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Justia Constitucional e suas fundamentais

funes

Andr Ramos Tavares

Sumrio
1. Significado de uma teoria das funes
como categorias fundamentais da Justia Constitucional. 1.1. Consideraes iniciais. 1.2. Teoria unitarista e pluralista das funes do Tribunal Constitucional. 2. Fundamentos e conseqncias da teoria das funes. 2.1. Fundamento terico para a totalidade das funes prprias: supremacia e guarda da Constituio no Estado Constitucional de Direito. 2.2. Vis expansiva: uma exacerbao? 2.3. Explicitao da proposta. 3. Autonomizao das funes novas (recentes) e implcitas (originrias-ocultas). 3.1.
Estado da arte. 3.2. Terminologia: esclarecimentos; 3.3. Autonomizao das funes. 3.4. Estatuto constitucional-funcional. 4. As funes e
suas tipologias. 4.1. Funes estruturais (prprias) e funes imprprias. 5. Funo interpretativa. 5.1. Esclarecimentos. 5.2. Conceito
operacional. 5.3. Espcies. 5.4. Limites da funo interpretativa. 6. Funo estruturante. 6.1.
Conceito operacional. 6.2. Natureza normativa da funo estruturante e seu status constitucional. 6.3. mbitos de controle normativo da
constitucionalidade. 6.4. Funo cassatria (corte de superposio). 6.5. O controle das violaes aos direitos fundamentais. 6.6. Reforo de
validade legislativa como funo estruturante.
7. Funo arbitral. 7.1. Conceito operacional.
7.2. mbitos de manifestao da funo arbitral. dos
7.3. CurDeciso de trmino constitucional do
Andr Ramos Tavares Professor
atrito.
8.
Funo legislativa. 8.1. Conceito de
sos de Doutorado e Mestrado em Direito da
funo
legislativa.
8.2. Espcies. 9. Funo
PUC/SP; Livre-Docente pela Faculdade de Digovernativa.
9.1.
Distines
preliminares.
reito da USP; Visiting Research Scholar na
9.2.
Tribunal
Constitucional
e governo de
Cardozo School of Law New York; Coordejuzes.
9.3.
Identificao
tpica
da dimenso
nador do Curso de Ps-Graduao em Direito
funcional governativa. 9.4. Funo governaConstitucional do CEU/SP; Presidente do Instiva: conseqncias e limitaes. 10. Consitituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
deraes finais.
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acerca
do Tribunal Constitucional
1. Significado de umaquirio
teoria das
funes
pois, da
como categorias depende,
fundamentais
dadefinio de cada uma
das suas funes e da elucidao das diverJustia Constitucional

sas ligaes entre elas. Somente o estudo das


1.1. Consideraes iniciais
funes do Tribunal Constitucional permiEste ensaio ter como
a anlisedodaseu papel no atual cete aobjeto
compreenso
Justia Constitucional dentro do quadro de nrio poltico e orgnico do Estado confunes do Estado, embora isso no signifi- temporneo ocidental. A anlise desenque a tentativa de legitimar-se um Estadovolvida a seguir enfocar essa dimenso
Molch ou Leviathan (Cf. CANOTILHO,
funcional (compreendida como categoria
2006, p. 113-116). A abordagem centralizar- fundamental).
Utilizar-se-, como ponto de partida, a
se- no Tribunal Constitucional, no pororigem da existncia de diversificadas
que desconsidera a implementao da Jusfunes como atribuies prprias (categotia Constitucional por outros rgos, mas
porque o Tribunal Constitucional o rgo rias fundamentais) da Justia Constitucioincumbido de exerc-la em carter definitivo. nal. Em seguida, passar-se- a seu estudo
Uma teoria das funes
no escapa de
individualizado1
. Esse estudo envolve a
ser uma teoria da prtica de determinado
identificao de cada uma dessas funes,
encargo. A teorizao acerca das funes
sua fundamentao com a demonstrao da
desenvolvidas pelo Tribunal Constitucional respectiva estrutura, bem como as diferendeve objetivar uma construo cientfica
ciaes (ou no) quanto s demais funes
sustentvel que indique as atribuies des- e implicaes entre elas.
sa instituio e fornea os aportes tericos
1.2. Teoria unitarista e pluralista das
necessrios para distingui-las entre si, no
funes do Tribunal Constitucional
sem uma referibilidade mnima (pressuposPela teoria clssica, trs seriam as funta ou explcita) experincia dos Estados.
O pressuposto, portanto,
es eser
poderes
o rgodo Estado: a funo execucentral relacionado com a Justia Constitu- tiva, a legislativa e a judicial. Contudo, descional. Assim, preferir-se-, a um desenvol- de o incio das teorizaes acerca desse tema,
vimento e uma diviso material das funes pde-se constatar a dificuldade em esdo Estado, a ordem dos centros explicatitabelecer com preciso essas categorias e
vos dos prprios poderes, vale dizer dos r- suas distines. Com apoio recorrente a
gos (...) estatais considerados nas funes Montesquieu e Madison, contudo, a trade
caractersticas
e
normais
foi mantida, no sem maiores
a
crticas (Cf.
esses
(ALESSI, 1966, p. 14, traduo nossa). Isso ACKERMAN, 2000). Interessa, particularno significa, evidentemente, pretender sus- mente para a presente tese, a funo jurisditentar o Estado em branco de que fala
cional, porque aproximativamente sempre
Canotilho (2006, p. 115). Apenas ocorre que indicada ou lembrada por ocasio da ativium estudo com esse alcance permite vislum- dade de um Tribunal Constitucional.
Essa funo jurisdicional, em sua verbrar com maior nitidez o papel desempetente
judicial,
foi considerada, por muitos
nhado, na sua integralidade, pela figura amautores,
uma
funo
decorrente da executiplamente difundida e adotada do Tribunal
va:
mera
execuo
da
lei pelo magistrado,
Constitucional.
Sero apresentadas,como
aqui, ocomo
categori- tambm deve execuadministrador
as fundamentais (estruturais), aqueles ele- tar a lei. Se se considerar o tema da funo
mentos de estudo necessrios para compre- jurisdicional mais a fundo, ser possvel
ender um instituto ou instituio. Entre elas, constatar, igualmente, sua proximidade com
destaca-se a dimenso funcional. Uma per- a funo legislativa.
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atribudas

Diante disso, importa


modelo
destacar,
atual,
na no
linhaocorrem desvinculadas
de Malberg (2001, p. 630, traduo nossa), das normas constitucionais, argumento que
que a distino das funes do Estado no
serviria para confirmar a unicidade de funse baseia exclusivamente no aspecto mate- es. Pode-se dizer que, realmente, no Estarial (executiva, legislativa e judicial), mas
do Constitucional, a Constituio o centro
tambm no formal (incluindo a dimenso
do universo jurdico, e, com isso, seria posorgnica). com base neste que se especifi- svel sustentar teoricamente que a funo
ca a funo jurisdicional:
do Estado a de aplicar (incluindo garan(...) do ponto de vista das condies tir) essa Constituio.
Uma deciso do Tribunal Constitucionas quais se exerce, ou seja, do ponto
de vista orgnico, a jurisdio encon- nal pode ser, materialmente falando, idntitra-se erigida pelo direito pblico mo- ca quela adotada pelo Poder Legislativo,
assim como quela deciso tomada normalderno como funo especial, claramente separada das outras duas, com mente pelo Executivo. A diferena est em
que a primeira deve exclusivamente direcisuas prprias regras e seus rgos
particulares, e que constitui assim, em onar-se para a aplicao da Constituio. O
certo sentido, um terceiro poder, que motivo-finalidade (aspecto formal do ato, na
aparece, no direito positivo, como in- lio de MALBERG, 2001) diferenciado. O
teiramente diferente da legislao e da legislador edita atos normativos para regular a vida em sociedade. O Tribunal Constiadministrao.
Ou seja, a anlise formal
implica
a cons-atos (decisrios) com
tucional
pode editar
tatao de regras prprias para a funo
cunho normativo, mas com a exclusiva finajurisdicional, diferenciando-a da executiva lidade de defesa da Constituio.
Ter-se-ia, nesses termos at aqui explopropriamente dita. Tambm implica o recorados, uma teoria unitarista das funes do
nhecimento da existncia de rgos partiTribunal Constitucional. A esse rgo corculares para desempenharem referida funo, o que mais um elemento de distino responderia uma funo, inovadora na teoformal. Essa lio se aplica, como se demons- ria clssica das funes do Estado, mas, de
trar, para o caso da funo (ou conjunto de qualquer sorte, respeitando a construo
doutrinria clssica um rgo, uma funfunes) desempenhada(s) pelo Tribunal
o a defesa e o cumprimento da ConstiConstitucional.
Nessa linha, preciso
admitir a funo
tuio.
de fiscalizao (defesa) e de aplicao (cumMas, mesmo dentro desse contexto (deprimento) da Constituio, que tem sido re- fesa e cumprimento da Constituio), necessrio realizar uma nova diferenciao,
conhecida aos tribunais constitucionais.
tendo em vista a existncia de regras prNo o fazer significaria, como observa
Malberg (2001), ignorar aspectos formais e prias e diversas funes (apesar de serem
estas reconduzveis a uma s, e que seria
pretender reduzir tudo ao aspecto de funaquela funo de defesa-aplicao da Consdo, comum a todas as funes.
Nessa concepo aqui
combatida, a funtituio).
o do Estado, hoje, poderia ser uma s:
A distino imprescindvel, na medida em que h funes formalmente distinaplicar a Constituio, o que englobaria
tas, cumprindo realizar um desmembramendesde a funo de legislar para o bem coto para fins de anlise e esclarecimento da
mum como administrar, fiscalizar e julgar.
Tanto a funo poderia ser unicamente a de estrutura de cada uma das funes. preciaplicar a Constituio que qualquer edio so realizar, pois, no mbito da Justia Constiuma
subdistino
entre
ou execuo de uma lei, de um decreto ou a tucional,
(distintas) categorias de funes (fundamenprtica de qualquer outro ato ou fato, no
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tais).
Todas,
ccia contudo,
erga omnes. Por fim, o Judicirio
reconduzveis
existe,

funo de aplicao e garantia da Constibasicamente, para resolver as situaes de


tuio. A teoria unitria e a teoria pluraconflito social-concreto, enquanto o Tribulista, nesse ponto, encontram-se em sinnal Constitucional est ordenado para a
tonia.
defesa da Constituio (como representao
As novas distinesabstrata
so propostas
ten- social).
da vontade
do como pressuposto maior essa distino
formal, que identifica uma funo prpria
2. Fundamentos e conseqncias da
do Tribunal Constitucional (um rgo, uma
teoria das funes
funo), mas se realizam, a partir dela, no2.1. Fundamento terico para a
vas diferenciaes, ou subdistines, para
totalidade das funes prprias:
melhor esclarecer a existncia e as particusupremacia e guarda da Constituio no
laridades de cada uma delas em relao s
Estado Constitucional de Direito
demais.
No se pode jamais olvidar que
Osastribunais
diver- constitucionais, como nosas funes que se apresentam a seguir so, tou Tremps (1985, p. 111), atuam em todos
na realidade, prprias da Justia Constituos casos que impliquem aplicao da Conscional, diferenciadas de todas as demais
tituio. Retomando-se os fundamentos teexistentes em um Estado por fora daquele ricos da idia unitarista, pode-se afirmar
pressuposto (motivo-finalidade). Isso faz
que a totalidade das funes (fundamencom que se possa falar em funes legislati- tais) a eles atribuveis est alicerada, basivas de um Estado, e no apenas em uma
camente, em duas premissas: (i) a colocao
funo legislativa2 . Trata-se, aqui, de uma da Constituio como lex superior, pois, no
distino resultante da diferena de pershavendo supremacia da Constituio, no
pectiva com que se maneja o fenmeno, sen- haver lugar para tribunais constitucionais
do, no caso, essencial a perspectiva formal e (ii) a necessidade de que a Constituio
(finalidade-motivo), pois, quanto ao aspec- contemple um Tribunal Constitucional e a
to material (contedo), nenhuma distino
ele atribua sua guarda.
na conjugao desses dois fatores que
se apresenta.
Por fim, tem-se de distinguir
se sustenta(na
o conjunto
persde funes que a sepectiva geral) a funo do Tribunal Consti- guir so exploradas. Assim, o Tribunal
tucional daquela realizada pelo Poder Judi- Constitucional o rgo mximo de garancirio. Evidentemente que tal distino se
tia da supremacia da Constituio, e seu
realiza, especialmente, no plano formal.
surgimento encontra-se atrelado ao surgiMaterialmente ambas poderiam ser reconmento e evoluo do Estado Constitucioduzidas a uma s: execuo (do Direito, da nal de Direito.
Todas as funes do Tribunal ConstituConstituio). Formalmente falando, encional
so
responsveis por incrementar e
quanto a funo do Poder Judicirio ocorre
expandir
a
j amplamente reconhecida fora
mediante a observncia do contraditrio,
normativa
da
Constituio (Cf. CARRILLO,
considerado requisito processual-estrutu1994,
p.
7).
Nas
palavras doatividade
ex-Presidente
ral
essencial
da
jurisdicional
da
Corte
de
Constitucionalidade
da Guate(CAPPELLETTI, 1993, p. 16), o mesmo no
sucede necessariamente ou segundo o mes- mala: A justia constitucional adquire especial importncia no Estado moderno pormo padro e intensidade com o Tribunal
Constitucional (ANGIOLINI, 1998, p. 3-26). que constitui o meio pelo qual se logra a pleDe outra parte, neste no se reduz a eficcia na vigncia das normas contidas nas leis
das decises a alcanar as partes do proces- fundamentais (PINTO ACEVEDO, 1997, p.
so, sendo primordialmente decises com efi- 591, traduo nossa).
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Na medida em que oriaDireito


como constitucioponto de partida para seu prprio
nal desenvolveu-se e assumiu proeminente desmembramento e elucidao).
Uma das razes bsicas para o no-relugar no cenrio jurdico hodierno, tambm
os tribunais constitucionais, a ele atrelados, conhecimento (nem emprico nem doutrinrio) de uma teoria das funes da Justia
foram impulsionados, lentamente, nesse
Constitucional consiste na intensa preocuprocesso de reconhecimento e reforo das
pao doutrinria com o tema do controle
constituies. Sua presena considerada
de constitucionalidade das leis. Dessa exaimprescindvel, e suas funes foram gradualmente alargadas. O Tribunal Constitu- cerbada preocupao decorrem algumas
impropriedades e confuses, que se podem
cional , concomitantemente, partcipe e
garante do governo, da normatividade (Es- resumir brevemente na tendncia a considerar nica essa funo de controle (mais
tado de Direito), da governabilidade e da
corretamente, nica seria, como visto, a funconstitucionalidade, entre outras funes
o de cumprimento e defesa da Constituique j se podem indicar.
2.2. Vis expansiva:o),
uma obscurecendo
exacerbao? uma necessria ampliao dos horizontes da teoria da Justia ConsA funo se se quiser,
ainda aqui, colotitucional.
car dessa forma do Tribunal ConstitucioO fundamento de qualquer funo do
nal, no momento presente, altamente com- Tribunal Constitucional a aplicao da
plexa. Contudo, a existncia de funes que supremacia constitucional. Como salientou
Schwartz (1996, p. 26), para manter referida
vo alm do mero controle da constituciosupremacia na prtica, necessrio [...] renalidade das leis no chega a ser, no estcusar a confirmao de atos do Legislativo
gio atual, uma premissa doutrinariamente
ou Executivo que entrem em conflito com os
reconhecida. Do ponto de vista do Direito
dispositivos constitucionais.
positivo, trata-se de verdade reconhecida
A lio do constitucionalista norte-ameno como teoria das funes, mas sim como
real diversidade de atribuies conferidas a ricano, como se nota, faz referncia a toda
uma gama de atos estatais que podem estar
determinados tribunais constitucionais,
muitas das quais sem qualquer relao com em conflito com a Constituio, e no apenas atos normativos, a merecerem a recusa
categorias fundamentais (estruturais) da
por parte do Tribunal Constitucional. Quanteoria da Justia Constitucional.
Mas fato notoriamente
admitido
que de atos do Estado em
do se fala
em controle
um amplo rol de funes prprias do Tribu- geral,
e
no
apenas
em
controle
das
leis,
h
nal Constitucional tem sido determinado
um natural alargamento do campo de atuaaos diversos tribunais constitucionais, un
o do Tribunal Constitucional, e que mereformidable
complejoce ser devidamente estudado.
de
competencias
Mas, no obstante ampliada a especfi(GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 157). Poca funo de controle da constitucionalidader-se-ia crer que h, nesse elenco de funes, uma exacerbao (consciente ou no) de, nem por isso deve ser ela considerada a
funo-matriz, a partir da qual se desenham
do Tribunal Constitucional. Na realidade,
as funes estruturantes que adiante se anacontudo, trata-se, mais propriamente, de
uma realidade inafastvel, carecendo de sis- lisam, como parece ter pretendido Black Jr.
tematizao (raramente encontrvel na dou- (1960, p. 223, traduo nossa):
Judicial review tem duas funes
trina) e de anlise mais acurada das necesprimrias

aquela
de marcar a atuasidades que, alm do controle das leis, derio
governamental
com a chancela da
vam imediatamente de uma Constituio,
legitimidade,
e
aquela
de checar os
para garantir-se sua supremacia (a teoria,
ramos
polticos
do
governo
quando
aqui, sustenta-se na idia de funo unitR 171 - 22. pmBraslia
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ultrapassam campos proibidos a eles tuio, sua realizao prtica tem alcance
pela Constituio tal como interpremuito maior do que o alcance prprio da
tada pela Corte.
funo original de controle da constitucioA busca por uma funo-matriz
nalidade das ou
leis.fundante de todas as demais inadequada
Em sntese
e
conclusiva, constata-se, pois,
(i) uma complexidade envolvendo a funo
impossvel.
Algumas das funes
originria
do Tribunal
de controle
Cons- da constitucionalidatitucional surgem porque h, no atual est- de das leis; (ii) um alargamento do campo
gio de desenvolvimento do Direito, certo re- de atos sindicveis por meio desse controle;
ceio ou desconfiana da Constituio, ela
(iii) uma funo que se pode considerar um
prpria (em parte) submetida ao jogo even- alargamento daquela originria, mas com
tual das maiorias parlamentares.
distines bastante profundas, consistente
Desde o momento em
a classe
em que
controlar
as poltireformas constitucionais.
ca percebeu que para manipular o sistema
2.3. Explicitao da proposta
era necessrio manipular no apenas as leis,
Realiza-se, doravante, uma anlise parmas tambm a Constituio, esta perde em
ticularizadora das funes do Tribunal
boa parte seu sustentculo terico de lei
Constitucional, com uma proposta classifiimutvel (ou raramente mutvel), passando a sofrer constantes ataques ou refor- catria que habilite albergar todas as funmas. Viabilizou-se a imposio de valores es encontrveis e desejveis de um Tribude certo grupo aos demais, por fora de alte- nal Constitucional que, ao mesmo tempo,
fornea uma idia acerca do papel que cada
rao da Constituio, ocasionando, no
uma dessas funes desempenha.
raras vezes, fenmeno idntico quele no
qual se assistiu ao abuso praticado por meio
das leis.
3. Autonomizao das funes
Nesse momento, surgem os dois ltimos novas (recentes) e implcitas
redutos de defesa do constitucionalismo
(originrias-ocultas)
e da democracia (constitucional): as deno3.1. Estado da arte
minadas clusulas ptreas e as clusuO Tribunal Constitucional tem desemlas abertas. As primeiras restam imunizapenhado,
ao
longo da Histria, no mundo,
das quanto s vontades poltico-partidripapel de grande relevo nos ltimos anos.
as eventuais. As segundas permitem que
mesmo o campo de atuao dessa atividade Apesar de sua relevante e equilibrada atuao, ainda se questiona seu poder, sua atupartidria possa ser fiscalizado com maior
intensidade e rigor, porque o Tribunal Cons- ao poltica, sua atividade corretiva da do
legislador e, por fim, sua capacidade intertitucional poder manipular modificaes
constitucionais de clusulas abertas, jogan- pretativa. Isso sem engendrar-se qualquer
modelo substitutivo que no contemple a
do seu entendimento (interpretao) como
mera transferncia de suas funes para os
o mais adequado no contexto constituciodemais poderes clssicos (Executivo ou
nal geral. Mesmo as emendas Constituio passam a sofrer o controle do Tribunal Legislativo).
a Constituio o locus adequado para
Constitucional, e esse controle realizado
perscrutar-se
acerca das funes a serem
com maior rigor do que o prprio controle
exercidas
pelo
Tribunal Constitucional.
da constitucionalidade das leis (funo
Nessa
lio,
compreende-se
uma completa
inaugural).
Apesar da forte tendncia
doutrinria
a (constituinte-originliberdade
de previso
considerar pacfica a tese do controle de
ria) de quais sero exatamente essas funes
constitucionalidade das emendas Constiem determinado contexto histrico-pontual.
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Na prtica constitucional
onal passou
de cadaa Estadesempenhar funes de
do, portanto, verificvel (no desejvel) um grande envergadura dentro de cada sisteconjunto de atividades incongruentes com
ma poltico (Cf. PORRAS NADALES, 1986,
a natureza (originria e doutrinria) atribu- p. 19). Em parte, por nele (Tribunal) terem
vel a um Tribunal Constitucional. correto sido depositadas muitas esperanas pela
afirmar,
na
realidade
sociedade, ao que o Tribunal
histrica,
Constitucioque
funes muito distintas atribudas aos dinal tem correspondido com um alargamenversos tribunais constitucionais existentes
to de suas funes. (ii) De outra parte, diver(Cf. CARRILLO, 1994, p. 7; GARCA DE sas constituies, em face da falncia dos
ENTERRA, 1983, p. 137).
demais poderes, tm igualmente deposiOs constituintes devem
evitar
tado procurar
no Tribunal
Constitucional funes
arrolar essas funes estranhas ao Tribunal especiais e relevantes, do ponto de vista do
Constitucional, funes que no envolvem governo e da governabilidade. Congregama supremacia da Constituio (Cf. GARCA se, portanto, (i) funes histricas (embora
DE ENTERRA, 1983, p. 137), salvo pela cir-ocultas) e (ii) funes novas (emergentes).
Por fim, proposta uma funo que macunstncia (formal irrelevante) de tambm
ximize a funcionalidade tanto das eleies
serem funes contidas na Constituio.
Parece haver certo consenso
na doutridiretas como
do prprio Tribunal Constituna autorizada e especializada acerca da
cional.
existncia de diversas categorias funcionais
3.3. Autonomizao das funes
fundamentais na Justia Constitucional.
preciso retomar a discusso acerca da
Isso, contudo, abordado quase sempre seteoria unitarista, para definitivamente esclacundariamente ou como questo no problematizante, havendo poucos estudos pre- recer se as funes atribudas ao Tribunal
ocupados em esclarecer quais seriam exata- Constitucional seriam autnomas realmente ou, ao contrrio, apenas decorrncias dimente essas funes e o fundamento para
retas da nica funo, que se estabeleceria
uma adequada separao dessas diverdas
sas
funes.
Pode-secomo a de controle
afirmarda constitucionalidade
que
no
uma construo terica sistematizada e ob- leis, funo inaugural, ou, mais amplamente,
a funo de cumprimento da Constituio.
jetiva sobre o tema.
Em termos tericos, contudo,Afuno
precisobsica e primordial dos tributraar com preciso quais
naisseriam
constitucionais
as funesdeve ser a de aplicar a
estruturais.
Constituio, especialmente contra as leis
que a violem. Essa a competncia nuclear,
3.2. Terminologia: esclarecimentos
na expresso de Enterra (1983, p. 137).
Fala-se, entre as funes
estruturais,
de essa a funo-maPoder-se-ia
dizer que
funes implcitas e novas. Quanto s
triz. Contudo, isso no quer significar (i) que
denominadas funes implcitas, como se
toda aplicao da Constituio deva paspode facilmente deduzir, so aquelas exer- sar pelo crivo do Tribunal Constitucional
cidas desde o incio histrico do Tribunal
(HBERLE, 1997, p. 42), ou (ii) que seja
Constitucional, embora pouca ateno lhes monoplio deste aplicar a Constituio
tenha sido dispensada. As novas funes, ao (GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 65 et seq),
contrrio daquela denominada funo his- ou, ainda, (iii) que o Tribunal Constituciotrico-originria e de suas correlatas, ennal exera uma nica funo (JOACHIM
contram-se, ainda, em processo de evoluo FRIEDRICH, 1946, p. 221), consistente na
e consagrao em diversos estados.
aplicao da Constituio ou, mais especi(i) No h dvida de
que, desde
cri- da constitucionalidaficamente,
nosua
controle
ao e consagrao, o Tribunal
Constitucide das leis (KELSEN, 1928, p. 31).
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Se se quiser, ao Tribunal
expressa
Constitucional
nesse sentido. Foi o que ocorreu
compete, sempre, a aplicao da Constitui- com a Corte Suprema norte-americana, que
o. Essa constatao envolve inmeras
estabeleceu a judicial review sem qualquer
outras atividades para alm do mero conamparo em texto expresso da Constituio
trole, inclusive transbordando da mera apli- ou mesmo da vontade precisa dos constitucao, j que quem aplica precisa previaintes. A questo, contudo, coloca-se apenas
mente interpretar. Portanto, seria extremapara o caso de controle da constitucionalimente simplista a idia de alocar no Tribu- dade a ser realizado difusamente pelo Judinal Constitucional a funo exclusiva de
cirio.
No caso do controle direto concentrado,
aplicar a Constituio. No h, como pretendeu Friedrich (1946, p. 221), uma natu- absolutamente imprescindvel a referncia constitucional expressa. necessrio,
ral tendncia a fundir todas as funes do
pois, o que Favoreu (1994, p. 28) denomina
Tribunal Constitucional. Esse posicionamento esclarece muito pouco ou quase nada estatuto constitucional do Tribunal, alocando-o, em sua estrutura e categorias funsobre as funes desenvolvidas, na atualidade, por um Tribunal Constitucional, sen- cionais, fora do alcance dos demais poderes. O locus para a indicao das funes
do inadmissvel e insustentvel na busca
de uma teoria consistente e universalizante (prprias) do Tribunal Constitucional , exa
Constituio,
podendo,
acerca das categorias fundamentais da Jus- clusivamente,
certo,
ser
desenvolvidas
por
leis
ou
mesmo
tia Constitucional.
Como apenas a funo
controle do
temTribunal Constitucional.
pelode
regimento
merecido ateno, comum confundir o funS a Constituio poder regrar as fundamento das funes com essa funo eses do Tribunal Constitucional, embora
pecfica
e,
assim,
nempassar
todas as funes que
a lhe sejamadmitir
atribuque
uma funo nica, uma funo-tronco, da
das em um especfico ordenamento constiqual as demais derivam. preciso realizar
tucional sejam automaticamente funes
um esforo para superar essa propenso a
prprias. Mas o inverso imprescindvel:
confundir fundamento e funo inaugural.
todas as funes, ainda que prprias, deO fundamento de todas as funes comum, vem se fazer presentes na Constituio .
o que no significa a possibilidade de reduzi-las a uma nica funo-tronco. Sustenta4. As funes e suas tipologias
se, pelos motivos expostos, a autonomia das
4.1. Funes estruturais (prprias)
demais funes.
e funes imprprias
3.4. Estatuto constitucional-funcional
Como se ressaltou, h duas grandes caTodas as funes prprias
tegoriasa de
serem
funes
exer-que se podem constatar
citadas pelo Tribunal Constitucional devem na realidade constitucional concreta, aparser categoricamente inseridas na respectiva tadas sob o signo da necessria ou prescinConstituio, sendo invivel e inaceitvel
dvel vinculao ao Tribunal Constitucioque se possam fazer depender da lei (e, pois, nal: (i) funes prprias e (ii) funes imdo Parlamento, como poder constitudo). prprias.
(ii) As funes imprprias so aquelas que
assente na doutrina a idia de que a judeterminada realidade estatal imputa ao
risdio de um Tribunal Constitucional
deve ser recebida diretamente do legislador Tribunal Constitucional ignorando a posio e a natureza dessa instituio. So funconstitucional (MARQUES, 1961, p. 9).
Questo preliminares
nessaque
temtica
no se refecompadecem com a posire-se prpria possibilidade de controle das o de garante da Constituio, descolanleis sem que haja previso constitucional
do-se da categoria de funes que so esR 171 - 22. pm26
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truturais (prprias) a qualquer


do diretamente
Justia ao Tribunal Constitucional
Constitucional.
(como as funes de interpretao e de go(i) As funes chamadas
so apenas quando do
verno),prprias
admitindo-se
aquelas que pertencem a um Tribunal Cons- exerccio de alguma outra funo (emancititucional por sua natureza e desenvoltura.
pada). Somente algumas so ou podem ser
So as funes estruturais da Justia Cons- auto-suficientes na perspectiva da sustentitucional, responsveis por sua identificatao de um pedido ao Tribunal. Contudo,
o e caracterizao final. Todas as funes isso no critrio suficiente para estabelecer
prprias so essenciais, e delas no se pode uma classificao das respectivas funes
desvencilhar o Tribunal Constitucional, sob estruturais da Justia Constitucional, especipena de grave prejuzo para a Constituio almente tendo em vista a imbricao e a proe o sistema jurdico.
ximidade entre muitas dessas funes.
A categoria das funes prprias
H,
pode
ainda,
ser diversos outros critrios posrepartida, por seu turno, em diversas outras, sveis. Pelo critrio do controle das leis, poreagrupveis a partir de alguns critrios clas- dem ser arroladas e agrupadas sob um messificatrios.
mo signo tanto a funo arbitral quanto a
Assim, como j se assinalou,
as funes
estruturante.
Pelo critrio da produo norprprias podem ser, do ponto de vista hismativa, devem ser lembradas as funes de
trico, (i) funes originrias (incluindo al- interpretao, legislativa, estruturante e
gumas que restaram ocultadas pela doutrigovernativa. Pelo critrio da instrumenna e prtica constitucionais) e (ii) funes
talidade, alinha-se apenas a funo de inrecentes (novas). Essa classificao obe- terpretao.
Sublinhe-se que esses variados critrios
dece, exclusivamente, a critrios cronolgiclassificatrios, e outros que se poderiam
cos de surgimento e de exerccio das funconstruir, apenas acabam por agrupar ou
es, no apresentando, portanto, o necessrio interesse cientfico para fins de cons- apartar as funes j identificadas consoante elementos e caractersticas comuns que
truo de uma dogmtica jurdica. O critrio relevante, contudo, para realizar o elen- se possam estabelecer entre as funes asco completo das funes estruturais do Tri- sim comparadas.
Todo o discurso aqui apresentado voltabunal Constitucional. So elas: (i) funo de
se
para
a
identificao
das funes estrutucontrole das leis; funo de rbitro dos poderes; funo interpretativa; funo de go- rais de um Tribunal Constitucional, funes
verno; funo estruturante; funo arbitral; essas que sero justificadas como tais em
(ii) funo legislativa e funo comunitria. anlise tpica de cada uma delas.
Essas funes prprias podem ser,
Porm,
ain-antes de passar ao estudo individa, agrupadas em duas outras grandes tidual das funes estruturais, cabe tecer alpologias: (i) funes emancipadas e (ii) fun- gumas anotaes pertinentes s funes imes agregadas. (i) Seriam emancipadas
prprias. H e provavelmente sempre haaquelas funes cujo exerccio pudesse so- ver em diversos ordenamentos jurdicos
licitar-se diretamente ao Tribunal Constitu- pontuais, por fora das respectivas consticional. (ii) As funes agregadas, ao contr- tuies, funes desempenhadas pelo rgo
rio, dependeriam da provocao prvia ou
Tribunal Constitucional que so incomconcomitante do Tribunal Constitucional
patveis com ele enquanto instituio imprespara o exerccio de uma funo emancipacindvel ao Estado Constitucional. o que
da (direta), sendo exercida no contexto des- aqui se denomina funes imprprias.
So atividades que, no discurso tcnico
ta ltima.
No h como negar,derealmente,
uma teoriaque
funcional
h
da Justia Constifunes cujo exercciotucional,
no podedevem
ser solicitaser eliminadas, porque no
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fazem parte da natureza do Tribunal ConsInseridas nesse amlgama denominado


titucional e no encontram fundamento para funo judicial, seria possvel reconhecer,
serem exercidas por esse rgo, salvo o fun- formal e materialmente, vrias e diferenciadamento formal do comando constitucional das funes. No h dvida de que o Tribude determinada realidade estatal.
nal Constitucional atua tambm nessa seaA funo administrativa
(em sentido es- exercer tal funo
ra. Especificamente,
trito), a de desenvolvimento do Direito pri- quando desempenhar a funo aqui denovado (infraconstitucional), a reviso do Di- minada cassatria, ou seja, aplicar o Direireito estadual (contencioso estadual) e a ati- to ao caso concreto por solicitao advinda
vidade consultiva do Tribunal Constitucio- de um modelo recursal ou incidental.
A funo cassatria, contudo, dever ser
nal so funes no essenciais a este, porexcepcional, porque h de estar ligada, neque no relacionadas garantia da supericessariamente, Constituio (reviso de
oridade da Constituio ou a seu cumprinatureza constitucional das demais decimento (incluindo sua defesa).
Particularmente quanto
admi- inadmissvel, como
ses dofuno
Judicirio).
nistrativa, lembra Cappelletti (1993, p. 81): funo essencial a um Tribunal ConstituciSempre como administradores, evidenteonal, servir apenas como instncia recursal
mente, agem tambm os juzes quando or(terceira ou quarta instncia revisora), com
ganizam sua atividade ou a atividade dos
uma ampla funo revisora (CORRA,
tribunais a que pertencem.
1986, p. 55), especialmente das questes
Em relao ao desenvolvimento
do Di-apenas infraconstitucicujos limites sejam
reito privado, h duas situaes: (i) trataronais. Tratar-se-ia de criar uma suprema
se de mero contencioso de direito federal
terceira instncia, que desnaturaria a prcomum; (ii) as constituies poderiam con- pria idia de Tribunal Constitucional
templar em seu bojo questes prprias des- (WAHL; WIELAND, 1997, p. 14).
Quando o Tribunal Constitucional consa seara. As solues servem quanto ao Difunde-se com um Tribunal judicial, todas
reito estadual (ou regional, ou municipal).
as funes prprias do Judicirio sero, ipso
No primeiro caso (i), no se pode permitir
facto, transferidas quele. Isso costuma ocorque o Tribunal Constitucional seja um
rer
sempre
que
o
Tribunal
Constitucional
Tribunal comum, de reviso do Direito
(VELLOSO, 1993, p. 229). Na segunda hi- apresentado como Tribunal Supremo.
ptese (ii), embora possa haver algum inte- Ocorre que, em tais circunstncias, boa
resse, jamais, contudo, em sua totalidade, a parte dessas funes imprpria e, asponto de justificar uma atividade do Tribu- sim, interferir na eficincia do Tribunal
nal Constitucional vocacionada a cobrir a am- Constitucional.
plitude desses segmentos da rea jurdica.
A atividade de carter consultivo apro5. Funo interpretativa
xima-se mais de uma atividade meramente
5.1. Esclarecimentos
administrativa. A Corte Constitucional emiA interpretao, enquanto atividade a ser
te pareceres, oferecendo uma opinio, quandesenvolvida, o (...) discurso que se insedo consultada.
Por fim, preciso analisar
funo
re entreuma
o sujeito
que interpreta e a coisa a
em particular, a funo judicial. Desde que ser interpretada (VIOLA; ZACCARIA,
a Justia Constitucional capitaneada por
2001, p. 111, traduo nossa).
Aqui se tem em mira, especialmente, a
um Tribunal, ou por um rgo comumente
designado nesses termos, deve-se verificar interpretao da Constituio. A preocupao , portanto, com o reconhecimento da
se se trata de um Tribunal na acepo corexistncia dessa atividade no seio do Triburente do termo.
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nal Constitucional, procurando determinar pretao do Direito, particularmente da


sua natureza, especificidades e limites.
Constituio.
Evidentemente que o Tribunal
Como
Constituse poder verificar adiante, a decional, como qualquer outro tribunal, opera ciso propriamente legislativa do Tribunal
a interpretao de qualquer texto que lhe seja Constitucional estar posicionada no patasubmetido a apreciao para aplicao. Mas mar das leis. A deciso interpretativa, por
a interpretao das leis no cabe como fun- sua vez, ocupa posio superior das leis
o prpria do Tribunal Constitucional a
em geral (PEREZ ROYO, 1998, p. 55), pono ser para fins de controle de constitucio- dendo-se mesmo chegar a reconhecer status
nalidade das leis e, por vezes, no desempe- constitucional, havendo quem fale de um
valor especial (MONCADA, 2001, p. 499).
nho da funo de corte de cassao. Essa
parcela da atividade, que se reconhece tam- Isso porque, embora o fundamento de validade das decises constitucionais seja a
bm no mbito da interpretao ao Tribunal Constitucional, no integrando o crcu- Constituio, idntico ao fundamento de
validade das leis, as decises de um Tribulo da Justia Constitucional, ser afastada
nal Constitucional ocupariam o mesmo esdas teorizaes a seguir formuladas.
Outro pressuposto talo
a constatao
deconstitucionais
que
das normas
em sentia Constituio e as leis em geral no hospe- do estrito (Constituio originria), j que
dam a soluo total, objetiva e definitiva
poderiam derrogar as leis e estas no popara as controvrsias sociais ou mesmo ju- deriam derrogar as primeiras.
Uma terceira nota deve ser feita, desta
rdicas. necessria a intermediao subjetivo-judicial para a finalizao da represen- vez em relao natureza da funo interpretativa. Afastada a concepo judicial
tao jurdica.
mecanicista e legislativo-iluminista, impor-

5.2. Conceitotaoperacional
reconhecer o carter normativo das deci-

ses interpretativa,
interpretativas, como integrantes do
Compreender a funo
denominado
ciclo de produo do Direiexercida pelo Tribunal Constitucional, deto3.
pende de algumas consideraes prelimiO grau de criatividade na interpretao
nares. A primeira delas decorre da diferenciao entre enunciado, como o texto escri- das normas intensifica-se em se tratando de
normas constitucionais. O amplo espao
to, e norma, como dispositivo construdo
interpretativo de que goza o Tribunal Conspelo operador do Direito a partir de um ou
titucional leva alguns concluso de que
mais enunciados.
A jurisprudncia no
pode
construir
este
consiste
em um poder constituinte pernovos enunciados, na medida em que essa
manente (SCHIMITT, 1928, p. 105), um
atividade pertence ao legislador com exclu- congresso constituinte permanente (como
sividade. Como regra geral, os enunciados
consideraram os norte-americanos), uma esconstituem verdadeiras barreiras interprepcie
de
poder
constituinte
ratione
tativas para o operador do Direito e, em par- (FARIAS, 1996, p. 180). Como observa Pauticular, para o Tribunal Constitucional, em
lo Bonavides (2001, p. 137), por essa via
sua atividade de elucidao da norma vitem desempenho um poder constituinte exgente. Assim, devem ser analisados (com as traconstitucional do ponto de vista do forressalvas
acima
indicadas)(...) ou seja, um tribunal
como que, mar- limites
malismo
interpretao da Constituio.
gem do poder constituinte formal, exercita
A segunda elucidao
diz respeito atos
po-configurativos de verdamaterialmente
sio, perante a estrutura hierrquica do
deira atividade constituinte.
O Tribunal Constitucional, em realidade,
Direito, daquela parcela da deciso do Trimais do que aplicar, acaba por completar a
bunal Constitucional que promove a interR 171 - 22. pmBraslia
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materiae

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Constituio, como concluiu Eisenmann


so observadas daquela aparentemente ino(1986, p. 216). O grande perigo, nessa atua- fensiva consagrao de princpios constio dos tribunais constitucionais, encontra- tucionais.
A consagrao de normas constituciose no assenhoreamento da Constituio e
nais de carter aberto (princpios) limita a
de seu significado.
Uma variante interessante
atuaoda
damera
lei e indemanda um processo de
terpretao constitucional est na construpreenchimento, a ser implementado pelo
o de smulas pelo Tribunal Constituciorgo incumbido de zelar pela guarda da
nal. A criao de diretivas gerais, de s- Constituio. Por esse motivo, sofreu sevemulas do pensamento (interpretao) do
ras crticas. Consoante Schmitt (1928), por
Tribunal, para serem generalizadamente
exemplo, a principiologia constitucional
assumidas pelos demais centros de poder, representaria tirania dos valores, capaz de
constitui, inegavelmente, uma atuao de
conduzir derrocada do Estado legislativo e
ordem normativa. Vem inserir-se em um pro- instaurao do Estado jurisdicional.
Mas, apesar das crticas, notrio que o
cesso de progressiva (e ilimitada) retrao
do mbito de atividade do Parlamento. Con- Direito Constitucional encontra-se, na atualidade, totalmente envolvido e penetrado
tudo, a circunstncia de a edio de smulas implicar a redao de um enunciado no pelos valores jurdicos fundamentais dominantes na comunidade (MIRANDA, 1988,
deve turvar a clara atuao interpretativa
que representam: H que examinar toda a p. 198). E, no obstante se reconhea que
sentena para poder abstrair a ratio decidendi, toda interpretao (no apenas a principiolgica) futuro
atividade no mecnica,
que
valer
como
critrioa interde
pretao opera com maior intensidade no
(ASCENSO, 1987, p. 217).
campo dos princpios constitucionais e dos
5.3. Espcies
direitos humanos. Alm de demandarem
Para fins de maior detalhamento
e me-interpretativa, esses semaior intensidade
lhor elucidao da atividade interpretativa
tores tm recebido ateno especial por para cargo do Tribunal Constitucional, essa
te da sociedade, que deposita suas esperanatividade pode ser dividida em trs segmen- as de ajustamento e desenvolvimento nortos: (i) interpretao principiolgica; (ii) in- mativo dessas matrias no prprio Tributerpretao evolutiva; (iii) interpretao de- nal Constitucional (carter mstico da instisenvolvimentista das liberdades pblicas.
tuio).
So facetas de uma mesma eComo
nica reconhece
realiEsser (1961, p. 27, tradade: a funo interpretativa. O destaque
duo nossa), em lio que se pode aproveidesses segmentos da funo geral de inter- tar diretamente para os princpios constitupretao no significa a criao de tipologi- cionais, na atualidade: (...) os princpios
as autnomas, nem a construo de uma
do direito tampouco so elementos estticlassificao geral. Visa a demonstrar que a cos de uma construo escolstica fechada,
interpretao pode variar em grau de inten- mas topoi, pontos de vista discricionrios
sidade e, ademais, pode apresentar finalida estimativa jurisprudencial, base autoridades especficas, ao lado da finalidade
zada e legal da argumentao.
A segunda espcie interpretativa qual
maior de interceder na elucidao e consaqui
se
refere
a interpretao evolutiva, que
truo da norma.
Desde o momento em
se identifica
que as constituipor sua finalidade, mais espees contemporneas passaram a ser recocfica. uma das funes mais relevantes,
nhecidamente principiolgicas, a estrutura
exercidas pelo Tribunal Constitucional:
do Direito passou a transformar-se profun- adaptar o texto da Constituio s situadamente, porque importantes decorrncias
es histricas cambiantes (GARCA DE
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deciso

ENTERRA,1983, p. 139-140), o que permite da (madura e reiterada) do Tribunal Constitucional possa ser sintetizada (sumulada)
a sobrevivncia longa de um mesmo texto
em breves enunciados (enunciao) que sirde Constituio.
vam tarefa de esclarecer (em termos de seAssim, ao Tribunal gurana
Constitucional
injurdica) qual a soluo para as
cumbe conduzir a Constituio de um texto demais situaes idnticas4 .
descompromissado a uma living Constitution, para utilizar a expresso que ganhou o
5.4. Limites da funo interpretativa
ttulo da obra de McBain (1948) e de Padover
A interpretao efetuada pelos tribunais
(1964). Trata-se de realizao que tem sido
constitucionais apresenta seus limites, para
amplamente reconhecida pela doutrina,
alm dos quais extravasa da legitimidade
uma necessidade de tornar a Constituio
um documento vivo (FERRAZ, 1986, p. 130),constitucional. Os limites so tanto de ordem
processual quanto substancial. Os limites
que no pode ser considerada como norprocessuais fazem parte da prpria essncia
ma esttica e fixada no tempo (ROCHA,
do processo que deve ser trilhado por um
1991, p. 86). Na doutrina, essa perspectiva tem sido identificada como mutao (in- Tribunal Constitucional (CAPPELLETTI,
formal) da Constituio (JELLINEK, 1991, 1993, p. 24).
Quanto aos limites substanciais ou map. 16).
Por fim, refere-se aqui,
teriais,
como
como
segmento
j decidiu o Tribunal Constida funo interpretativa, a interpretao
tucional espanhol: No pode (...) tratar de
desenvolvimentista da jurisdio constitu- reconstruir uma norma que no esteja devicional das liberdades. Focaliza-se a fundamente explcita em um texto, para cono promotora dos direitos fundamentais
cluir
que
esta

a
norma
constitucional
por meio de seu desenvolvimento, que se
(S.T.C. de 8 abr. 1981, apud PREZ GORDO,
opera pela interpretao sempre ampliati1983,
p.
56-7,
traduo
nossa).
Ademais,
h
va e beneficiadora, e que no deixa de ser
limites decorrentes da opo poltica adotauma dimenso protetora dos mesmos (Cf.
da pela prpria Constituio, embora essa
sobre o tema e a separao de poderes:
opo seja passvel de certa margem de inACKERMAN, 2000, p. 641 et seq.). H um terpretao a ser operada pelo Tribunal.
Problemtica especfica e de grande alcarter acentuadamente criativo, na comprecance,
cujo
perigo da escassa anlise decorenso de Cappelletti (1993, p. 61 et seq.), do
re do escamoteamento da funo criadora
resultado dessa jurisdio constitucional
pelas pseudoteorias da mera execuo do
das liberdades. Quer dizer que o grau de
criatividade aqui maior do que o presente Direito na atividade julgadora, encontra-se
na no-incidncia do princpio da proibina atividade jurisdicional em geral.
Se, por um lado, aso
normas
que consado efeito
retroativo. A retroatividade das
gram direitos fundamentais so estabeleci- decises judiciais interpretativas (que opedas em termos vagos e imprecisos, por ou- ra fora de qualquer questionamento) fruto
tro, o desenvolvimento de um direito funda- da fico de que o Tribunal Constitucional
mental no est imune a dificuldades para- apenas declara o Direito.
Por outro lado, mostra-se necessrio,
doxais, como a restrio de um outro direito
fundamental. nesse setor que igualmente aqui, sublinhar a necessidade de que a interpretao seja explicitada pelo Tribunal
se encontraro as denominadas polticas
Constitucional. Ao Tribunal Constitucional
pblicas e sua exigibilidade, para fins de
defeso promover uma leitura isolada da
implementao de alguns dos direitos funConstituio, sem maiores esclarecimentos
damentais que delas dependem.
Saliente-se, aqui, no
bice tcniou haver
demonstraes.
O prprio mtodo utilico a impedir que a interpretao
zado, suasconsagravantagens e as preocupaes do
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Tribunal devem ser, por este, apresentadas


titucional e resultado de patamar igualmente
no prprio contexto decisrio. Trata-se de
constitucional (tal como ocorre com a funuma
dimenso
comunicativa,
o interpretativa da que,
Constituio). Isso
se
no
a prpria interpretao, , contudo, imanen- porque o conflito entre fontes do Direito de
te a essa atividade.
estatura diferenciada resolvido por um ato
de estatura idntica quela do ato hierarquicamente superior violado.
6. Funo estruturante
Algumas peculiaridades do controle de
6.1. Conceito operacional
constitucionalidade sustentam essa constaDenominar-se- estruturante
a funo
tao: (i) os
efeitospor
da deciso de inconstitumeio da qual se promove a adequao e a
cionalidade de um ato normativo, quando
harmonizao formais do ordenamento juproclamada pelo Tribunal Constitucional,
rdico, consoante sua lgica interna e seus
no apenas equivalem (de imediato) aos efeiprprios comandos relacionados estrututos de um legislador negativo (derrogao),
ra normativa adotada.
mas tambm alcanariam o legislador do
O que o Tribunal Constitucional
realiza,de atuar no sentido de
futuro, impedindo-o
no exerccio da denominada funo estruapresentar lei de idntico contedo ao daturante, a manuteno do edifcio jurdiquela anteriormente anulada (TAVARES,
co-normativo, consoante as diretrizes de
1998, p. 120); (ii) os poderes do Tribunal
funcionamento deste, constantes na ConsConstitucional
so
de
destruio
tituio. Trata-se da calibrao do sistema, (ANDRADE, 1995, p. 79) por permitirem a
eliminando os elementos (normativos) ineliminao retroativa do ato normativo,
desejveis (incongruentes), as prticas e
ou de seus efeitos. Esse tipo de atuao
omisses inconciliveis com os comandos
no reconhecido ao legislador, que, coconstitucionais. Mas no se busca, por meio mumente, tem de respeitar as situaes
dessa funo, apenas impor o princpio da
pretritas, no podendo legislar para o
no-contradio interna, mas igualmente
passado.
H que se atentar, contudo, para o abanobter um funcionamento prtico do ordedono da tese da nulidade absoluta da lei
namento (PREZ LUO, 1997, p. 206).
Tudo o que se relacionar
com a estrutura
inconstitucional,
que tornou possvel ao
bsica do edifcio jurdico ser considerado Tribunal Constitucional modular (dosar) a
funo estruturante. A funo estruturante eficcia temporal de suas decises (de recoincorporar, portanto, aquela que a fun- nhecimento da inconstitucionalidade). Com
o considerada inaugural, ou seja, o con- isso, foi-lhe conferida uma funo de cartrole da constitucionalidade das leis e atos ter acentuadamente poltico (ANDRADE,
normativos. Em sntese, nessa funo se
1995, p. 79), com o que se revela, novamencompreende o controle do respeito hierar- te, uma conotao legislativa.
quia e distribuio de competncias.
6.3. mbitos de controle normativo
6.2. Natureza normativa da funo
da constitucionalidade
estruturante e seu status constitucional
No contexto da funo estruturