desses rgos na defesa do inte-
resse pblico.
3 DA NECESSIDADE DE APRIMORAMENTO
Como j afirmado anteriormente, as constituies necessitam ser modifica-

das, seja para acompanhar as transformaes sociais, seja na busca do aperfeio-
amento das instituies, e devero ser realizadas por intermdio do Poder Constitu-
inte Derivado Reformador, por meio das emendas constitucionais.
66
Conforme acentuou Fbio Konder Comparato; Sem dvida, a ordem cons-
titucional de um Estado deve ser instituda para durar e sobrepairar aos entrecho-
ques polticos e econmicos que compem a tessitura da vida em sociedade. Mas,
naturalmente, isso no significa que Constituio de um pas subdesenvolvido, no
limiar do sculo XXI, possa visar perenidade.
A Constituio Federal vigente foi promulgada em 05 de outubro de 1988 e
at a presente data houve mais de cinqenta emendas constitucionais, o que con-
firma a mutabilidade do direito.
De acordo com Jos Afonso da Silva, na Obra Curso de Direito Constituci-
onal, a Constituio tem por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a
organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a forma de seu
exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantia dos indivduos,
fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como
os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Nesse contexto, e no mbito da Organizao Administrativa dos Estados-
Membros e do Distrito Federal, deduz-se que as Procuradorias necessitam de aten-
o especial, haja vista as relevantes atribuies que lhes so confiadas.
4 A IMPORTNCIA DAS PROCURADORIAS E SUA FUNO
De certa forma, os Procuradores de Estado so advogados de todos os

cidados, uma vez que tm como objetivo-fim A DEFESA DO PATRIMNIO
PBLICO.
Nesse sentido concluiu Jos Roberto de Morais, no artigo AS PRERROGA-
TIVAS E O INTERESSE DA FAZENDA PBLICA: No momento em que a Fazen-
da pblica condenada, sofre um revs, contesta uma ao ou recorre de uma
deciso, o que se estar protegendo, em ltima anlise, o errio. exatamente
essa massa de recurso que foi arrecadada e que evidentemente supera, a sim, o
interesse particular. Na realidade, a autoridade pblica mera administradora.
Diante dessa premissa, ou seja, de que os procuradores defendem o patri-
mnio da coletividade, inclusive promovendo a cobrana dos crditos da Fazenda
Pblica, no se pode conceber que o Escritrio de Advocacia dos cidados te-
nha um contingente insuficiente e que os seus profissionais sejam mal-
remunerados, pois, inevitavelmente, o prejuzo ser do prprio errio,
que arcar com as conseqncias deletrias de tal situao.
bvio que, com um nmero insuficiente de procuradores, a qualidade
tcnica do trabalho desenvolvido comprometida, refletindo-se diretamente na
reputao pessoal desses profissionais, cujo trabalho no pode ser realizado com a
dedicao devida e tampouco podero desculpar-se futuramente sob a alegao
de excesso de servio.
preciso adotar mecanismos, em nvel constitucional, que impossibilitem
que os administradores venham a desvirtuar as finalidades desses rgos pblicos.
67
Conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles, toda atividade do ad-
ministrador pblico deve ser orientada para o bem comum da coletivida-
de. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que
est investido, porque a comunidade no institui a Administrao seno
como meio de atingir o bem-estar social. Ilcito e imoral ser todo ato
administrativo que no for praticado no interesse da coletividade.
Todavia, e lamentavelmente, na prtica a realidade muito diferente. Em
alguns Estados, o quadro deficiente, a remunerao baixa e a estrutura
inadequada. Possivelmente, e queremos crer nisso, essa situao advm da inex-
perincia administrativa. A QUE PODERIA INTERESSAR UMA ASSES-
SORIA JURDICA DEFICIENTE?
Mesmo sendo orgulhosos por desempenhar atividade de especial relevncia,
a baixa remunerao, a deficincia na estrutura administrativa e o alto volume de
processos a que os procuradores de todas as Unidades Federadas normalmente so
submetidos, tm acarretado a indesejada evaso para outras carreiras jurdicas,
menos instveis e melhor remuneradas.
Tradicionalmente, os Procuradores de Estado so profissionais respeitados
no meio jurdico e, obrigatoriamente, devem ser aprovados em concursos pblicos
de provas e ttulos altamente concorridos. Juristas de expresso nacional como
Srgio Ferraz, Diogo Figueiredo Moreira Neto, Carlos Ary Sundfeld, Michel Temer,
Maria Sylvia Di Pietro, Carmem Lcia Antunes Rocha e Lus Roberto Barroso,
dentre outros, so Procuradores de Estado.
5 A AUTONOMIA COMO SOLUO
Para se evitar os desvios de finalidade e o conseqente enfraquecimento das

instituies, preciso promover as modificaes necessrias na Constituio, de
maneira que o administrador fique impossibilitado de alterar toda uma estrutura
para atender interesses menores.
Conforme ressaltou Seabra Fagundes, O que importa principalmente
em uma Constituio no se resuma ela em texto breve. O que se deve
aspirar que ela atenda, no seu bojo, s vrias relaes ou situaes que
, segundo as condies poltico-sociais do pas, meream ser disciplina-
das com exatido e de modo a perdurarem no tempo, para que os poderes
do Estado no as possam desconhecer, ferir ou deturpar.
Em 1998, por meio da Emenda n 19/98, a Constituio Federal teve o
ttulo da Seo II, do Captulo IV, do Ttulo IV, alterado para ADVOCACIA P-
BLICA, em substituio a Advocacia-Geral da Unio, elevando-se as Procuradori-
as ao status constitucional.
Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, na obra Comentrios reforma adminis-
trativa, Editora RT, escreveu: A Emenda Constitucional n 19/98 determinou a
correo da rubrica relativa a Seo II do Captulo IV do Ttulo IV da Constituio
Federal, substituindo a expresso Advocacia-Geral da Unio por Advocacia Pbli-
ca. Tal modificao elegeu definitivamente as Procuradorias Gerais dos Estados,
68
inclusive, em rgos de nvel constitucional, no que procedeu com acerto em vista
do papel de especial relevncia que desempenham aqueles profissionais.
Dando continuidade necessidade de evoluo e aprimoramento das rela-
es jurdicas e das instituies, est tramitando no Congresso Nacional uma nova
PEC-Proposta de Emenda Constitucional que d s Procuradorias dos Estados e
do Distrito Federal autonomia funcional e administrativa.
Essa proposta inclui o 2 no art. 132 da CF, que est redigido da seguinte forma:
s Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal so asseguradas autonomia funcional e
administrativa, e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabeleci-
dos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99. 2.
Trata-se de um avano sem precedentes. Finalmente, as Procuradorias pas-
sariam a gerir seus prprios recursos, podendo realizar, por conta prpria, os con-
cursos pblicos, o provimento dos vagos, promoo, assim como o re-aparelha-
mento de suas instalaes.
6 CONCLUSO
Somente com a almejada independncia as Procuradorias ficariam livres

das vicissitudes ideolgicas dos administradores que se sucedem de quatro em
quatro anos, podendo, enfim, reestruturar esses rgos de forma a cumprirem
plenamente sua atribuio constitucional que , em ltima anlise, a preservao
do interesse e do patrimnio pblicos.
BIBLIOGRAFIA
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Nor-

mas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 5 edio. Rio de Janeiro:
Renovar: 2001.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2
edio. So Paulo: Editora Saraiva: 2001.
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Comentrios Reforma Administrativa. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 1998.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 edio, So Pau-
lo: Editora Malheiros: 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 edio. So
Paulo: Malheiros: 1996.
SUNDFELD, Fundamentos de Direito Pblico. 2 edio. So Paulo: Malheiros:
1996.
TORRES, Ricardo Lobo (organizador). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 edi-
o. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
69
EFETIVIDADE PROCESSUAL A
QUALQUER CUSTO?
Joo Paulo Fontoura de Medeiros*
Sumrio: Introduo. O processo como servio pblico; Efetividade pro-

cessual a qualquer custo? Concluso.
INTRODUO
Na esteira do ressaltado noutra oportunidade, incumbe notar que todo e

qualquer exerccio de hermenutica, que tenha por objeto a exegese de uma norma
jurdica, tarefa que exige cautela redobrada, principalmente em virtude de se ter
de partir da premissa de que se reserva Constituio, em um sistema constituci-
onal como o nosso, uma imperiosa posio de supremacia sobre as demais regras
integrantes do ordenamento jurdico.1
Dada a relevncia de que, em nosso modelo constitucional, revestem-se as
normas contidas na Carta Magna da Repblica Federativa do Brasil, no se pode
deixar de t-las em mente no momento de efetuar a exegese de determinada regra
integrante da ordem jurdica.
Cientes de tudo isso e da circunstncia de o inciso XXXV do artigo 5 da
Constituio Federal trazer consigo a imprescindibilidade de uma atividade jurisdi-
cional2 efetiva, de sorte que a tutela a ser prestada se mostre adequada ao caso
*Promotor de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Procurador do Banco Central do Brasil durante os anos de 2003
e 2004. Tutor do Curso de Especializao em Direito Processual Civil, promovido pela Pontifcia Universidade Catlica do
Rio Grande do Sul, durante os anos de 2002 e 2003. Assessor Jurdico Efetivo da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
Grande do Sul durante o ano de 2003. Ps-graduado lato sensu em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul.
MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Exegese do inciso VI do artigo 84 da Carta Magna. In CDROM da Revista Forense,
vol. 368; in Revista Forense, vol. 375. So Paulo, Forense, setembro e outubro de 2004, pg. 63 e segs.
Seguindo-se a trilha deixada por Degenkolb e de Polz, a exemplo do que se fez em estudo anterior (MEDEIROS, Joo Paulo
Fontoura de. Teoria Geral do Processo: O Processo como Servio Pblico. Curitiba, Editora Juru, 2005), v-se que a
pretenso tutela jurisdicional h de ser vista como um direito constitucionalmente assegurado (Orientando-se por esse
norte: ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milo, 1962, 1 ed., pg. 90; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito
Processual Civil, v. I. So Paulo, Editora Saraiva, 1994, 17 ed., pg. 184; TUCCI, Rogrio Lauria. Da ao e do processo civil
na teoria e na prtica. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, 2 ed., pg. 27; TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione,
Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1974, pg. 161; WACH, Adolf. Manual de Derecho
Procesal Civil, volumen I. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1977, pg. 46). Nunca demais ressaltar que a deteno do monoplio2 do poder de dizer o direito, a teor do inciso XXXV
do artigo 5 da Carta Magna, faz nascer para o Estado o correlato dever de prestar a tutela jurisdicional, sempre que a sua
concesso exigida por quem se mostra autorizado a tanto (Orientando-se por esse norte: CINTRA, Antnio Carlos de
Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo, Malheiros
Editores, 1994, 10 ed., pg. 252; COUTURE, Eduardo J. Introduo ao Estudo do Processo Civil, traduo de Mozart
Victor Russomano. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998, 3 ed., p. 15; ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milo, 1962, 1
ed., pg. 90; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. I. So Paulo, Editora Saraiva, 1994,
17 ed., pg. 184; SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, pg. 713; TOURINHO

70
concreto e suficientemente apta justa resoluo desse,3 h de se verificar se
possvel dar ao artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil uma interpretao que,
sem o colocar em rota de coliso com tal conseqncia da deteno do monop-
lio4 do poder de dizer o direito,5 d o devido respeito a outros valores igualmente
previstos em nossa Lei Maior, a exemplo do que se d com o devido processo legal
e o contraditrio.
O PROCESSO COMO SERVIO PBLICO
Em estudo anteriormente efetuado,6 verificou-se que inicialmente se enxer-

gou o processo como um contrato,7 devido circunstncia de as partes se compro-
meterem a accipere judicium8 por intermdio da litiscontestatio.9 A necessida-
FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo, Editora Saraiva, 2002, 4 ed., revista e atualizada., pg.
103; TUCCI, Rogrio Lauria. Da ao e do processo civil na teoria e na prtica. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, 2 ed.,
pg. 27; TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione, Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano, Dott. A. Giuffr
Editore, 1974, pg. 161; WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil, volumen I. Traduccin del alemn por Toms A.
Banzhaf. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1977, pg. 46.De idntico norte se serviu Ovdio Arajo
Baptista da Silva, ao destacar que o monoplio da jurisdio criou ao Estado o dever de prestar jurisdio e a seus sditos
o direito e a pretenso a serem ouvidos em um tribunal regular e que lhes preste justia. (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume I. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, pg. 17). Semelhante
explanao nos dada por Fbio Gomes, em comentrios nos seguintes termos: Organizado o Estado e estabelecida a sua
ordem jurdica, o que implica a imposio de regras de conduta a serem observadas pelos cidados, automaticamente estar
proibida a estes a defesa ou a realizao prpria (autotutela) dos interesses sob a proteo do direito. Em outras palavras,
entendemos a vedao autotutela pressuposto inafastvel organizao e prpria existncia do Estado. Em decorrncia
dessa proibio surge, tambm como pressuposto, o dever-poder do Estado de prestar jurisdio a todos quantos proibiu
autodefenderem-se. (GOMES, Fbio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
2000, pg. 252). Em idntico sentido: BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Ao Penal. Rio de Janeiro, AIDE Editora, 2002,
3 ed., pgs. 93 e 95; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo, Editora Saraiva, 2002,
4 ed., revista e atualizada, pg. 105.).
Nesses termos: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo: O Processo como Servio Pblico. Curitiba,
Editora Juru, 2005, pgs. 112 e 113
4
MENDEZ, Francisco Ramos. Derecho Procesal Civil, tomo I. Barcelona, Jos Maria Bosch Editor, 1992, quinta edicin,
pg. 58.
5
Assim afirmamos em: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da pretenso tutela jurdica e dos aspectos referentes
relao jurdica processual, in CDROM da Revista Forense, vol. 355, 2001. A esse respeito: FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo, Editora Saraiva, 1999, 2 ed., pg. 31; SILVA, Ovdio Arajo
Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume I. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, pg. 26;
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo, Editora Saraiva, 2002, 4 ed., revista e
atualizada, pg. 205. Complementando esses singelos e resumidos dizeres acerca da jurisdio, Manuel Galdino Paixo
Jnior a define como a atividade de declarar e fazer atuar o direito do caso concreto (PAIXO JNIOR, Manuel Galdino.
Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002, pg. 20).
6
MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo: O Processo como Servio Pblico. Curitiba, Editora
Juru, 2005, pgs. 201 a 203.
7
Cf. TORNAGHI, Hlio. Instituies de direito processual penal, volume 1. So Paulo, Editora Saraiva, 1977, pg. 322.
8
Nesse sentido: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo, So Paulo, Malheiros Editores, 1994, 10 ed., pg. 276.
9
Nessa linha: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo, So Paulo, Malheiros Editores, 1994, 10 ed., pg. 22; KASER, Max. Direito Privado Romano. Traduo
de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmerle e reviso de Maria Armanda de Saint-Maurice, Lisboa, Edio de Fundao
Calouste Gulbenkian, 1999, pg. 445.
Ao definir a contestatio, Fritz Schulz proferiu: La expresin litis contestatio, se usa para designar el momento final del
procedimiento in iure y aun de todo el procedimiento. (SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduccin directa de la
edicin inglesa por Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1960, pg. 14).
Gaston May orientou-se por idntico norte, ao asseverar: Aprs la litis contestatio, linstance entrait dans as seconde phase,
le judicium. (MAY, Gaston. lments de Droit Roman. Paris, Libraire du Recueil Sirey, 1935, dix-huitime dition, pg. 614).

71
de de se enfrentar o tema sob prisma diverso adveio do fato de a referida teoria ter
se tornado frgil no momento em que se percebeu que em nada depende das
partes a sua submisso ao decidido em Juzo.10 Aliando-se tal circunstncia
dificuldade de catalogar o processo como delito ou quase-delito, percebe-se o
porqu de se ter se socorrido figura do quase-contrato com o intuito de se poder
elucid-lo,11 em tentativa que igualmente restou infrutfera, a teor do ressalvado
noutra oportunidade,12 em decorrncia de no se ter uma idia segura do que
pudesse significar esta figura.13
Com o fim da insistncia em querer ver o processo como instituto de Direito
Privado14 e com a publicao do estudo intitulado Die Lehre von den Processein-
reden und die Processvoraussetzungen, de Oskar Von Bllow,15 sedimentou-se a
noo de que o processo uma relao jurdica de natureza pblica, distinta da de
direito material que encaminhada apreciao do rgo jurisdicional,16 consta-
tao que jamais teve por intuito desmerecer as teorias de James Goldschmidt,17
Elio Fazzalari18 e Jaime Guasp,19 cuja leitura se revela obrigatria para a compre-
enso do instituto do processo.
Sem embargo do enorme mrito que se tem de atribuir teoria elaborada
por Oskar Von Bllow,20 tivemos a oportunidade de, em estudo a respeito da
natureza jurdica do processo,21 sustentar quebra de paradigma destinada a confe-
rir-lhe feio de servio pblico constitucionalmente colocado disposio dos
10
Assim tambm: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo, So Paulo, Malheiros Editores, 1994, 10 ed., pg. 277.
11
Nessa linha: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo, So Paulo, Malheiros Editores, 1994, 10 ed., pg. 278; COUTURE, Eduardo J. Introduo ao Estudo
do Processo Civil. Rio de Janeiro, Jos Konfino Editor, 3 ed., pg. 61.
12
Juru, 2005, pgs. 203 a 204.
13
PAIXO JNIOR, Manuel Galdino. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002, pg. 140.
14
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do
Processo, So Paulo, Malheiros Editores, 1994, 10 ed., pg. 278.
15
BLLOW, Oskar Von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires, EJEA, 1964.
16
BLLOW, Oskar Von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires, EJEA, 1964, p.
1 e segs. Tecendo comentrios acerca do tema: BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Ao Penal. Rio de Janeiro, AIDE Editora,
2002, 3 ed., pgs. 28 e 29; ESTELLITA, Guilherme. Direito de ao Direito de demandar. Rio de Janeiro, Livraria Jacinto
Editora, 1942, 2 ed., pgs. 39 e 42; TORNAGHI, Hlio. A Relao Processual. So Paulo, Editora Saraiva, 1987, 2 ed.,
pg. 8.
17
GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del processo. Buenos Aires, 1961, pg. 64 e segs.
18
A respeito: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. So Paulo, Malheiros Editores, 1994, 10 ed., pg. 283.
19
GUASP, Jaime apud PAIXO JNIOR, Manuel Galdino. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002,
pg. 144.
20
BLLOW, Oskar Von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires, EJEA, 1964.
21
Juru, 2005, pgs. 209 a 235.

72
que dele porventura necessitem,22 e reclamem o seu desempenho mediante o exer-
ccio da actio,23 por que o Juiz se desincumbe da funo de dizer o direito para
o caso concreto encaminhado sua apreciao.24
EFETIVIDADE PROCESSUAL A QUALQUER CUSTO?
Justamente por se estar diante de servio pblico25 que se destina a

entregar a tutela jurisdicional a quem a invoque por meio do exerccio do direito26
constitucionalmente assegurado27 a que se deu a denominao de ao,28 tem-se
22
Nunca demais lembrar que o servio pblico, por sua essncia, tem por intuito la satisfaction de besoins collectifs jugs
essentiels. (WIGNY, Pierre. Droit Administratif: Principes Gnraux. Bruxelles, Editions Bruylant, 1953, pg. 27). Em semelhantes
dizeres, Jean Rivero assim se pronuncia a propsito: Le service public est une forme de laction administrative dans laquelle
une personne publique assume la satisfaction dun besoin dintrt gnral. (RIVERO, Jean. Droit Administratif. Paris, Prcis
Dalloz, 1975, 7 dition, pg. 423). Emitindo semelhante ressalva: CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, II.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, sexta edicin actualizada, pg. 425; DUEZ, Paul e DEBEYRE, Guy. Trait de Droit Administratif.
Paris, Librairie Dalloz, 1952, pg. 535; FIORINI, Bartolom A. Derecho Administrativo, tomo II. Argentina, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1995, segunda edicin actualizada, reimpresin, pg. 210; GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho
Administrativo: La defensa del usuario y del administrado, tomo 2. Belo Horizonte, Del Rey, Fundacin de Derecho
Administrativo, 2003, quinta edicin, VI-34; JUAN, Eduardo Barrachina. Lecciones de Derecho Administrativo, II. Barcelona,
PPU, pg. 804; LAUBADRE, Andr de. Manuel de Droit Administratif. Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
1951, Troisime dition, pg. 208; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutria,
Parte Geral e Parte Especial. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1976, 3 edio, pg. 335; OCAA, Luis Morell. Curso de
Derecho Administrativo, tomo II. Pamplona, Aranzadi Editorial, 1999, cuarta edicin, pg. 146; PASTOR, Juan Alfonso
Santamara. Principios de Derecho Administrativo, volumen II. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A.,
2000, segunda edicin, pg. 310; PELLICER, Jos A. Lpez. Lecciones de Derecho Administrativo, II. Murcia, Diego Marn
Librero-Editor, 1998, segunda edicin, pg. 113.
23
A respeito do exerccio do direito de ao e das conseqncias que dele decorrem: ASSIS, Araken de. Doutrina e Prtica
do Processo Civil Contemporneo. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, pg. 40; BOSCHI, Jos Antnio Paganella.
Ao Penal. Rio de Janeiro, AIDE Editora, 2002, 3 ed., pg. 95; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada
Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo, Malheiros Editores, 1994, 10 ed., pg.
245; SATTA, Salvatore e PUNZI, Carmine. Diritto Processuale Civile. Padova, Cedam, 2000, tredicesima edizione, a cura di
Carmine Punzi, p. 128 e 129; SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, pg. 713;
atualizada., pg. 103.
24
Juru, 2005, pg. 225.
25
Sempre lembrando que, na esteira de Laubadre, valemo-nos da concepo material de servio pblico (in RIBEIRO,
Manoel. Direito Administrativo, 2 volume. Salvador, Editra Itapo Ltda., 1964, pgs. 72 e 73). Nesse ponto, de se observar
que Eduardo Barrachina Juan assim se manifesta acerca do servio pblico: El servicio pblico es una actividad prestada
por la Administracin pblica, que regulada por el Derecho pblico, tiende a satisfacer una necesidad de carcter general.
(JUAN, Eduardo Barrachina. Lecciones de Derecho Administrativo, II. Barcelona, PPU, pg. 807).
26
in WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil, volumen I. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf. Buenos
Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1977, pg. 46. Discorrendo acerca do tema: CINTRA, Antnio Carlos de
Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo, Malheiros
Editores, 1994, 10 ed., pgs. 248 e 249; ESTELLITA, Guilherme. Direito de ao Direito de demandar. Rio de Janeiro,
Livraria Jacinto Editora, 1942, 2 ed., pgs. 40 e 58; GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil, volume I. So Paulo,
Editora Bookseller, Traduo de Lisa Pary Scarpa, 2003, 1 ed., pg. 16; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. e GOMES,
Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, 3 ed., revista e atualizada, pg. 109;
atualizada, pg. 105. Analisando o direito abstrato de agir idealizado por Degenkolb, Guilherme Estellita assim o descreve:
se dirige contra o Estado. um direito subjetivo pblico, porque incide no exerccio de um poder pblico. (ESTELLITA,
Guilherme. Direito de ao Direito de demandar. Rio de Janeiro, Livraria Jacinto Editora, 1942, 2 ed., pg. 53).
27
Nessa linha: ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milo, 1962, 1 ed., pg. 90; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas
de Direito Processual Civil, v. I. So Paulo, Editora Saraiva, 1994, 17 ed., pg. 184; TUCCI, Rogrio Lauria. Da ao e do
processo civil na teoria e na prtica. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, 2 ed., pg. 27; TROCKER, Nicol. Processo Civile
e Costituzione, Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1974, pg. 161; WACH, Adolf. Manual
de Derecho Procesal Civil, volumen I. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1977, pg. 46.
28
Juru, 2005, pg. 233.

73
de levar em conta que no lcito ao Juiz se abster de se desincumbir do dever-

poder29 de prest-la,30 em conformidade com o consubstanciado no inciso XXXV
do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Haja vista o carter constitucional de que se reveste a questo atinente
(in)constitucionalidade do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, uma vez que
diz respeito (in)observncia de princpios consagrados em nosso texto constituci-
onal, notadamente valores consubstanciados nos incisos XXXV, LIV e LV do arti-
go 5 da Lei Maior, faz-se mister avaliar se vivel conferir regra consubstancia-
da no caput do dispositivo infraconstitucional supracitado uma interpretao que
lhe permita ter uma convivncia harmoniosa com a Carta Magna.31 At mesmo
porque, em um sistema constitucional como o nosso, reserva-se Constituio
uma posio de supremacia sobre as normas infraconstitucionais integrantes da
ordem jurdica.32
Por sinal, h de se aliar a supremacia constitucional premissa levantada
por Juarez Freitas, no sentido de que a interpretao jurdica sistemtica ou
no interpretao,33 donde se percebe que urge conferir regra consubstanciada
no caput do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil uma interpretao que lhe
permita ter uma convivncia harmoniosa no s com a Carta Magna, mas tam-
bm com as demais normas jurdicas integrantes do sistema.
Dito isso, incumbe notar que o artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil
traz consigo autorizao para que o Juiz, em se tratando de matria unicamente de
direito e contrria a julgados de total improcedncia por ele anteriormente proferi-
29
Essa designao fruto de estudo efetuado por Celso Antnio Bandeira de Mello a que nos reportamos em ensaio
anteriormente realizado (MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Exegese do inciso VI do artigo 84 da Carta Magna. In
CDROM da Revista Forense, vol. 368; in Revista Forense, vol. 375. So Paulo, Forense, setembro e outubro de 2004, pg. 63
e segs.). Esse, aps deduzir que () o poder, na competncia, a vicissitude de um dever (MELLO, Celso Antnio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros Editores, 2001, 14 ed., pg. 125), optou por definir a competncia
como () o crculo compreensivo de um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio de correlatos e
demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfao de interesses pblicos. (MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. op. cit., pg. 34).
Igualmente revelando-se atentos obrigatoriedade de exerccio da competncia: MATEO, Ramn Martn. Manual de Derecho
Administrativo. Madrid, Editorial Trivium S.A., 1999, vigsima edicin, pg. 155; PELLICER, Jose A. Lopez. Lecciones de
Derecho Administrativo, I. Murcia, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., 1987, pg. 222.
30
semelhana do que defendemos no tocante Administrao Pblica (MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Exegese
do inciso VI do artigo 84 da Carta Magna. In CDROM da Revista Forense, vol. 368; in Revista Forense, vol. 375. So Paulo,
Forense, setembro e outubro de 2004, pg. 63 e segs.).
31
Elucidativa a lio de Lus Roberto Barroso a respeito do instituto da interpretao conforme a Constituio (BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo, Editora Saraiva, 1999, 3 ed., pg. 180 e segs.).
32
Manifestando-se a respeito do tema, Lus Roberto Barroso teceu comentrio deste teor: Por fora da supremacia
constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel com
a Lei Fundamental. (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo, Editora Saraiva,
1999, 3 ed., pg. 156). Nesse mesmo sentido: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Armnio Amado Edit.,
Trad. Joo Baptista Machado, 1979, 4 ed., pg. 310; MALUF, Sahid. Curso de Direito Constitucional, volume 2. So
Paulo, Sugestes Literrias S.A., 1970, 5 ed., pg. 46; RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. So Paulo,
Edit. Saraiva, 1970, pg. 41; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.So Paulo, Malheiros Editores,
1992, 9 ed., pg. 47; TUCCI, Rogrio Lauria. e CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Constituio de 1988 e processo. So
Paulo, Saraiva, 1989, pg. 1.
33
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo, Malheiros Editores, 2002, 3 ed., revista e ampliada,
pgs. 75 e 275.

74
dos em outros casos idnticos, dispense a citao do ru e profira sentena em que
simplesmente os reproduza com o escopo de julgar a circunstncia concreta enca-
minhada sua apreciao.
Uma anlise meramente perfunctria do teor do caput do artigo 285-A do
Cdigo de Processo Civil j traz tona uma perceptvel antinomia em relao ao
preceituado no artigo 474 do mesmo diploma legal. Diz-se isso porque este estabe-
lece que reputar-se-o deduzidas todas as alegaes e defesas, que a parte pode-
ria opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido, o que nos leva a inferir
que no basta que se trate de outros casos idnticos, porquanto possvel que se
apresentem argumentos que, esquecidos pelos autores dos anteriores pedidos de
total improcedncia, tenham o condo de dar destino diverso s causas sujeitas
incidncia daquele dispositivo legal.
Nesse ponto, h de se lembrar, com fulcro em Norberto Bobbio, que o
Direito no tolera antinomias,34 motivo por que essas no devem existir,35
tendo-se de, na esteira de Celso Antnio Bandeira de Mello, entre alternativas
de interpretao, adotar aquela que se apresenta como mais ajustada inteireza do
texto onde se encontra regra sub examine, aquela que no contravm a princpios
bsicos e que no se choca com absurdos ou inconvenincias bvias. 36
O certo que dificilmente no se percebe inconstitucionalidade, por afronta
ao inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, na
impossibilidade de se levar apreciao jurisdicional argumento que, por ser indi-
to, no tenha sido levado em considerao no julgamento de questo antes exami-
nada em sede de outros casos idnticos.
No se desconhece que surgiro alegaes no sentido de que a referida
objeo pode ser facilmente levantada sob a argio de que h de se conferir ao
artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil interpretao que reconhea a sua inci-
dncia to-somente sobre as circunstncias em que no s se trate de casos idn-
34
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite do Santos. Braslia,
Editora UNB, 1999, 10 ed., pg. 81.
35
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, Braslia,
Editora UNB, 1999, 10 ed., pg. 110. Vide: DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. So Paulo, Editora Saraiva, 2000,
6 ed., pg. 26; MIGUEL, Alfonso Ruiz. Filosofia y Derecho en Norberto Bobbio. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1983, pgs. 254 e 255. No entender de Alexandre Pasqualini, o interior do sistema traz soluo para toda e qualquer
antinomia, o que pode auxiliar decisivamente na tarefa de busca da melhor exegese para o caso. (PASQUALINI, Alexandre.
Hermenutica e Sistema Jurdico: Uma introduo interpretao sistemtica do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado
Editora, 1999, pg. 107). A propsito, leia-se: As normas, que entram para constituir um ordenamento, no ficam isoladas,
mas tornam-se parte de um sistema, uma vez que certos princpios agem como ligaes, pelas quais as normas so mantidas
juntas de maneira a constituir um bloco sistemtico. (T. Perassi. Introduzione alle scienze giuridiche. 1953, p. 32 apud BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite do Santos. Braslia, Editora UNB,
1999, 10 ed., pg. 75).
36
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., pg. 195. Na lio de Rafael Bielsa, l-se que la interpretacin de la ley
es el conocimiento consciente de la norma, del valor y del fin de ella (BIELSA, Rafael. Derecho Constitucional. Buenos
Aires, Roque Depalma Editor, 1954, segunda edicin, aumentada, pg. 22). Nesse ponto, merece destaque o afirmado por
Rogrio Gesta Leal, no sentido de que os juzes no mais podem contentar-se com simples dedues a partir da observncia
fria e matemtica dos textos legais, porm necessitam reportar-se desde a letra da lei inteno que guiou a sua redao,
vontade do legislador, e interpretar a norma de acordo com aquela vontade, j que o que conta o fim a ser perseguido, o
esprito mais do que os termos rgidos das regras. (LEAL, Rogrio Gesta. Hermenutica e Direito: Consideraes sobre a Teoria
do Direito e os Operadores Jurdicos. Santa Cruz do Sul, EDUNISC, 1999, 2 ed., pg. 85).

75
ticos, mas tambm de equivalentes argumentos a embasarem tais pretenses de

direito material.
Nada obstante a negativa de vigncia ao artigo 319 do Cdigo de Processo
Civil e ao inciso II do artigo 330 do mesmo diploma legal possa ser afastada pela
indiscutvel constatao de que a justia h de ser concebida como o norte a
ser seguido pelo Direito,37 ainda que o ru no o esteja perseguindo, uma vez que
o Jurista deve ter em mente o nico propsito de faire rgner la Justice,38 revela-
se inadmissvel que se negue ao ru a possibilidade de fazer uso da prerrogativa
prevista no inciso II do artigo 269 do Cdigo de Processo Civil.
Nessa ordem de idias, revela-se invivel ignorar a inconstitucionalidade de
que se reveste, por afronta ao princpio da separao de poderes consubstanciado
no artigo 2 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a deciso judicial
que, nos termos do caput do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, julga im-
procedente pedido que, conquanto tenha sido julgado totalmente improcedente
em outros casos idnticos, venha sendo acolhido pelo Poder Pblico, em virtude
da adoo de novo posicionamento, em processos que estejam tramitando na
esfera administrativa.
Ora, nada impede que o Poder Pblico, a despeito de estar se saindo vence-
dor em demandas judiciais que versem sobre idnticos pedido e causa de pedir,
mude seu posicionamento em mbito administrativo e passe a acolh-los em tal
esfera. Em tais circunstncias, sujeitar-se- ao alcance da mcula de inconstituci-
onalidade, por inobservncia do princpio consagrado no artigo 2 da Carta Mag-
na, o rgo Jurisdicional que, ignorando o intuito do Poder Pblico de reconhecer
a procedncia do pedido na forma prevista no inciso II do artigo 269 do Cdigo de
Processo Civil, vier a reproduzir sentena, de total improcedncia do pleito,
proferida em outros casos idnticos, nos termos do caput do artigo 285-A desse
diploma legal.
Conquanto possam vir a reconhecer que a afronta ao preceituado no artigo
214 do Cdigo de Processo Civil, e a correspondente nulidade decorrente de ausn-
cia de citao do demandado, pode ser afastada sob o argumento de que, com a
adoo da prerrogativa prevista no caput do artigo 285-A desse, estar o Juiz
decidindo o mrito a favor da parte a quem aproveita a declarao de nulida-
de, nunca se poder permitir afronta bilateralidade do processo, atinente ao
contraditrio consagrado no inciso LV do artigo 5 da Lei Maior.39 Da por que se
37
Juru, 2005, pg. 104. Cf. RADBRUCH. Introducion a La Filosofia del Derecho. Traducin de Wenceslao Roces, Mxico-
Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, pg. 43. De mesmo entendimento: BITTAR, Eduardo C. B. Teorias sobre a
Justia: Apontamentos para a histria da Filosofia do Direito. Editora Juarez de Oliveira, 2000, pg. 2; FERRAZ JNIOR.
Introduo ao estudo do Direito. 1994, 2 ed., pg. 358.
38
PICARD, Edmond. Le Droit Pur. Paris, Ernest Flammarion diteur, Bibliothque de Philosophie scientifique, 1920, p. 303.
semelhana do que ressaltamos noutro estudo (MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo: O
Processo como Servio Pblico. Curitiba, Editora Juru, 2005, pg. 105), de se notar que se trata de finalidade que se
justifica em decorrncia de se estar diante de valor que se situa entre as virtudes primeiras das atividades humanas (RAWLS,
John. Uma teoria da Justia. Traduo de Almiro Pisetta e de Lenita M. R. Esteves, So Paulo, Martins Fontes, 1997, pg. 4).
39
A respeito da bilateralidade do processo: DANTAS, Ivo. Constituio e Processo: Introduo ao Direito Processual
Constitucional. Volume I. Curitiba, Juru Editora, 2003, pg. 169.

76
revela inconstitucional e, como tal, sujeito a recurso e ao rescisria,40 por afron-
ta ao princpio do contraditrio, o provimento judicial que, impondo-se arbitraria-
mente, dispensa a citao e simplesmente reproduz o teor de sentena de total
improcedncia que tenha sido proferida em outros casos idnticos, nos termos
do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, sequer se preocupando o Juiz em
verificar, junto ao prprio ru, se a sua vontade a de ver o pedido do autor ser
julgado improcedente.
E o que se dir dos casos em que o autor ingressa em Juzo para no se ver
privado de um bem cuja posse lhe est sendo turbada ou esbulhada por ato de
apreenso judicial, a exemplo do que ocorre em sede de embargos de terceiro?41
evidente que a aplicao da regra prevista no artigo 285-A do Cdigo de Processo
Civil, com o indeferimento de plano da petio inicial ajuizada com fundamento
no artigo 1.046 do mesmo diploma legal, atenta contra o estabelecido no inciso
LIV do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que determina
que ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal. Cuida-se
de constatao que se apresenta ainda mais ntida na hiptese de o rgo Jurisdi-
cional ter se amparado, para o julgamento dos outros casos idnticos em que se
tenham proferido sentenas de total improcedncia, em raciocnio jurdico total-
mente equivocado no tocante apreciao das turbaes ou dos esbulhos levados
apreciao judicial em sede de demandas anteriormente promovidas com funda-
mento no artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. Jamais se esquea que o
devido processo legal, como bem assevera Raquel Fernandez Perrini, exige a
presena de uma efetiva realizao da justia, por meio de outras garantias a ela
relacionadas,42 a exemplo do que ocorre com o livre acesso jurisdio.43
semelhana das situaes anteriormente enfrentadas, muitas outras po-
deriam ter sido lembradas ao longo do presente estudo, motivo por que se revela
imprescindvel que a aplicao do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, com
redao dada pela Lei n. 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, seja cercada de
cuidados de forma a no o revestir de inconstitucionalidade decorrente de afronta
a valores consagrados em nossa Carta Magna.
40
OLIVEIRA, Robson Carlos. Ao rescisria de sentena baseada em Lei posteriormente declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, via controle difuso de constitucionalidade: Crtica Smula 343 do STF. In NERY JR, Nelson
e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polmicos e atuais dos Recursos Cveis e assuntos afins. V. 9. So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2006, pgs. 536 a 538.
41
Lembre-se que os embargos de terceiro no esto livres de se referirem a matrias exclusivamente de direito (A esse
respeito: RODRIGUES, Ruy Zach. Embargos de Terceiro. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, pg. 121), a
exemplo do que pode ocorrer em discusso a respeito da abrangncia da impenhorabilidade do bem de famlia
(RODRIGUES, Ruy Zach. Embargos de Terceiro. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, pgs. 48 e 49).
42
PERRINI, Raquel Fernandez. Competncias da Justia Federal Comum. So Paulo, Editora Saraiva, 2001, pg. 03.
43
PERRINI, Raquel Fernandez. Competncias da Justia Federal Comum. So Paulo, Editora Saraiva, 2001, pg. 03.

77
GUISA DE CONCLUSO
No ser surpresa se surgirem alegaes no sentido de que as alteraes

propostas pela Lei n. 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, justificam-se incondici-
onalmente em virtude da necessidade de cada vez mais se trazer efetividade ao
processo judicial. Tambm no se desconhece a possibilidade de virem a defender
as inovaes trazidas pelo artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, sob o argu-
mento de que devem ser plenamente integradas ao meio jurdico em prol da econo-
mia processual. Sem dvida alguma, encontrar-se-o bem amparados os que se-
guirem esse caminho, porquanto h muito se vem observando, na esteira de Hum-
berto Theodoro Jnior, que os juristas da rea voltaram suas bssolas para a
idia de efetividade.44
Sem querer desmerecer tais argumentos e jamais se tendo por intuito impor
ao leitor um entendimento neste ou naquele sentido, compreende-se que no
se revela vivel que a busca pela efetividade processual implique, por meio de
interpretao acrtica e alheia necessria cautela de que h de se revestir toda e
qualquer exegese de uma norma jurdica, passar por cima de garantias e direitos
consagrados em nossa Lei Maior pelo legislador constituinte.
Do contrrio, qual ser o prximo passo a ser tomado em prol da efetivida-
de processual? O reconhecimento da possibilidade de serem proferidas sentenas
de procedncia sem a oitiva da parte r? Ser esse o caminho?
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ASSIS, Araken de. Doutrina e Prtica do Processo Civil Contemporneo. So Pau-

lo, Editora Revista dos Tribunais, 2001.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo,
Editora Saraiva, 1999, 3 ed.
BIELSA, Rafael. Derecho Constitucional. Buenos Aires, Roque Depalma Editor,
1954, segunda edicin, aumentada.
BITTAR, Eduardo C. B. Teorias sobre a Justia: Apontamentos para a histria da
Filosofia do Direito. Editora Juarez de Oliveira, 2000.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste
Cordeiro Leite do Santos. Braslia, Editora UNB, 1999, 10 ed.
44
THEODORO JNIOR, Humberto. Execuo. Rejeio dos embargos do devedor. Relevncia do recurso de apelao.
Perigo de dano de difcil reparao. Atribuio de efeito suspensivo ao recurso. In Revista dos Tribunais, Ano 87, v. 785,
setembro de 1998, Ed. Revista dos Tribunais, p. 134 apud MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Embargos Execuo:
Sentena de Procedncia e Improcedncia. Curitiba, Juru Editora, 2003, pg. 149.
Tambm se mostraram atentos a essa tendncia: CARPI, Federico. La Provvisoria Esecutoriet della sentenza. Milano, Dott.
A. Giuffr Editore, 1979, pg. 12; CHIAVARIO. Processo e garanzia della persona. Milano, 1976, pg. 229.

78
BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Ao Penal. Rio de Janeiro, AIDE Editora, 2002,
3 ed.
BLLOW, Oskar Von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales. Buenos Aires, EJEA, 1964.
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, II. Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, sexta edicin actualizada.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo, Malheiros Editores, 1994,
10 ed.
COUTURE, Eduardo J. Introduo ao Estudo do Processo Civil, traduo de Mo-
zart Victor Russomano. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998, 3 ed.
DANTAS, Ivo. Constituio e Processo: Introduo ao Direito Processual Constitu-
cional. Volume I. Curitiba, Juru Editora, 2003.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. So Paulo, Editora Saraiva, 2000, 6 ed.
DUEZ, Paul e DEBEYRE, Guy. Trait de Droit Administratif. Paris, Librairie Dalloz,
1952.
ESTELLITA, Guilherme. Direito de ao Direito de demandar. Rio de Janeiro,
Livraria Jacinto Editora, 1942, 2 ed.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Pau-
lo, Editora Saraiva, 1999, 2 ed.
FERRAZ JNIOR. Introduo ao estudo do Direito. 1994, 2 ed.
FIORINI, Bartolom A. Derecho Administrativo, tomo II. Argentina, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1995, segunda edicin actualizada, reimpresin.
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo, Malheiros
Editores, 2002, 3 ed., revista e ampliada.
GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil, volume I. So Paulo, Editora
Bookseller, Traduo de Lisa Pary Scarpa, 2003, 1 ed.
_____. Principios generales del processo. Buenos Aires, 1961.
GOMES, Fbio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3. So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2000.
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo: La defensa del usuario y
del administrado, tomo 2. Belo Horizonte, Del Rey, Fundacin de Derecho Admi-
nistrativo, 2003, quinta edicin.
KASER, Max. Direito Privado Romano. Traduo de Samuel Rodrigues e Ferdi-
nand Hmmerle e reviso de Maria Armanda de Saint-Maurice, Lisboa, Edio de
Fundao Calouste Gulbenkian, 1999.
79
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Armnio Amado Edit., Trad.
Joo Baptista Machado, 1979, 4 ed.
JUAN, Eduardo Barrachina. Lecciones de Derecho Administrativo, II. Barcelona, PPU.
LAUBADRE, Andr de. Manuel de Droit Administratif. Paris, Librairie Gnrale
de Droit et de Jurisprudence, 1951, Troisime dition.
LEAL, Rogrio Gesta. Hermenutica e Direito: Consideraes sobre a Teoria do
Direito e os Operadores Jurdicos. Santa Cruz do Sul, EDUNISC, 1999, 2 ed.
MALUF, Sahid. Curso de Direito Constitucional, volume 2. So Paulo, Sugestes
Literrias S.A., 1970, 5 ed.
MAY, Gaston. lments de Droit Roman. Paris, Libraire du Recueil Sirey, 1935,
dix-huitime edition.
MATEO, Ramn Martn. Manual de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Tri-
vium S.A., 1999, vigsima edicin.
MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Exegese do inciso VI do artigo 84 da Carta
Magna. In CDROM da Revista Forense, vol. 368; in Revista Forense, vol. 375. So
Paulo, Forense, setembro e outubro de 2004, pg. 63 e segs.
_____. Da pretenso tutela jurdica e dos aspectos referentes relao jurdica
processual, in CDROM da Revista Forense, vol. 355, 2001.
_____. Teoria Geral do Processo: O Processo como Servio Pblico. Curitiba,
Editora Juru, 2005.
MENDEZ, Francisco Ramos. Derecho Procesal Civil, tomo I. Barcelona, Jos Maria
Bosch Editor, 1992, quinta edicin.
MIGUEL, Alfonso Ruiz. Filosofia y Derecho en Norberto Bobbio. Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1983.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte
Introdutria, Parte Geral e Parte Especial. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1976,
3 edio.
NERY JR., Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polmicos e atu-
ais dos Recursos Cveis e assuntos afins. V. 9. So Paulo, Editora Revista dos Tribu-
nais, 2006.
OCAA, Luis Morell. Curso de Derecho Administrativo, tomo II. Pamplona, Aran-
zadi Editorial, 1999, cuarta edicin.
OLIVEIRA, Robson Carlos. Ao rescisria de sentena baseada em Lei posterior-
mente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, via controle difu-
so de constitucionalidade: Crtica Smula 343 do STF. In NERY JR., Nelson e
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polmicos e atuais dos Recursos Cveis
e assuntos afins. V. 9. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.
80
PAIXO JNIOR, Manuel Galdino. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte,
Editora Del Rey, 2002.
PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e Sistema Jurdico: Uma introduo
interpretao sistemtica do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora,
1999.
PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Principios de Derecho Administrativo, volu-
men II. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., 2000, segunda
edicin.
PELLICER, Jos A. Lpez. Lecciones de Derecho Administrativo, II. Murcia, Die-
go Marn Librero-Editor, 1998, segunda edicin.
PERRINI, Raquel Fernandez. Competncias da Justia Federal Comum. So Pau-
lo, Editora Saraiva, 2001.
PICARD, Edmond. Le Droit Pur. Paris, Ernest Flammarion diteur, Bibliothque
de Philosophie scientifique, 1920.
RADBRUCH. Introducion a La Filosofia del Derecho. Traducin de Wenceslao
Roces, Mxico-Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica.
RAWLS, John. Uma teoria da Justia. Traduo de Almiro Pisetta e de Lenita M.
R. Esteves, So Paulo, Martins Fontes, 1997.
RIBEIRO, Manoel. Direito Administrativo, 2 volume. Salvador, Editra Itapo Ltda.,
1964.
RIVERO, Jean. Droit Administratif. Paris, Prcis Dalloz, 1975, 7 edition.
RODRIGUES, Ruy Zach. Embargos de Terceiro. So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2006.
ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milo, 1962, 1 ed.
RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. So Paulo, Edit. Saraiva,
1970.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. I. So
Paulo, Editora Saraiva, 1994, 17 ed.
SATTA, Salvatore e PUNZI, Carmine. Diritto Processuale Civile. Padova, Cedam,
2000, tredicesima edizione, a cura di Carmine Punzi.
SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduccin directa de la edicin inglesa
por Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1960.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.So Paulo, Ma-
lheiros Editores, 1992, 9 ed.
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volu-
me I. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000.
81
_____. GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. So Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 2002, 3 ed., revista e atualizada.
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro, Editora Forense,
2004.
TORNAGHI, Hlio. A Relao Processual. So Paulo, Editora Saraiva, 1987, 2
ed.
_____. Instituies de direito processual penal, volume 1. So Paulo, Editora Sarai-
va, 1977.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo,
Editora Saraiva, 2002, 4 ed., revista e atualizada.
TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione, Problemi di diritto tedesco e
italiano. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1974, pg. 161;
_____. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Constituio de 1988 e processo. So Paulo,
Saraiva, 1989
TUCCI, Rogrio Lauria. Da ao e do processo civil na teoria e na prtica. Rio de
Janeiro, Editora Forense, 1985, 2 ed.
WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil, volumen I. Traduccin del ale-
mn por Toms A. Banzhaf. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1977.
WIGNY, Pierre. Droit Administratif: Principes Gnraux. Bruxelles, Editions Bruylant,
1953.

83
O PROCESSO DO TRABALHO E AS
ALTERAES DO PROCESSO CIVIL,
QUANTO EXECUO DE OBRIGAO
DE PAGAR QUANTIA CERTA*
Ricardo Fioreze**
I INTRODUO
Dando continuidade s reformas do Cdigo de Processo Civil, foram incor-

poradas ao ordenamento jurdico ptrio as Leis 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/
2006 e 11.280/2006.1
As alteraes agora propostas, assim como aquelas introduzidas anterior-
mente, notadamente a partir de 1992, buscam tornar o processo civil um autntico
instrumento de realizao do direito e, assim, concretizar a promessa constitucio-
nal de efetividade da jurisdio como garantia fundamental do cidado.2
Os objetivos visados pelas alteraes introduzidas no processo civil no sur-
preendem aqueles que mantm proximidade com o processo do trabalho. Vrias
alteraes anteriormente promovidas no processo civil reproduzem princpios e
normas h muito adotados no processo do trabalho, como, por exemplo, a realiza-
o de citao pela via postal, como regra (CPC, art. 221, inc. I, e 222; CLT, art.
841, 1), a realizao de audincia tendente obteno de conciliao (CPC,
art. 331; CLT, art. 843 e 846) e a recorribilidade diferida de decises interlocut-
rias, como regra (CPC, art. 522; CLT, art. 893, 1).
No exagero afirmar, portanto, que os princpios e normas que orientam o proces-
so do trabalho vm inspirando muitas das alteraes introduzidas no processo civil.
No se pode deixar de reconhecer, contudo, que as alteraes introduzidas
no processo civil, quando reproduzem princpios e normas prprios ao processo do
trabalho, vm sendo acompanhadas de aperfeioamentos que, ao menos segundo
a concepo positivista do direito, no se estendem expressamente ao processo do
trabalho. Ou seja, o legislador vem se inspirando no processo do trabalho sem,
como contrapartida, dot-lo de alteraes que ele igualmente reclama.
* Palestra promovida no dia 22 de setembro de 2006, pela Procuradoria-Geral do Estado do RS PIDAP.

**Juiz do Trabalho Titular da Vara de Trabalho de Encantado-RS. Professor de Direito Processual do Trabalho na Fundao
Escola da Magistratura do Trabalho/RS.
Com termo inicial de vigncia, respectivamente, em 24/06/2006, 09/05/2006, 09/05/2006 e 19/05/2006.
Constituio da Repblica, art. 5, inc. XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito e LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

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Em razo desta omisso, das inovaes introduzidas no processo civil algu-
mas acabam no se aplicando ao processo do trabalho como, por exemplo, a
dispensa de prova pericial quando as partes, na petio inicial e na contestao,
apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos que o
juiz considere suficientes elucidao da controvrsia (CPC, art. 427), inaplicvel
ao processo do trabalho, ao menos quando a controvrsia envolver a sujeio do
empregado a condies de trabalho insalubres e perigosas (CLT, art. 195, 2), e
a eliminao da liquidao por clculo (CPC, art. 604), modalidade mantida no
processo do trabalho (CLT, art. 879, caput) , enquanto, em relao a outras,
surgem razoveis dvidas sobre sua incidncia no processo do trabalho como,
por exemplo, as restries ao reexame necessrio (CPC, art. 475, 2o e 3o), em
contraposio necessidade de reexame sempre que a deciso seja parcial ou
totalmente contrria Fazenda Pblica (Decreto-lei 779/1969, art. 1, inc. V).
Por meio deste estudo busca-se avaliar, ento, se as alteraes introduzidas,
em particular, pela Lei 11.232/2005 que, em sntese, disciplina o cumprimento
de obrigao de pagar quantia certa estabelecida em deciso judicial inovam no
processo do trabalho e, por extenso, se a ele se aplicam.
Pretende-se, tambm, e como fim ltimo, acrescentar modestas contribui-
es ao debate em torno do tema.
II INCIDNCIA SUPLETIVA DE DISPOSIES DO PROCESSO CIVIL

NO PROCESSO DO TRABALHO
A incidncia de disposies prprias ao processo civil no processo do traba-

lho encontra-se autorizada no art. 769 da CLT, desde que as normas disciplinado-
ras deste no tratem da matria e, tambm, que com estas e, em realidade,
tambm com os princpios que orientam o processo do trabalho no apresentem
incompatibilidade as disposies cuja aplicao subsidiria se pretenda.
Na execuo, entretanto, a incidncia de disposies reguladoras do proces-
so civil somente vivel caso as normas estabelecidas na Lei 6.830/1980 no se
mostrem suficientes ao tratamento da matria, porquanto, segundo o art. 889 da
CLT, Aos trmites e incidentes do processo da execuo so aplicveis, naquilo
em que no contravierem ao presente Ttulo, os preceitos que regem o processo dos
executivos fiscais para a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica
Federal, enquanto, conforme o art. 1 da Lei 6.830/1980, A execuo judicial
para cobrana da Dvida Ativa da Unio [...] ser regida por esta Lei e, subsidia-
riamente, pelo Cdigo de Processo Civil.
Ainda que por via indireta ou seja, quando a Lei 6.830/1980 no se
mostre suficiente ao tratamento da matria , a incidncia, na execuo promovi-
da no processo do trabalho, de disposies prprias ao processo civil no dispensa
a observncia dos requisitos exigidos no art. 769 da CLT, norma que encerra co-
mando geral sobre a aplicao subsidiria do direito processual comum ao proces-
so do trabalho.
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III ALTERAO PRINCIPAL INTRODUZIDA PELA LEI 11.232/2005
No nova a preocupao com os meios que permitam alcanar ao credor

o bem da vida ou seja, tornar concreto o direito reconhecido em deciso
judicial. Basta ver que alteraes anteriormente introduzidas no processo civil bus-
caram aperfeioar os meios capazes de assegurar o cumprimento de obrigaes de
fazer, no fazer e entregar coisa, quando impostas em deciso judicial (CPC, art.
461 e 461-A).
Tambm no so novas as dificuldades enfrentadas quando se busca tornar
concreto o direito reconhecido em deciso judicial, situao explicvel porque a
entrega do bem da vida ao credor, quando no h colaborao do devedor
hiptese que constitui a regra , exige do juiz o deslocamento de um plano abstra-
to, onde ele transita com a mera finalidade de dizer o direito conduta prpria ao
processo de conhecimento , para um plano real, onde ele transita com a finalida-
de de praticar atos concretos, sem os quais no se pode pensar em modificar
situaes fticas.
A perceptvel diferena entre estes planos influenciou o processo civil a pon-
to de nele consagrar-se a conhecida dualidade processo de conhecimento e pro-
cesso de execuo, caracterizada pela existncia de um intervalo entre a sentena
proferida no primeiro e a instaurao do segundo e, por extenso, de uma nova
relao processual por iniciativa do credor.
A Lei 11.232/2005 rompe com este modelo, ao introduzir alteraes que
tornam meras fases do prprio processo de conhecimento a liquidao sendo ela
necessria, obviamente e a execuo agora denominada cumprimento da
sentena de obrigaes de pagar quantia certa, evitando a paralisao do pro-
cesso aps a prolao da sentena e possibilitando, se assim requerer o credor, a
imediata execuo correspondente.
A alterao, reveladora da instituio de um processo sincrtico em que
funo cognitiva, prpria ao processo de conhecimento, agregada a correspon-
dente eficcia executiva agora tambm com relao a obrigaes de pagar quan-
tia certa, no produz reflexos no processo do trabalho. Neste, o procedimento,
embora tambm integrado por disposies que sugerem a dualidade processo de
conhecimento e processo de execuo,3 prev que na mesma relao processu-
al, inclusive por iniciativa do prprio juiz diretor do processo, sejam praticados, em
seqncia prolao da sentena, os atos necessrios ao seu cumprimento.4 Nada
CLT, art. 789 [...] as custas relativas ao processo de conhecimento incidiro [...] e 789-A No processo de execuo
so devidas custas [...].
A despeito destas disposies, outras tambm contidas na CLT autorizam entender que a execuo, ao menos quando
fundada em ttulo executivo judicial, se trata de simples fase do procedimento. Neste sentido, a alnea f do art. 712 estabelece
que Compete especialmente aos secretrios das Juntas de Conciliao e Julgamento [...] promover o rpido andamento
dos processos, especialmente na fase de execuo [...], e a prpria execuo, entendida como o conjunto das disposies
que a disciplinam, tratada no Capitulo V, que integra o Ttulo X, este destinado a regular o denominado Processo
Judicirio do Trabalho.
4 CLT, art. 878: A execuo poder ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo prprio Juiz ou Presidente
ou Tribunal competente [].

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mais natural, alis, tratando-se de procedimento orientado pelo princpio da sim-
plicidade e, pois, avesso a exigncias de ordem burocrtica.
Embora a Lei 11.232/2005 no inove no processo do trabalho com a prin-
cipal alterao que introduz no processo civil, cabe avaliar se o mesmo ocorre com
as modificaes pontuais por meio dela tambm incorporadas ao ordenamento
jurdico.
IV LIQUIDAO DA OBRIGAO
No processo do trabalho, o procedimento destinado liquidao de obriga-

o de pagar quantia certa estabelecida em sentena, tal como parcialmente disci-
plinado na CLT (art. 879), no afetado pelas alteraes introduzidas pela Lei
11.232/2005 as quais, mesmo quanto ao processo civil, consistem em mera
renumerao das disposies ento vigentes, e, no que efetivamente inovam, esta-
belecem que a deciso que julga a liquidao se sujeita a ataque por meio de
agravo de instrumento (CPC, art. 475-H).
A dependncia do processo do trabalho em relao ao processo civil, no
que respeita liquidao de obrigao de pagar quantia certa, permanece restrita
disciplina procedimental que envolve as modalidades arbitramento e por artigos,
mas, ainda nestas hipteses, no alcana o meio de impugnao cabvel contra a
respectiva deciso, o qual, no processo do trabalho, independentemente da moda-
lidade de liquidao utilizada, se encontra previsto no 3 do art. 884 da CLT.
Referido meio, conhecido por impugnao sentena de liquidao:
a) conforme prev o 3 do art. 884 da CLT, tem o seu exerccio diferido
para o mesmo momento em que pode ser formulada a oposio execuo esta
mediante embargos prpria execuo (caput do art. 884 da CLT) e embargos
penhora (parte inicial do 3 do art. 884 da CLT) , salvo, obviamente, quando a
liquidao seja julgada improcedente pelo fato de chegar-se a resultado zero
ou no restarem provados os artigos de liquidao , caso em que o seu exerccio
imediato;
b) legitima ao seu exerccio qualquer das partes obviamente quando pre-
sente o necessrio interesse , de modo que tanto para o credor (e no somente
para este, como vem revelando a prtica) quanto para o executado o meio
adequado a buscar a discusso das matrias avaliadas pela sentena de liquida-
o com relao ao devedor, a dico contida no 3 do art. 884 da CLT, no
sentido de que Somente nos embargos penhora poder o executado impugnar a
sentena de liquidao, deve ser interpretada como sendo Somente na oportuni-
dade prpria aos embargos penhora poder o executado impugnar a sentena de
liquidao;
c) pode ser exercido ainda que no curso da liquidao seja utilizada a facul-
dade prevista no 2 do art. 879 da CLT abertura de prazo, s partes, para
manifestao sobre a conta , procedimento que convive com e, no, que exclui
o estabelecido no 3 do art. 884 da CLT, porque visa a evitar que matrias que
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no tenham sido alegadas no prazo assinado para manifestao sobre a conta

obviamente entre aquelas que se sujeitam precluso 5 sejam invocadas, poste-
riormente, mediante o exerccio da impugnao sentena de liquidao; e
d) o seu exerccio, caso seja utilizada a faculdade prevista no 2 do art.
879 da CLT no curso da liquidao, subordina-se tambm indicao, no prazo
assinado para manifestao sobre a conta, dos valores objeto da discordncia e,
por extenso, a contrrio senso, da indicao do valor que o executado entende
correto (em simetria com a regra prevista no 2 do art. 475-L do CPC).
V ATOS INICIAIS VISANDO AO CUMPRIMENTO DA SENTENA
Entre as alteraes introduzidas no processo civil pela Lei 11.232/2005, so

significativas as que envolvem os atos processuais iniciais que visam ao cumpri-
mento da sentena que impe obrigao de pagar quantia certa.
O modelo hoje vigente em que, ajuizada a ao de execuo, o devedor
citado para, no prazo de vinte e quatro horas, efetuar o pagamento da dvida ou
nomear bens penhora (CPC, art. 652), atendida a ordem preferencial (CPC, art.
655), sob pena de seguir-se a penhora de bens, tantos quantos bastem ao paga-
mento do valor da condenao (CPC, art. 659) passa a consistir no automtico
curso de prazo legal de quinze dias, com termo inicial coincidente com o momento
em que a deciso judicial se torne exeqvel, para que o devedor voluntariamente
cumpra a obrigao, mediante o pagamento da quantia devida, sob pena de sofrer
ela acrscimo de multa, de dez por cento, e, a requerimento do credor mantendo-
se, pois, indispensvel a iniciativa deste , proceder-se imediata penhora de bens
que sejam por este indicados.
O modelo hoje vigente no processo civil bastante prximo ao adotado no
processo do trabalho. Neste, embora dispensada a iniciativa do credor, os atos
iniciais visando ao cumprimento de obrigao de pagar quantia certa estabelecida
em deciso judicial consistem na citao do devedor para, no prazo de quarenta e
oito horas, efetuar o pagamento da dvida ou garantir a execuo (CLT, art. 880),
mediante depsito, disposio do juzo, da quantia correspondente, atualizada e
acrescida de despesas processuais, ou nomeao de bens penhora, observada a
ordem estabelecida no art. 655 do CPC (CLT, art. 882), sob pena de, no ocorren-
do o pagamento ou a garantia da execuo, seguir-se a penhora de tantos bens
quantos bastem ao pagamento da importncia da condenao, acrescida de cus-
tas e juros de mora (CLT, art. 883). No processo do trabalho, portanto, permite-se
ao devedor, caso no efetue o pagamento da dvida, nomear bens penhora com
5 Em sntese, escapam precluso: o erro evidente (material); a inobservncia de limites impostos no ttulo executivo; e a
inobservncia de disposies legais que possam ser aplicadas no momento da liquidao, quando silente, a respeito, o ttulo
executivo. Neste sentido, observadas as devidas adequaes, o entendimento consagrado na OJ 2/TST-Pleno: O pedido de
reviso dos clculos, em fase de precatrio, previsto no art. 1-E da Lei n 9.494/97, apenas poder ser acolhido desde que:
[...] b) o defeito nos clculos esteja ligado incorreo material ou utilizao de critrio em descompasso com a lei ou com
o ttulo executivo judicial [...].

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a finalidade de garantir a execuo, sem que o dbito se sujeite a qualquer acrsci-
mo alm daqueles previstos em sentena (normalmente restritos a juros de mora e
atualizao monetria).
As inovaes introduzidas no processo civil, quanto aos atos iniciais tenden-
tes ao cumprimento de obrigao de pagar quantia certa estabelecida em deciso
judicial, apresentam inegvel pertinncia com o processo do trabalho, j que este,
como regra, tem por objeto crditos revestidos de natureza alimentar, cuja satisfa-
o, portanto, exige a adoo de providncias ainda mais eficazes.
Esta pertinncia no suficiente, contudo, a respaldar a irrestrita incidncia
das alteraes ora examinadas.
A necessidade de concretizao da promessa constitucional de efetividade
da jurisdio no autoriza a desconsiderao de outros princpios constitucionais
igualmente aplicveis ao processo, como o caso do princpio do devido processo
legal, o qual, dirigido especialmente ao Estado enquanto responsvel pela ativida-
de jurisdicional, impe subordinao a procedimento especificado em lei.
Conforme j salientado, o procedimento previsto na CLT estabelece que o
devedor seja citado para, no prazo de quarenta e oito horas, efetuar o pagamento
da dvida ou garantir a execuo, mediante depsito da quantia correspondente ou
mediante nomeao de bens penhora. Certamente contravm tal disciplina a
alterao introduzida pela Lei 11.232/2005, que, consoante igualmente j referido,
assegura primeiro ao credor, caso no seja efetuado o pagamento espontneo da
obrigao, indicar bens penhora. Assim, a incidncia, no processo do trabalho,
da norma contida no 3 do art. 475-J do CPC encontra bice intransponvel na
regra estabelecida no art. 889 da CLT.
Diverso o destino que se deve dar norma objeto da parte inicial do caput
do art. 475-J do CPC, que institui, na linha que vem orientando outras reformas
do processo civil, voltadas obteno do resultado especfico ou seja, o mesmo
resultado que se obteria caso a obrigao fosse cumprida espontaneamente, inde-
pendentemente de interveno judicial , tpico meio de coero patrimonial, cuja
utilizao seja capaz de, ao exercer presso psicolgica sobre a vontade do deve-
dor, convenc-lo a cumprir a obrigao. Conquanto inicialmente destinada ob-
teno de cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer, a medida, ao menos a
partir da vigncia da Lei 10.444/2002, que alterou o 3 do art. 273 do CPC,
passou a ser admitida para obteno do cumprimento de deciso antecipatria
dos efeitos da tutela de mrito envolvendo obrigao de pagar quantia certa, e
agora definitivamente consagrada como apta, igualmente, obteno do cum-
primento de obrigao de pagar quantia certa imposta em deciso resolutria de
mrito com a diferena de que, aqui, o seu valor foi previamente fixado pelo
legislador, enquanto l, deve ser fixado pelo juiz, em obedincia aos critrios de
suficincia e compatibilidade com a obrigao (CPC, art. 461, 4).
Porque disciplinada por preceito que no contravm as disposies previstas
no Ttulo X da CLT ao contrrio, com elas se compatibiliza perfeitamente ,
aplica-se ao processo do trabalho a multa instituda no art. 475-J do CPC. Alis,
89
no seria lgico recusar a aplicao da medida quanto a decises finais, se vem

sendo ela admitida em situaes que exijam o cumprimento de deciso antecipa-
tria dos efeitos da tutela de mrito.
Outrossim, a incidncia da multa estabelecida no art. 475-J do CPC, no
processo do trabalho, no prejudicada pela necessidade de, num primeiro mo-
mento, assegurar ao devedor o direito de nomear bens penhora. Basta que sejam
adotadas providncias que harmonizem os respectivos procedimentos, sugerindo-
se, para tanto:
a) tratando-se de quantia j lquida, que a deciso resolutria de mrito que
imponha o cumprimento da obrigao alerte expressamente o devedor sobre a
incidncia da multa caso o pagamento no seja efetuado no prazo de quinze dias
e, tambm, sobre o termo inicial do prazo (CLT, art. 832, 1), sem prejuzo da
realizao da citao a que se refere o art. 880 da CLT; e
b) tratando-se de quantia ilquida, que, promovida a correspondente liqui-
dao, a citao a que se refere o art. 880 da CLT, alm da finalidade que lhe
peculiar, alerte expressamente o devedor sobre a incidncia da multa caso o paga-
mento no seja efetuado no prazo de quinze dias, agora contado da realizao da
citao.
Naturalmente, tambm se aplica ao processo do trabalho a regra posta no
4 do art. 475-J do CPC, que exclui da incidncia da multa, quando se tratar de
pagamento parcial efetuado no prazo de quinze dias, o valor assim adimplido.
Ainda a propsito dos atos iniciais tendentes ao cumprimento da sentena,
no inovam no processo do trabalho, entre aquelas que compem o art. 475-J do
CPC, as disposies contidas:
a) na parte final do caput a requerimento do credor, expedio de manda-
do de penhora e avaliao e no 5 arquivamento dos autos, no sendo
requerida a execuo no prazo de seis meses , porquanto a execuo e a expedi-
o de mandado de penhora, no processo do trabalho, so promovidas de ofcio e,
portanto, dispensam a iniciativa do credor; e
b) na parte inicial do 1 realizao de avaliao, concomitantemente
apreenso e depsito do bem sujeito penhora , procedimento igualmente j
adotado no processo do trabalho.
VI OPOSIO EXECUO
Alterando o regramento que cuida da oposio execuo, quando se tra-

tar de obrigao de pagar quantia certa estabelecida em sentena, a Lei 11.232/
2005 prev que:
a) intimado da penhora, o executado pode oferecer impugnao, no prazo
de quinze dias (CPC, art. 475-J, 1), e, por meio dela, alegar falta ou nulidade da
citao, se o processo correu revelia, inexigibilidade do ttulo, penhora incorreta
ou avaliao errnea, ilegitimidade das partes, excesso de execuo, e qualquer
causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, nova-
90
o, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena
(CPC, art. 475-L);
b) a impugnao fundada em excesso de execuo subordina-se imediata
declarao do valor que o executado entende correto, sob pena de rejeio liminar
da medida (CPC, art. 475-L, 2);
c) o oferecimento da impugnao, como regra, no suspende a execuo,
mas o efeito suspensivo pode ser concedido desde que sejam relevantes os funda-
mentos invocados na medida e o prosseguimento da execuo seja manifestamen-
te suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao
(CPC, art. 475-M);
d) mesmo que atribudo efeito suspensivo medida, lcito ao exeqente
requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando cauo suficiente
e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos (CPC, art. 475-M, 1);
e) concedido o efeito suspensivo, a impugnao instruda e decidida nos
prprios autos e, caso contrrio, em autos apartados (CPC, art. 475-M, 2); e
f) a deciso que julga a impugnao recorrvel por meio de agravo de
instrumento ou, quando decretar a extino da execuo, apelao (CPC, art.
475-M, 3).
Embora a disciplina introduzida pela Lei 11.232/2005 no contenha previ-
so especfica, a impugnao, no sendo rejeitada liminarmente, pode ser contra-
riada pelo credor, j que a aplicao subsidiria do art. 740 do CPC, que assegura
ao credor a possibilidade de impugnar os embargos, no prazo de dez dias, encon-
tra-se autorizada pelo art. 475-R do CPC.
O processo do trabalho, tambm no particular, pouco afetado pelas alte-
raes introduzidas pela Lei 11.232/2005, porque conta com disciplina prpria
aplicvel oposio execuo. Assim, no processo do trabalho:6
a) ciente da garantia da execuo ou da penhora de bens, o executado pode
opor embargos execuo propriamente dita, no prazo de cinco dias (CLT, art. 884,
caput), e, por meio deles, alegar o cumprimento da deciso, quitao ou prescrio
da dvida, quando superveniente sentena (CLT, art. 884, 1), e inexigibilidade do
ttulo executivo judicial, quando fundado em lei ou ato normativo declarado incons-
titucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tida por
incompatvel com a Constituio Federal (CLT, art. 884, 5);7
6
Ressalvado o cabimento de exceo de pr-executividade, admitido pela doutrina e jurisprudncia, mas cujo exame, em
especial quanto a matrias invocveis e procedimento a ser observado, no adequado aos limites do presente estudo.
7
Prevalece, em doutrina e jurisprudncia, entendimento no sentido de que no taxativo o rol de matrias previsto, em
especial, no 1 do art. 884 da CLT, de modo que possvel tambm invocar outras, agora previstas no art. 475-L do CPC,
como ilegitimidade de partes, excesso de execuo, quando no oriunda de excesso de liquidao porquanto, neste caso,
a matria deve ser alegada por meio de impugnao sentena de liquidao , e qualquer causa impeditiva, modificativa
ou extintiva da obrigao, quando superveniente sentena, alm daquelas arroladas no 1 do art. 884 da CLT. Em
princpio, no pode ser invocada, em embargos execuo, a falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia
(CPC, art. 475-L, inc. I), porque o revel, no processo do trabalho, deve ser intimado da sentena (CLT, art. 852) e, por
extenso, deve invocar o vcio por meio de recurso ordinrio.

91
b) ciente da penhora de bens, o executado pode opor embargos prpria

penhora (CLT, art. 884, 3, parte inicial), no mesmo prazo de cinco dias (CLT,
art. 884, caput), e por meio deles alegar qualquer matria relacionada ao ato de
constrio (impenhorabilidade, erro de avaliao, etc.);
c) ciente da garantia da execuo ou da penhora de bens, o executado
pode, ainda no mesmo prazo de cinco dias (CLT, art. 884, caput), e conforme j
salientado anteriormente, impugnar a sentena de liquidao (CLT, art. 884, 3);
d) qualquer das medidas utilizadas pelo executado suspende a execuo,
nos limites da(s) matria(s) invocada(s) (inteligncia dos art. 885, 886 e 888 da
CLT);
e) ao credor assegurado impugnar, no prazo de cinco dias, a(s) medida(s)
utilizada(s) pelo executado (CLT, art. 884, caput); e
f) a(s) medida(s) utilizada(s) pelo executado e, se for o caso, tambm a
impugnao sentena de liquidao formulada pelo credor, so julgadas na mesma
sentena (CLT, art. 884, 4), a qual recorrvel por meio de agravo de petio
(CLT, art. 897, alnea a).
VII EXECUO PROVISRIA
No que respeita execuo provisria, as modificaes introduzidas no pro-

cesso civil pela Lei 11.232/2005, alm daquelas que decorrem da necessidade de
readequao topogrfica das disposies j existentes, consistem:
a) na instaurao subordinada iniciativa do credor (CPC, art. 475-O,
inc. I);
b) no aproveitamento da mesma relao processual para promover a liqui-
dao, em princpio pela modalidade arbitramento, dos prejuzos que haja suporta-
do o executado quando sobrevenha acrdo que modifique ou anule a sentena
exeqenda (CPC, art. 475-O, inc. II);
c) na possibilidade de dispensa de cauo, como subordinante do levanta-
mento de depsito em dinheiro ou da prtica de atos que importem alienao da
propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, tambm, alm
da hiptese at ento admitida,8 quando se tratar de crdito decorrente de ato
ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, se o exeqente
demonstrar situao de necessidade, e quando o recurso pendente corresponder a
agravo de instrumento de competncia do Supremo Tribunal Federal, salvo quan-
do da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou
incerta reparao (CPC, art. 475-O, 2, inc. I e II); e
8
No caso de crdito de natureza alimentar, at o limite de 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo, quando o exeqente se
encontrar em estado de necessidade.

92
d) o seu processamento no mais se faz por meio de carta de sentena,
porquanto so revogadas as disposies que a previam (Lei 11.232/2005, art. 9)
embora, na prtica, pouco se altere, j que o processamento permanece no
prescindindo da formao de autos apartados que contenham um mnimo de pe-
as extradas dos autos principais (CPC, art. 475-O, 3).
Na disciplina prevista na CLT, autorizada, tratando-se de deciso contra a
qual no tenha sido interposto recurso dotado de efeito suspensivo, a instaurao
de execuo provisria (art. 876), mediante a prtica dos atos correspondentes,
mas somente at a penhora (art. 899). Quanto ao mais, incidem no processo do
trabalho as normas prprias ao processo civil como, alis, j se aplicavam aque-
las anteriores ao regime da Lei 11.232/2005 , cabendo ainda salientar:
a) embora o art. 878 da CLT, ao autorizar a instaurao da execuo por
iniciativa do juiz, no faa distino entre definitiva e provisria, recomendvel
que neste ltimo caso se proceda exclusivamente por iniciativa do credor, porque
este responsvel pela reparao dos danos que o executado venha a sofrer em
razo da promoo de execuo caso haja necessidade de restiturem-se as partes
ao estado anterior (CPC, art. 475-O, inc. I);
b) conquanto o art. 899 da CLT autorize a prtica de atos executivos so-
mente at a penhora, no o contravm a prtica de atos tendentes ao levantamen-
to de depsito em dinheiro e que importem alienao de propriedade, quando for
prestada cauo suficiente e idnea (CPC, art. 475-O, inc. III), porque, em tese, a
prestao de cauo importa em oferecimento de garantia capaz de assegurar a
restituio das partes ao estado anterior; e
c) por extenso, sendo aplicvel a previso que autoriza a prtica de atos
tendentes ao levantamento de depsito em dinheiro e que importem alienao de
propriedade, quando for prestada cauo suficiente e idnea, incidem as regras
que excepcionam a exigibilidade de cauo (CPC, art. 475-O, 2, inc. I e II esta
ltima, obviamente restrita a hipteses de interposio de agravo de instrumento
perante o Supremo Tribunal Federal).
Ademais, o mesmo fundamento que no processo do trabalho justifica, em
execuo provisria, a prtica de atos tendentes ao levantamento de depsito em
dinheiro e que importem alienao de propriedade qual seja, a prestao de
cauo capaz de assegurar a restituio das partes ao estado anterior , ampara a
incidncia, tambm, da regra contida no 1 do art. 475-M do CPC, que, em
situaes em que a utilizao de medidas de oposio execuo importe na
suspenso do procedimento, faculta ao credor requerer o prosseguimento da exe-
cuo, desde que preste cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz, nos prpri-
os autos.
VIII EXECUO EM FACE DA FAZENDA PBLICA
Sem modificar o atual meio de oposio execuo promovida em face da

Fazenda Pblica mantidos os embargos, que devem ser opostos no prazo previsto
93
no art. 730 do CPC , a Lei 11.232/2005 altera a redao do art. 741 do CPC,
que passa a arrolar as matrias passveis de discusso: falta ou nulidade da cita-
o, se o processo correu revelia; inexigibilidade do ttulo; ilegitimidade das par-
tes; cumulao indevida de execues; excesso de execuo; qualquer causa impe-
ditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, com-
pensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena; e incom-
petncia, suspeio ou impedimento do juiz da execuo.
As modificaes introduzidas no processo civil, no aspecto, so tnues em
realidade, resultam da necessidade de compatibilizar as disposies existentes
nova sistemtica estabelecida, em especial, pelos art. 475-J, 475-L e 475-P do
CPC e repercutem no processo do trabalho, na exata medida com que refletem
as disposies contidas no art. 475-L do CPC, conforme antes avaliadas e,
naturalmente, observadas as devidas adequaes , tendo em vista que o processo
do trabalho conta com disciplina prpria acerca da oposio execuo, a qual
no distingue, aos menos quanto s matrias invocveis, a natureza jurdica do
executado.
IX JUZO COMPETENTE
A Lei 11.232/2005, ao tratar do juzo funcionalmente competente para pro-

cessar os atos tendentes ao cumprimento da sentena, traz como novidade a pos-
sibilidade de o credor optar pelo juzo do local onde se encontrem bens sujeitos
expropriao ou pelo juzo do atual domiclio do executado (CPC, art. 475-P, par-
grafo nico).
A inovao no incide no processo do trabalho, porquanto contravm a
disposio inserta no art. 877 da CLT, a qual define a competncia funcional em
favor do Juiz ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originaria-
mente o dissdio.
Alm de a matria encontrar-se disciplinada na CLT, no processo do traba-
lho, conforme salientado anteriormente, o momento em que a sentena de liquida-
o pode ser impugnada coincide com o momento em que pode ser formulada a
oposio execuo e, caso sejam utilizadas ambas as medidas, elas devem ser
julgadas na mesma sentena. Nesta hiptese, a incidncia, no processo do traba-
lho, da inovao introduzida no processo civil apresentaria a inconveniente neces-
sidade de os autos do processo retornarem ao juzo que proferiu a sentena de
liquidao, para apreciao da correspondente impugnao.
X DEMAIS DISPOSIES
Incidem no processo do trabalho, sem restries, as disposies contidas no

art. 475-Q do CPC, inclusive no que respeita s poucas modificaes introduzidas
94
pela Lei 11.232/2005 em relao ao regime anterior, conforme disciplinado no

revogado art. 602 do CPC,9 o qual tambm se aplicava ao processo do trabalho
de forma irrestrita. Assim:
a) quando a condenao ao pagamento de indenizao por ato ilcito in-
cluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, pode ordenar ao devedor
a constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da
obrigao (CPC, art. 475-Q, caput);
b) os bens integrantes do capital garantidor do cumprimento da obrigao
(imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial) so
inalienveis e impenhorveis enquanto durar a obrigao do devedor (CPC, art.
475-Q, 1);
c) a constituio do capital pode ser substituda pela incluso do benefici-
rio da prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de
empresa de direito privado de notria capacidade econmica, ou, a requerimento
do devedor, por fiana bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de
imediato pelo juiz (CPC, art. 475-Q, 2);
d) a modificao nas condies econmicas autoriza a reduo ou aumen-
to da prestao (CPC, art. 475-Q, 3);
e) a obrigao mensal pode ser fixada tomando por base o salrio-mnimo
(CPC, art. 475-Q, 4); e
f) cessada a obrigao mensal, deve ser liberado o capital, cessado o des-
conto em folha ou canceladas as garantias prestadas (CPC, art. 475-Q, 5).
9
Art. 602. Toda vez que a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, condenar
o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento. 1 Este capital, representado por imveis
ou por ttulos da dvida pblica, ser inalienvel e impenhorvel: I - durante a vida da vtima; II - falecendo a vtima em
conseqncia de ato ilcito, enquanto durar a obrigao do devedor. 2 O juiz poder substituir a constituio do capital
por cauo fidejussria, que ser prestada na forma dos arts. 829 e segs. 3 Se, fixada a prestao de alimentos, sobrevier
modificao nas condies econmicas, poder a parte pedir ao juiz, conforme as circunstncias, reduo ou aumento do
encargo. 4 Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar, conforme o caso, cancelar a clusula de
inalienabilidade e impenhorabilidade ou exonerar da cauo o devedor.

95
INTERPRETAO JURDICA:
ALGUMAS TEORIAS, SEGUNDO
RICCARDO GUASTINI, E SUA
APLICAO A UM CASO CONCRETO
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho*
1 Introduo 2 A Interpretao Jurdica por Riccardo Guastini 3

Exposio de caso concreto 4 Aplicao das teorias da interpretao
jurdica no caso concreto. Referncias bibliogrficas
1 INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo abordar algumas teorias da interpre-

tao, consoante expostas por Riccardo Guastini, relacionando-as, no que perti-
nente, com a hermenutica proposta por Hans-Georg Gadamer, para, aps, de-
monstrar sua aplicao a um caso concreto especfico.
Primeiramente, pois, ser exposta a lio de Guastini a respeito das teorias
da interpretao jurdica. Logo aps, ser trazida controvrsia que foi objeto de
Parecer na Procuradoria-Geral do Estado, o qual envolveu claramente o emprego
de atividade interpretativa. Ao final, ser destacada a espcie de interpretao
empregada para soluo do caso concreto apontado.
2 A INTERPRETAO JURDICA POR RICCARDO GUASTINI
Riccardo Guastini, em sua obra Das Fontes s Normas, trata com percu-
cincia o tema relativo interpretao jurdica, o qual pretendemos agora abordar,
com base no citado autor.
2.1 Conceitos de Interpretao Jurdica
Primeiramente, adverte Guastini que o termo interpretao no contm um

significado unvoco entre os juristas. Ao contrrio. Desmembra o autor tal significa-
o em cinco itens, conforme a seguir exposto.
(a) Em sentido estrito, o termo interpretao utilizado nas hipteses em
que se pretende atribuir significado a um texto que obscuro e contestado, sendo
*Procuradora do Estado do RS.

96
duvidosa sua aplicao ao caso concreto. Nesta acepo, em suma, interpreta-
o significa mais ou menos: deciso em torno do significado no de um texto
qualquer em qualquer circunstncia, mas (somente) de um texto obscuro numa
situao de dvida.
Tal conceito de interpretao est presente no pensamento metodolgico
que se exprime nas mximas In claris non fit interpretatio e Interpretatio cessat
in claris, ou seja, no ocorre interpretao quando o texto claro, no apresen-
tando dvidas. Esta acepo do termo interpretao pode estar embasada em
duas suposies, como explicitado por Guastini.
A primeira suposio possvel a de que se deve distinguir entre dois tipos
de formulaes normativas. As formulaes normativas que tm significado claro
e no controverso e aquelas cujo significado equvoco e causa perplexidade;
apenas essas ltimas exigiriam interpretao.
A segunda suposio possvel a de que se deve distinguir entre dois tipos
de casos particulares. H casos em que no h dvidas sobre a aplicao da
norma (controvrsias cuja soluo pacfica). Outros h, contudo, que suscitam
dvidas ou controvrsias quanto aplicao de determinada norma. Os primeiros
tipos de casos particulares so aqueles conhecidos como claros ou fceis; os
do segundo, como casos dbios ou difceis. Somente os casos difceis seriam
passveis de interpretao; os casos fceis no a requerem.
(b) J em sentido lato, o termo interpretao utilizado em qualquer hip-
tese em que se pretenda atribuir significado a uma formulao normativa, inde-
pendentemente de sua natureza dbia ou controversa. Portanto, todo texto requer
interpretao. Diz Guastini que, mesmo tratando-se de um caso fcil, em que se
atribui um significado bvio ao texto, tal significado dependente de uma interpre-
tao, pois, incluir ou excluir dado caso concreto do mbito de aplicao de uma
certa norma, mesmo se a coisa for pacfica, pressupe, de alguma maneira, inter-
pretao. Logo, d-se interpretao no s diante dos casos difceis, mas tambm
dos fceis, porquanto a interpretao pressuposto necessrio da aplicao.
Destaca Guastini que, de acordo com essa segunda concepo, a interpre-
tao e a traduo so processos similares. Ambas tratam-se de reformulaes de
textos. Traduzir significa reformular um texto numa lngua diferente daquela em
que ele formulado. Interpretar significa reformular um texto, no importando se
na mesma lngua em que formulado ou em outra. A interpretao jurdica
tipicamente reformulao dos textos normativos das fontes. (...); assim, na inter-
pretao jurdica, o intrprete produz um enunciado, pertencente sua linguagem,
que ele assume ser sinnimo de um enunciado distinto pertencente linguagem
das fontes.
A primeira concepo de interpretao em sentido estrito coloca de lado
a componente volitiva ou decisria das operaes doutrinrias e jurisprudenciais.
Para tal modo de ver, as fontes diferenciam-se em claras (de significado pacfico)
e obscuras (de significado dbio). Somente a atribuio de significado a uma
fonte obscura requer valoraes, escolhas, decises, ao passo que a atribuio
97
de significado a uma fonte clara seria atividade cognoscitiva, consistente em

descobrir um significado preexistente num determinado texto, sem ter de decidir
qual significado (dentre vrios possveis) convm quele dado texto. Essa viso
considera que a atribuio de significado a um texto claro algo suscetvel de ser
verdadeiro ou falso.
Usualmente, essa concepo traz consigo a opinio falaciosa de que as
palavras tm um significado prprio, intrnseco, que independe dos diversos modos
de utilizar e de entender as prprias palavras, constitudo previamente em relao
aos modos de us-las e entend-las. Assim, toda palavra tem o seu significado.
Ao contrrio, a segunda concepo de interpretao em sentido lato
subentende que atribuir um significado a um texto sempre requer valoraes, esco-
lhas e decises. Em nenhuma hiptese a interpretao pode ser entendida como
uma atividade cognoscitiva, pela simples razo de que no existe o tal significado
prprio das palavras: as palavras tm apenas o significado que lhe atribudo por
quem as usa e/ou por quem as interpreta.
Por outro lado, h que se destacar que a distino entre textos claros e
obscuros discutvel, porque clareza e obscuridade no podem ser qualidades
intrnsecas de um texto, as quais precederiam a interpretao. As prprias clareza e
obscuridade so fruto de interpretao, na medida em que essa a atribuio de
significado a um texto. Ora, somente depois de interpretar um texto poder-se-
dizer se ele claro ou obscuro. Ademais, pode haver controvrsia com relao
prpria clareza ou obscuridade do texto: um texto pode ser claro para uma pessoa
e obscuro para outra. Assim, a clareza, ao invs de excluir toda controvrsia, pode,
ela inclusive, constituir objeto de controvrsia.
Por fim, ressalta-se que os adeptos do primeiro conceito de interpretao
normalmente tendem a identificar textos legislativos e normas, entendendo que
todo texto ou fragmento de texto exprime uma norma. A norma pode ser clara ou
obscura, mas, de qualquer forma, preexistente atividade interpretativa. Assim,
a interpretao, para essa concepo, tem normas como objeto.
A seu turno, os adeptos do segundo conceito de interpretao tendem a
distinguir textos legislativos de normas: as normas so o significado dos textos.
Logo, a interpretao no tem como objeto normas, mas textos. Interpretar
decidir o significado de um texto legislativo, produzir uma norma. As normas so,
pois, produtos dos intrpretes.
(c) Em sentido muito lato, interpretao termo algumas vezes utilizado
para referir-se genericamente ao conjunto do trabalho dos juristas, que inclui, alm
da interpretao propriamente dita ( em sentido estrito ou em sentido lato), tam-
bm outras operaes, como, por exemplo, a identificao das fontes do direito
vlidas e a chamada sistematizao do direito. A sistematizao do direito abrange
uma srie de operaes diversas, como a integrao do direito, a soluo de anti-
nomias e a exposio sistemtica (ordenada) da disciplina jurdica de uma dada
matria.
98
(d) Algumas vezes, o termo interpretao pode ser tambm empregado para
designar um tratamento dos textos jurdicos percebido como incorreto ou manipu-
latrio. Nesses casos, o termo utilizado para sugerir que determinada norma no
entendida e aplicada segundo seu significado natural, mas, ao contrrio, alte-
rada ou distorcida.
Nesses contextos, o uso do termo interpretao prende-se primeira con-
cepo, de que interpretao seria atribuio de significado em situaes de dvi-
da. Supe-se que um texto claro no necessita de interpretao, sendo a interpre-
tao uma falsificao do significado prprio das palavras. Assim, se a lei
clara, no h razo para interpret-la.
(e) Por fim, ocasionalmente, o termo interpretao utilizado, de maneira
inconveniente, como sinnimo de aplicao, especialmente no que se refere in-
terpretao judicial.
Contudo, o termo aplicao, normalmente, empregado com sentido diver-
so. Primeiramente, qualquer sujeito pode interpretar, ao passo que aplicar reser-
vado somente a alguns sujeitos, desginados para tanto: principalmente juzes e
funcionrios administrativos. Em segundo lugar, e principalmente, interpretao e
aplicao so atividades que tm objetos diferentes: a interpretao tem por objeto
(no normas, mas antes) textos normativos, enquanto que a aplicao tem como
objeto normas em sentido estrito (entendidas como o contedo de sentido dos
textos normativos). Logo, a aplicao no coincide com a interpretao, pois a
pressupe. Em terceiro lugar, o termo aplicao, principalmente se referido aos
rgos jurisdicionais, designa um conjunto de operaes que incluem, junto inter-
pretao propriamente dita, quer a qualificao de um caso particular concreto,
quer a deciso de uma controvrsia especfica.
2.2 Teorias da Interpretao Jurdica
Hodiernamente, deparamo-nos com trs teorias diferentes (isto , famlias

de teorias) da interpretao: (a) teoria cognitiva (ou formalista); (b) teoria ctica;
(c) teoria intermediria. Nesse contexto, o vocbulo teoria refere-se a um discur-
so sobre aquilo que a interpretao; coisa diversa so as doutrinas sobre aquilo
que deve ser a interpretao (sobre os mtodos que os intrpretes devem adotar, s
metas que devem perseguir).
Cada teoria dessas pode ser representada como um modo particular de
entender os enunciados interpretativos, ou seja, os enunciados da forma padro:
O texto T significa S. A seguir, analisaremos cada uma dessas teorias, consoante
examinado por Guastini.
(a) A teoria cognitiva sustenta que a interpretao uma atividade do tipo
cognoscitivo: interpretar averiguar (empiricamente) o significado objetivo dos tex-
tos normativos e/ou a inteno subjetiva de seus autores (os legisladores). Para esta
teoria, os enunciados dos intrpretes so enunciados do discurso descritivo, portan-
to, pode-se deles averiguar a verdade ou a falsidade.
99
Tal concepo baseia-se em suposies falaciosas, de que as palavras contm

um significado prprio, intrnseco, que no depende do uso das prprias palavras,
mas da relao natural entre palavra e realidade; ou na crena de que as autorida-
des normativas tenham uma vontade unvoca e reconhecvel como os indivduos.
Nesse passo, o objetivo da interpretao seria simplesmente descobrir esse signifi-
cado objetivo ou essa vontade subjetiva, preexistente. Considera-se, ademais, que
todo texto normativo admite somente uma interpretao verdadeira.
Normalmente, os adeptos da teoria cognitiva da interpretao acreditam
que todo sistema jurdico necessariamente completo (sem lacunas) e coerente
(sem antinomias), de maneira que toda controvrsia assente-se sempre sob o do-
mnio de uma - e de somente uma - norma preconstituda.
Em razo do carter cognoscitivo da interpretao e da necessria com-
pletude e coerncia do direito, no haveria qualquer espao para a discricionari-
edade judicial: as decises judiciais so determinadas exclusivamente por nor-
mas preexistentes.
evidncia, a teoria cognitiva da interpretao est estreitamente ligada
doutrina da separao dos poderes, ao princpio de sujeio do juiz lei e ao mito
da certeza do direito. Embora tal teoria, difundida na dogmtica juspositivista do
sculo XIX, esteja hoje desacreditada entre os juristas cautos, influencia ainda o
pensamento jurdico comum e o estilo argumentativo dos tribunais. Ademais, algu-
mas concepes vinculadas a essa teoria sobrevivem na filosofia do direito con-
tempornea, como, por exemplo, a tese segundo a qual toda questo de direito
admite somente uma resposta justa.
Trata-se de uma teoria formalista da interpretao, segundo a qual a inter-
pretao no uma atividade de deciso, mas de conhecimento. Desenvolve um
formalismo argumentativo, desconsiderando os fatos envolvidos, os interesses em
jogo e os efeitos previsveis de uma dada escolha interpretativa.
(b) A teoria ctica (ou valorativa) sustenta que a interpretao atividade
de valorao e de deciso, no de conhecimento. Baseia-se na idia de que no
existe o significado prprio das palavras, pois toda palavra pode ter ou o signifi-
cado que lhe incorporou o emissor, ou aquele que lhe incorpora o usufruturio, e a
coincidncia entre ambos no garantida.
Para essa teoria, um texto admite uma pluralidade de entendimentos, e as
diversas interpretaes dependem das diversas posturas valorativas dos intrpretes.
Alm disso, nos sistemas jurdicos modernos, no h legisladores individuais cuja
vontade possa ser averiguada com mtodos empricos; nem existe uma vontade
coletiva dos rgos corporativos.
Em decorrncia, os enunciados interpretativos (O texto T significa S) no
so nem verdadeiros nem falsos. Esses enunciados tm a mesma estrutura das
definies estipulativas, isto , daquelas definies que no descrevem o uso efeti-
vo de um certo termo ou expresso, mas se propem a conferir a esse termo ou
expresso um significado de preferncia a outros.
100
Sob essa tica, as normas jurdicas no preexistem interpretao, seno
que so o seu resultado. Os adeptos dessa teoria normalmente acreditam que os
sistemas jurdicos no so necessariamente nem completos nem coerentes. Assim,
diante de uma lacuna ou de uma antinomia, os juzes criam direito novo, agindo
como legisladores, no havendo, pois, uma separao ntida entre os poderes judi-
cirio e legislativo.
Na literatura contempornea, essa teoria sustentada pelas correntes do
realismo jurdico (norte-americano, escandinavo, italiano). Entretanto, essa teo-
ria no leva em conta os vnculos e limites objetivos, aos quais esto fatalmente
sujeitas as escolhas dos intrpretes. Esses vnculos dependem da circunstncia de
que, em todo ambiente cultural dado, os usos lingsticos correntes admitem uma
gama, ainda que vasta, de qualquer maneira limitada, de significados possveis
para toda expresso dada. As atribuies de significado que no se inserem dentro
dessa gama so dificilmente sustentveis, sujeitas crtica e fadadas ao insucesso.
Ademais, entre os hbitos lingsticos difundidos esto includas, se existirem, as
interpretaes j creditadas e consolidadas de um certo texto normativo.
Trata-se de uma teoria no formalista da interpretao, que entende seja a
interpretao atividade de deciso do intrprete, tomada com base nas suas valo-
raes. Nessa interpretao, desenvolve-se um antiformalismo argumentativo, ba-
seado no uso de argumentos que fazem expressa referncia aos valores ou fins
(ticos, polticos, etc) do intrprete, e que orientam a deciso; bem como no uso de
argumentos que fazem expressa referncia s previsveis conseqncias (por exem-
plo, econmicas) das alternativas interpretativas. Ao fim e ao cabo, trata-se da
argumentao de tipo utilitarista, empregada por alguns expoentes da escola de
law and economics (anlise econmica do direito).
A teoria ctica da interpretao guarda estreito parentesco com a herme-
nutica proposta por Hans-Georg Gadamer.
Hans-Georg Gadamer o grande expoente da denominada Filosofia Her-
menutica, a qual se desenvolve no sculo XX na esteira da fenomenologia de
Edmund Husserl (1859-1938) e, especialmente, com base na obra de Martin Hei-
degger (1889-1976). A principal obra de Gadamer, publicada nos anos de 1960,
Verdade e Mtodo. O elemento diferenciador da filosofia hermenutica deixar de
tratar a dimenso hermenutica como uma espcie de recurso metodolgico das
cincias humanas, para entend-la como o prprio fator distintivo do homem como
ser-no-mundo, dando-lhe, portanto, um carter ontolgico.
A hermenutica gadameriana essencialmente histrica, e Gadamer busca
no pensamento de Heidegger e na sua hermenutica da facticidade os elementos
principais para sua concepo.
Susan Heckman (1986) sugere trs elementos do pensamento de Heide-
gger que so fundamentais para apontar o seu legado na obra de Gadamer e, no
meu entender, representa toda a questo central de sua hermenutica histrica
gadameriana. Em primeiro lugar, seguindo as idias de Heidegger acerca da noo
101
de que o tempo o horizonte do ser, onde salientado o carter finito e histrico

do eis-a-ser, deixa-se de lado a discusso de Edmund Husserl acerca da dicotomia
sujeito-objeto, segundo a qual o sujeito retirado do mundo como espectador que
no tem nele lugar, e se desloca, na ontologia heideggeriana, a ateno em direo
aos modos por meio dos quais os seres humanos existem no mundo e a maneira
como as coisas so nele encontradas; em Gadamer, a incorporao disso se d
como historicidade da compreenso.
Em segundo lugar, ele extrai de Heidegger a idia de estrutura de antecipa-
o da compreenso, origem da noo gadameriana de pr-conceito. Em terceiro
e ltimo lugar, Gadamer (re)utiliza, de forma positiva e necessria, a noo romn-
tica de crculo hermenutico do modo como Heidegger o compreendeu, dedican-
do-se a descrever o seu funcionamento interno.1
A noo de pr-conceito ou pr-juzo vital na concepo gadameriana de
hermenutica. Para Gadamer, os pr-conceitos no podem ser deixados de lado
pelo sujeito, o que seria impossvel. Ao contrrio: a partir dos pr-juzos, informa-
dos pela tradio, que possvel a compreenso de algo.
Assim, o eu, com toda sua bagagem (composta de pr-juzos histricos)
entra em dilogo com o tu a coisa que se quer compreender , havendo o que
Gadamer chama de fuso de horizontes. A noo de pr-conceito sugere a idia
de que o intrprete no uma tbula rasa no sentido lockeano; ao contrrio,
inserido em uma tradio, o intrprete pe em jogo os seus prprios preconceitos
na tentativa de fazer justia proclamao da verdade do texto, ultrapassando,
desse modo, o seu ponto de vista inicial e isolado e a sua preocupao com a
individualidade do autor.2
D-se, pois, um dilogo entre o intrprete e o texto, onde a linguagem apa-
rece como mediadora do presente e do passado. A estrutura da experincia toma a
forma de um dilogo, essencialmente hermenutica.
Assim, para Gadamer, no h a dicotomia entre sujeito (intrprete) e objeto
(texto), como sustentado pela interpretao em sentido estrito. Existe, isto sim, um
processo dialtico, em que o intrprete, munido de seus pr-conceitos histricos,
vai ao texto para, abrindo-se ao seu contedo, compreender seu significado. A
interpretao, nesse sentido, no mera operao de conhecimento do significado
preexistente do texto, mas sim uma atividade em que h fundamental participao
do intrprete, com atuao valorativa e discricionria.
Esta concepo da compreenso informada pelos juzos prvios vem de
Heidegger, cujo pensamento seguido por Gadamer, que diz:
Heidegger empreendeu uma descrio fenomenolgica plenamente cor-

reta ao revelar a estrutura prvia da compreenso na presumida leitura
COSTA, Jean Carlo de Carvalho. Hans-Georg Gadamer: Notas Introdutrias Hermenutica Filosfica Contempornea.
In Revista Fragmentos de Cultura, v. 14, n 5, maio 2004, Goinia, p. 897/912.
COSTA, ob. Cit., p. 904

102
daquilo que est ali. Ele tambm deu um exemplo de que dali surge uma
tarefa. Em Ser e Tempo, concretizou na questo pelo ser o enunciado
universal, elevado a um problema hermenutico (cf. Ser e tempo, vol. II, p.
104s). Para explicitar a situao hermenutica da pergunta pelo ser se-
gundo a posio prvia, viso prvia e concepo prvia, examinou
criticamente a questo por ele dirigida metafsica, em momentos deci-
sivos da histria da metafsica. Com isso, acabou fazendo o que a cons-
cincia histrico-hermenutica exige para todos os casos. Uma compre-
enso efetuada com conscincia metodolgica no buscar simplesmente
confirmar suas antecipaes, mas tomar conscincia delas, a fim de con-
trol-las e com isso alcanar a compreenso correta a partir das coisas
elas mesmas. o que pensa Heidegger, quando exige que na elaborao
da posio prvia, viso prvia e concepo prvia se assegure o tema
cientfico a partir das coisas elas mesmas.
Na analtica de Heidegger, portanto, o crculo hermenutico ganha uma

significao totalmente nova. A estrutura circular da compreenso man-
teve-se, na teoria que nos precedeu, sempre nos quadros de uma relao
formal entre o individual e o todo ou de seu reflexo subjetivo: a antecipa-
o divinatria do todo e sua explicitao conseqente no caso singular.
Segundo esta teoria, portanto, o movimento circular oscilava no texto e
acabava suspenso com sua completa compreenso. A teoria da compre-
enso culminava num ato divinatrio que se transferia totalmente ao
autor e, a partir dali, procurava dissolver tudo que estranho ou causava
estranheza no texto. Heidegger, pelo contrrio, reconhece que a compre-
enso do texto permanece sempre determinada pelo movimento pr-
apreensivo da compreenso prvia. O que Heidegger descreve dessa for-
ma no outra coisa do que a tarefa de concretizao da conscincia
histrica.3
Em Ser e Tempo, anota Heidegger:
A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posi-

o prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca
apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies. Se a concre-
o da interpretao, no sentido da interpretao textual exata, se com-
praz em se basear nisso que est no texto, aquilo que, de imediato,
apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio prvia,
indiscutida e supostamente evidente, do intrprete. Em todo princpio de
interpretao, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretao
necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado na posi-
o prvia, viso prvia e concepo prvia. 4
Assim, Gadamer, na esteira de Heidegger, resgata a importncia da tradi-

o como integrante dos preconceitos, tidos como vlidos e teis na empreitada da
compreenso. Isto importa uma significativa mudana de perspectiva em relao
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II. Petrpolis, RJ: ed. Vozes, 2 ed., 2004, p. 76-77
4
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo, vol I, 14 ed. Rio de Janeiro: ed. Vozes, 2005, p. 264-265

103
viso iluminista, que separava razo e preconceito. Elucida Custdio Lus S. de

Almeida: O Iluminismo difundiu a idia de uma oposio radical entre preconcei-
to e razo que se estendeu autoridade e tradio como fontes dos pr-juzos.
Por isso que a reabilitao dos pr-juzos implica resgatar a autoridade e a
tradio da grave deformao a que foram submetidas. Mas Gadamer reconhe-
ce que se deve fazer uma diferenciao entre os pr-juzos injustificados e os
justificados e, para tanto, a hermenutica ensinar a usar corretamente a razo
na distino entre os preconceitos ilegtimos condicionamentos que se referem
a uma barreira individual que se ope compreenso e que, portanto, so irracio-
nais , e os preconceitos legtimos os que so resultado da realidade histrica e,
nesse sentido, no apenas so racionais, mas so, tambm, o fundamento da
validez da razo.
(c) A terceira teoria, intermediria entre as duas anteriores, sustenta que a
interpretao , algumas vezes, atividade cognoscitiva, outras, atividade de deci-
so. A teoria, portanto, busca conciliar as outras duas.
Essa teoria destaca que quase todos os textos normativos possuem uma
trama aberta (so dotados, pois, de indeterminao, de vagueza), formulados
que so em linguagem natural, com termos classificatrios gerais. Assim, por exem-
plo, difcil enquadrar algum no conceito de jovem, pois, o conceito abarcaria
qual limite de idade? Da mesma forma, pode ser difcil verificar a incidncia de
uma certa norma sobre determinada controvrsia. Todo texto normativo ter, pois,
um ncleo luminoso e, em torno dele, uma zona de penumbra indefinida.
Se assim , pode-se concluir que, em relao a toda norma, h casos f-
ceis, que, sem sombra de dvidas, caem no seu mbito de aplicao, como
tambm casos marginais, ditos difceis, em relao aos quais controvertida a
aplicao da norma, pois esses casos caem na zona de penumbra. Nesse passo,
quando os juzes aplicam uma norma a casos fceis, no exercem qualquer discri-
cionariedade; exercem-na, contudo, quando aplicam, ou deixam de aplicar, uma
norma nos casos difceis, situados na zona de penumbra, eis que, nesses casos,
a deciso da controvrsia exige uma escolha entre, no mnimo, duas solues
alternativas.
Portanto, no verdadeiro que as decises judiciais sejam sempre tomadas
com base em normas pr-constitudas, como entendido pela teoria cognoscitiva;
mas tambm no verdadeiro que em qualquer deciso o juiz atue discricionaria-
mente, como apregoado pela teoria ctica. Como visto, a atividade jurisdicional
enfrenta as duas espcies de atividade interpretativa.
Para essa teoria, possvel distinguir entre descobrir o significado de um
texto normativo e atribuir significado a um texto normativo. Quando est na
zona de penumbra, resolvendo um caso dbio, o intrprete tem de decidir o signi-
ficado do texto; quando resolve um caso claro, diversamente, o intrprete simples-
mente descreve, descobre o significado do texto. Assim, h dois tipos de enuncia-
dos interpretativos: quando o significado que o intrprete atribui cai no ncleo, o
enunciado interpretativo verdadeiro, sendo resultado de mera descrio. A seu
104
turno, quando o significado atribudo cai na rea de penumbra, o enunciado
interpretativo no nem verdadeiro nem falso, pois o resultado de uma deciso
discricionria.
Essa teoria pressupe que a distino entre casos fceis e casos difceis
uma distino objetiva, no sendo resultado de alguma deciso interpretativa.
Entretanto, pode-se argumentar que os intrpretes atuam discricionariamente no
s quando decidem controvrsias que caem na zona de penumbra, mas tambm
quando decidem se uma controvrsia cai, ou no, no ncleo luminoso. Logo,
seriam fruto de decises interpretativas as prprias fronteiras incertas entre n-
cleo e penumbra, sendo a prpria penumbra resultado da discricionariedade
dos intrpretes.
Por fim, destaca Guastini que as trs teorias anteriormente abordadas no
consideram a possibilidade de haver uma multiplicidade de jogos interpretativos,
que se regem por regras distintas. Assim, diferentes categorias de intrpretes reali-
zam atividades interpretativas distintas. O juiz fiel, legalitrio, tender a perguntar
qual o verdadeiro significado da lei, aproximando-se da teoria cognitiva ou da
intermediria. J o advogado teria uma postura completamente distinta diante da
lei: ao invs de indagar qual seu verdadeiro significado, procuraria manipular as
formulaes normativas de forma que melhor conviesse aos interesses de seu clien-
te, aproximando-se da teoria ctica. Logo, se cada uma dessas categorias de
sujeitos joga um jogo interpretativo distinto, lcito perguntar-se se possvel e
sensata uma teoria geral da interpretao que pretenda abarcar atividades inter-
pretativas to heterogneas.
3 EXPOSIO DE CASO CONCRETO
Proponho-me, agora, a expor controvrsia enfrentada na Procuradoria-Ge-

ral do Estado acerca da competncia da Brigada Militar para atuar repressivamen-
te no combate s infraes ambientais. A celeuma cingia-se, fundamentalmente,
na definio de competncia ou no da Brigada Militar para proceder lavra-
tura de autos de infrao ambiental.
Para resoluo do caso, fez-se necessrio o exame de toda legislao perti-
nente, procedendo-se atividade interpretativa das normas, s quais tinha-se de
atribuir um significado, ou, simplesmente, descrev-lo, mediante mera atividade
cognoscitiva.
Essa interpretao, portanto, deveria seguir por uma das trilhas acima men-
cionadas por Guastini: ou seria uma interpretao formalista, baseada na teoria
cognoscitiva, ou seria uma interpretao no-formalista, fundada na teoria ctica
ou intermediria. Quer dizer: duas distintas posturas poderiam ser adotadas. Uma
postura formalista, que desconsideraria quaisquer valores e conseqncias envolvi-
dos na interpretao do texto normativo; ou uma postura no-formalista, que
levasse em conta valoraes e avaliao de resultados acarretados pelo significado
que se atribusse ao texto normativo.
105
Na espcie, empregou-se uma interpretao no-formalista, seguindo-se o

entendimento de que a atribuio de significado ao texto implica que se faam
valoraes e escolhas, nunca descurando-se dos resultados prticos que dessa in-
terpretao podero advir. Mais. O que informa essas valoraes e escolhas que o
intrprete faz ao atribuir o significado ao texto? Entendemos, na esteira de Gada-
mer, que o intrprete, ao entrar em contato com o texto a ser interpretado, no o
faz como se fosse uma folha em branco, seno que imbudo de todos os pr-
conceitos ou pr-juzos que possui sobre o tema, fixados em sua mente por fora
da tradio, j que o homem um ser histrico.
Nesse passo, reporto, a seguir, o Parecer proferido no caso em questo,
analisando a aplicao das teorias da interpretao expostas por Guastini e Gada-
mer na resoluo do caso concreto.
PARECER N
BRIGADA MILITAR. COMPETNCIA PARA LAVRATURA

DE AUTO DE INFRAO AMBIENTAL. SUCESSIVOS DI-
PLOMAS LEGAIS.
Vem a exame desta Procuradoria-Geral expediente em que se questiona a

competncia da Brigada Militar para lavrar auto de infrao ambiental e aplicar as
penalidades no mbito das infraes legislao do meio ambiente.
Inaugura o expediente requerimento de dispensa de ajuizamento de execu-
o fiscal formulado pelo Procurador do Estado lotado em Caxias do Sul ao Coor-
denador da Procuradoria do Interior, sob o fundamento de que inexiste amparo
legal para realizao dessas atividades pela Brigada Militar, em vista de que a Lei
n 10.330/94, que estabeleceu o Sistema Estadual de Proteo Ambiental, em seu
art. 27, inciso III, to-somente prev como atribuio da Brigada Militar a lavratu-
ra de auto de constatao, e que na Lei n 10.991/97, que regulou a Organizao
Bsica da Brigada Militar, restou preconizado que outras atribuies a serem de-
senvolvidas devero ser previstas em lei. Por fim, aduz que a Resoluo 006/99 da
CONSEMA no poderia, pelas razes expostas, delegar Secretaria da Justia e
da Segurana (Batalho de Polcia Ambiental), atravs de convnio, o desempe-
nho da fiscalizao administrativa e policiamento ambiental estadual.
Foram juntados acrdos que corroboram o entendimento exposto, bem
como a legislao pertinente ao caso.
Ao exame da questo, o Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurdi-
cos, aps longo arrazoado, manifestou-se pela existncia de base legal para que a
BM proceda lavratura de auto de infrao ambiental.
Remetido o expediente Equipe de Defesa da Procuradoria Fiscal, foi exa-
rado entendimento de que se trata de matria afeta Procuradoria de Domnio
Pblico examinar, por ser objeto de apreciao a legalidade do procedimento rea-
lizado pela BM (lavratura de auto de infrao ambiental) e no os aspectos finan-
106
ceiro-fiscais decorrentes das Certides de Dvidas Ativas. Por fim, foi encaminhada
a consulta a esta Especializada.
o breve relatrio.
Cuida-se, no caso, de analisar a existncia, no arcabouo normativo, de

previso legislativa para a realizao de lavratura de auto de infrao pela Brigada
Militar, no que tange proteo ambiental.
O meio ambiente saudvel direito de todos, incumbindo ao Poder Pblico
o dever de defend-lo e preserv-lo, conforme previsto no art. 225 da Constituio
Federal:
Art. 225 Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equili-

brado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Pargrafo 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao
Poder Pblico:
...
VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que
coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de esp-
cies ou submetam os animais a crueldade.
tambm na Carta Federal que a instituio Brigada Militar tem assento,

com expressa previso no art. 144, inciso V e pargrafo 5, verbis:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilida-

de de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da inco-
lumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
...
V polcias militares e corpos de bombeiros militares.
...
Pargrafo 5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preser-

vao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das
atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa
civil. (grifou-se).
Em consonncia com a Carta Federal, a Constituio do Estado assim

dispe, em seu artigo 129:
Art. 129 Brigada Militar, dirigida pelo Comandante-Geral, oficial do

quadro da Polcia Militar, do ltimo posto da carreira, de livre escolha,
nomeao e exonerao pelo Governador do Estado, incumbem a pol-
cia ostensiva, a preservao da ordem pblica, a guarda externa dos
presdios e a polcia judiciria militar. (grifou-se).

107
As normas constitucionais, portanto, referem-se proteo da ordem pbli-
ca, expresso qual se deve buscar dar o devido alcance. H muito no direito
ptrio o termo ordem pblica ganhou elastrio significativo, tornando-se paradig-
mtica a definio dada pelo ento Presidente do Tribunal Regional Federal, aps
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Jos Nri da Silveira, de que nesse conceito
se compreende a ordem administrativa em geral, ou seja, a normal execuo do
servio pblico, o regular andamento das obras pblicas, o devido exerccio das
funes da Administrao pelas autoridades constitudas (TRF, Suspenso de Se-
gurana n 4.405-SP, DJU 07/12/1979).
Seguindo essa mesma orientao, a doutrina tambm esposa conceito am-
plo de ordem pblica. Veja-se o magistrio de ODETE MEDAUAR:
No Direito Civil a expresso utilizada quando se estabelecem limites

autonomia da vontade privada ante valores que o ordenamento quer
preservar, (...) por exemplo em matria de capacidade das pessoas, em
matria de disposio de bens. No mbito administrativo, sobretudo para
fins de exerccio do poder de polcia, ordem pblica significa um mnimo
de condies essenciais a uma vida social adequada e pacfica. Alm dos
aspectos clssicos da segurana dos bens e das pessoas, da salubridade e
da tranqilidade, abarca tambm aspectos econmicos (contra alta ab-
surda de preos, ocultao de gneros alimentcios), ambientais (comba-
te poluio) e at estticos (proteo de monumentos e paisagens). (In
Direito Administrativo Moderno, 2 ed., 1998, p. 351)
No mesmo sentido, o entendimento de LVARO LAZZARINI:
A noo de ordem pblica extremamente vaga e ampla, no se tratan-

do apenas da manuteno material da ordem na rua, mas tambm da
manuteno de uma certa ordem moral, o que bsico em Direito Admi-
nistrativo, porque, como sustenta, a ordem pblica constituda por
mnimo de condies essenciais uma vida social conveniente, forman-
do-lhe o fundamento segurana dos bens e das pessoas, salubridade e
tranqilidade, revestindo, finalmente, aspectos econmicos (luta contra
os monoplios, aambarcamento e a carestia) e, ainda, estticos (prote-
o de lugares e monumentos) (In Estudos de Direito Administrativo, 2
ed., Ed. RT, SP, 1999)
Nessa perspectiva, visualizado o conceito de ordem pblica em sua ampla

dimenso, abarcando um meio ambiente equilibrado, temos que a competncia
da Brigada Militar, relativamente manuteno da ordem pblica, estende-se aos
aspectos ambientais.
Com efeito. No plano infraconstitucional, a questo relativa ao poder de
polcia em matria ambiental, no mbito estadual, foi regulada pelo Cdigo Flo-
restal, que adveio atravs da Lei n 9.519/92 e estabelecia como um dos objetivos
especficos da poltica florestal o exerccio do poder de polcia florestal no territrio
estadual, atividade esta, que, por disposio do art.4, constitua-se passvel de ser
objeto de convnio a ser firmado com pessoas jurdicas de direito pblico e privado.
108
Posteriormente, foi editado o Decreto n 34.974/93, que atribuiu Brigada
Militar o exerccio da Polcia Florestal, prevendo expressamente a competncia
para a lavratura de auto de infrao e aplicao das sanes e penalidades admi-
nistrativas constantes na legislao florestal. Assim, a contar deste comando nor-
mativo, havia regular previso para que a Brigada Militar desempenhasse a funo
fiscalizatria.
Aps, em 1994, surgiu a Lei n 10.330, que disps sobre a organizao do
Sistema Estadual de Proteo Ambiental, quando ento se aludiu Brigada Militar
como rgo de proteo ao meio ambiente, o que se deduz do art. 5, inciso IV, verbis:
Art. 5 - Compem o Sistema Estadual de Proteo Ambiental:
(...)
IV os rgos responsveis pela gesto dos recursos ambientais, preser-

vao e conservao do meio ambiente e execuo da fiscalizao
das normas de proteo ambiental, como rgos executores.
(grifo nosso)
A seguir, nos art. 26 e 27, no mesmo diploma, no ttulo que trata Da Prote-
o ao Meio Ambiente, consta expressamente prevista a competncia da Brigada
Militar para efetuar o policiamento ostensivo visando proteo ambiental.
Nesse particular, passou a Brigada Militar a integrar efetivamente o Sistema
de Proteo, como rgo incumbido da fiscalizao do meio ambiente, estando
sua atuao voltada para o cumprimento das disposies protetivas da legislao
ambiental. Assim, nos aludidos dispositivos da Lei n 10.330/94, constaram as
atribuies da BM, da seguinte forma:
Art. 26 A Polcia Ostensiva de Proteo Ambiental ser exercida pela

Brigada Militar nos estritos limites da lei.
Pargrafo nico As aes da Brigada Militar devero, de preferncia,
atender ao princpio da preveno, objetivando impedir possveis infra-
es relacionadas com o meio ambiente.
Art. 27 Para o exerccio de suas atribuies, compete tambm Briga-

da Militar:
I auxiliar na guarda das reas de preservao permanente e unidades
de conservao;
II atuar em apoio aos rgos envolvidos com a defesa e preservao do
meio ambiente, garantindo-lhes o exerccio do poder de polcia, do qual,
por lei, so detentores;
III lavrar autos de constatao, encaminhando-os ao rgo ambiental
competente.
Uma leitura aodada das normas acima transcritas poderia levar o intrprete
concluso de que o policiamento a ser desenvolvido pela Brigada Militar na seara
109
ambiental se restringiria realizao de uma atividade de cunho preventivo e auxili-

ar, no abarcando a ao repressiva, em que estaria inserida a aplicao de auto de
infrao. Certo que a norma expressamente estatuiu como atribuio da Brigada
Militar a lavratura de auto de constatao, que se poderia considerar at como uma
medida coibitria, mas que no prescindiria da remessa dos autos a determinados
rgos, para a formalizao da infrao e aplicao das penalidades.
Todavia, as normas da Lei 10.330/94, inseridas que esto dentro do orde-
namento jurdico, devem ser interpretadas de modo sistemtico, guardando, pois,
compatibilidade com as demais normas sobre a espcie, notadamente as normas
constitucionais, que fundam todo o sistema.
A propsito da interpretao sistemtica, com relevo ao princpio da hierar-
quizao axiolgica, explicita JUAREZ FREITAS:
(...). Neste prisma, o conceito esposado (a) elucida a exigncia teleolgi-

ca e operacional do princpio hierrquico-axiolgico que confere sentido
unitrio vontade da Constituio, construda (mais do que descoberta)
no crculo hermenutico, que acontece tpica e sistematicamente; (b)
robustece a necessidade de, sob o ngulo da coerncia, realizar uma
interpretao conforme a Constituio, justamente para assegurar a alu-
dida hierarquizao mais do que lgica, eminentemente teleolgica -,
observando-se que o diferenciador do sistema jurdico radica no prima-
do principiolgio-valorativo; (c) aponta princpios e objetivos, em face
dos quais em caso de incompatibilidades internas devem as normas
infraconstitucionais guardar a funo instrumental, tendo em vista a re-
alizao superior da Constituio e a preponderncia dos direitos funda-
mentais em relao s leis; (...). (In A Interpretao Sistemtica do Direi-
to. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2002).
Nesse passo, como j dito anteriormente, a Constituio Federal assim

como a Estadual expressamente atribui Brigada Militar competncia para a
manuteno da ordem pblica, essa entendida em sentido lato. Em consonncia
com o mandamento constitucional, em 1997, foi promulgada a Lei 10.991, que
estabeleceu a Organizao Bsica da Brigada Militar, especificando as competn-
cias daquele rgo e sua estruturao. O aludido diploma, no que concerne ao
presente caso, assim dispe:
Art. 3 Compete Brigada Militar:

I executar, com exclusividade, ressalvada a competncia das Foras
Armadas, a polcia ostensiva, planejada pela autoridade policial-militar
competente, a fim de assegurar o cumprimento da lei, a manuteno da
ordem pblica e o exerccio dos poderes constitudos;
II atuar preventivamente, como fora de dissuaso, em locais ou
reas especficas, onde se presuma ser possvel a perturbao da or-
dem pblica;
III atuar repressivamente, em caso de perturbao da ordem pblica e
no gerenciamento tcnico de situaes de alto risco;

110
IV exercer atividade de investigao criminal militar;
V atuar na fiscalizao e controle dos servios de vigilncia particular
no Estado;
VI executar o servio de preveno e combate a incndio;
VII fiscalizar e controlar os servios civis auxiliares de combate a incndio;
VIII realizar os servios de busca e resgate areo, aqutico e terrestre no
Estado;
IX executar as atividades de defesa civil no Estado;
X desempenhar outras atribuies previstas em lei.(grifo nosso)
(...)
Note-se que a previso normativa contida no inciso III do diploma legal em

questo comporta uma diversidade de atividades que a Brigada Militar pode e
deve exercer repressivamente, voltando-se ao resguardo e preservao da ordem
pblica em geral, conceito dentro do qual se inclui a integridade do meio ambiente.
Por evidente, no se poderia subtrair da Brigada Militar uma atividade que
lhe inerente preservar a ordem pblica nos seus diversos aspectos , o que
implica competncias no s preventivas, mas tambm repressivas, abarcando a
hiptese de realizar o policiamento ambiental com as devidas lavraturas de autos
de infrao.
Importa, ainda, destacar que o Decreto n 39.840/99 conferiu quele rgo
(BM) expressamente a faculdade de lavrar auto de infrao e aplicar penalidades,
agora no tocante s infraes contra a flora, verbis:
Decreto n 39.840, de 26 de novembro de 1999.
Regulamenta o Fundo de Desenvolvimento Florestal, e d outras provi-

dncias.
O Governador do Estado do Rio Grande do Sul, no uso das atribuies

que lhe confere o artigo 82, inciso V, da Constituio do Estado, e tendo
em vista a Lei n 9.519, de 21 de janeiro de 1992, que institui o Cdigo
Florestal Estadual, e a Lei n 11.362, de 29 de julho de 1999, que dispe
sobre a Secretaria do Meio Ambiente,
DECRETA:
(...)
Art.9 A Brigada Militar do Estado poder lavrar autos de infrao e

aplicar penalidades por infrao contra a flora.
No mesmo diapaso, a Resoluo CONSEMA n 006/99 e o Termo de

Convnio firmado em 2000, entre a Secretaria do Meio Ambiente, a Fundao
Estadual de Proteo Ambiental FEPAM, a Fundao Zoobotnica do Rio Gran-
de do Sul FZB, o Departamento de Recursos Hdricos DRH, a Secretaria de
Estado da Justia e da Segurana com intervenincia da Brigada Militar, expressa-
mente conferiram BM atribuies de polcia ambiental.
111
Recentemente, o Cdigo Estadual do Meio Ambiente, Lei n 11.520, pro-

mulgado em 03 de agosto de 2000, expressamente referendou a atuao da Briga-
da Militar na seara repressiva, corroborando entendimento anteriormente esposa-
do, quando aludiu no art. 116, ao tratar Dos Procedimentos, que:
Art. 116 O auto de infrao ser lavrado pela autoridade ambiental

que houver constatado, na sede da repartio competente ou no local em
que foi verificada a infrao, devendo conter:
(...)
Como se constata do dispositivo acima transcrito, aquela autoridade

ambiental que realizar a constatao do ilcito poder lavrar o auto de infrao
correspondente. Assim, sendo a BM (Batalho de Polcia Ambiental) rgo exer-
cente da funo fiscalizatria integrante do Sistema Estadual de Proteo Ambi-
ental e detendo a atribuio para lavrar o auto de constatao, conforme Lei
10.330/94, igualmente, dispe de competncia para a lavratura do auto de infra-
o ambiental.
Ressalte-se que o Cdigo Ambiental Estadual foi editado em 2000, afigu-
rando-se como lei posterior Lei 10.3330/94, que organiza o Sistema Estadual de
Proteo Ambiental, de modo que suas normas derrogam as anteriores que com
ela conflitarem, conforme art. 2, par. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Sendo assim, ad argumentandum, se antes do advento do Cdigo Ambiental Lei
11.520/2000 pairava alguma dvida acerca da competncia da Brigada Militar
para lavrar auto de infrao ambiental, depois da sua edio, em face do coman-
do do art. 116, que atribui competncia autoridade ambiental que houver cons-
tatado a infrao para lavrar o respectivo auto (auto de infrao), dvida agora
no mais pode existir a respeito da competncia da BM para lavrar no s autos
de constatao, como tambm de infrao.
Por fim, em consonncia com a Lei de Organizao Bsica da Brigada
Militar e com o Cdigo Ambiental, em 04 de fevereiro de 2004, foi editado o
Decreto n 42.871, que regulamenta a primeira lei citada, assim dispondo a respei-
to da Polcia Ambiental:
Art. 45 Ao Batalho de Polcia Ambiental compete cumprir e fazer

cumprir a legislao ambiental, representar a Brigada Militar nas ativi-
dades atinentes rea e promover o intercmbio com outros rgos
governamentais, por intermdio da preposio de convnios estrutu-
rando-se em:
(...).
Nesse passo, vista do contexto normativo acima exposto, concluo pela

competncia da Brigada Militar para atuar na represso s infraes ambientais,
com a lavratura do respectivo auto de infrao.
112
o Parecer.
Porto Alegre, 10 de outubro de 2005.
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho

Procuradora do Estado
Ref. Exp. 051601-10.00/04-8
4 APLICAO DAS TEORIAS DA INTERPRETAO JURDICA NO

CASO CONCRETO
Na resoluo da controvrsia posta no Parecer acima transcrito, empregou-

se a teoria no-formalista de interpretao. Com efeito. Na espcie, se tivesse sido
utilizada a teoria formalista ou cognitiva, poder-se-ia afirmar que, de acordo com
os artigos 26 e 27 da Lei 10.330/94, faleceria competncia Brigada Militar para
lavrar autos de infrao ambiental e aplicar penalidades respectivas. Poder-se-ia
dizer que os textos normativos em questo eram claros ao estabelecer competnci-
as para atuao na seara preventiva, explicitamente conferindo poderes ao rgo
para lavratura de autos de constatao, to-somente. Estariam, pois, excludos os
autos de infrao, no exerccio da atuao repressiva no combate s infraes
ordem pblica, na esfera ambiental.
Esse tipo de interpretao estaria fundada no conceito de interpretao em
sentido estrito, ou seja, no entendimento de que, sendo o texto claro, no h
qualquer espao para a atividade interpretativa. Bastaria um exerccio de conheci-
mento, consistente em descobrir o significado preexistente do texto.
Seria a aplicao da teoria cognoscitiva formalista de interpretao,
para a qual interpretar meramente uma operao de averiguao do significado
objetivo dos textos normativos, pressupondo, pois, que as palavras tm um signifi-
cado prprio, que independe do intrprete. No entrariam em jogo as valoraes e
escolhas do intrprete na atribuio de significado ao texto. Estaria descurada, da
mesma sorte, a idia de que o intrprete possui sua pr-compreenso acerca do
tema, que o acompanha no encontro no dilogo que faz com texto a ser interpre-
tado (pois, historicamente, a Brigada Militar dispe de competncias na represso de
infraes ambientais, exercidas pelos Batalhes de Patrulha Ambiental).
Diversamente, empregando-se interpretao em sentido lato, entendeu-se
que, na atribuio de significado ao texto normativo, esto pressupostas valora-
es, escolhas e decises. A interpretao somente seria uma atividade cognosciti-
va, se no pairasse qualquer dvida acerca da aplicao do texto ao caso concre-
to. Se estivssemos diante de um caso fcil, que se situasse no ncleo luminoso
do texto normativo.
Seguindo-se, pois, a teoria intermediria que se situa entre a cognoscitiva
e a ctica, conforme abordado no item 2 deste trabalho entendeu-se que se
113
estava diante de um caso dbio, ou difcil, em que no bastava a mera operao

cognitiva, mas era necessria, sim, a atribuio de significado ao texto, informada
por valores e escolhas . E que diretrizes orientariam tais escolhas?
As escolhas foram orientadas por valoraes que tomaram em conta as
conseqncias, ou os resultados da interpretao a ser conferida ao texto normati-
vo. Com efeito. Acarretaria um resultado benfico ao interesse pblico, no sentido
de efetiva proteo do meio ambiente, interpretar os textos normativos em questo
conferindo competncia ampla Brigada Militar para atuao no policiamento
ambiental, no restringindo sua atuao na lavratura de autos de constatao,
mas tambm de autos de infrao e respectiva aplicao de penalidades.
Veja-se que a interpretao oposta poder-se-ia dizer, at, literal do texto,
poderia levar a srias conseqncias, porquanto em muitas localidades do Estado
os infratores ficariam impunes, face ausncia de outros rgos que desempe-
nhassem a contento essa fiscalizao ambiental. Tudo, portanto, em prejuzo da
conservao do meio ambiente.
A seu turno, as valoraes e escolhas que orientaram a atribuio de signi-
ficado aos textos normativos esto certamente impregnadas de pr-conceitos ou
pr-juzos, conforme apontado por Gadamer. Ao entrar em contato com o texto
normativo, as pr-compreenses acerca do tema so checadas com aquilo que o
texto tem a dizer, travando-se um dilogo entre intrprete e texto, do qual resultar
a compreenso final. Evidentemente, como acentua Gadamer, mister que o
intrprete adote uma postura de abertura em relao ao texto, abrindo-se a sua
alteridade, pois, se simplesmente ficasse preso ao seu pr-juzo acerca do tema,
haveria um crculo vicioso, e no um crculo hermenutico, como proposto.
No caso proposto, certo que a interpretao conferida aos textos normati-
vos foi tambm orientada por pr-compreenses, no sentido de que j est arraiga-
do o entendimento de que a Brigada Militar, dentro do mbito de atuao de
proteo da ordem pblica, tem competncia para proceder fiscalizao de in-
fraes ambientais, para tanto lavrando os respectivos autos.
Nessa senda, utilizou-se, para resoluo da controvrsia posta no caso con-
creto em exame, a interpretao no-formalista, empregando-se a teoria interme-
diria. Assim, entendendo-se que o caso se afigurava como difcil, no sendo
suficiente para sua soluo a mera averiguao do significado objetivo do texto
normativo, atribuiu-se a ele um sentido, informado por valores e escolhas.

114
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 12 ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2005.

GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. Trad. Edson Bini. So Paulo: Quarti-
er Latin, 2005.
COSTA, Jean Carlo de Carvalho. Hans-Georg Gadamer: notas introdutrias her-
menutica filosfica contempornea. Revista Fragmentos de Cultura, Goinia, v.
14, n. 5, p. 897-912, 2004.
GADAMER, Hans-Georg. ________. Verdade e Mtodo: Traos fundamentais de
uma hermenutica filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meurer.6 ed. Petrpolis,
RJ: Vozes, 2004.
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito, 3 ed. So Paulo: Ma-
lheiros, 2002.

TRABALHOS FORENSES
117
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Presidente do Egrgio Tribunal Regional

do Trabalho da 4 Regio
Processo: 01767-1990-016-04-00-5 AGRAVO DE PETIO

Reclamante: SINDICATO DOS ENGENHEIROS NO ESTADO DO RIO GRAN-
DE DO SUL SENGE
Reclamada: COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELTRICA - CEEE
A COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELTRICA - CEEE, por

seus representantes judiciais, nos autos do processo em epgrafe, vem presena
de Vossa Excelncia, nos termos do artigo 896, 2, da CLT, apresentar RECUR-
SO DE REVISTA, requerendo seja este recebido e processado, com as anexas
razes, sendo em seguida remetido ao Egrgio Tribunal Superior do Trabalho para
regular apreciao do feito.
Pede deferimento.
Porto Alegre, 17 de maio de 2004.
Miguel Arcanjo Costa da Rocha

Procurador do Estado
OAB/RS n 30.184
Walter Henrique Finger

OAB/RS n 48.593

OAB/RS n 44.425

118
EGRGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
RAZES DE RECURSO DE REVISTA
Processo: 01767-1990-016-04-00-5 AGRAVO DE PETIO
Reclamante: SINDICATO DOS ENGENHEIROS NO ESTADO DO RIO GRAN-

DE DO SUL SENGE
Reclamada: COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELTRICA CEEE
COLENDA TURMA
I SNTESE DA DEMANDA CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA

REQUISITOS DA IN 23/2003 DO TST
Trata-se de recurso de revista interposto contra deciso proferida pelo Egr-

gio Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio em sede de agravo de petio, com
fundamento no art. 896, 2, da CLT, por existir violao direta e literal aos
artigos 5, caput, II, XXXVI, da Constituio Federal de 1988.
No caso, se discute a existncia de violao constituio na deciso que
determina o prosseguimento de execuo de sentena, cujo valor aproximado de
R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais), em ao de cumprimento basea-
da em dissdio coletivo extinto pelo E. TST, sem julgamento do mrito, antes do
trnsito em julgado daquela demanda.
Esto atendidos os pressupostos extrnsecos e intrnsecos para processa-
mento e julgamento do recurso de revista, bem como observados os requisitos da
Instruo Normativa n 23/2003 do Egrgio Tribunal Superior do Trabalho.
O Procurador Miguel Arcanjo Costa da Rocha, OAB/RS 30.184, tem poderes
outorgados pelo instrumento de fls. 4141-4142, o Advogado Walter Henrique Finger,
OAB/RS 48.593, pelo instrumento de fls. 4387, e o Procurador Ricardo Seibel de
Freitas Lima, OAB/RS 44.425, pelo substabelecimento juntado em anexo.
Em se tratando de recurso em fase de execuo, as custas somente so
devidas ao final, a teor do art. 789-A da CLT, com redao da Lei Federal n
10.537/2002, sendo dispensado novo depsito recursal, eis que garantido o Juzo.
Relativamente fase de conhecimento, h depsito recursal e custas pagas, con-
forme se verifica das fls. 303, 304, 304v, 346, 347 e 387.
A deciso do acrdo de embargos declaratrios foi publicada no dia 10 de
maio de 2004, segunda-feira, iniciando-se o prazo para recurso no dia 11 de maio
de 2004, tera-feira, com trmino em 18 de maio de 2004, tera-feira, sendo
tempestivo o recurso, conforme se comprova pela certido de fl. 4.687.
119
A transcrio dos trechos em que se permite verificar o prequestionamento

da matria recursal se encontra relacionada a seguir, para facilitar a compreenso
acerca da violao literal aos dispositivos constitucionais invocados:
DECISO DO AGRAVO DE PETIO FLS. 4.641-4.655
Discute-se, nos autos, a possibilidade da extino da execuo processa-

da nos autos de ao de cumprimento, em razo da extino, pelo TST,
sem julgamento do mrito, do processo de reviso de dissdio coletivo em
que prolatada a sentena normativa, cujas clusulas serviram de funda-
mento demanda e condenao transitada em julgado, sob o enfoque da
inexigibilidade do ttulo judicial exeqendo (CPC, artigo 741, inciso II e
nico).
Trata-se, com efeito, de ao de cumprimento proposta em 29.11.1990,
pelo Sindicato dos Engenheiros no Estado do Rio Grande do Sul, na
condio de substituto processual dos empregados da CEEE pertencentes
categoria profissional representada, reclamando provimento condenat-
rio de pagamento de diferenas salariais e de adicional de transferncia,
com fundamento nas clusulas 2 e 10 da sentena normativa prolatada
por este Tribunal Regional, nos autos do processo de reviso de dissdio
coletivo n 205/89, vigente a contar de 1.05.1989, cujo instrumento se
encontra s fls. 25/47.
Durante a instruo do processo na sua fase cognitiva, foi argida a litis-
pendncia da ao revisional, em razo da interposio de recurso perante
o Tribunal Superior do Trabalho, com efeito meramente devolutivo. Hou-
ve, portanto, durante o processo de conhecimento, o debate acerca da
influncia obstativa da litispendncia sobre o direito vindicado. Resultou,
contudo, inexitosa a tese de defesa, pela rejeio da preliminar argida em
contestao, conforme sentena prolatada em 10.03.1992 (fls. 288/292) ,
mantida, no aspecto, pelo acrdo regional prolatado em 09.03.1994,
com trnsito em julgado em 06.10.1997 ( fls. 162/167 dos autos de agravo
de instrumento apensados).
No mrito, a deciso final do processo de conhecimento declarou a certeza
jurdica acerca do direito dos empregados substitudos processualmente
pelo sindicato autor, ao pagamento de: a) diferenas salariais pelo des-
cumprimento da clusula 2 do RVDC - 205/89, com reflexos (...); b)
adicional de transferncia, conforme clusula 10 da deciso RVDC - 205/
89, com reflexos (...).
Aps o trnsito em julgado da sentena cognitiva e ultrapassada a fase de
liquidao, a executada trouxe, em 25.05.2001, pela primeira vez, aos
autos, notcia de que o processo revisional no qual prolatada a sentena
normativa objeto da ao de cumprimento foi definitivamente extinto, sem
julgamento do mrito, por acrdo do TST, publicado em 16.04.1993.
Em tal manifestao, a executada informou, tambm, ao Juzo da execu-
o, o ajuizamento, em 27.09.1999, de ao rescisria com vista des-
constituio da coisa julgada do ttulo judicial exeqendo, com fundamen-
to no artigo 485, incisos V (violao literal aos artigos 5, inciso II, da
Constituio Federal e 872 da CLT), IX (erro de fato) e IV (ofensa cosia
julgada), sob o argumento da inexigibiliadde do cumprimento das normas
coletivas fixadas por sentena normativa em processo coletivo extinto, em

120
segunda instncia, sem julgamento do mrito (fls. 3340/3362, 3365/3380,
4146/4155, 4178/4186). A ao rescisria, julgada improcedente pela 2
Seo de Dissdios Individuais deste TRT, em 12.11.2001, conforme acr-
do das fls. 4225/4237, ainda pende de julgamento final em razo da
interposio de recurso perante o TST.
Em sede de embargos do devedor, a executada reiterou a tese de inexigibi-
lidade do ttulo judicial, com fundamento no acrdo do TST, que extin-
guiu o processo coletivo revisional em que prolatada a sentena normativa
objeto da ao de cumprimento (artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio
Federal ); destacando a precariedade da ao de cumprimento fundada em
deciso normativa pendente de recurso e da coisa julgada meramente
aparente emanada das decises nesses processos (artigos 462 e 471, inciso
I, do CPC).
A sentena impugnada acolheu a tese da executada, considerando, funda-
mentalmente, que a ao de cumprimento, embora conducente forma-
o de ttulo executivo definitivo (transitado em julgado) capaz de sujeitar
o demandado ao cumprimento tambm definitivo da prestao inadimpli-
da, antes de consolidado o processo de criao da norma que lhe d
substrato (independentemente do trnsito em julgado da sentena norma-
tiva), apresenta situao peculiar quando trata de sentena normativa pen-
dente de recurso, cujo processo vem a ser extinto pelo rgo ad quem.
Segundo o julgador originrio, a problemtica gerada na ao de cumpri-
mento resolve-se, no caso dos autos, pela perda da eficcia da sentena
normativa, dada a sua natureza condicional (CCB, artigo 119), - sujeita a
uma condio resolutiva negativa, consubstanciada na no-supervenin-
cia de deciso que lhe retire a eficcia, tal como na execuo provisria -
, e pela conseqente extino do direito assegurado por meio dela, a
implicar a resoluo das faculdades que o compem (exerccio do direito
de ao), contaminando todas as situaes jurdicas nascidas sob a sua
influncia, inclusive, a prpria fora da coisa julgada material de que se
encontre revestido o seu contedo. Em sntese, a soluo adotada pelo
juzo de primeiro grau, conducente extino do processo de execuo,
lastreia-se no entendimento de que a sentena proferida em ao de cum-
primento de sentena normativa pendente de recurso, ao transitar em
julgado, qualifica-se pela eficcia da coisa julgada material condiciona-
da, exceto quando, por fora da Lei n 4.725/65, o direito j houver sido
satisfeito, dado que a norma legal expressamente veda a restituio dos
salrios pagos.
, portanto, da precariedade da coisa julgada (eficcia que torna imutvel
a sentena) emanada da sentena condenatria proferida em ao de cum-
primento de sentena normativa pendente de recurso, que se cuida , nos
presentes autos.
Dissente-se , contudo, do entendimento adotado pelo julgador originrio.
DECISO DOS EMBARGOS DECLARATRIOS FLS. 4.684-4.686
De qualquer sorte, vale destacar, em relao alegao da embargante, de

que a mesma est sendo compelida a cumprir obrigao prevista em norma
no existente, e que, portanto, estaria incorrendo em afronta ao princpio da
legalidade, inserto no artigo 5, inciso II, da Carta Federal, que, segundo ela
prpria ressalta, nos embargos propostos, constou do acrdo impugnado o

121
entendimento de que ... a sentena normativa constitui norma aplicvel s
partes, equiparando-se lei em sentido material. De outro lado, o acrdo
tambm consigna entendimento de que a sentena normativa tem vigncia
imediata, podendo ser exigida de imediato, razo pela qual, a tal revogao,
contudo, no enseja a concluso de que os direitos constitudos durante a
sua vigncia deixam de existir, sobretudo considerando que os empregados
no se encontram obrigados restituio do valor percebido em face da
norma revogada. A extino do processo coletivo de trabalho importa, pois,
revogao da norma coletiva sem efeito retroativo. Entendimento diverso
contraria o disposto no pargrafo terceiro do artigo 6 da Lei 4.725/65.
Em sendo assim, a determinao para o cumprimento de clusula cons-
tante de sentena normativa em nada ofende o princpio constitucional
invocado.
De outro lado, o fato de a sentena normativa ter sido extinta por deciso do
Colendo TST, no modifica tal posio. Tal resta devidamente esclarecido
nos fundamentos do acrdo, que expressamente consigna entendimento no
sentido de que ... a revogao da sentena normativa por deciso do TST
no desconstitui a coisa julgada que tornou certo o direito constitudo sob a
gide de sua vigncia, nem atua como condio resolutiva, sobre a relao
subjacente sentena prolatada na ao de cumprimento.
Tem-se, portanto, como prequestionada a matria.
II DA OFENSA DIRETA E LITERAL A NORMAS DA CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988
H, no entender da Companhia, violao direta e literal a diversas normas

da Constituio Federal, conforme a seguir se explicitado, no sem antes trazer ao
conhecimento dos julgadores precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste
Egrgio Tribunal Superior do Trabalho.
DA JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA NO SUPREMO TRIBUNAL FE-

DERAL E NO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A matria objeto do presente recurso pacfica perante os Tribunais Superiores.

Neste sentido, precedente do Supremo Tribunal Federal, em caso semelhante:
AO DE CUMPRIMENTO PROCEDENTE. SUPERVENIENTE EX-

TINO DA SENTENA NORMATIVA EM QUE SE FUNDOU A AO.
TRMINO DO PROCEDIMENTO EXECUTRIO. AUSNCIA DE VI-
OLAO COISA JULGADA. RECURSO EXTRAORDINARIO NO
CONHECIDO.
1. A ao de cumprimento destina-se a assegurar a realizao em concreto
das regras fixadas na sentena normativa. Esta possui natureza singular e
excepcional, projetando no mundo jurdico normas de carter genrico e
abstrato, por meio de ato jurisdicional praticado na soluo de conflito
coletivo de trabalho submetido deliberao do Poder Judicirio, sujeito,
dessa forma, a recurso e posterior alterao.

122
2. A superveniente extino definitiva do processo de dissdio coletivo
implica o total esvaziamento da coisa julgada formada na ao de cumpri-
mento, que, assim, perde seu poder impositivo em relao parte vencida.
Afastada a eficcia da sentena normativa que constitua o elemento essen-
cial da res judicata, no tem mais sentido prosseguir na execuo.
3. A imutabilidade material da sentena normativa relativa, ostentando
idntica natureza a deciso proferida na ao destinada a garantir o seu
cumprimento. Extinta a primeira por deciso transitada em julgado, igual
sorte atinge a segunda, se ainda no ultimada sua execuo, sem que haja
violao coisa julgada formada na fase de conhecimento ela ao de
cumprimento.
Recurso extraordinrio no conhecido por ausncia de violao ao inciso
XXXVI do artigo 5 da Constituio Federal. (Recurso Extraordinrio
331.099-2 / SP, acrdo proferido pela Segunda Turma, Relator Min.
Maurcio Corra, julgado em 20 de maio de 2003, publicado no D.J.U.
de 3 de outubro de 2003)
No mesmo sentido, cumpre trazer recente deciso, prolatada em 22 de ou-

tubro de 2001, pela 1 SDI do E. TST:
AO DE CUMPRIMENTO EXECUO SENTENA NORMA-

TIVA PENDENTE DE RECURSO COISA JULGADA ATPICA
Modificada a sentena normativa, em face do reconhecimento, pelo TST,
da incompetncia funcional do TRT da 2 Regio que a proferiu, com
conseqente extino do processo sem julgamento de mrito, resulta que
a execuo em andamento, com base no ttulo exeqendo que foi excludo
do mundo jurdico, deve ser de imediato extinta, por j no mais existir o
suporte jurdico de sua exigibilidade. Realmente, a execuo estava assen-
tada em coisa julgada atpica, na medida em que a sentena normativa
subordinava-se condio resolutiva, que, uma vez concretizada, des-
constituiu o ttulo exeqendo que at ento representava. Logo, o v. acr-
do do Regional, ao proclamar que a r. sentena proferida na fase cognitiva
da ao de cumprimento no poderia ser alcanada pelo v. acrdo que
julgou extinto o dissdio coletivo, com conseqente desaparecimento da
sentena normativa que embasava a execuo, revela-se equivocada e,
mais do que isso, agressiva ao artigo 5, II e XXXVI, da Constituio
Federal. Recurso de embargos provido, para extinguir a execuo.
(...)
Com estes fundamentos, CONHEO dos embargos, por violao de lei,
porque demonstrada afronta ao artigo 5, II e XXXVI, da Constituio
Federal.
II MRITO
II.1 VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CLT AO DE CUMPRI-
MENTO COISA JULGADA. CONHECIDOS os embargos por violao
de lei, a conseqncia natural e lgica o seu provimento. DOU, pois,
PROVIMENTO aos embargos para extinguir a execuo. ISTO POSTO,
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Indivi-
duais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer dos em-
bargos por violao legal e, no mrito, dar-lhes provimento para extinguir
a execuo, vencidos os Exmos. Ministros Jos Luciano de Castilho Perei-
ra e Joo Oreste Dalazen..

123
(Braslia, 22 de outubro de 2001. Embargos em Recurso de Revista n TST-

E-RR- 405.753/97.0. Relator MILTON DE MOURA FRANA).
Sobre a matria a 1 SDI do E. TST fixou a Orientao Jurisprudencial

n 277:
277 Ao de cumprimento fundada em deciso normativa que sofreu

posterior reforma, quando j transitada em julgado a sentena condenat-
ria. Coisa julgada. No-configurao.
DJ 11.08.2003 Pargrafo nico do artigo 168 do Regimento Interno
do TST
A coisa julgada produzida na ao de cumprimento atpica, pois depen-
dente de condio resolutiva, ou seja, da no-modificao da deciso
normativa por eventual recurso. Assim, modificada a sentena normativa
pelo TST, com a conseqente extino do processo, sem julgamento do
mrito, deve-se extinguir a execuo em andamento, uma vez que a norma
sobre a qual se apoiava o ttulo exeqendo deixou de existir no mundo
jurdico.
Cabe transcrever tambm o entendimento consolidado pela 2 SDI/TST,

consubstanciado na Orientao Jurisprudencial n 49:
49. MANDADO DE SEGURANA. AO DE CUMPRIMENTO FUN-

DADA EM DECISO NORMATIVA QUE SOFREU POSTERIOR RE-
FORMA, QUANDO J TRANSITADA EM JULGADO A SENTENA
CONDENATRIA PROFERIDA NA AO DE CUMPRIMENTO.
cabvel o Mandado de Segurana para extinguir a execuo fundada em
sentena proferida em Ao de Cumprimento, quando excluda da senten-
a normativa a clusula que lhe serviu de sustentculo.
ROMS 184658/1995 , Ac. 1167/1997
Red. Min. Ronaldo Leal
DJ 14.11.1997
Deciso por maioria
ROMS 182198/1995 , Ac. 541/1996
Min. Cna Moreira
DJ 11.10.1996
Deciso unnime
ROMS 147402/1994 , Ac. 4849/1995
Juiz Conv. Euclides Rocha
DJ 15.12.1995
Deciso por maioria.
A configurao da violao direta e literal de normas da Constituio Fede-

ral confirmada, portanto, pela jurisprudncia consolidada das Cortes Superiores,
sendo que a inviabilizao do prosseguimento do presente Recurso de Revista im-
portaria, ainda, ofensa clara aos artigos 5, LIV, e LV da CF/88 princpios cons-
titucionais do devido processo legal e da ampla defesa e contraditrio.
124
DA OFENSA AO ARTIGO 5, II, DA CF/88 - PRINCIPIO DA LEGALIDA-
DE NINGUM SER OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER
ALGUMA COISA SENO EM VIRTUDE DE LEI
Consta do prprio acrdo recorrido que a sentena normativa, proferi-

da pelo Poder Judicirio de acordo com a competncia prevista no art. 114,
2, da CF/88, constitui norma aplicvel s partes, equiparando-se lei em
sentido material. Da mesma forma, fica expresso na deciso ora recorrida que
a norma que embasou o direito dos substitudos foi extinta, por deciso defini-
tiva do Egrgio Tribunal Superior do Trabalho TST, sendo ento excluda do
mundo jurdico.
Sendo assim, como a CEEE est sendo compelida a cumprir obrigao
prevista em norma no existente, se entende haver violao ao princpio da legali-
dade art. 5, II, da CF/88 tendo em vista que, como referido, ningum
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
No caso, a Companhia est sendo obrigada a desembolsar quantia superior
a R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais) com base em um dissdio coletivo
que, no curso da ao de cumprimento, antes de seu trnsito em julgado, fora
extinto, sem julgamento de mrito pelo TST. evidente, portanto, que h ofensa
literal e direta ao princpio da legalidade, pois tal determinao no est funda-
mentada em nenhuma norma legal.
A respeito do cabimento de Recurso Extraordinrio, por violao ao princ-
pio da legalidade, transcreva-se precedente do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINRIO PRINCPIO DA LEGALIDADE E

DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NORMAS LEGAIS CABIMEN-
TO. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido
processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistn-
cia da tese no sentido de que a ofensa Carta Poltica da Repblica sufici-
ente a ensejar o conhecimento de extraordinrio h de ser direta e frontal.
Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a
matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada,
com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora
torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao
comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpi-
os bsicos em um Estado Democrtico de Direito: o da legalidade e do
devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressupo-
rem a considerao de normas estritamente legais. ( STF. Recurso Extra-
ordinrio 247.262-0 Bahia. Relator: Min. Marco Aurlio. Segunda Turma.
J. 18.05.2001).
clara, portanto, a ofensa literal e direta ao princpio da legalidade art.

5, II, da CF/88 pois a Companhia est sendo obrigado ao pagamento de
quantia superior a R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais), sem qualquer
base normativa.
125
DA OFENSA AO ARTIGO 5, XXXVI, DA CF/88 PROTEO CONSTI-

TUCIONAL DA COISA JULGADA
Conforme consta da prpria deciso recorrida, o dissdio coletivo que em-

basa o pleito do Sindicato RVDC 205/89, Processo n TST-RO-DC-26276/91-3
foi extinto sem julgamento do mrito, documentos anexados aos embargos
execuo.
Nos termos da prpria sentena na fase de conhecimento, a condenao
tem por fundamento a vigncia do regramento coletivo. No caso, entretanto, ao
dissdio no se pode mais atribuir efeitos, pois extinto em processos de reviso. O
dissdio referido, portanto, no vigorou e suas clusulas - especialmente as que ora
so executadas - no podem, agora, produzir quaisquer efeitos .
Assim, a presente execuo est a ofender o art. 5, XXXVI, da Constitui-
o Federal de 1988, na medida em que viola a coisa julgada.
Registre-se que a ao de cumprimento fundada em deciso no transitada
em julgado traz dentro de si o germe da incerteza e da precariedade, porque poder
ser levada adiante e at ser inteiramente cumprida a obrigao, sem direito
restituio, como tambm poder, no curso do processo, modificar-se substancial-
mente o estado de direito que em princpio estava a alicerar a pretenso. Essa
modificao na situao jurdica coloca a ao de cumprimento em situao
precria, condicionada a confirmao da norma coletiva com seu trnsito em
julgado, num quadro assimilvel quelas relaes em que incide a clusula re-
bus sic stantibus, que se mantm enquanto a situao de fato e de direito no
sofrer alterao, hiptese, alis, expressamente consagrada no art. 471, I, do
CPC. Tal dispositivo, a par de consagrar o princpio da imutabilidade das ques-
tes j decididas, admite a reviso do que foi estatudo na sentena quando
sobrevier modificao no estado de fato ou de direito. Estes foram os fundamen-
tos adotados pela SDI, no AC SDI-4.489/95, 1994, Rel. Juiz Euclides Alcides
Rocha, PROC. TST-RO-MS N. 147.402/94, para extinguir ao de cumprimen-
to por meio de mandado de segurana, haja vista ter sido expirado o prazo para
interposio de ao rescisria.
Ressalta, ainda, Manoel Antnio Teixeira Filho, em Ao Rescisria no Pro-
cesso do Trabalho, Editora LTr, 1991, p. 292, que o processo do trabalho possui
situaes singulares, no imaginadas pelo processo civil, que conduzem a uma
relativizao do princpio da imutabilidade da coisa julgada. Defende a insero da
coisa julgada relativa s aes de cumprimento no grupo das sob condio ou
aparentes, na medida em que a sua efetiva constituio depende da sorte que tiver
o acrdo normativo, que se apresenta como o prprio pressuposto da existncia
dessa espcie de ao.
Esse tambm o pensamento de FRANCISCO ANTNIO DE OLIVEIRA,
o qual defende que, na hiptese de a sentena normativa desaparecer do mundo
jurdico, a soluo no o prosseguimento da execuo e o ajuizamento de Ao
Rescisria, e sim a sobrestamento do feito com a extino da execuo.
126
Assim se expressa o renomado jurista:
A segunda hiptese se nos afigura a mais acertada uma vez que o sobres-
tamento e a extino da execuo tem o apoio da lei. Preceitua o art. 462
do CPC: Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber
ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a sentena. Poder-se-ia objetar que a aplicao de
preceito civilista somente teria sede at o julgamento da fase de conheci-
mento. Todavia, a assero verdadeira em sede civilista onde a execuo
e a liquidao tem natureza jurdica tambm de ao. No na Justia do
Trabalho onde a liquidao de sentena e a execuo se traduzem em
simples eplogos da fase de conhecimento. E as regras civilistas buscadas
subsidiariamente devem ser adaptadas realidade trabalhista. (in Revis-
ta LTr, Vol. 59, n 10, Outubro de 1995.)
Lembra, ainda, o citado doutrinador, que o sobrestamento do feito e a

extino da execuo no constituem atos incompatveis com a autoridade da
coisa julgada. Reporta-se ao seguinte comentrio de LIEBMAN sobre a eficcia e
autoridade da sentena:
O que h de diverso nestes casos no a rigidez menor da coisa julgada,

mas a natureza da relao jurdica, que continua a viver no tempo com
contedo ou medida determinados por elementos essencialmente vari-
veis, de maneira que os fatos que sobrevenham podem influir nela, no s
no sentido de extingui-la, fazendo por isso extinguir o valor da sentena,
mas tambm no sentido de exigir mudana na determinao dela, feita
anteriormente. (in obra citada, pg.1.344.)
Na obra de FRANCISCO ANTNIO DE OLIVEIRA registrada tambm, em

razo do que foi exposto, a desnecessidade de se buscar alento na Ao Rescisria,
podendo a extino da ao inclusive ser decretada de ofcio pelo magistrado.
V-se, pois, que a espcie no enseja concluso diversa da defendida pelos
citados juristas, qual seja, a de que a coisa julgada produzida na ao de cumpri-
mento relativizada no tempo em funo da condio resolutiva e no desafia ao
rescisria para a sua desconstituio. A modificao imposta por julgamento em
Corte Superior retira o indispensvel suporte jurdico. (FRANCISCO ANTNIO
DE OLIVEIRA, in obra citada, pg. 1344).
Assim, reformada a sentena normativa pelo Tribunal Superior, constitui
ilegalidade o prosseguimento da execuo em desacordo com a deciso final da
demanda coletiva. Tendo sido julgado extinto o dissdio, sem exame do mrito,
impe-se a extino da execuo no tocante s vantagens por eles asseguradas.
Estes so fundamentos adotados nas fundamentaes dos Acrdos SBDI2-1.167/
97 e SDI 4.849/95.
Por oportuno, cabe trazer outros julgados da mais Alta Corte de Justia
Trabalhista:
127
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. AO DE CUMPRIMEN-
TO. MODIFICAO DA DECISO NORMATIVA QUE A FUNDA-
MENTA. Ao de cumprimento calcada em deciso normativa sub-
metida a recurso tem natureza precria e que, modificada a deciso
que a fundamenta, comporta providncia judicial de integrao em
razo do fato superveniente, como na espcie, em que a deciso nor-
mativa foi substancialmente alterada (extinto o processo sem julga-
mento de mrito). Assim, ainda em curso a Ao de Cumprimento e
desaparecendo a norma (deciso) que lhe dava substrato. Lcito era
ao juiz suspender os atos executrios, sem ofensa a direito lquido e
certo dos impetrantes.
Recurso provido para denegar-se a segurana. Ac. ROMS n. 147402,
ano 1994, proc. N. TST-RO-MS 147.402/94.4, AC. SDI - 4.849/95,
2. Reg.
AO DE CUMPRIMENTO. EXECUO. MODIFICAO DA SEN-
TENA NORMATIVA EM GRAU RECURSAL. VANTAGENS NO PA-
GAS. REPERCUSSO SOBRE O TTULO EXEQENDO. A coisa jul-
gada produzida na Ao de Cumprimento atpica, dependente de uma
condio resolutiva, ou seja, da no-modificao do acrdo normativo
por eventual recurso ou em decorrncia de clusula rebus sic stantibus. A
modificao da sentena normativa, em grau recursal, repercute direta-
mente na coisa julgada e, conseqentemente, na execuo promovida na
Ao de Cumprimento, extinguindo-a, se indeferidas pela Corte Superior
as vantagens objeto do ttulo exeqendo. Recurso Ordinrio a que se d
provimento. (Ac. TST SDI-2 n. 1.167/97 184658. Ano 1995, Rel.
Ronaldo Leal.)
importante ressaltar, ainda que tal fato no altere a soluo jurdica da

questo, que a extino do dissdio coletivo perante o Egrgio Tribunal Superior do
Trabalho bastante anterior ao trnsito em julgado da ao de cumprimento
proposta com base neste dissdio. De fato, a deciso do Tribunal Superior do Tra-
balho transitou em julgado ainda em 16 de abril de 1993, enquanto a ao de
cumprimento somente transitou em 6 de outubro de 1997.
Mesmo se fosse posterior, pacfico, tanto em doutrina como em jurispru-
dncia, que no se sustenta a coisa julgada constituda precariamente m sede de
ao de cumprimento.
Assim, fica evidente que existe, na deciso recorrida, afronta ao art. 5,
XXXVI, princpio constitucional de proteo coisa julgada, na medida em que
d vigncia e aplicabilidade deciso constituda sob a gide de um dissdio cole-
tivo extinto, sem julgamento do mrito pelo Tribunal Superior do Trabalho.
III DO REQUERIMENTO
Ante o exposto, requer o conhecimento e o provimento do Recurso de

Revista, com fundamento no artigo 896, 2, da CLT, para reformar a deciso
regional, vez que presente violao literal e direta a normas da Constituio
Federal de 1988.
128
Pede deferimento.
Porto Alegre, 17 de maio de 2004.
Miguel Arcanjo Costa da Rocha

OAB/RS n 30.184
Walter Henrique Finger

OAB/RS n 48.593

OAB/RS n 44.425

129
Proc. n TST-RR-1767/1990-016-04-00.5
ACRDO
(4 Turma)
BL/lra
RECURSO DE REVISTA. EXECUO. AO DE CUMPRIMENTO

FUNDADA EM SENTENA NORMATIVA REFORMADA. COISA
JULGADA. 1 Conquanto seja legalmente permitida a propositura da
ao de cumprimento antes do trnsito em julgado da sentena normati-
va na qual ela se funda, na conformidade do art. 872 da CLT, a deciso
da proveniente se classifica como sentena condicional, ficando sujeita
sua exigibilidade comprovao de que se realizou a condio. 2 - A
modificao da sentena normativa, com a extino do processo sem
julgamento do mrito, traz como conseqncia a extino da execuo
em curso, porquanto baseada em ttulo excludo do mundo jurdico. Equi-
vale a dizer que no se realizou a condio e, em razo disso, no poderia
o credor executar o comando oriundo da ao de cumprimento, uma vez
que no provada a manuteno da sentena normativa em grau recursal.
3 - Inteligncia da Orientao Jurisprudencial n 277/SBDI-1 do TST. 4
O Tribunal de origem, ao considerar que a deciso proferida na fase
cognitiva da presente ao de cumprimento transitou em julgado, no
podendo ser afetada pela deciso proferida no recurso no qual era discu-
tida a sentena normativa que embasou a presente ao, afronta o art.
5, XXXVI, da Constituio da Repblica, pois, na verdade, estava de-
pendente de uma condio resolutiva. 6 Recurso provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, n TST-RR-

1767/1990-016-04-00.5, em que Recorrente COMPANHIA ESTADUAL DE
ENERGIA ELTRICA CEEE e Recorrido SINDICATO DOS ENGENHEI-
ROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
O Tribunal do Trabalho da 4 Regio, pelo acrdo de fls. 4641/4655, deu
provimento parcial ao agravo de petio do exeqente para, afastando o comando
sentencial de extino da execuo, determinar o retorno dos autos origem para
julgamento das demais questes suscitadas nos embargos do devedor, dando-se
prosseguimento execuo.
s fls. 4657/4661, a CEEE interps embargos de declarao, que foram
desprovidos s fls. 4684/4686.
A executada, com fundamento no art. 896, 2, da CLT, recorre de revista
s fls. 4688/4701.
Admitida pelo despacho de fls. 4707/4708, a revista recebeu razes de con-
trariedade s fls. 4711/4725.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos
termos do art. 82 do Regimento Interno do TST.
130
o relatrio.
VOTO
1 CONHECIMENTO
1.1 Recurso de Revista Execuo. Ao de Cumprimento Fundada em

Sentena Normativa Posteriormente Reformada. Coisa Julgada
O Tribunal Regional, apreciando o agravo de petio interposto pelo sindi-

cato, deu-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos origem, a
fim de que a Vara d prosseguimento execuo, que havia sidoextinta.
Antes de explicitar os fundamentos da deciso regional, convm delimitar
os contornos da lide, fixados pelo Tribunal a quo.
Trata-se, na espcie, de ao de cumprimento proposta em 29/11/90
pelo Sindicato-autor, com fundamento nas clusulas 2 e 10 da sentena
normativa prolatada pelo TRT da 4 Regio nos autos do RVDC-205/89, que
garantiam aos processualmente substitudos o direito a diferenas salariais e
adicional de transferncia.
Aps o trnsito em julgado da presente ao de cumprimento e j ultrapas-
sada a fase de liquidao, a executada, em 25/5/2001, trouxe pela primeira vez aos
autos a notcia de que o processo revisional no qual fora prolatada a sentena
normativa objeto da ao de cumprimento foi definitivamente extinto, sem julga-
mento do mrito, por acrdo do TST, publicado em 16/4/1993.
Na mesma oportunidade, informou ainda a CEEE que ajuizara, em 27/9/
99, ao rescisria com vista desconstituio da coisa julgada do ttulo judicial
exeqendo, sob o argumento da inexigibilidade do cumprimento das normas cole-
tivas fixadas por sentena normativa em processo coletivo extinto, em segunda
instncia, sem julgamento do mrito.
O Colegiado esclarece que a ao rescisria, julgada improcedente pela 2
Seo de Dissdios Individuais daquele TRT, em 12/11/2001, conforme acrdo
das fls. 4225/4237, ainda pendia de julgamento final, pois, at a prolao do
acrdo recorrido, no havia sido julgado o recurso interposto perante o TST.
A Vara julgou procedentes os embargos execuo opostos pela CEEE (fls.
4406/4419), extinguindo a execuo em curso, acolhendo, assim, a tese da execu-
tada da inexigibilidade do ttulo judicial constitudo na presente ao de cumpri-
mento, em razo de esta se fundar em processo coletivo revisional extinto sem
julgamento do mrito. Afirmou o acrdo regional que segundo o julgador
originrio, a problemtica gerada na ao de cumprimento resolve-se, no
caso dos autos, pela perda da eficcia da sentena normativa, dada a sua
natureza condicional (CCB, artigo 119) sujeita a uma condio resoluti-
va negativa, consubstanciada na no-supervenincia de deciso que lhe
retire a eficcia, tal como na execuo provisria (fls. 4649/4650).
131
O Tribunal a quo, contudo, reformou a sentena de piso, determinando o

retorno dos autos origem, para que prossiga a execuo. Fundamentou:
A vigncia imediata da norma fixada por ato do Poder Judicirio no

exerccio do seu Poder Normativo (sentena normativa), lhe d a feio de
exigibilidade atual (sem condio ou termo). O cumprimento na norma
coletiva, uma vez resistido pelo empregador, confere ao empregado o
direito de ao prpria (ao de cumprimento), mesmo antes de sua con-
firmao por instncias superiores, ou seja, mesmo pendente de recurso.
Assim, a revogao da sentena normativa por deciso do TST, no des-
constitui a coisa julgada que tornou certo o direito constitudo sob a gide
de sua vigncia, nem atua como condio resolutiva, sobre a relao jur-
dica subjacente sentena prolatada na ao de cumprimento. Nesse sen-
tido, o ttulo executivo proveniente da ao de cumprimento atual exig-
vel, portanto , a par do carter definitivo da sua eficcia executiva, incon-
cilivel com a noo de precariedade ou de sujeio a implemento de
condio resolutiva, com preconizado nos embargos. Na hiptese dos
autos, a precluso mxima se operou com o trnsito em julgado da senten-
a condenatria prolatada no processo cognitivo, a qual, ao contrrio do
que pretende a executada, decidiu relao jurdica atual e no condiciona-
da ou a termo. Assim, uma vez liquidada a condenao, presentes, ainda,
a certeza e atualidade do ttulo, no se verifica razo para a extino da
execuo. (fls. 4653/4654)
A reclamada investe contra o acrdo regional, apontando ofensa aos inci-

sos II e XXXVI do art. 5 da Constituio da Repblica, transcrevendo jurisprudn-
cia para evidenciar a alegada violao constitucional. Sustenta que est sendo
obrigada a cumprir obrigao prevista em norma no mais existente, em afronta
ao princpio da legalidade, e que houve afronta coisa julgada, pois (...) refor-
mada a sentena normativa pelo Tribunal Superior, constitui ilegalidade
o prosseguimento da execuo em desacordo com a deciso final da de-
manda coletiva.
Comungo a tese de que, conquanto seja legalmente permitida a propositura
da ao de cumprimento antes do trnsito em julgado da sentena normativa na
qual ela se funda, na conformidade do art. 872 da CLT, a deciso da proveniente
se classifica como sentena condicional, ficando sujeita sua exigibilidade com-
provao de que se realizou a condio.
Nesse sentido, a modificao da sentena normativa, com a extino do
processo sem julgamento do mrito pelo TST em 16/4/93, traz como conseqncia
a extino da execuo em curso, porquanto baseada em ttulo excludo do mun-
do jurdico. Equivale a dizer que no se realizou a condio e, em razo disso, no
poderia o credor executar o comando oriundo da ao de cumprimento, uma vez
que no provada a manuteno da sentena normativa em grau recursal.
Nessa esteira de entendimento, a SBDI-1 do TST editou a Orientao Juris-
prudencial n 277, do seguinte teor:
132
Ao de cumprimento fundada em deciso normativa que so-
freu posterior reforma, quando j transitada em julgado a sen-
tena condenatria. Coisa julgada. No-configurao.
jurdico. (Precedentes: ERR 350081/1997, Juiz Conv. Levi Ceregato, DJ
3/9/1999; ERR 348758/1997, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 16/2/
2001; ERR 519984/1998, Red. Min. Milton de Moura Frana, DJ 6/9/
2001; ERR 405753/1997, Min. Milton de Moura Frana, DJ 9/11/2001;
ERR 392155/1997, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 19/4/2002)
Diante do exposto, considero que o Tribunal de origem, ao observar que a

deciso proferida na fase cognitiva da presente ao de cumprimento transitou em
julgado, no podendo ser afetada pela deciso proferida no recurso no qual era
discutida a sentena normativa que embasou a presente ao, afronta o art. 5,
XXXVI, da Constituio da Repblica, pois, na verdade, estava dependente de
uma condio resolutiva.
Assim, conheo do recurso por violao ao art. 5, XXXVI, da Constitui-
o da Repblica.
2 MRITO
2.1 Recurso de Revista. Execuo. Ao de Cumprimento Fundada em

Sentena Normativa Reformada. Coisa Julgada
A conseqncia do conhecimento do apelo por violao constitucional o

seu provimento para, restabelecendo a sentena de fls. 4406/4419, extinguir a
execuo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho,

por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violao ao art. 5, XXXVI,
da Constituio da Repblica, e, no mrito, dar-lhe provimento para, restabelecen-
do a sentena de fls. 4406/4419, extinguir a execuo.
Braslia, 06 de abril de 2005.
MINISTRO BARROS LEVENHAGEN

Relator
LRA/lra/mv/ap
133
Proc. n TST-E-RR-1767/1990-016-04-00.5
A C R D O (SBDI-1)
GMCA/ly/st
PROCESSO EM EXECUO OFENSA AO ART. 5, INCISO XXXVI,

DA CONSTITUIO DA REPBLICA AO DE CUMPRIMENTO
NORMA COLETIVA REFORMADA PELO TST VIGNCIA APLI-
CAO DA ORIENTAO JURISPRU-DENCIAL N 277. A coisa
julgada produzida na ao de cumprimento atpica, pois dependente de
condio resolutiva, ou seja, da no-modificao da deciso normativa
por eventual recurso. Assim, modificada a sentena normativa pelo TST,
com a conseqente extino do processo, sem julgamento do mrito,
deve-se extinguir a execuo em andamento, uma vez que a norma sobre
a qual se apoiava o ttulo exeqendo deixou de existir no mundo jurdico.
Recurso de Embargos no conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revis-

ta n TST-E-RR-1767/1990-016-04-00.5, em que Embargante SINDICATO
DOS ENGENHEIROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e Embar-
gado COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELTRICA - CEEE.
A 4 Turma da Corte, em processo oriundo do 4 Regional, por intermdio
do Acrdo de fls. 4.740-4.744, conheceu e deu provimento ao Recurso de Revista
da Reclamada no tocante execuo ao de cumprimento norma coletiva refor-
mada pelo TST - vigncia, por entender que foi violado o art. 5, inciso XXXVI, da
Constituio da Repblica.
O Sindicato-Reclamante interpe Embargos Seo Especializada em Dis-
sdios Individuais de fls. 4.746-4753, com fundamento no artigo 894, da CLT.
A impugnao foi apresentada s fls. 4.759-4.768. O processo no foi en-
viado Procuradoria-Geral, para emisso de parecer, ante a ausncia de obrigato-
riedade (RI/TST, Art. 82, inciso I).
o relatrio.
VOTO
1. CONHECIMENTO Satisfeitos os Pressupostos Comuns de Admissibi-

lidade, Examino os Especficos dos Embargos.
1.1 Execuo Ao de Cumprimento Norma Coletiva Reformada pelo

TST Vigncia
A Turma conheceu do Recurso de Revista da Reclamada, por entender que
foi violado o art. 5, inciso XXXVI, da Constituio da Repblica, verbis:
RECURSO DE REVISTA. EXECUO. AO DE CUMPRIMEN-

TO FUNDADA EM SENTENA NORMATIVA REFORMADA.

134
COISA JULGADA. 1 Conquanto seja legalmente permitida a propositu-
ra da ao de cumprimento antes do trnsito em julgado da sentena
normativa na qual ela se funda, na conformidade do art. 872 da CLT, a
deciso da proveniente se classifica como sentena condicional, ficando
sujeita sua exigibilidade comprovao de que se realizou a condio. 2 -
A modificao da sentena normativa, com a extino do processo sem
julgamento do mrito, traz como conseqncia a extino da execuo em
curso, porquanto baseada em ttulo excludo do mundo jurdico. Equivale
a dizer que no se realizou a condio e, em razo disso, no poderia o
credor executar o comando oriundo da ao de cumprimento, uma vez
que no provada a manuteno da sentena normativa em grau recursal. 3
Inteligncia da Orientao Jurisprudencial n 277/SBDI-1 do TST. 4 O
Tribunal de origem, ao considerar que a deciso proferida na fase cognitiva
da presente ao de cumprimento transitou em julgado, no podendo ser
afetada pela deciso proferida no recurso no qual era discutida a sentena
normativa que embasou a presente ao, afronta o art. 5, XXXVI, da
Constituio da Repblica, pois, na verdade, estava dependente de uma
condio resolutiva. 6- Recurso provido. (fl.4.740)
O Sindicato-reclamante sustenta que a Turma, ao dar provimento ao Re-

curso de Revista, violou os arts. 896 da CLT, 5, incisos XXXVI e LIV, da Consti-
tuio da Repblica, 879, 2 da CLT, bem como divergiu do aresto trazido a
confronto.
Alega que no caberia o conhecimento do recurso por ofensa ao art. 5,
inciso XXXVI, da Constituio da Repblica.
Afirma que houve equvoco ao se considerar a ao de cumprimento j
decidida por sentena transitada em julgado, mesmo se entendesse possvel des-
constitu-la em ao rescisria, o que afrontaria o respeito coisa julgada (art. 5,
XXXVI, da CFB/88).
Por fim, solicita que a Jurisprudncia desta Corte seja mantida, sob o enten-
dimento que, transitada em julgado a sentena na ao de cumprimento, a extin-
o do Dissdio Coletivo, em que se fundou, s pode ser alegada em ao rescisria
e no em incidente da fase de execuo.
A discusso saber se sentena normativa, cujo dissdio coletivo foi julgado
extinto pelo TST, com deciso transitada em julgado, constitui, ou no, ttulo exe-
cutivo em ao de cumprimento ainda no executada, mas tambm com deciso
transitada em julgado.
A ao de cumprimento, por disposio legal, ao autnoma, tanto que
independe do trnsito em julgado da sentena normativa para ser ajuizada, e tam-
bm certo que o provimento de recurso interposto contra tal deciso no importa-
r na restituio dos salrios ou vantagens pagos, em execuo do julgado (artigo
6, 3, da Lei 4.725/65). Assim, no seria a mera modificao da sentena norma-
tiva que traria influncia na ao de cumprimento (e conseqente execuo).
Consoante registrado no processo, a sentena normativa foi modificada,
em grau recursal por esta Corte, que julgou extinto o processo sem julgamento do
mrito.
135
Nesse contexto, uma vez modificada a sentena normativa pelo TST com a
extino do processo sem julgamento de mrito, resulta que a execuo em anda-
mento, com base no ttulo exeqendo que foi excludo do mundo jurdico, deve ser
de imediato extinta, por no mais existir o suporte jurdico de sua exigibilidade.
A execuo estava assentada em coisa julgada atpica, medida que a
sentena normativa subordinava-se condio resolutiva, que, uma vez concreti-
zada, desconstituiu o ttulo exeqendo.
De fato ficou vulnerado o art. 5, inciso XXXVI, da Constituio, j que
houve o trnsito em julgado da deciso do TST, que decretou a extino do Diss-
dio Coletivo, sendo que as decises proferidas em execuo nestes autos impem
nus estranho ao ordenamento jurdico. Acrescenta que a deciso prolatada em
ao de cumprimento de sentena normativa, no transitada em julgado, tem
carter precrio, vinculado ao resultado final obtido no dissdio.
Em se tratando de ao de cumprimento relativa sentena normativa da qual
pende recurso, no h formao de coisa julgada formal ou material nos moldes do
Processo Civil, mas coisa julgada condicional. Isso porque toda deciso proferida em
ao de cumprimento neste caso est pendente de uma condio, que o julgamento
em definitivo do Dissdio Coletivo que lhe serve de embasamento. A deciso que serviu
de base para a ao de cumprimento apenas se consolida com o seu trnsito em
julgado nos autos de Dissdio Coletivo, isto porque a modificao da sentena norma-
tiva repercute diretamente na execuo promovida na ao de cumprimento, tornando
indevida a observncia de clusulas que acaso tenham sido alteradas.
No caso em exame, com maior razo tornou-se invivel o prosseguimento
da execuo, pois esta Corte extinguiu o processo de dissdio coletivo sem julga-
mento do mrito, por considerar incompetente o TRT da Segunda Regio para
apreci-lo. Ou seja, o ttulo executivo que legitimou a ao de cumprimento perdeu
a sua exigibilidade. No h mais o que ser executado.
A possibilidade de extino da execuo da ao de cumprimento mostra-
se absolutamente razovel, j que est consignado nos autos que a causa da
modificao da sentena normativa foi a incompetncia funcional absoluta, que
implica, necessariamente, em vcio de origem, contaminando mortalmente o pro-
cesso coletivo. Conseqentemente, a execuo fundada em ttulo que se concluiu
ser inexistente, por vcio de origem, por razes de simples lgica, no pode ter
originado coisa julgada tpica, no podendo subsistir a execuo decorrente, por
ausncia de suporte jurdico. Portanto, reformada a sentena normativa em grau
recursal, no presente caso, constituiria verdadeira ilegalidade o prosseguimento da
execuo. Ressalte-se que as vantagens ainda no foram pagas, tanto que se bus-
ca a satisfao por execuo em ao de cumprimento.
A matria encontra-se pacificada na Orientao Jurisprudencial n 277,
que dispe:
Ao de cumprimento fundada em deciso normativa que sofreu

posterior reforma, quando j transitada em julgado a sentena

136
condenatria. Coisa julgada. No-configurao.
jurdico.
Desta forma, correto o conhecimento e provimento do Recurso de Revista

da Reclamada, por ofensa ao art. 5, inciso XXXVI, da Constituio da Repbli-
ca, sem haver violao do art. 5, inciso LIV da Carta Magna. No conheo dos
Embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Indivi-

duais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer dos
embargos.
Braslia, 20 de maro de 2006.
CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA

Relator

PARECERES
139
Parecer n 14.354
LICITAO. PREGO PARA AQUISIO DE MEDICAMENTO. OFER-
TA ANTERIOR DE PREO INFERIOR PELA EMPRESA-FABRICAN-
TE. HIPTESE DE REVOGAO DA LICITAO E CONTRATAO
DIRETA DA FABRICANTE. RESPEITO AO PRINCPIO DA ECONOMI-
CIDADE.
O Sr. Secretrio de Estado da Sade encaminha, para exame e manifesta-

o desta Procuradoria-Geral, o presente expediente, que trata de aquisio do
medicamento Xinafoato de Salmeterol 50 mcg, indicado para o tratamento de
asma, a fim de que seja apontada soluo jurdica situao ocorrida no procedi-
mento de compra. Ocorre que, realizado prego eletrnico para aquisio do me-
dicamento antes referido, verificou a Secretaria da Sade que o menor preo ofer-
tado, constante, pois, da proposta vencedora, era superior ao preo que havia sido
cotado pela empresa fabricante do medicamento, da qual se cogitara comprar
diretamente, mediante inegixibilidade de licitao.
Os fatos havidos esto bem expostos na Informao n 1744/2005, da As-
sessoria Jurdica da SES (fls. 105/106), a qual se transcreve a seguir:
Vem a esta Assessoria o presente feito solicitando embasamento legal

para a aquisio do medicamento Xinafoato de Salmeterol 50 mcg. O
processo foi aberto, por solicitao da CPAF, com a informao de ser
medicamento inexigvel, conf. fls. 04, tendo sido consultada a ANVISA
(fls. 09) de onde se obtm a informao da existncia de mais de um
fabricante, e aps, consultado o fabricante GlaxoSmithKline Brasil Ltda.,
o qual informou s fls. 024, como menor preo possvel, o de R$ 46,85.
Aps, seguiu o Dep. de Compras desta SES, no procedimento licitatrio,
com a formulao de Edital de Prego Eletrnico n 061/2005, de fls. 027
a 045, para a realizao de certame a fim de proceder-se ao prego para
o Registro de Preos, do qual no participou a empresa consultada, e saiu
vencedora a empresa WERBRAN DISTRIBUIDORA DE MEDICAMEN-
TOS LTDA.
O impasse suscitado ocorreu tendo em vista que a empresa fabricante
no se habilitou ao procedimento licitatrio, e agora foi notado que o
valor unitrio do produto oferecido diretamente por ela, menor que o
preo oferecido pela empresa vencedora, o que motivou a consulta a essa
assessoria.
Bem, analisando o feito, observamos que est presente a documentao
que demonstra a existncia de mais de um fabricante, e vrios distribui-
dores, de medicamento com nome comercial diferente, mas com esse
princpio ativo, o que afasta no presente caso a possibilidade de venda
por inexigibilidade, em que pese nos autos tambm conste Declarao do
SINDUSFARMA (sindicato correspondente) s fl. 020, no sentido da ex-
clusividade na fabricao-distribuio do produto, datada de 2004.

140
Entretanto, tendo em vista que se reconhece diferena significativa de
preo unitrio, e que, portanto, reflete substancialmente no preo total do
contrato a ser firmado, entendemos complicada a soluo, j que se
percebe prejuzo vindouro Administrao, situao que, justamente
pelas contradies permitidas no presente feito, nos demandou tempo em
busca de possvel soluo, sem sucesso, por esta Assessoria, motivo pelo
qual opinamos que o feito deve ser enviado PGE para dirimir as dvi-
das aqui presentes.
Posteriormente, o expediente foi encaminhado Diviso de Compras da

Secretaria consulente, o qual atestou a fabricao exclusiva pela empresa Glaxos-
mithkline Brasil Ltda., do medicamento pretendido comprar, verbis:
Esclarecemos que o medicamento XINAFOATO DA SALMETEROL 50

MCG fabricado, at esta data, apenas pela empresa GLAXOSMITHKLI-
NE BRASIL LTDA, conforme registro na ANVISA de n 101070222, os
demais itens (fls. 108 a 111) divergem pois trata-se de associao de
princpios ativos, e o das pginas ns 112 no possui em sua apresenta-
o 50 mcg, apenas o item constante na pgina n 114.
o breve relatrio.
2. Como relatado acima, a Secretaria da Sade realizou licitao na moda-

lidade de prego eletrnico para compra do medicamento Xinafoato de Salmete-
rol 50 mcg, sagrando-se vencedora a empresa WERBRAN DISTRIBUIDORA DE
MEDICAMENTOS LTDA., que ofereceu o produto ao preo unitrio de R$ 52,50.
Entretanto, antes de proceder ao referido prego, como vislumbrara a possibilidade
de efetuar a compra mediante inexigibilidade de licitao, em razo de fornecedor
exclusivo, a SES havia orado o medicamento com a fabricante, GLAXOSMI-
THKLINE BRASIL LTDA., obtendo o preo unitrio de R$ 46,85.
Ocorreu, portanto, situao incomum: o preo obtido no procedimento lici-
tatrio superior quele oferecido individualmente pela empresa GLAXOSMITHKLI-
NE BRASIL LTDA, de modo que restou o Administrador em estado de perplexida-
de, perguntando-se como proceder no caso concreto.
3. Com efeito. A perplexidade resulta do fato de que a licitao, procedi-

mento previsto na Constituio Federal para contratao de obras, servios, com-
pras e alienaes pela Administrao Pblica (CF, art. 37, XXI), tem como escopo
assegurar a proposta mais vantajosa para o Poder Pblico, a par de garantir o
princpio da isonomia, permitindo igualdade de condies aos concorrentes (Lei n
8666/93, art. 3); entretanto, no caso concreto, ora em exame, a licitao no se
afigurou como meio hbil ao desiderato de escolha da proposta mais vantajosa
Administrao, visto que o menor preo oferecido pelo produto que a Secretaria da
Sade pretende comprar foi oferecido por empresa que no participou do certame,
a qual fabricante do medicamento visado.
141
Sob esta evidncia de que a licitao no atingiu a finalidade de assegurar

a maior vantajosidade para Administrao Pblica, no dando concreo ao prin-
cpio da eficincia -, entende-se cabvel a revogao do procedimento, permitida
pelo art. 49 da Lei n 8666/93 (aplicvel s licitaes na modalidade prego, ex vi
do disposto na Lei n 10520/2002, art. 9).
Sobre o instituto da revogao no processo licitatrio, elucida HELY LO-
PES MEIRELLES:
A revogao da licitao assenta em motivos de oportunidade e conve-

nincia administrativa, mas nem por isso dispensa a justificativa do ato
revocatrio. A Administrao pode revogar a licitao em qualquer de
suas fases, desde que o interesse pblico imponha essa invalidao. So
as convenincias do servio que comandam a revogao, e passam a ser
a justa causa da deciso revocatria, que, por isso mesmo, deve ser
motivada, sob pena de se converter em ato arbitrrio do administrador
pblico. E o arbtrio incompatvel com o direito. (Licitao e Contrato
Administrativo, 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 264.)
4. A revogao do processo licitatrio, portanto, como de qualquer ato ad-

ministrativo, efetua-se no mbito do poder discricionrio da Administrao Pbli-
ca, atendendo critrios de convenincia e oportunidade. Impende aqui assinalar
que tal poder discricionrio encontra restries no ordenamento jurdico, no se
confundindo com poder arbitrrio.
Com efeito. O ato discricionrio somente ser legtimo e vlido se praticado
para atendimento de uma finalidade legal, devendo guardar observncia aos prin-
cpios fundamentais do direito, revestindo-se da devida motivao.
Portanto, a liberdade de escolha na prtica do ato discricionrio d-se den-
tro dos limites legais. Quer dizer: o ato deve atender finalidade legal, sob pena
de desvio de finalidade. Como afirma CELSO ANTNIO BANDEIRA DE ME-
LLO, (In Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 ed. So Paulo: Malheiros,
2000, pp. 32-33): A discrio, como se espera a breve trecho comprovar, a mais
completa prova de que a lei sempre impe o comportamento timo. Procurar-se-
demonstrar que quando a lei regula discricionariamente uma dada situao, ela o
faz deste modo exatamente porque no aceita do administrador outra conduta
que no seja aquela capaz de satisfazer excelentemente a finalidade legal. Em
primeiro lugar, isso postulado por uma idia simplicssima. Deveras, no teria
sentido que a lei, podendo fixar uma soluo por ela reputada tima para atender
o interesse pblico, e uma soluo apenas sofrvel ou relativamente ruim, fosse
indiferente perante estas alternativas. de presumir que, no sendo a lei um ato
meramente aleatrio, s pode pretender, tanto nos casos de vinculao, quanto
nos casos de discrio, que a conduta do administrador atenda excelentemente,
perfeio, a finalidade que a animou. Em outras palavras, a lei s quer aquele
especfico ato que venha a calhar fiveleta para o atendimento do interesse pbli-
co. Tanto faz que se trate de vinculao, quanto de discrio. O comando da
142
norma sempre prope isto. Se o comando da norma sempre prope isto e se uma
norma uma imposio, o administrador est, ento, nos casos de discricionarie-
dade, perante o dever jurdico de praticar, no qualquer ato dentre os comportados
pela regra, mas, nica e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeio
finalidade da lei.
5. No caso telado, qual a conduta que melhor atende o interesse pblico:

contratar a empresa vencedora da licitao, que oferece o medicamento de que a
Secretaria da Sade necessita pelo valor unitrio de R$ 52,50, ou contratar a
empresa-fabricante do medicamento, que o oferta pelo preo de R$ 46,85? Evi-
dentemente que a compra pelo menor valor aquela que atende finalidade legal,
observando o princpio da economicidade.
Veja-se que, como dito antes, o processo licitatrio no alcanou um de
seus objetivos, ou seja, assegurar Administrao Pblica a maior vantajosi-
dade na contratao. In casu, essa finalidade legal somente ser atendida se
for revogada a licitao e contratada a empresa-fabricante do medicamento,
pelo menor valor.
Com este procedimento, a Administrao Pblica estar atendendo ao prin-
cpio constitucional da eficincia (art. 37 da CF) ou economicidade (art. 70 da
CF). O ato discricionrio de revogao da licitao estar, pois, vinculado aos
princpios referidos. No magistrio de JUAREZ FREITAS:
Esposada esta adequada compreenso do sistema jurdico, admitir-se-

, com naturalidade que s existe discricionariedade vinculada a princ-
pios e, portanto, a antiga distino forosamente haver de ser, no mni-
mo, abrandada, sem se deixar de classificar os atos administrativos con-
soante uma maior ou menor liberdade do agente, porm tendo presente
que a distino somente se explica pela maior ou menor vinculao ao
princpio da legalidade estrita, compreendida como um dos princpios
relevantes e autnomos. Princpio que reclama ser devidamente relativi-
zado ou nuanado pelos demais.
Afirmar-se a discricionariedade vinculada no significa dizer que nunca
haver juzo de convenincia, visto retrospectivamente, o que seria um
erro lgico equiparvel ao sofisma de Aquiles e da tartaruga. Simples-
mente se quer afirmar que h uma poro de vinculao que precisa
acompanhar a discricionariedade, a qual no se desfaz, por esta presen-
a, seno que se legitima, por no se auto-referenciar nem correr o risco
de fixar residncia no espao fluido de vontades meramente particulares,
incompatveis, nesta condio, com a ndole do Direito democrtico,
mormente sua vertente publicista. (FREITAS, Juarez. O Controle dos
Atos Administrativos e os Princpios fundamentais. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, pp. 224/225)
6. A revogao da licitao tem expressa previso na Lei n 8666/93, artigo

49, que dispe:
143
Art. 49 - A autoridade competente para a aprovao do procedimento
somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decor-
rente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e sufici-
ente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de
ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devida-
mente fundamentado.
Pargrafo 1 - A anulao do procedimento licitatrio por motivo de
ilegalidade no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no
pargrafo nico do art. 59 desta Lei.
Pargrafo 2 - A nulidade do procedimento licitatrio induz do contra-
to, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.
Pargrafo 3 - No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica asse-
gurado o contraditrio e a ampla defesa.
Pargrafo 4 - O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos
do procedimento e de inexigibilidade de licitao.
Acerca do alcance da norma legal invocada, registra SERGIO DE ANDRA

FERREIRA:
15.3. Ademais, trata-se de revogao da espcie cheia ou dependente,

porquanto no livre, feita ad libitum, mas, contrariamente, s se pode
dar em funo de fato superveniente: trata-se de revogao por motivo
ulterior, devidamente comprovado, que ter de ser pertinente e suficiente
para justificar a revogao, havendo de decorrerem dele razes de inte-
resse pblico.
15.4. Este regime faz inquestionavelmente necessria a plena motivao

do ato revocatrio, com a identificao do fato hbil e de repercusso
bastante, bem ainda sua irretorquvel evidenciao; assim como a carac-
terizao da existncia de razo de interesse pblico decorrente.
15.5. O integral atendimento desses requisitos e pressupostos ter de passar

pelo crivo do devido processo legal, conforme imposto pelo pargrafo 3 do
art. 49, que assegura, quando se intenta o desfazimento do procedimento
licitatrio, o contraditrio e a ampla defesa, garantias que, indubitavelmente,
tero de ser previamente concretizadas (Justen, ob. Cit., p. 491). (FERREI-
RA, Srgio de Andra. Anotaes sobre a Revogao em Sede Licitatria. In
Boletim de Licitaes e Contratos, agosto/2003, pp. 531/538).
O Egrgio Superior Tribunal de Justia j se pronunciou sobre a possibilida-

de de revogao da licitao nos termos do artigo 49 da Lei n 8666/93, no man-
dado de segurana n 8844-DF, cuja ementa a seguinte:
ADMINISTRATIVO. LICITAO. PROGRAMA DE DESENVOLVIMEN-

TO SUSTENTVEL DO PANTANAL. CONTRATAO DE EMPRESA
DE GERENCIAMENTO. REVOGAO. ARTIGO 49 DA LEI N 8.666/
1993. SMULA N 473/STF. OCORRNCIA DE FATOS SUPERVENI-
ENTES SUFICIENTES. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE DIREI-
TO LQUIDO E CERTO.

144
A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente
poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de
fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por
provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente funda-
mentado (artigo 49, caput, da Lei n 8666/93).
A revogao, consoante o ensinamento de Maral Justen Filho, funda-se
em juzo que apura a convenincia do ato relativamente ao interesse
pblico. No exerccio de competncia discricionria, a Administrao
desfaz seu ato anterior para reputa-lo incompatvel com o interesse pbli-
co. (...) Aps praticado o ato, a Administrao verifica que o interesse
pblico poderia ser melhor satisfeito por outra via. Promover, ento, o
desfazimento do ato anterior (Comentrios Lei de Licitaes e Con-
tratos Administrativos, 9 ed., Dialtica, So Paulo, 2002, p. 438).
In casu, diante da ocorrncia dos fatos supervenientes apontados pela
autoridade impetrada, que tenham modificado a necessidade de contrata-
o da empresa gestora, a revogao mostra-se devidamente motivada.
A ausncia de recursos oramentrios suficientes e a necessidade de me-
lhor aproveitamento dos escassos recursos disponveis, porque reduzidos,
so fatos supervenientes inviabilizadores da contratao da empresa de
gerenciamento. Com efeito, a inexistncia de reserva oramentria
mais que um motivo justo para revogar-se a licitao (Lei 8666/93). Nela
se traduz um impedimento ao avano do procedimento (MS n 4482/DF,
Rel. Min. Humberto Gomes Barros, DJ de 21/10/1996).
Os custos previstos na Fase I do Programa Pantanal para distribuio
empresa de gesto eram de US$ 5.700.000,00 (cinco milhes e setecentos
mil dlares) (fl. 82), razo pela qual no estava o Governo Brasileiro
obrigado a contratar a impetrante, em conformidade com o que dispe a
Clusula 4.13 das Disposies Especiais do Contrato de Emprstimo n
1.290/OC-BR firmado com o BID.
A revogao da licitao em exame fundamenta-se, tambm, na demons-
trao, aps o incio do Programa Pantanal, de que a prpria Adminis-
trao estava apta a realizar parte do projeto, possibilitando uma melhor
gesto dos recursos, em atendimento aos princpios da eficincia e eco-
nomicidade.
Verificado que o provvel financiamento do Japan Bank for International
Cooperation JBIC ao Projeto foi orado em 47,54% do total dos recur-
sos, procede a alegao da autoridade impetrada de que, estando ainda
na fase preliminar de negociaes com aquela instituio financeira,
seria ocioso contratar, imediatamente, servio de apoio ao gerencia-
mento de aes que s sero efetivamente desenvolvidas daqui a dois ou
trs anos (fl. 124).
Ausncia da demonstrao pela impetrante da alegada inexperincia dos
tcnicos do Ministrio do Meio Ambiente e dos co-executores na execu-
o de projetos dessa natureza; da exigncia de sua contratao condi-
o ao emprstimo pelo BID; e da proibio de que a verba destinada ao
gerenciamento seja realocada para outras atividades sem o prvio con-
sentimento daquela instituio financeira.
Constatao, pelo Tribunal de Contas da Unio, de irregularidades no
procedimento licitatrio para a contratao da empresa de gerencia-
mento para o Programa Pantanal e recomendao, pela Secretaria Fede-

145
ral de Controle Interno na Corregedoria-Geral da Unio, de seu cancela-
mento e instaurao de um novo com alterao substantiva da compo-
sio da comisso de licitao, adotando-se critrios mais objetivos de
julgamento, com maior transparncia ao processo (fl. 291).
Segurana denegada. (STJ, 1 Seo, MS 8844-DF, Rel. Min. Franciulli
Netto, j. 23/04/2003).
7. O art. 49 da Lei 8666/93 exige, portanto, como requisito para a revoga-

o da licitao, que haja razes de interesse pblico decorrente de fato superveni-
ente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente. Na espcie, temos a evi-
denciao do fato posteriormente concluso da licitao. Depois de ultimado o
prego, oferecido o menor lance, a Administrao Pblica verificou que o valor
que, antes da licitao, fora ofertado pela empresa-fabricante do medicamento,
inferior ao da proposta vencedora.
Entendo que se aplica a norma do art. 49 in casu: a verificao do fato de
que o medicamento almejado pode ser comprado por preo inferior quele ofereci-
do pela licitante vencedora razo de interesse pblico suficiente a justificar a
revogao do certame. Alis, em ateno ao princpio da eficincia, mesmo
dever do administrador assim proceder.
A calhar o magistrio de JUAREZ FREITAS:
(...). Para permanecer no campo licitatrio, imagine-se que, em funo

de nova tecnologia, a aquisio de determinado bem no mais se justifi-
que. Impe-se, nesse caso, a revogao. No se trata de discrio reduzi-
da a zero, mas de ato com manifesta vinculao a princpios. Note-se
que, neste caso, o administrador tem um dever de revogar o certame em
face do princpio da eficincia ou da economicidade, a despeito de no
haver vcio originrio no certame. Assim, bem entendida, a revogao
no exerccio de discrio pura, e h mesmo uma vinculao a princ-
pios fundamentais, que transfiguram a faculdade em dever. (...). (FREI-
TAS, ob. cit., pp. 272/273)
8. Sendo revogada a licitao, caso de adquirir o medicamento mediante

contrato de compra e venda a ser firmado com a empresa-fabricante. Tal contrata-
o, obviamente, ser feita de forma direta e tem esteio no permissivo do art. 25,
caput, da Lei 8666/93, que considera inexigvel a licitao quando houver inviabi-
lidade de competio.
Com efeito. A falta de xito da licitao, da qual no resultou o menor
preo, restou por comprovar, faticamente, que a competio era invivel na esp-
cie, porquanto somente a fabricante do medicamento poderia ofert-lo pelo preo
mais vantajoso. De fato, a licitao era inexigvel.
A propsito, o magistrio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:
Em suma: sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva

contradio entre o atendimento a uma finalidade jurdica que incumba

146
Administrao perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a
realizao de certame licitatrio, porque este frustraria o correto alcance
do bem jurdico posto sob sua cura, ter-sede concluir que est ausente
o pressuposto jurdico da licitao e, se esta no for dispensvel com base
em um dos incisos do art. 24, dever ser havida como excluda com
supedneo no art. 25, caput. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Cur-
so de Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 476).
9. Em concluso, entendo que o processo de licitao deve ser revogado,

nos termos do art. 49 da Lei n 8666/93, observando-se o princpio constitucional
da eficincia ou economicidade, e feita a contratao direta da empresa-fabrican-
te do medicamento almejado.
o Parecer.
Porto Alegre, 29 de julho de 2005.
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho

Procuradora do Estado
Processo n 031764-20.00/05-4
Acolho as concluses do PARECER n 14.354, da Procuradoria do Dom-

nio Pblico Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora HELENA
BEATRIZ CESARINO MENDES COELHO.
Restitua-se o expediente ao Excelentssimo Senhor Secretrio de Estado da
Sade.
Em 19 de setembro de 2005.
Helena Maria Silva Coelho,

Procuradora-Geral do Estado.

147
Parecer n 14.608
APOSENTADORIA VOLUNTRIA DOS SERVIDORES PBLICOS ES-
TADUAIS. PROMOO PARA CARGOS INTEGRANTES DA MESMA
CARREIRA. REFORMA DA PREVIDNCIA SOCIAL. REQUISITO DE
CINCO ANOS NO CARGO EFETIVO EM QUE SE DAR A APOSENTA-
DORIA ART. 40, 1, III, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.
REVISO PARCIAL DO PARECER PGE N 14.286.
Vem para exame do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado o

Expediente n 13453-1900/04-6, com solicitao de reviso do Parecer PGE n
14.286, formulado pelo Centro dos Professores do Estado do Rio Grande do Sul.
O expediente, originado na Secretaria Estadual da Educao, trata do pedi-
do de aposentadoria voluntria de servidora integrante da carreira do Magistrio
Pblico Estadual, com proventos integrais e mensais, correspondentes ao cargo de
professor, classe B, nvel 5, regime de trabalho de 20 (vinte) horas semanais, com
direito percepo de 20% relativos a 4 (quatro) trinios, de 20% relativos a difcil
acesso em 20 (vinte) horas, e de parcela autnoma, calculados com base nos 3
e 17, do art. 40 da Constituio Federal.
Aps tramitao e pedido de diligncias do Tribunal de Contas do Estado, o
expediente foi encaminhado Secretaria de Administrao e Recursos Humanos e
Secretaria Estadual da Fazenda. Diante das alteraes introduzidas pela Emenda
Constitucional n 41/03, formulou o Secretrio de Estado da Fazenda Substituto
consulta com uma srie de questionamentos sobre o valor dos proventos, sua
fixao e posteriores reajustamentos.
Ao analisar a consulta, entendeu a Procuradoria-Geral do Estado, no Pare-
cer n 14.286, ora em exame, que a aposentadoria teria sido concedida indevida-
mente pela Administrao, porque a servidora no implementou o requisito previs-
to no inciso II do artigo 2 da Emenda Constitucional n 41/03, pois no havia
completado o perodo de 5 (cinco) anos de efetivo exerccio no cargo de professor,
classe B.
No caso, prevaleceu o entendimento de que, de acordo com a Lei Estadual
n 6.672/74 Estatuto do Magistrio Estadual o cargo integra uma classe, que
a forma como se distribuem os cargos na carreira. Assim, o professor que
ascende na carreira no permanece sempre no mesmo cargo desde o ingresso at
a aposentadoria, conforme promovido, de classe a classe, altera-se o cargo que
ocupa, deixando de ocupar o cargo numa classe para ocupar outro na classe
seguinte. Por isso, a promoo seria, ao mesmo tempo, uma forma de provimento
(art. 12, inciso II, da Lei n 6.672/74) e de vacncia (artigo 41, inciso I), porque ao
ser promovido investido no cargo integrante de uma classe subseqente e vaga o
cargo da classe em que estava.
148
Em razo disso, foi orientada a administrao a tornar insubsistente o ato
que concedeu a aposentadoria e cientificar a servidora, para retornar ao servio,
com o fim de completar o tempo faltante ao perodo de 5 (cinco) anos no cargo de
professor da classe B.
Posteriormente, no mesmo expediente, questiona o Secretrio de Estado da
Administrao e dos Recursos Humanos, acerca da extenso do posicionamento
contido no Parecer n 14.286 a todos os Quadros de Pessoal do Estado.
Registro, ainda, que foram encaminhados conjuntamente anlise deste
Conselho Superior: a) o expediente n 40717-1900/04-1, referente ao pedido de
aposentadoria voluntria de outro professor, contendo a mesma espcie de questi-
onamento e proposta de Parecer com mesmo entendimento daquele que ora se
examina; b) o expediente n 81388-1900/05-5, referente s promoes dos cargos
das classes A, B, C, D e E, do Quadro de Carreira do Magistrio Pblico Estadual,
para os cargos das classes B, C, D, E e F, respectivamente, do mesmo quadro, por
antigidade e merecimento, a contar de 15 de outubro de 2001, envolvendo, em
princpio, 11.270 professores, em que se consulta sobre a aplicao do Parecer n
14.286, porque haveria, entre os beneficirios, professores aposentados, falecidos
e excludos da folha por razes diversas; c) o expediente n 40365-1000/05-0,
referente ao pedido de reviso formulado pelo Centro dos Professores do Estado do
Rio Grande do Sul, com razes subscritas pelo seu advogado; d) o expediente n
83532-1900/05-0, referente ao pedido de reviso do Parecer formulado pelo Secre-
trio Estadual da Educao; e) os expedientes ns 042457-1000/06-4 e 03004-
0801/06-5, referentes a pedidos de andamento da reviso do Parecer PGE n 14.286,
formulados pelo Centro dos Professores do Estado do Rio Grande do Sul; f) o
expediente n 02464-2400/06-4, referente a pedido de esclarecimentos formulado
pelo Secretrio de Estado de Administrao e Recursos Humanos.
o relatrio.
A questo central da controvrsia a interpretao sobre o requisito de
tempo mnimo de cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria,
constante do art. 40, 1, III, da Constituio Federal de 1988, com as alteraes
da Emenda Constitucional n 20/98 e da Emenda Constitucional n 41/03, especi-
almente em relao s carreiras do servio pblico estadual que, em sua estrutura,
possuem cargos distribudos em classes, com possibilidade de provimento por pro-
moo.
Assim, impe-se, para melhor examinar a questo, analisar (a) a aposenta-
doria voluntria dos servidores pblicos e as sucessivas reformas da previdncia;
(b) a questo dos cargos estruturados em carreira; (c) a estruturao legal da car-
reira do magistrio e de outras do servio pblico estadual; e, por fim (d) a aplica-
o concreta da norma constitucional.
1. A aposentadoria voluntria dos servidores pblicos e as sucessivas refor-

mas da previdncia.
A Constituio Federal de 1988, em sua redao original, assim previa:
149
Art. 40. O servidor ser aposentado:
(...)
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de servio, se homem, e aos trinta, se mulher,
com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exerccio em funes de magistrio, se profes-
sor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de servio, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com
proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se
mulher, com proventos proporcionais ao tempo de servio.
A Emenda Constitucional n 20/98 passou a disciplinar a matria com as

seguintes alteraes:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e funda-
es, assegurado regime de previdncia de carter contributivo, obser-
vados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o dispos-
to neste artigo.
1 - Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata
este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos
valores fixados na forma do 3:
(...)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de
efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que
se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e
cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se
mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua
concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor,
no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de refern-
cia para a concesso da penso.
3 - Os proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso,
sero calculados com base na remunerao do servidor no cargo efetivo
em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, correspondero
totalidade da remunerao.
Assim, verifica-se que, a Emenda Constitucional n 20/98, entre outras alte-

raes, em relao aposentadoria voluntria do servidor: (a) esclareceu, no caput
do art. 40, que as disposies seguintes so aplicveis somente aos servidores
titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni-
cpios, includas suas autarquias e fundaes; (b) estabeleceu, no caput do art. 40,
que o regime de previdncia de carter contributivo, com observncia de critrios
que preservem o equilbrio financeiro e atuarial; (c) instituiu, para a aposentadoria
voluntria, no inciso III do 1 do art. 40, os requisitos de tempo mnimo de dez
anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se
150
dar a aposentadoria; (d) passou a exigir, para aposentadoria voluntria, nas al-
neas a e b do inciso III do 1 do art. 40, idade mnima e tempo mnimo de
contribuio; (e) limitou, no 2 do art. 40, o valor dos proventos de aposentado-
ria, por ocasio de sua concesso, remunerao do respectivo servidor; (f) previu,
no 3 do art. 40, que a remunerao do servidor no cargo efetivo em que se desse
a aposentadoria seria base para clculo de seus proventos, correspondendo, na
forma da lei totalidade de sua remunerao.
Alm disso, a Emenda Constitucional n 20/98 trouxe, ainda, uma srie de
regras transitrias, no incorporadas ao texto base da Constituio, mas que de-
vem ser levadas em considerao:
Art. 3 - assegurada a concesso de aposentadoria e penso, a qual-

quer tempo, aos servidores pblicos e aos segurados do regime geral de
previdncia social, bem como aos seus dependentes, que, at a data da
publicao desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obten-
o destes benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente.
(...)
2 - Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores
pblicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao
tempo de servio j exercido at a data de publicao desta Emenda,
bem como as penses de seus dependentes, sero calculados de acordo
com a legislao em vigor poca em que foram atendidas as prescries
nela estabelecidas para a concesso destes benefcios ou nas condies
da legislao vigente.
3 - So mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas dispo-
sies constitucionais vigentes data de publicao desta Emenda aos
servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-
combatentes, assim como queles que j cumpriram, at aquela data, os
requisitos para usufrurem tais direitos, observado o disposto no art. 37,
XI, da Constituio Federal.
Art. 4 - Observado o disposto no art. 40, 10, da Constituio Federal,
o tempo de servio considerado pela legislao vigente para efeito de
aposentadoria, cumprido at que a lei discipline a matria, ser contado
como tempo de contribuio.
(...)
Art. 8 - Observado o disposto no art. 4 desta Emenda e ressalvado o
direito de opo a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas,
assegurado o direito aposentadoria voluntria com proventos calcula-
dos de acordo com o art. 40, 3, da Constituio Federal, quele que
tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pbli-
ca, direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao desta
Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos
de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a
aposentadoria;
III - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

151
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do
tempo que, na data da publicao desta Emenda, faltaria para atingir o
limite de tempo constante da alnea anterior.
1 - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto
em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4 desta Emenda,
pode aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribui-
o, quando atendidas as seguintes condies:
I - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a quarenta por
cento do tempo que, na data da publicao desta Emenda, faltaria para
atingir o limite de tempo constante da alnea anterior;
II - os proventos da aposentadoria proporcional sero equivalentes a setenta
por cento do valor mximo que o servidor poderia obter de acordo com o
caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuio que supere a
soma a que se refere o inciso anterior, at o limite de cem por cento.
(...)
4 - O professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data da
publicao desta Emenda, tenha ingressado, regularmente, em cargo efe-
tivo de magistrio e que opte por aposentar-se na forma do disposto no
caput, ter o tempo de servio exercido at a publicao desta Emenda
contado com o acrscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte
por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo
de efetivo exerccio das funes de magistrio.
(...)
Posteriormente, a Emenda Constitucional n 41 introduziu as seguintes

alteraes:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e funda-
es, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solid-
rio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ati-
vos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o
equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este
artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valo-
res fixados na forma dos 3 e 17:
(...)
3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua
concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base
para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que
tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
(...)
17. Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do
benefcio previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei.
possvel constatar, portanto, que a Emenda Constitucional n 41/03, entre

outras alteraes, em relao aposentadoria voluntria do servidor: (a) estabele-
152
ceu, no caput do art. 40, que o regime de previdncia de carter contributivo e
solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas; (b) previu, no 3 do art. 40, que os proventos de
aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero calculados considerando as
remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes
de previdncia, na forma da lei; (c) determinou, no 17 do art. 40, a atualizao,
na forma da lei, de todos os valores de remunerao considerados para o clculo
dos proventos de aposentadoria.
Tambm a Emenda Constitucional n 41/03 trouxe normas transitrias, no
incorporadas ao texto base da Constituio, mas que merecem destaque:
Art. 2 Observado o disposto no art. 4 da Emenda Constitucional n 20,

de 15 de dezembro de 1998, assegurado o direito de opo pela aposen-
tadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40,
3 e 17, da Constituio Federal, quele que tenha ingressado regular-
mente em cargo efetivo na Administrao Pblica direta, autrquica e
fundacional, at a data de publicao daquela Emenda, quando o servi-
dor, cumulativamente:
I - tiver cinqenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos
de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposen-
tadoria;
III - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do
tempo que, na data de publicao daquela Emenda, faltaria para atingir
o limite de tempo constante da alnea a deste inciso.
1 O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigncias para
aposentadoria na forma do caput ter os seus proventos de inatividade
reduzidos para cada ano antecipado em relao aos limites de idade
estabelecidos pelo art. 40, 1, III, a, e 5 da Constituio Federal, na
seguinte proporo:
I - trs inteiros e cinco dcimos por cento, para aquele que completar as
exigncias para aposentadoria na forma do caput at 31 de dezembro de
2005;
II - cinco por cento, para aquele que completar as exigncias para apo-
sentadoria na forma do caput a partir de 1 de janeiro de 2006.
(...)
4 O professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data de
publicao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de
1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistrio e
que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, ter o tempo
de servio exercido at a publicao daquela Emenda contado com o
acrscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se
mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo
exerccio nas funes de magistrio, observado o disposto no 1.
(...)

153
Art. 3 assegurada a concesso, a qualquer tempo, de aposentadoria
aos servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at
a data de publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisi-
tos para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao
ento vigente.
(...)
2 Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores pbli-
cos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de
contribuio j exercido at a data de publicao desta Emenda, bem
como as penses de seus dependentes, sero calculados de acordo com a
legislao em vigor poca em que foram atendidos os requisitos nela
estabelecidos para a concesso desses benefcios ou nas condies da
legislao vigente.
(...)
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas
estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabe-
lecidas pelo art. 2 desta Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta
Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que corresponde-
ro totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se
der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as redues de
idade e tempo de contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constitui-
o Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condies:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade,
se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de
contribuio, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que
se der a aposentadoria.
(...)
Art. 10. Revogam-se o inciso IX do 3 do art. 142 da Constituio
Federal, bem como os arts. 8 e 10 da Emenda Constitucional n 20, de
15 de dezembro de 1998.
(...)
Finalmente, a Emenda Constitucional n 47/03 ainda trouxe outras regras

de natureza transitria:
Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas

estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabe-
lecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o
servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio
pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com proventos
integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies:
I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contri-

buio, se mulher;

154
II vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de
carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art.
40, 1, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, de um ano de
idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no
inciso I do caput deste artigo.
(...).
Assim, salienta-se que, de um sistema previdencirio que garantia a apo-

sentadoria voluntria do servidor pblico por mero implemento da idade ou do
tempo de servio, e com garantia de proventos paritrios aos vencimentos percebi-
dos na atividade, passou-se a um sistema previdencirio de carter contributivo
(Emenda Constitucional n 20/98) e solidrio (Emenda Constitucional n 41/03),
com observncia de critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial (Emenda
Constitucional n 20/98), entre eles o implemento de um tempo mnimo de contri-
buio e de um tempo mnimo no servio pblico e no cargo efetivo em que se
dar a aposentadoria (Emenda Constitucional n 20/98), e a garantia de proventos
calculados considerando as remuneraes utilizadas como base para as contribui-
es do servidor aos regimes de previdncia, com a devida atualizao, na forma
da lei (Emenda Constitucional n 41/03).
H que se registrar, ainda, que algumas situaes foram resguardadas por
regras transitrias, editadas sucessivamente pelas Emendas de reforma previdenci-
ria, sem que, contudo, fosse modificado o contexto de transio de regimes em
que se insere a consulta ora formulada.
2. A questo dos cargos estruturados em carreira.

Estabelecido que o vigente sistema previdencirio, de carter contributivo e
solidrio, exige, entre outros requisitos para a aposentadoria voluntria do servidor
pblico, o tempo mnimo de dez anos no servio pblico e de cinco anos no cargo
efetivo em que se dar a aposentadoria, necessrio propor o correto enquadra-
mento jurdico dessas categorias, medida indispensvel ao bom encaminhamento
da questo.
Dispe a Constituio Federal, em seu art. 37, II, que a investidura em
cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo
em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
O art. 39, 1, I, da Constituio, por sua vez, dispe que a fixao dos
padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio ob-
servar a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos com-
ponentes de cada carreira. E o 2 do mesmo artigo prev a participao em
cursos de aperfeioamento de servidores um dos requisitos para a promoo na
carreira.
155
Ao dispor sobre o Poder Judicirio e o Estatuto da Magistratura, previu a

Constituio, nos incisos I e II do art. 93, que o ingresso na carreira ser no cargo
inicial de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e ttulos, garantida a
promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antigidade e mereci-
mento. Os artigos 105, pargrafo nico, I, e 111-A, 2, I, prevem o funciona-
mento de Escolas que regulamentaro e promovero os cursos para ingresso e
promoo na carreira.
Em relao ao Ministrio Pblico, a Constituio prev sua organizao em
carreira nos artigos art. 127, 2, 128, 1 e 3, 129, 2 e 3. O art. 131, 2,
exige o concurso pblico para ingresso nas classes iniciais das carreiras da Advoca-
cia-Geral da Unio, o artigo 132 estabelece que os Procuradores dos Estados e do
Distrito Federal sero organizados em carreira, na qual o ingresso depender de
concurso pblico, e o art. 134, 1, prev que a Defensoria Pblica nos Estados
respeitar a organizao em cargos de carreira, providos, na classe inicial, median-
te concurso pblico de provas e ttulos.
Em outras tantas passagens, prev a Constituio a organizao de cargos
em carreira, como no art. 12, 3, V (carreira diplomtica), art. 37, XXII (carreiras
da administrao tributria), 144, 1, 2, 3 e 4 (carreiras da rea de segurana
pblica). Estabelece, ainda, a Constituio a possibilidade de um sistema de remu-
nerao especfica justamente para os servidores pblicos organizados em carreira.
Essa exposio sobre a necessidade ou possibilidade de organizao e inte-
grao de determinados cargos em carreira serve para demonstrar que, ao contr-
rio do que uma leitura precipitada e isolada do art. 37, II, possa sugerir, o provi-
mento em cargo pblico pode ocorrer de forma originria (i) pela aprovao em
concurso pblico; ou (ii) pela nomeao para cargo em comisso declarado em lei
de livre nomeao e exonerao; mas tambm de forma derivada (iii) por promo-
o quando os cargos estejam distribudos e integrados, por lei, em diversas classes
ou entrncias de uma mesma carreira.
Esse entendimento mereceu acolhida pelo Supremo Tribunal Federal no jul-
gamento do Mandado de Segurana n 23.670/DF, Relator Ministro Maurcio Cor-
ra, julgado pelo Pleno em 29 de novembro de 2001, publicado no Dirio da
Justia de 8 de fevereiro de 2002, com a seguinte ementa:
MANDADO DE SEGURANA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROGRES-

SO FUNCIONAL DE CARREIRA DE NVEL MDIO PARA OUTRA DE
NVEL SUPERIOR. PROVIMENTO DERIVADO BANIDO DO ORDENA-
MENTO JURDICO. NECESSIDADE DE CONCURSO PBLICO. 1. Ju-
risprudncia pacificada no STF acerca da impossibilidade de provimen-
to de cargo pblico efetivo mediante ascenso ou progresso. Formas de
provimento derivado banidas pela Carta de 1988 do ordenamento jurdi-
co. 2. A investidura de servidor efetivo em outro cargo depende de con-
curso pblico (CF, artigo 37, II) ressalvadas as hipteses de promoo na
mesma carreira e de cargos em comisso. 3. Eventuais atos praticados
em desobedincia Carta da Repblica no podem ser invocados com

156
base no princpio isonmico, dado que direito algum nasce de ato incons-
titucional. Segurana denegada.
Na mesma linha de entender a promoo como hiptese de provimento

derivado admitida pela Constituio, pressupondo a integrao de cargos em uma
mesma carreira, h o precedente do Agravo Regimental na Suspenso de Seguran-
a n 1.058/AL, Relator Ministro Seplveda Pertence, julgado pelo Pleno do Supre-
mo Tribunal Federal em 7 de maio de 1997, publicado no Dirio da Justia de 27
de junho de 1997, com a seguinte ementa:
Suspenso de segurana: liminar deferida a servidores beneficirios da

estabilidade excepcional do art. 19 ADCT contra desconstituio admi-
nistrativa de atos de ascenso a cargos diversos: suspenso da liminar
que levou em conta, alm dos riscos de leso s finanas notoriamente
combalidas do Estado requerente, a firme jurisprudncia do Supremo
Tribunal segundo a qual, ressalvado exclusivamente o provimento deriva-
do por promoo que pressupe a integrao de ambos os cargos na
mesma carreira , so inadmissveis quaisquer outras formas de provi-
mento de quem j servidor pblico em cargo diverso daquele para o
qual se tenha habilitado por concurso ou no qual haja adquirido estabi-
lidade, independentemente de concurso: alegao no agravo de ofensa
ao princpio do devido processo legal, porque no antecedido o ato ques-
tionado de audincia do benefcirio da ascenso declarada nula: sus-
penso de liminar que se mantm por seus fundamentos, remetendo-se
deciso definitiva do mandado de segurana saber se, na hiptese da
Smula 473, a falta de audincia do servidor basta ao restabelecimento
da situao funcional desfeita, no bastante, no processo judicial, se
verifique inequivocamente a sua ilegitimidade.
Assim, como prescreve Maria Sylvia Zanella de Pietro, em Direito Adminis-

trativo, 17 edio, Atlas, So Paulo, 2003, p. 516, em se tratando de cargos
estruturados em carreira, a promoo , ao mesmo tempo, ato de provimento no
cargo superior e vacncia no cargo inferior.
Do exposto, verifica-se que, quando a carreira dividida em classes, e cada
classe possui um nmero determinado de cargos, definidos em lei, sendo possvel a
ascenso funcional de classe a classe, por promoo, o servidor promovido deixa
um cargo vago na classe inferior e preenche, por provimento derivado, um outro
cargo na classe superior da mesma carreira.
Situao diversa verificada quando so previstos diferentes nveis
dentro de uma mesma classe, sendo possvel ao servidor sem alterao de
cargo, passar a ter diferentes padres de vencimento, conforme atendidos
certos requisitos.
Dessa forma, quando a Constituio Federal, na redao vigente desde a
Emenda Constitucional n 20/98, exige, para a aposentadoria voluntria um tem-
po mnimo de cinco anos no cargo efetivo, entende-se que esse requisito se refere a
cada cargo que compe uma carreira, e que o servidor promovido para um cargo
157
imediatamente superior quele que anteriormente ocupava passa a ter uma nova
contagem de tempo no novo cargo.
No Estado do Rio Grande do Sul, a matria tratada em termos gerais na
Lei Complementar Estadual n 10.098/94 que prev, em seu art. 35, que a promo-
o a passagem do servidor de um grau para o imediatamente superior, dentro
da respectiva categoria funcional, sendo que, na forma do art. 36, as promoes
de grau a grau, nos cargos organizados em carreira, obedecero aos critrios de
merecimento e antigidade, alternadamente, na forma da lei, que dever assegu-
rar critrios objetivos na avaliao do merecimento.
E no se diga que se trata de uma nova interpretao do rgo responsvel
pela representao judicial do Estado, porque tais conceitos e categorias so con-
sagrados tambm pela doutrina nacional.
Segundo Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, 25
edio, 2000, Malheiros, pp. 380-381:
Cargo pblico o lugar institudo na organizao do servio pblico, com

denominao prpria, atribuies e responsabilidades especficas e es-
tipndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na
forma estabelecida em lei.
(...)
Os cargos distribuem-se em classes e carreiras, e excepcionalmente criam-
se isolados.
Classe o agrupamento de cargos da mesma profisso, e com idnti-
cas atribuies, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem
os degraus de acesso na carreira.
Carreira o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade,
escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo dos
titulares dos cargos que a integram, mediante provimento originrio. O
conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente
do servio dos diversos Poderes e rgos da Administrao Pblica. As
carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros.
Quadro um conjunto de carreiras, cargos isolados e funes gratifi-
cadas de um mesmo servio, rgo ou Poder. O quadro pode ser perma-
nente ou provisrio, mas sempre estanque, no admitindo promoo ou
acesso de um para outro.
Cargo de carreira o que se escalona em classes, para acesso priva-
tivo de seus titulares, at o da mais alta hierarquia profissional.
Cargo isolado o que no se escalona em classes, por ser o nico em
sua categoria. Os cargos isolados constituem exceo no funcionalismo,
porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funes para
aprimoramento do servio e estmulo aos servidores, atravs da promo-
o vertical. No o arbtrio do legislador que deve predominar na
criao de cargos isolados, mas sim a natureza da funo e as exigncias
do servio.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, em Curso de Direito Admi-
nistrativo, Parte introdutria, Parte Geral e Parte Especial, 14 edio, Rio de Ja-
neiro, Forense, 2005, pp. 288-289, assim conceitua:
158
A idia de cargo se conota ao lugar que dever ser ocupado pelo servidor
na Administrao Pblica. Esses lugares so criados por lei, com denomi-
nao, funes e remunerao prprias.
A estruturao dos cargos em carreira, assim compreendida, permite o acesso
do servidor a um cargo de classe superior e de remunerao mais elevada, por
promoo funcional, o que, sem dvida, uma vantagem. Por outro lado, no
contexto de um sistema previdencirio de carter contributivo, passa a ser exigido
um tempo mnimo em cada um desses cargos, para a aposentadoria voluntria.
Conclui-se, portanto, que o tempo mnimo de cinco anos no cargo efetivo
refere-se a cada cargo que compe uma carreira, entendimento aplicvel a todas
as carreiras do servio pblico estadual divididas em classes, em que cada classe
possui um nmero determinado de cargos, definidos em lei, sendo possvel a as-
censo funcional de classe a classe, por promoo.
3 A ESTRUTURAO LEGAL DA CARREIRA DO MAGISTRIO E DE

OUTRAS DO SERVIO PBLICO ESTADUAL
Analisado o enquadramento jurdico das categorias cargo e carreira e

explicitado o entendimento acerca da necessidade de implemento de um tempo
mnimo de cinco anos no cargo efetivo, necessrio examinar como se estrutura a
carreira do magistrio e outras do servio pblico estadual.
A Lei Estadual n 6.672, de 22 de abril de 1974 Estatuto e Plano de

Carreira do Magistrio Pblico do Rio Grande do Sul assim dispe:
Art. 4 A Carreira do Magistrio Pblico Estadual de 1 e 2 graus de
ensino, constituda de cargos de provimento efetivo, estruturada em seis
classes dispostas gradualmente, com acesso sucessivo de classe a classe,
cada uma compreendendo, no mximo, seis nveis de habilitao, estabe-
lecido de acordo com a formao pessoal do Magistrio, constituindo o
respectivo Quadro de Carreira.
1 Cargo o lugar correspondente a um conjunto de atribuies e
responsabilidades cometidas ao membro do Magistrio, mantidas as ca-
ractersticas de criao por lei, denominao prpria, nmero certo e
pagamento pelos cofres do Estado.
2 Classe o conjunto de cargos, genericamente semelhantes, distri-
budos na Carreira, para provimento segundo critrios estabelecidos em
lei, abrangendo nveis de habilitao relativos ao grau de formao do
professor ou do especialista de educao.
3 - Cargo final da Carreira do Magistrio o que corresponde ltima
classe.
Art. 5 As classes constituem a linha de promoo dos professores e
especialistas de educao.
Pargrafo nico - As classes so designadas pelas letras A, B, C, D, E e F,
sendo esta ltima a final de Carreira.
Art. 6 Cada classe conter um nmero determinado de cargos, fixados
anualmente em Lei.
Pargrafo nico Os cargos de que trata o artigo sero distribudos pelas
classes em proporo decrescente, da inicial final, conforme as neces-
sidades e o interesse do ensino.

159
(...)
Art. 11 A primeira investidura em cargo do Magistrio Pblico Estadual
depende de aprovao prvia em concurso pblico, nos termos da Cons-
tituio.
Art. 12 Os cargos de Carreira do Magistrio sero providos mediante:
(...)
II - Promoo;
(...)
Art. 26 Promoo o ato pelo qual o membro do Magistrio Pblico
Estadual tem acesso a cargo da classe imediatamente superior, observa-
dos os princpios estabelecidos na Constituio.
A simples leitura do Estatuto do Magistrio permite vislumbrar que se trata

de uma carreira em que os cargos so distribudos, por lei, em diferentes classes,
sendo a promoo a forma de provimento derivado pela qual um professor ou
especialista em educao deixa de ocupar um cargo em uma classe inferior para
ocupar um cargo na classe imediatamente superior.
Assim, no h dvida de que o tempo mnimo no cargo efetivo a que se
refere a atual redao do art. 40, 1, III, da Constituio, o tempo em cada
classe que compe a carreira do magistrio pblico estadual.
Tal entendimento, por certo, aplicvel a todos os quadros de pessoal do
Estado em que os cargos sejam estruturados em carreira, com a possibilidade de
promoo de classe a classe.
4 A APLICAO CONCRETA DA NORMA CONSTITUCIONAL EM

EXAME
At este momento em nada se discordou do Parecer PGE n 14.286. A

reviso do parecer , entretanto, necessria, porque a norma constitucional em
exame art. 40, 1, III, da Constituio Federal deve ter uma aplicao con-
creta diversa daquela preconizada na anterior consulta.
A melhor aplicao da norma que exige o tempo mnimo de cinco anos no
cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, no contexto de uma transio para
um regime previdencirio contributivo e solidrio, compreender que este no s
um requisito ou condio geral para a obteno do direito aposentadoria, mas
tambm um requisito ou condio especfica para que a inativao ocorra em
relao a um cargo determinado, inclusive com a utilizao de seu padro venci-
mental para clculo dos proventos.
Se o servidor implementa os requisitos gerais para aposentadoria volunt-
ria, isto , idade mnima, tempo de servio pblico e tempo de contribuio, mas
ocupa determinado cargo efetivo h menos de cinco anos, em virtude de promo-
o funcional, poder se aposentar em um cargo imediatamente inferior, no qual o
beneficirio implementou ou poderia ter implementado caso no tivesse sido
promovido o tempo mnimo de cinco anos.
160
Essa interpretao no conflita com a literalidade da norma, pois o disposi-
tivo expressa claramente a necessidade do tempo mnimo de cinco anos no cargo
efetivo em que se dar a aposentadoria, e no cinco anos no ltimo cargo que
titular, sendo que, no caso, o servidor titulava um cargo efetivo h menos de cinco
anos, mas sua inativao se dar naquele imediatamente inferior, no qual, repita-
se, implementou ou poderia ter implementado caso no tivesse sido promovido
o tempo mnimo de cinco anos.
Alm de no contrariar a literalidade da norma, em termos sistemticos o
entendimento que melhor se sustenta, j que a norma est inserida em um regime
previdencirio que prev requisitos gerais para obteno da aposentadoria, alguns
ligados permanncia em determinada carreira e cargo, reforando seu carter
contributivo e solidrio, carter este institudo a partir das reformas constitucionais
da previdncia.
Parece ser essa, tambm, uma das finalidades da norma: garantir o carter
contributivo do sistema previdencirio, preservando seu equilbrio financeiro e atu-
arial. A exigncia de cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria tem o
ntido propsito de impedir que o servidor, tendo contribudo previdncia por um
longo perodo sobre determinada base, seja, s vsperas de sua inativao, provido
em cargo diverso, com remunerao mais elevada, que serviria de base de clculo
para seus proventos.
Assim, o servidor, ao preencher os requisitos gerais para aposentadoria vo-
luntria, poder optar entre permanecer o mnimo de cinco anos no ltimo e mais
elevado cargo que titulou, e nele obter a inativao, ou, tendo sido promovido e
exercido por menos de cinco anos esse ltimo cargo, poder obter a inativao no
cargo imediatamente inferior, no qual implementou ou poderia ter implementado
caso no tivesse ascendido na carreira, o tempo mnimo de cinco anos.
A possibilidade de soma do tempo exercido em um cargo inferior, com o
tempo exercido no cargo mais elevado, para a obteno do requisito do tempo
mnimo de cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria, em nada contra-
ria a norma do art. 40, 1, III, da Constituio, desde, claro, que a inativao
ocorra no cargo de classe inferior, pois, nesse caso, estar assegurado o carter
contributivo do sistema e preservado seu equilbrio financeiro e atuarial.
O entendimento contrrio conduziria a uma situao esdrxula: o servidor
que tenha, em determinado momento, preenchido todos os requisitos para a apo-
sentadoria e permanecido em atividade, poderia, ao exercer o direito promoo
funcional, seja por antiguidade ou por merecimento, perder o direito inativao,
ao menos por cinco anos, e todos os demais reflexos pecunirios correlacionados,
como, por exemplo, a percepo de qualquer abono ou gratificao que tenha por
fato gerador a permanncia em atividade.
Nesse caso, estaria, ainda, desvirtuada a finalidade da norma, que pre-
servar o equilbrio financeiro e atuarial do sistema previdencirio e no desesti-
mular o servidor que j preencheu todos os requisitos para aposentadoria a per-
161
manecer em atividade, nem tolher seu direito inativao, caso lhe seja concedi-
da a promoo funcional.
O carter contributivo e solidrio do sistema previdencirio, que est a fun-
damentar a aplicao que se sustenta da norma em exame, j foi, inclusive, con-
sagrado pelo Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 3.105/DF, Relatora original, Min. Ellen Gracie, Relator para o acrdo, Min.
Cezar Peluso, julgado pelo Pleno em 18 de agosto de 2004, publicado no Dirio da
Justia de 18 de fevereiro de 2005.
Sobre a questo especfica submetida a exame, assim entendeu o Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, na Apelao em Mandado de Segurana n
2003.72.00.017540-3/SC, Relatora Juza Vnia Hack de Almeida, julgado pela 3
Turma em 23 de janeiro de 2006, publicado no Dirio da Justia de 10 de maio de
2006, acolhendo o entendimento exposto neste Parecer:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM

DO TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. TRANSPOSIO PARA O REGI-
ME ESTATUTRIO. LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE.
1. entendimento pacfico nesta Corte e no STJ que o servidor pblico,
ex-celetista, que exerceu atividade especial, assim considerada em lei
vigente poca de sua prestao, tem direito adquirido contagem de
tempo de servio com o devido acrscimo legal.
2. A aposentao do servidor pblico se dar aps dez anos de efetivo
servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposenta-
doria. Inteligncia do art.40, 1, inc. III, da CF.
E transcreve-se do voto da Relatora o seguinte trecho:
Por outro lado, a apelao da impetrante tambm no merece acolhida.
Com efeito, pretende a apelante a concesso de aposentadoria integral
no cargo de Professora de Ensino Superior, em regime de dedicao
exclusiva. Todavia, verifico que a mesma alterou o seu regime de traba-
lho em 15-05-2002, a ttulo precrio, conforme o documento da fl. 84,
de modo que somente implementar os cinco anos no cargo efetivo de
Professora Universitria com Dedicao Exclusiva, requisito para a
aposentao dos servidores pblicos previsto no art. 40, 1, inc. III, da
CF, em 15-02-2007.
O Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio e o Tribunal Regional do

Trabalho da 12 Regio prolataram decises administrativas nesse sentido, respec-
tivamente por seu rgo Especial e seu Plenrio, processos 01585-2005-000-03-
00-1 RA e PA-MAD 00058-2006-000-12-00-1, confirmando a necessidade de cin-
co anos como Juiz do Trabalho Titular para aposentadoria neste cargo, permitin-
do, no entanto, a incluso do perodo em que os postulantes, apesar de ocuparem
o cargo de Juiz do Trabalho Substituto, exerceram efetivamente a substituio,
percebendo vencimentos equivalentes ao de Juiz Titular e contribuindo Previdn-
cia nesse patamar.
Cabe ressalvar, por fim, diante dos termos da Smula n 359 do Supremo
Tribunal Federal, em homenagem aos princpios do Estado de Direito, da seguran-
162
a jurdica e da proteo da confiana, bem como em razo das normas constitu-
cionais transitrias especficas, a situao daqueles que garantiram o direito
aposentadoria pelas regras anteriores Emenda Constitucional n 20/98, em fun-
o de terem preenchido os requisitos para aposentadoria antes das reformas. A
esses servidores, caso tenham permanecido em atividade, no aplicvel o prazo
mnimo de cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria.
Nesse sentido, posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no julgamen-
to do Mandado de Segurana n 24.008-/DF, Relator Min. Seplveda Pertence,
julgado pelo Pleno em 2 de maro de 2005, publicado no Dirio de Justia de 18
de maro de 2005, que assegurou o direito do impetrante, com base na norma de
direito intertemporal, mas ao mesmo tempo ratifica a exigncia de cinco anos no
cargo em que se dar a aposentadoria, a partir da vigncia da Emenda Constituci-
onal n 20/98. Transcreve-se a ementa:
Magistrado: aposentadoria com proventos de Juiz Togado do TRT/12

Regio: preenchimento dos requisitos necessrios previstos no primitivo
art. 93, VI, da Constituio antes da promulgao da EC 20/98. 1.Reti-
ficada pela Justia Trabalhista a data da posse do impetrante para a data
em que se dera a rejeio ilegal de seu acesso ao TRT/12 Regio, tem-se
que, para efeitos de aposentadoria, desde a mesma data deve ele ser
considerado como integrante daquela Corte. 2.Preencheu, portanto, to-
dos os requisitos para a sua aposentadoria (trinta anos de servio e cinco
de magistratura) antes da EC 20/98, aplicando-se-lhe o seu art. 3, que
assegura a concesso de aposentadoria aos que - at a data da publica-
o da Emenda - tenham cumprido os requisitos previstos na legislao
antes vigente (antigo art. 93,VI, CF), sem a exigncia atual de cinco anos
no cargo (art. 40, 1, III, CF): donde, o direito do impetrante aos
proventos de juiz togado do Tribunal.
A situao de cada servidor, contudo, ante a vigncia das normas e as

questes de direito intertemporal, dever ser verificada pela administrao estadu-
al, com possibilidade de consulta Procuradoria-Geral do Estado, sempre que
necessrio.
Em relao aos pedidos de aposentadoria ainda no deferidos, ou que te-
nham sido indeferidos com base na Parecer ora revisado, pelo no atendimento do
prazo mnimo de cinco anos no cargo, sugere-se seja dada a opo ao servidor
entre permanecer em atividade e completar o tempo faltante ou se aposentar no
cargo imediatamente inferior em que completou ou teria completado caso no
tivesse sido promovido o perodo mnimo no cargo.
de se ressaltar, diante do que foi exposto, que, nos casos em que o servi-
dor opte por se aposentar no cargo imediatamente inferior (a) no haver renncia
promoo, nem qualquer espcie de descenso funcional, apenas a aposentadoria
se dar no cargo em que o servidor implementou ou poderia ter implementado
o requisito constitucional previsto no art. 40, 1, III; (b) o limitador do valor dos
proventos, a que se refere o 2 do art. 40 da Constituio, ser a remunerao do
163
cargo em que se der a aposentadoria, e no a remunerao do ltimo cargo titula-

do; (c) para efeitos de clculo da mdia das remuneraes que serviram de base
para as contribuies do servidor previdncia, quando for o caso de aplicao do
3 do art. 40, com redao alterada pela Emenda n 41 de 2003, devero ser
consideradas aquelas referentes ao ltimo cargo titulado, at a aposentadoria,
prevalecendo, de qualquer forma, o limitador anteriormente aludido.
As aposentadorias j concedidas no devem ser tornadas insubsistentes,
nem mesmo ser revistas, como medida de segurana jurdica e proteo confian-
a, j que no havia orientao jurdica clara da administrao e a esses servidores
no foi dada a opo a permanecer em atividade para completar o tempo mnimo
no cargo em que se deu a aposentadoria.
As promoes retroativas j efetivadas, a que se refere especificamente o
expediente n 81388-1900/05-5, devem ter o mesmo tratamento esboado nesse
Parecer, ou seja, atingiro somente os servidores que estavam em atividade na
poca, e somente tero efeitos, em termos de aposentadoria voluntria, caso haja
tempo de atividade e contribuio no cargo em que pretende a inativao por ao
menos cinco anos.
Por essas consideraes, e nos termos especificados, merece reviso parcial
o Parecer n 14.286, concluindo-se:
a) as sucessivas reformas da previdncia - Emenda Constitucional n 20/98,
Emenda Constitucional n 41/03 e Emenda Constitucional n 47/05 - instituram
um sistema previdencirio de carter contributivo e solidrio, observando critrios
que assegurem seu equilbrio financeiro e atuarial;
b) a partir da Emenda Constitucional n 20/98, e ressalvados os servidores
que antes dessa reforma j haviam preenchido os requisitos para aposentadoria,
exigido, para a aposentadoria voluntria dos servidores pblicos, o tempo mnimo
de dez anos No servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a
aposentadoria, conforme redao do art. 40, 1, III, da Constituio;
c) quando a carreira dividida em classes, e cada classe possui um nmero
determinado de cargos, definidos em lei, sendo possvel a ascenso funcional de
classe a classe, por promoo, o servidor promovido deixa um cargo vago na classe
inferior e preenche, por provimento derivado, um outro cargo na classe superior da
mesma carreira;
d) o tempo mnimo de cinco anos no cargo efetivo refere-se a cada cargo
que compe uma carreira, entendimento aplicvel a todas as carreiras do servio
pblico estadual divididas em classes, em que cada classe possui um nmero de-
terminado de cargos, definidos em lei, sendo possvel a ascenso funcional de
classe a classe, por promoo, inclusive o magistrio pblico estadual;
e) o tempo mnimo de cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposen-
tadoria um requisito ou condio especfica para que a inativao ocorra em
relao quele cargo determinado, inclusive com a utilizao de seu padro venci-
mental para clculo dos proventos;
164
f) se o servidor implementa os requisitos de idade mnima, tempo de contri-
buio e tempo de servio pblico para aposentadoria, mas ocupa determinado
cargo efetivo h menos de cinco anos, em virtude de promoo funcional, poder
se aposentar, mas a inativao se dar no cargo imediatamente inferior, no qual o
beneficirio implementou ou poderia ter implementado caso no tivesse sido
promovido o tempo mnimo de cinco anos;
g) em relao aos pedidos de aposentadoria ainda no deferidos, ou que
tenham sido indeferidos com base na Parecer ora revisado, pelo no atendimento
do prazo mnimo de cinco anos no cargo, sugere-se seja dada a opo ao servidor
entre permanecer em atividade e completar o tempo faltante ou se aposentar no
cargo imediatamente inferior em que completou ou teria completado caso no
tivesse sido promovido o perodo mnimo no cargo;
h) as aposentadorias j concedidas no devem ser tornadas insubsistentes,
nem mesmo ser revistas, como medida de segurana jurdica e proteo confian-
a, j que no havia orientao jurdica clara da administrao e a esses servidores
no foi dada a opo a permanecer em atividade para completar o tempo mnimo
no cargo em que se deu a aposentadoria;
i) as promoes retroativas j efetivadas, a que se refere especificamente o
expediente n 81388-1900/05-5, devem ter o mesmo tratamento esboado nesse
Parecer, ou seja, atingiro somente os servidores que estavam em atividade na
poca, e somente tero efeitos, em termos de aposentadoria voluntria, caso haja
tempo de atividade e contribuio no cargo em que pretende a inativao por ao
menos cinco anos.
o parecer.
Conselho Superior, 10 de agosto de 2006.
Ricardo Seibel de Freitas Lima,

Procurador do Estado,
Conselheiro-Relator.

165
Processo n 013453-19.00/04-6
Acolho as concluses do PARECER n 14.608, do Conselho Superior desta

Procuradoria-Geral do Estado, de autoria do Procurador do Estado Doutor RI-
CARDO SEIBEL DE FREITAS LIMA, aprovado na sesso realizada no dia 10 de
agosto de 2006.

Administrao e dos Recursos Humanos.
Em 13 de novembro de 2006.


167
Parecer n. 14.639
POLCIA CIVIL PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SUS-
PENSO POR TEMPO SUPERIOR A TRINTA DIAS COMPETNCIA
D0 CHEFE DO EXECUTIVO ESTADUAL AFIRMADA POR ESTA CASA,
SEM QUE TENHAM SIDO APRESENTADOS FUNDAMENTOS SUFICI-
ENTES QUE AUTORIZEM A REVISO DAQUELE ENTENDIMENTO -
Nos termos da orientao firmada nos Pareceres 11.319 Lus Carlos de
Souza Leal e 13.009 Ricardo Camargo, as infraes que, em tese,
estejam sujeitas a penas de competncia privativa do Excelentssimo Se-
nhor Governador, devem ser submetidas a exame da Procuradoria-Geral
do Estado. No se justifica a reviso da orientao administrativamente
firmada, nos termos do artigo 132 da Constituio Federal, por simples
divergncia hermenutica. A reserva de competncia autoridade mxi-
ma do Estado para o efeito de aplicao de sanes constitui concreo
de princpio segundo o qual as faltas gravssimas tm de ser sancionadas
por quem no esteja sujeito a nenhuma outra autoridade, salvo a da lei.
A Lei Complementar Estadual 10.098, de 1994, em seu artigo 196, II,
esposou o princpio de que, quando a infrao for apenada com mais de
trinta dias de suspenso, h de ser considerada gravssima, e nada auto-
riza a concluso de que, em relao Polcia Civil, no se adote tal
entendimento, com o que reafirmada a orientao esposada no Parecer
13.176 Jos Hermlio Ribeiro Serpa.
Vem a exame desta Casa o expediente 024953-12.04/04.4, do Egrgio Con-

selho Superior de Polcia, em que se materializa solicitao de reviso do Parecer
13.176 Jos Hermlio Ribeiro Serpa.
O presente expediente foi inaugurado pelo Ofcio 2023/04/CG/RP, da lavra
do Ilustrssimo Senhor Chefe de Gabinete da Secretaria de Justia e Segurana ao
Excelentssimo Senhor Presidente do Conselho Superior de Polcia, encaminhando
o Ofcio fl. 3 - dirigido pela Excelentssima Senhora Procuradora-Geral do Estado
(Of. GAB 455/2004) ao Excelentssimo Senhor Secretrio da Justia e Segurana,
diante da aplicao direta, por aquele Egrgio rgo colegiado, das penas de
suspenso por prazo superior a 30 dias, em dissintonia com o Parecer 13.176
Jos Hermlio Ribeiro Serpa, aprovado em 5 de dezembro de 2001, reproduzido a
fls. 04/08.
Juntadas, a fls. 11/335, Resolues que aplicaram a pena de suspenso
superior a 30 dias diretamente, tanto por converso de penalidades mais graves
como por estar tal pena cominada especificamente para as infraes sob exame.
A fls. 336/337, cpia de Ofcio proveniente do Delegado de Polcia Dire-
tor da Diviso de Assessoria Jurdica da Chefia de Polcia, Jos Luiz Carvalho
Savi, Procuradoria-Geral do Estado, informando acerca de transtornos cau-
sados pelo aludido Parecer 13.176 Jos Hermlio Ribeiro Serpa no seio da
168
corporao policial, sobretudo em virtude de supostos dissensos com Pareceres
anteriores desta Casa.
A fls. 338/351, estudo da lavra do mesmo Delegado, apresentando argu-
mentos que, em seu entendimento, infirmariam as teses do Parecer 13.176 Jos
Hermlio Ribeiro Serpa.
A fls. 352/367, Parecer (sic) da Diviso da Assessoria Jurdica da Chefia de
Polcia, acolhido pelo Chefe respectivo.
A fl. 368, designa-se relator para o exame do Expediente.
A fls. 369/377, lanados relatrio e voto no CSP.
A fls. 378/392, Resoluo 39.831/2004 do CSP que sugere a Reviso do
Parecer 13.176 Jos Hermlio Ribeiro Serpa.
Distribudo no Egrgio Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado,
coube ao signatrio a redao da proposta final de Parecer, sintetizando a corrente
vencedora.
Fixo a premissa metodolgica posta nos Pareceres 13.168, 13.463, 14.370,
14.437 e 14.507 Ricardo Camargo, dando por incorporadas a este Parecer as
consideraes ali deduzidas, breuitatis causa.
Antes de mais, consigne-se que, a despeito de estarem presentes nos autos
algumas decises do Conselho Superior de Polcia referentes aplicao de pena
suspensiva por comutao de pena mais grave em contrariedade com o que est
firmado por esta Casa nos Pareceres 11.319 Lus Carlos de Souza Leal e 13.009
Ricardo Camargo, no sentido de que necessariamente tem de ser ouvida a
Procuradoria-Geral do Estado quando a infrao cometida por servidor policial,
em tese, ensejar a pena de demisso ou cassao de aposentadoria, orientao
que se reafirma , a questo posta diz respeito, to-somente, possibilidade de se
distinguir entre suspenses at 30 dias e suspenses em prazo superior a este para
o efeito de se estabelecer a reserva de competncia do Excelentssimo Senhor Go-
vernador do Estado.
Revises de orientao jurdica da Administrao, conforme dito em vrias
oportunidades, somente se justificam em face de circunstncias que se imponham
heteronomamente, jamais por simples divergncia hermenutica. Por qu? Porque,
em realidade, o que se faz no mbito da emisso de pareceres por parte da Advo-
cacia Pblica nada mais do que o exerccio de atribuio de controle administra-
tivo da legalidade posta no artigo 132 da Constituio Federal qual reconhecido
pelo Excelso Pretrio na medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade
881/ES, relatada pelo Min. Celso de Mello -, recordando que mesmo a lei que
determinados setores considerem a mais inconveniente, por mais restritiva que
seja, ainda assegura a liberdade do destinatrio respectivo, porque a restrio da
ao deste ser limitada pelo campo sobre o qual a lei incida. E, quanto mais
uniforme o sentido a ela emprestado pela jurisprudncia, maior a segurana que se
ter em relao diminuio dos riscos de ser desautorizada uma atuao por
eventual ilegalidade [Camargo, Ricardo Antonio Lucas. Advocacia Pblica
mito e realidade. So Paulo: Memria Jurdica, 2005, p. 113]. Por isto, alis,
169
que os balizamentos para a reviso de orientaes administrativas esto postos nos

Pareceres 13.463 e 14.437 Ricardo Camargo e 14.472 Kathia Menegol. As
mesmas razes que ditaram tanto a necessidade de assegurar uniformidade no
tratamento jurisprudencial como a de se admitir, com parcimnia, as possibilida-
des de desconstituio de sentenas passadas em julgado fazem-se presentes aqui:
se, por um lado, h necessidade de um tratamento jurdico uniforme dos casos
iguais, por outro, faz-se mister a eliminao, em definitivo, dos conflitos de interes-
se, evitando o estabelecimento da instabilidade no seio das relaes sociais. No
fundo, ambas tm o valor segurana a ser realizado [Camargo, Ricardo Antonio
Lucas. Interpretao jurdica e esteretipos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fa-
bris, 2003, p. 25, nota 3; Rosas, Roberto. Direito sumular. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 146-147; Moreira, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 5, p. 132]. Assim, se sustentvel
a tese que se pretenda infirmar, no se deve, mesmo em caso de discordncia
pessoal, promover a alterao da orientao em tela.
Outra questo que se coloca a de se tratar a reserva de competncia para
a aplicao das suspenses superiores a 30 dias ao Chefe do Poder Executivo
como decorrente de simples regra ou de princpio. Isto , se o teto estabelecido no
inciso II do artigo 196 da Lei Complementar Estadual 10.098, de 1994, efetiva-
mente produziria os seus efeitos sobre o inciso III do artigo 94 da Lei Estadual
7.366, de 1980, em razo de alguma incompatibilidade principiolgica ou no, em
razo de estarmos diante de simples regra.
O debate na literatura jurdica acerca do que se deva entender como prin-
cpio ou como regra interminvel. Quase que chega ao ingente, milenar e sisfico
esforo de definir o Direito [Mata-Machado, Edgar de Godoi. Elementos de teo-
ria geral do Direito. Rio de Janeiro: Vega, 1972, p. 89; Machado Neto, A. L.
Compndio de introduo cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1973, p.
6; Lima, Hermes. Introduo cincia do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bas-
tos, 1970, p. 29]. Assim, para ilustrar esta proposio, sejam elencados alguns
autores nacionais, sem maiores pretenses de erudio.
Para Miguel Reale, princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais,
que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordena-
dos em um sistema de conceitos relativos a uma dada poro da realidade. s
vezes tambm se denominam princpios certas proposies que, apesar de no
serem evidentes ou resultantes de evidncias, so assumidas como fundantes de
validez de um sistema particular de conhecimentos, com seus pressupostos neces-
srios [Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 60].
Pontes de Miranda trata os princpios como aquisies indutivas, conheci-
mento assente e verificado da matria social no que se refere ao Direito [Sistema
de cincia positiva do Direito. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. 2, p. 220].
A. L. Machado Neto tem-nos como cnones mais ou menos aceitos pela
communis opinio doctorum [Compndio de introduo cincia do Direi-
170
to. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 65], embora os enunciados que individualiza
tenham mais propriamente a feio de regras.
No entendimento de Lus Roberto Barroso referido, embora, a uma catego-
ria particular de princpios, os constitucionais so um conjunto de normas que
espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seu fim [Interpre-
tao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 143].
Lus Afonso Heck informa que cada Constituio apresenta uma unidade
orgnica, que est erigida sobre princpios constitucionais gerais. Tambm esses
princpios jurdicos , resultantes dessa conexo normativa, so preceitos jurdicos
da Lei Fundamental [O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvi-
mento dos princpios constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1995, p. 130-131].
No ver de Paulo Bonavides, os princpios no s exprimem determinados
valores essenciais valores polticos ou ideolgicos - seno que informam e per-
passam toda a ordem constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feio
peculiar, inconfundvel, sem qual a Constituio seria um corpo sem vida, de reco-
nhecimento duvidoso, seno impossvel [Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Malheiros, 1993, p. 110].
Jos Afonso da Silva diz que os princpios so ordenaes que se irradiam e
imantam os sistemas de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Morei-
ra] ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais [Cur-
so de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 92].
Ruy Cirne Lima permite inferir que entende por princpio a proposio que
imprime rumo, d direo positiva s regras de direito que ao seu redor se for-
mam [Princpios de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1987, p. 17].
Juarez Freitas considera princpios diretrizes superiores do sistema, fazendo
as vezes de seus mximos e autnticos paradigmas teleolgicos para a aplicao
das normas, aqui tomadas em identificao semntica com as regras [O contro-
le dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo: Ma-
lheiros, 1999, p. 48].
Passagem clssica de Celso Antnio Bandeira de Mello: princpio j afir-
mamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, com-
pondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e intelign-
cia exatamente por definir a lgica e racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. [Curso de Direito Adminis-
trativo. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 747-748]
Comentando a contribuio de Dworkin, observa Mrio Lcio Quinto So-
ares que os princpios configuram suporte axiolgico para a coerncia interna e
estrutura harmnica de todo o sistema jurdico [Direitos fundamentais e direi-
to comunitrio: por uma metdica de direitos fundamentais aplicada s
normas comunitrias. Belo Horizonte Del Rey, 2000, p. 168].
171
Em obra multicitada por sua original contribuio sobre o tema, diz Hum-
berto Bergmann vila: os princpios so normas imediatamente finalsticas, pri-
mariamente prospectivas e com pretenso de complementariedade, para cuja
aplicao se demanda uma avaliao do estado de coisas a ser promovido e os
efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua efetivao [Teoria
dos princpios. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 70].
Eros Roberto Grau, na tese com que chegou ao pice da carreira acadmi-
ca na tradicional Escola das Arcadas, trouxe a seguinte conceituao, lastreada
em Dworkin e Crisafulli: os princpios so as normas escritas e no escritas das
quais logicamente derivam as normas particulares estas tambm escritas e no
escritas e s quais, inversamente, se chega a partir destas ltimas [A ordem
econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991,
p. 113]. Em obra de hermenutica, oferta o seguinte conceito: sentidos admitidos
e consentidos pelo todo social como convenientes convivncia social [O direito
posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 59]. Est o
Ministro a falar, evidentemente, dos sentidos que se atribuem aos fatos, que infor-
mam um referencial valorativo de conhecimento universal.
Outro Ministro do Supremo Tribunal Federal, o saudoso Hermes Lima, diz
que os princpios so orientaes normativas integrantes da lei ou do seu esprito
e que ajudam a expanso lgica do direito [Introduo cincia do Direito.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1970, p. 157].
Em brilhante dissertao defendida na Pontifcia Universidade Catlica do
Rio Grande do Sul, pronunciou-se o Procurador da Repblica Lafayette Josu
Petter no sentido de que os princpios constituem o alicerce bsico fundamental
para se determinar o sentido e o alcance das expresses jurdicas [Princpios
constitucionais da ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,
p. 187].
Caio Mrio da Silva Pereira considera como princpios linhas de orientao
geral, premissas implcitas a que a legislao se sujeita [Instituies de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 49].
O Desembargador Rogrio Gesta Leal conceitua princpio como ncleo
bsico de um sistema jurdico, verdadeira norma-guia de finalidades e objetivos a
serem alcanados pela sociedade que o adota [Estado, administrao pblica
e sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 106].
Para Romeu Felipe Bacellar Filho, os princpios entram como critrio inter-
pretativo e integrativo do texto constitucional [Processo administrativo disci-
plinar. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 149].
Ruy Samuel Espndola resolveu lanar-se espinhosa misso e oferta o
seguinte conceito: estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas
por uma idia mestra, por um pensamento-chave, por uma baliza normativa, don-
de todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou
se subordinam [Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 53].
172
Washington Peluso Albino de Souza, por fim, observa que embora princ-
pio tambm possa ser confundido com ponto de partida e com fundamento de um
processo qualquer, vamos encontrar na enumerao de significados oferecida por
Aristteles o seu quinto significado entre os seis diferentes, por ele considerados. O
filsofo grego o considera como o que com a sua deciso determina movimentos
ou mudanas. Podemos dizer que corresponde, originariamente, ao valor tico
relacionado com o comportamento social e que define o prprio sentido do justo.
Assim, integra os juzos especficos, que so definidos pela ideologia [Primeiras
linhas de Direito Econmico. 6 ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 117].
O que importa, efetivamente, reter a idia comum a todos, de valor fun-
dante como elemento necessrio do conceito de princpio, mesmo por parte de
autores que no chegam propriamente a enunci-lo [e. g., Gusmo, Paulo Doura-
do de. Introduo cincia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 279;
Frana, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 1971, v. 1, p. 37-38]. Para a soluo do problema posto, sem a necessida-
de de maiores digresses doutrinrias, a identificao do ponto em comum mos-
tra-se mais do que suficiente. E a partir da que se proceder ao exame do artigo
280 da Lei Complementar 10.098, de 1994, que o objeto da controvrsia.
de se notar que nem todos os juristas distinguem principio e regra. Entre-
tanto, tambm a conceituao desta, para os que admitem a distino, est longe
de ser unissmica.
Pontes de Miranda adota, em termos, a conceituao de Jellinek para as
regras, dando-as como proposies relativas s relaes dos homens entre si,
promulgadas por autoridade exterior reconhecida e assegurada por foras exter-
nas [Sistema de cincia positiva do Direito. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t.
2, p. 44]. A ressalva que faz quanto pretenso de universalidade decorrente de
um dado que seria pertinente apenas realidade de um Estado organizado a
autoridade externa .
Edgar de Godi da Mata-Machado, a partir de Aristteles e Santo Toms de
Aquino, ensina que o homem, este criador de regras ou de normas de ao. Da
por que sua atividade se apresenta limitada, modelada, situada em quadros so-
ciais mais ou menos rgidos [Elementos de teoria geral do Direito. Rio de
Janeiro: Vega, 1972, p. 15].
Eros Roberto Grau, adotando a exposio de Boulanger para justificar a
adeso distino posta por Dworkin, diz que a regra proposio geral porque
estabelecida para um nmero indeterminado de atos ou fatos. No obstante, ela
especial na medida em que no regula seno tais fatos: editada para ser aplicada
a uma situao determinada [A ordem econmica na Constituio de 1988.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 112].
Humberto Bergmann vila enfrentou, tambm, o tema: as regras so
normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com preten-
so de decidibilidade e abrangncia para cuja aplicao da correspondncia,
sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so
173
axiologicamente subjacentes, entre a construo conceitual da descrio norma-

tiva e a construo conceitual dos fatos [Teoria dos princpios. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 70].
Washington Peluso Albino de Souza assim se pronuncia: sem se confundir
com o princpio e especialmente com o princpio geral de direito, na elaborao da
regra jurdica so trabalhadas as hipteses indicadoras de solues, submetendo-as
anlise. As possibilidades de solues, tanto coincidentes quanto contraditrias
entre si (uma vez que a prpria controvrsia elemento componente do raciocnio
jurdico e alimentadora de processos metodolgicos dogmticos, dialticos e quais-
quer outros), so apreciadas e levam s possveis opes na busca do justo. A regra
define a natureza jurdica da opo [Primeiras linhas de Direito Econmico.
So Paulo: LTr, 2006, p. 119-120]. de se notar que o Professor das Alterosas
distingue a regra como proposio de carter instrumental, de auxlio ao intrprete,
da norma como proposio de direito positivo, dotada de carter vinculante.
De qualquer sorte, onde haja a distino entre regras e princpios, o ponto
comum a reter seria o de que estes tm aquelas como seus instrumentos de concre-
o, isto , que toda regra mantm uma relao instrumental com um princpio a
que faz referncia.
A uma primeira vista, poderia parecer que tudo diria respeito a regras proce-
dimentais, com o que se poderia perfeitamente adotar a tese segundo a qual as
suspenses pronunciadas pelo Conselho Superior de Polcia estariam fora do teto
estabelecido pela Lei Complementar 10.098, de 1994. Entretanto, vamos verificar
que tambm a matria concernente a competncia se rege por princpios. E um
deles enunciado por Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, em monografia espec-
fica sobre o tema: se a funo administrativa uma atividade concreta, mediante
a qual se provm as necessidades pblicas, est claro que a funo deve exercer-se
dentro da ordem jurdica e de acordo com os fins legais [Da competncia admi-
nistrativa. So Paulo: Resenha Universitria, 1977, p. 77]. E, mais explcito, Cel-
so Antnio Bandeira de Mello: o que explica, justifica e confere sentido a uma
norma precisamente a finalidade que a anima. A partir dela que se compreende
a racionalidade que lhe presidiu a edio. Logo, na finalidade da lei que reside o
critrio norteador de sua correta aplicao, pois em nome de um dado objetivo
que se confere competncia aos agentes da Administrao [Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 89]. A competncia, pois, est
tambm sujeita ao princpio da finalidade, como enunciado pelo autor por ltimo
citado. Caber, ento, verificar, mais adiante, qual a finalidade do inciso II do
artigo 196 da Lei Complementar 10.098, de 1994, e verificar se ela, por alguma
razo de direito relevante, no abrangeria, tambm, a Polcia Civil. Isto porque
insista-se a interpretao defendida pelo Egrgio Conselho Superior de Polcia
implica o estabelecimento de uma exceo regra geral de competncia.
Carlos Maximiliano oferta esclarecimento acerca do dilema: quando a norma
atribui competncia excepcional, excepcionalssima, interpreta-se estritamente; opta-
se, na dvida, pela competncia ordinria. [Hermenutica e aplicao do
174
Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 217]. E o Parecer 13.176 Jos Herm-
lio Ribeiro Serpa, com efeito, seguiu rigorosamente esta regra de hermenutica: em
face da dvida, optou pela competncia ordinria.
Poderia, talvez, impressionar o argumento segundo o qual a lei especial
sobrevive geral. Entretanto, para se lanar mo deste argumento, necessrio
que se individualize o porqu de a norma especial dever sobreviver. Caio Mrio da
Silva Pereira, interpretando o texto do 2 do artigo 2 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil diz exatamente o mesmo: no significa isto, entretanto, que uma lei
geral no revogue nunca uma lei especial ou vice versa, porque nela poder haver
dispositivo incompatvel com a regra especial, da mesma forma que uma lei espe-
cial pode mostrar-se incompatvel com dispositivo inserto em lei geral [[Institui-
es de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 84]. Quanto a isto,
Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho alertam: ainda a respeito de leis
especiais, cumpre admitir a ab-rogao implcita e virtual, sempre que exista in-
compatibilidade absoluta, isto quando os princpios, que servem de base lei
especial, forem contrrios aos em que se inspira a nova lei, ou quando a ab-
rogao resulte manifestamente da mens legis, do objeto, do esprito, ou do fim
desta ltima [A Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro comentada
na ordem de seus artigos. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, v. 1, p. 66-67]. O
alerta do saudoso Rubens Limongi Frana tem toda a pertinncia, no sentido de
que confrontanto os dois preceitos (o revogado e o vigente) que bem se nos
aclara a inteno do legislador, de reconhecer a coexistncia de normas gerais ou
especiais que, versando embora a mesma matria, se no contradigam [O Direi-
to, a lei e a jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 111]. Isto
porque, de acordo com Carlos Maximiliano, o Direito comum contempla, em
suas normas, relaes jurdicas, fatos sociais ou econmicos distintos dos regula-
dos por leis ou repositrios especiais. Aplicam-se os preceitos destes de acordo com
os motivos que os determinaram [Hermenutica e aplicao do Direito. Rio
de Janeiro: Forense, 2002, p. 186 destaquei]. Um exemplo que aflorou durante
os debates na sesso do Egrgio Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Esta-
do acerca do presente expediente pode ilustrar a assertiva. No que diz respeito ao
tratamento dos juros de mora nas aes propostas por servidores e pensionistas
contra a Fazenda Pblica, a razo de ser do tratamento especial foi j examinada
e com a adeso do C. Superior Tribunal de Justia em sede doutrinria:
Sabendo-se que a diversidade de tratamento para a Fazenda Pblica

reside na necessidade de preservao do patrimnio pblico, por ser a res
publica cousa de toda a populao, res commune, e que o Administrador
no tem a livre disponibilidade dos interesses que gere, tem-se como
perfeitamente razovel o tratamento diverso. Do mesmo modo que no se
considera inconstitucional a permissividade em certos contratos bancri-
os da adoo dos juros compostos Smula 93/STJ , enquanto, na
maioria dos casos, tal expediente se considera anatocismo Smula 121/
STF , do mesmo modo que se considera perfeitamente natural que as

175
instituies financeiras no estejam sujeitas ao limite da Lei de Usura
Smula 596/STF -, aplicvel, contudo, a todos os demais, de se admitir,
sem qualquer imputao de ofensa ao princpio da isonomia, o trata-
mento posto na Lei 9.494 a quem no tem a plena disposio dos interes-
ses que gere.
De outra parte, no Direito positivo brasileiro, as despesas correntes cons-

tituem uma preocupao de quantos se recordem que ao Poder Pblico
so sempre assinaladas competncias, das quais no pode pretender
desvencilhar-se. Competncia no se renuncia, como salientou o Excelso
Pretrio ao conceder a cautelar na ao direta de inconstitucionalidade
2.544/RS, relatada pelo Min. Seplveda Pertence, concernente a lei esta-
dual que pretendia descarregar sobre os ombros dos Municpios compe-
tncia constitucionalmente cometida em comum s trs esferas federati-
vas. Para o desempenho das competncias, h mister a presena de
recursos materiais e humanos, justamente porque no adianta querer os
fins sem considerar admissveis os meios necessrios e suficientes para se
os atingir. A Constituio brasileira de 1988, alm da competncia co-
mum s entidades federadas de tutela do patrimnio pblico (artigo 23,
I), no seu artigo 169, caput, prescreveu a adoo de um limitador para as
despesas com pessoal em lei complementar, provisoriamente fixado em
60% (sessenta por cento) pelo artigo 38 do ADCT. Em 1995, veio a Lei
Complementar 82, que detalhou o artigo 169 do Texto Maior e que, em
1999, foi substituda pela Lei Complementar 96. Hoje, dentro deste esp-
rito mesmo de limitao de despesas com pessoal, est em vigor a Lei
Complementar 101, de 4 de maio de 2000. No se h, pois, de considerar
presente qualquer razo espria para a tese segundo a qual os juros ho
de ser calculados de acordo com a sistemtica do artigo 1-F da Lei
9.494, de 1997. O dispositivo no isenta a Administrao Pblica do
dever de satisfazer seus dbitos, nem deixa de agravar a situao dela
quando malfere o direito do servidor: apenas fixa percentual destinado a
evitar que seja subtrado um maior volume de recursos financeiros, que
devem estar disponveis para o atendimento das necessidades da coletivi-
dade. Nem se diga que tal argumento seria estatizante, contrrio na-
tureza das coisas e ao progresso, porque no caso bastaria entregar tais
tarefas iniciativa privada, uma vez que nem todas as competncias
estatais podem ser delegadas, no desenho normativo-constitucional p-
trio. sempre bom ter presente que os terrenos demarcados para a inici-
ativa privada e para o Poder Pblico s podem ser identificados median-
te o exame do que dispe o ordenamento jurdico, que define qual o
terreno reservado a um e outro e qual o terreno em que facultado a um
e a outro atuar. E, por outro lado, como bem recorda Washington Peluso
Albino de Souza, o expediente das concesses, com privilgios monopo-
listas, foi o caminho liberal encontrado. Assim, nos Pases que nem deti-
nham a tecnologia e nem os recursos necessrios, estas foram concedidas
ao capital estrangeiro, que as explorava por longo perodo, mediante
contratos geralmente com clusula de reverso, ao fim de cuja vigncia
as instalaes e todo o complexo passariam propriedade do Estado.
Reconhecia-se, desse modo, o direito originrio do Estado quanto pro-
priedade e explorao dessas atividades. Seria, de algum modo, a base
da estatizao ou, em caso de empresa estrangeira, tambm a nacio-

176
nalizao. Durante o prazo do contrato de concesso, definia-se, de
certo modo, o regime de privatizao. Pelo processo de reverso, confi-
gurava-se a desprivatizao ou a volta estatizao, ao trmino da
vigncia daquele contrato. A prtica, no Brasil, mostrou que os prazos
eram estipulados de modo que, ao se findarem, tambm os equipamentos
j no ofereciam mais a necessria eficincia, por falta de fiscalizao
quanto manuteno e reposio nos perodos finais de cada contrato.
Em conseqncia, eram to elevados os gastos para a recuperao que
muitas vezes preferia-se a renovao pura e simples do contrato, a modo
de prorrogao. No raramente, por desinteresse do particular pela
prorrogao, a recuperao era feita com dinheiro pblico, voltando
administrao do Estado. A seguir, campanhas junto opinio pblica,
fundadas na alegada ineficincia administrativa do Estado, provocavam
novamente a entrega ao particular, por vezes o mesmo concessionrio
anterior e assim sucessivamente (Primeiras linhas de Direito Econ-
mico. 4 ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 365-366). No est sendo defendi-
da neste trabalho a possibilidade de o Estado fazer caixa custa da
sotoposio de direitos fundamentais, mas simplesmente a tese de que se
est diante de um discrmen juridicamente justificvel e no de um privi-
lgio antagnico ao princpio da isonomia e que se contextualiza no seio
de uma poltica econmica cuja inspirao doutrinria seria, basica-
mente, a reduo do dficit pblico pela relao deste com a inflao.
Recordando, com o saudoso Ministro JOS DE CASTRO NUNES: a

jurisdio fazendria dominada pelo direito administrativo, outrora
ramo ou extenso do direito civil, hoje disciplinao do direito pblico
com um corpo de doutrina que lhe prprio, regendo-se por princpios
que nem sempre so os mesmos do direito comum. Esse particularismo
ou essa autonomia conceitual do direito administrativo, que , por defini-
o, aquele que disciplina as relaes jurdicas no plano de atuao do
Estado, imprime magistratura provocada a decidi-las um trao mais
acentuado de jurisdio de direito pblico do que no julgamento de
demanda entre particulares (Da Fazenda Pblica em juzo. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1950, p. 278-279). Mais no precisa ser dito para
fundamentar a inconsistncia da objeo segundo a qual, diante da ra-
zo de ser de tornar mais oneroso ao derrotado dar causa a demanda,
sucumbiria a razo de preservar o patrimnio pblico embora restauran-
do o direito do demandante [Camargo, Ricardo Antnio Lucas. Dos
juros de mora nos litgios entre a Fazenda Pblica e seus servidores. In:
http://www.fbde.org.br/artigos/juros.html, acessado em 17 ago 2006].
Ali, pois, plena aplicabilidade tem o lex generalis non derogat specialis.
E aqui, com efeito, no se vislumbra razo alguma que ilida a necessidade,
vislumbrada pelo fautor do diploma de 1994, de se reservar a aplicao das penas
administrativas mais gravosas ao Chefe do Poder Executivo e que justifique a so-
brevivncia da norma posta na Lei 7.366, de 1980 sem a observncia do teto
posto no diploma posterior. E, com efeito, foi este o fundamento nuclear do Pare-
cer 13.176 Jos Hermlio Ribeiro Serpa.
A Lei Complementar 10.098, de 1994, entendeu por bem distinguir entre a
suspenso at 30 dias e em prazo superior a este, considerando-a falta gravssima,
177
tomando como ponto de partida a idia de que uma falta desta natureza causa
um dano que atinge muito mais fundamente o Estado do que as aes ou omis-
ses que afetam o decoro, o prestgio, o bom andamento dos servios ou embara-
am os fins que a Administrao tem em vista [Cretella Jnior, Jos. Prtica do
processo administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 74]. E,
neste caso, a mesma razo enunciada pela doutrina quanto necessidade de as
sanes correspondentes a estas faltas serem aplicadas por quem no esteja sujeito
a nenhuma autoridade superior salvo a da lei, evidentemente , faz-se presente
[Bacellar Filho, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. So Paulo:
Max Limonad, 2003, p. 354; Rocha, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitu-
cionais do processo administrativo no direito brasileiro. Revista Trimestral de
Direito Pblico. So Paulo, n. 17, p. 30, 1997]. Logo, aqui se est diante de um
valor fundante, ou seja, de um princpio que se incompatibiliza com a sobrevivn-
cia, na sua amplitude, do inciso III do artigo 94 da Lei 7.366, de 1980.
Isto no descaracteriza o Egrgio Conselho Superior de Polcia como rgo
colegiado disciplinador da maior envergadura na estrutura da Polcia Civil, de com-
posio mista, com representao do Ministrio Pblico, Procuradoria-Geral do
Estado e Ordem dos Advogados do Brasil, bem como cinco (05) Delegados de
Polcia de ltima classe, que tem como responsabilidade maior tratar da disciplina
dos integrantes dos Quadros da Polcia Civil (fls. 346/347 estudo da lavra do
Chefe da Diviso de Assessoria Jurdica da Chefia de Polcia), dado que, pelo
contrrio, a estrutura do rgo continua intacta, preservada pelo artigo 280 da Lei
10.098, de 1994. Apenas o emissor deste ltimo diploma entendeu por bem pr o
sancionamento das infraes mais graves sob a reserva de competncia do Exce-
lentssimo Senhor Governador do Estado. A prpria idia de um regime disciplinar
mais rgido para a Polcia Civil, merc da sua posio de responsvel pelo exerccio
autorizado da fora para garantir a tranqilidade dos cidados, como consta no
denominado Parecer a fls. 364/365, invocando, pertinentemente, a tese do Parecer
11.641 Jos Hermlio Ribeiro Serpa no processo disciplinar se busca preservar
a moralidade pblica e a legitimidade sociolgica dos agentes estatais, que, por lei,
so autorizados, em determinadas circunstncias, a impor a soberania do Estado
sobre os cidados e esta vocao potencial de coagir fica mais sensvel e atuante,
quando se trata de policiais, pois estes so autorizados a constranger fisicamente
os administrados; inclusive, utilizando-se de armas. Ora, sobre este servidor pbli-
co que, por deferncia da sociedade, aps submeter-se rigorosa seleo e curso
preparatrio, sai as ruas, portando armas, para defender a integridade fsica e os
bens da cidadania, no se pode ter dvidas quanto sua idoneidade, pois o Esta-
do, que funciona por seus agentes, a imposio heternoma de uma moralidade
enlaante no processo social conduz muito mais ao reforo da concluso de
que, sendo grave a infrao, melhor que seja decidida por ltimo em mbito exte-
rior corporao policial. E, por outro lado, para que o Excelentssimo Senhor
Governador possa aplicar as sanes de sua competncia, a passagem pelo Egr-
gio Conselho Superior de Policia obrigatria, com o prvio e obrigatrio controle
178
de legalidade exercitado, antes de passar s mos da autoridade mxima o feito
em que vir a ser ou no aplicada a pena desta natureza, pela Procuradoria Geral
do Estado. Um regime disciplinar mais rigoroso muito mais compatvel com um
reforo dos sistemas de controle do que com o seu afrouxamento. Se a premissa
no conduz concluso pretendida, mas, ao contrrio, refora a sua contrria,
tem-se a interpretao ofertada pelo Conselho Superior de Polcia ao inciso III do
artigo 94 da Lei 7.366, de 1980, como incongruente com o fim a que se proporia
[Leal, Rogrio Gesta. Estado, administrao pblica e sociedade. Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 2006, p. 117], e, pois, tornar-se-ia tal entendimento
incompatvel com o aspecto substancial do devido processo legal inciso LIV do
artigo 5 da Constituio Federal tal como entendido pelo Excelso Pretrio na
medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade 2.294/RS, relatada pelo
Min. Marco Aurlio, e na medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade
2.472, relatada pelo Min. Maurcio Correa.
Tambm no de causar espcie, ao contrrio do que consta a fl. 368, na
Resoluo do Egrgio Conselho Superior de Polcia, que a Lei Complementar 11.742,
de 17 de janeiro de 2002 a Lei Orgnica da Advocacia de Estado tenha
estabelecido para o Procurador-Geral do Estado a aplicao das suspenses sem o
teto de trinta dias (artigos 128, 1 e 134, II), quer porque o diploma posterior
Lei Complementar 10.098, de 1994, podendo perfeitamente dispor em sentido
diverso do diploma anterior e o legislador pode, desde que no incida, evidente-
mente, em inconstitucionalidade, escolher valor oposto ao por ele anteriormente
tomado como referncia, vale dizer, esposar princpio diverso daquele que antes
estava a voltado a concretizar , quer porque o regime diferenciado dos Procurado-
res do Estado decorre precisamente do desenho estabelecido para a Advocacia
Pblica no artigo 132 da Constituio Federal, sobretudo pela funo que tm do
exerccio do controle interno de legalidade dos atos da administrao pblica.
Quanto ao argumento concernente disciplina da prescrio, na declara-
o de voto do ilustrado Representante do Ministrio Pblico, tambm no con-
vence, porquanto esta se liga especialmente s infraes inerentes ao regime jurdi-
co de cada uma das carreiras pblicas. A competncia do Conselho Superior de
Polcia volta-se a dizer remanesce intacta, ressalvada, evidentemente, incom-
patibilidade principiolgica, que, no ver do Egrgio Conselho Superior da Procura-
doria-Geral do Estado, bem como do Parecer 13.176 Jos Hermlio Ribeiro Ser-
pa, estava presente quanto s suspenses superiores a trinta dias. Os Pareceres
11.188, 11.231 e 11.236 Gabriel Pauli Fadel, ao se reportarem lio de Jos
Afonso da Silva acerca do conceito de princpios no so contraditados por este
Parecer, na medida em que no se est, aqui, a versar a forma do exerccio do ius
puniendi, mas sim a valorao que foi ofertada pelo legislador para as infraes
mais graves, para o efeito de as reservar competncia do Excelentssimo Senhor
Governador o que fez dentro de sua possibilidade de livre conformao, assegu-
rada pelo artigo 2 da Constituio Federal .
179
No que se refere ao Parecer 10.324 Luiz Vicente de Vargas Pinto, o Pare-

cer 13.176 Jos Hermlio Ribeiro Serpa, com efeito, contraditou-o em parte, j
que aquele disse inexistir qualquer conflito principiolgico, enquanto este disse exis-
tente tal conflito no aspecto examinado. A concluso, pois, do Parecer 13.176
Jos Hermlio Ribeiro Serpa, que revisou somente em parte o Parecer 10.324
Luiz Vicente de Vargas Pinto, vai reafirmada no presente Parecer.
Quanto aos arestos trazidos colao no estudo, nenhum deles disse respei-
to a problemas da competncia para aplicao de penas aos servidores da Polcia
Civil, mas apenas em relao sobrevivncia do regime disciplinar especial quanto
disciplina da prescrio e a determinados procedimentos inexistentes no mbito
do processo disciplinar geral.
Em concluso, consagrado que foi pela Lei Complementar 10.098, de 1994,
o principio de que, quando a suspenso seja superior a trinta dias, a falta deve ser
considerada gravssima, e que faltas desta natureza somente podem ser sanciona-
das por autoridade que se encontre no pice da hierarquia administrativa, sem
qualquer dado que racionalmente justifique o afastamento de tal princpio em
relao Polcia Civil, o entendimento esposado no Parecer 13.176 Jos Herm-
lio Ribeiro Serpa reiterado nesta ocasio, reafirmada, ainda, a orientao dos
Pareceres 11.319 Lus Carlos de Souza Leal e 13.009 Ricardo Camargo.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2006
Ricardo Antnio Lucas Camargo

Processo n. 024953-12.04/04-4
Acolho as concluses do PARECER n. 14.639, do Conselho Superior desta

Procuradoria-Geral do Estado, de autoria do Procurador do Estado Doutor RI-
CARDO ANTNIO LUCAS CAMARGO, aprovado na sesso realizada no dia 03
de agosto de 2006.
Justia e da Segurana.
Em 26 de dezembro de 2006.


181
Normas de Publicao
1 Sobre a Revista
A Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, publica-

da sob responsabilidade desta Instituio, tem por finalidades:
a) Contribuir para a cultura jurdica nacional, em especial no campo do
Direito Pblico e da Advocacia de Estado;
b) Divulgar os trabalhos dos Procuradores do Estado no exerccio de suas
funes;
c) Difundir a produo cientfica dos Procuradores do Estado;
d) Propiciar o debate acadmico e o fomento produo cientfica dos
Procuradores do Estado e da comunidade jurdica em geral.
A Revista tem periodicidade semestral.
2 Apresentao dos Artigos
Este um resumo das normas de publicao, o texto na ntegra pode ser

acessado no site da Revista.
2.1 Os trabalhos encaminhados para apreciao devero seguir as normas
da ABNT sempre que possvel, observando-se os critrios estabelecidos no Regi-
mento Interno.
2.2 Os artigos devero ter sua extenso ditada pela necessidade de clareza
na explicitao dos argumentos, respeitado o limite de 13 (treze) a 30 (trinta)
laudas (20 linhas com 60 caracteres cada), incluindo quadros, tabelas, ilustraes,
notas e referncias, observando:
a) espao 1 e fonte Arial 11, exceto: resumo, que deve aparecer com fonte
tamanho 10 e espao entre linhas e legendas, que devem ser inseridas com fonte
tamanho 10 e espao entre linhas simples;
b) devem ser elaboradas em folha A4 (210mm x 397mm);
c) devem respeitar as seguintes margens: superior = 3cm; inferior = 2cm;
esquerda = 3cm; e direita = 2cm;
d) os itens e subitens devem aparecer em letras maisculas e em negrito, e
devem sempre ser iniciados na mesma pgina, no deixando espaos em branco
entre um e outro, utilizando-se numeraoo para os itens (1, 2, 3 etc.) e sub-
numerao para os subitens (1.1, 1.2, 2.1, 2.2 etc.), estes apenas com as letras
iniciais em maisculo;
e) as notas de rodap devem adotar um dos sistemas previstos pela Associa-
o Brasileira de Normas Tcnicas (alfabtico ou numrico) para fazer citaes de
182
obras consultadas. Se a opo for pelo alfabtico, as referncias devem ser ordena-
das no final do artigo em uma nica ordem alfabtica. Mas caso a opo tenha
sido pelo sistema numrico, as referncias finais aparecem na mesma ordem nu-
mrica crescente;
f) a fonte das notas de rodap devem vir no tipo Arial, estilo normal, tama-
nho 9, utilizando espao simples entre linhas e alinhamento justificado e devero
ser colocadas ao p da pgina de ocorrncia.
g) as citaes podem ser transcries literais (citao direta) ou uma snte-
se do trecho que se quer citar (citao indireta). Tanto num caso como no outro,
as fontes devem estar indicadas, no se admitindo transcries sem a devida
referncia;
h) as citaes diretas que ultrapassarem 5 linhas devem vir em um pargra-
fo especial, dispensando-se as aspas, separada do pargrafo anterior e posterior
por uma linha a mais, fonte do tipo Arial, estilo normal, tamanho 11 e com recuo
da margem esquerda igual ao dos pargrafos;
i) as referncias bibliogrficas seguiro, obrigatoriamente, as normas da ABNT
vigentes. Todos(as) os(as) autores(as) citados(as) no texto, e somente estes(as),
devem compor uma lista de referncias, no final do texto. A exatido e adequao
destas referncias so de exclusiva responsabilidade do(a)(s) autor(a)(es).
j) na primeira lauda do artigo, devem constar o ttulo, nome completo do(s)
autor(es), maior titulao acadmica, vinculo institucional, endereo, nmeros de
telefones, fax e e-mail.
2.3 Os artigos devem possuir obrigatoriamente um resumo, no seu idioma
original, com at 160 palavras, seguido de um conjunto de trs a cinco palavras-
chave, escritas com iniciais maisculas e separadas por ponto, tambm no idioma
original do artigo. A traduo do resumo e das palavras-chave obedece ao seguinte
critrio: se o idioma do artigo for o portugus, a traduo ser para o ingls (Abs-
tract, Keywords); se for espanhol (Resumen), francs (Resum) ou Ingls (Abs-
tract), a traduo ser para o portugus. O resumo deve explicar, em um nico
pargrafo, o(s) objetivos(s) pretendido(s), procurando justificar sua importncia (sem
incluir referncias bibliogrficas), os principais procedimentos adotados, os resulta-
dos mais expressivos e concluses.
2.4 Resenhas, pontos de vista, assim como relatos, comentrios e discusso
de jurisprudncias devem ter no mximo 10 (dez) laudas de igual formatao ao
descrito no item 1.1.
2.5 Resumos de teses, dissertaes e monografias relacionados temtica
central da revista no devem exceder o espao de uma lauda.
2.6 O ttulo do artigo no deve exceder a 15 (quinze) palavras e deve vir
acompanhado de sua traduo, seguindo o idioma selecionado para a traduo
do resumo.

183
Disposies Gerais
O artigo dever ser encaminhado ao Conselho Editorial pela via eletrni-

ca (e-mail: conselho-editorial@pge.rs.gov.br), ou atravs de disquete ou CD-
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A Constituio Federal de 1988 proclama no art. 5o:

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusa-

*Professor Titular de Direito Financeiro na UERJ (aposentado)

RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

A inovao constitucional do art. 5o, inciso LV, imps a observncia de

3 NOVAS FORMAS DE PROCESSUALIDADE FISCAL EXIGEM AMPLA

A ampla defesa no processo administrativo tributrio surge como necessida-

RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

buyentes LDGC n 1/1998) e a Itlia (Estatuto dos Direitos do Contribuinte

1. o direito a comportamentos de boa-f por parte da administrao; 2.

De notar que os Estatutos dos Contribuintes no contm a declarao de

RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

analisam sombra de princpios jurdicos como os da legalidade, plena produ-

RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

4 EXTENSO DO DIREITO AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO

4.1 O Direito Audincia Prvia

Na democracia deliberativa e no Estado Cooperativo a processualidade fis-

RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

Alberto Xavier explica:15

O direito de ampla defesa reveste hoje a natureza de um direito de

No mesmo sentido manifesta-se James Marins:16

A administrativista Odete Medauar observa:17

Na Espanha a Ley de Derechos y Garantias de los Contribuyentes enumera,

RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

O trmite de audincia necessrio em todos os procedimentos que afe-

O direito prvia audincia est hoje proclamado na Lei do Processo Ad-

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administra-

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal muito firme no sentido de

RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 9-20, jul./dez. 2006

4.2 A Necessidade de Motivao da Deciso

O direito ampla defesa e ao contraditrio tem entre os seus desdobramen-

Art. 50 Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao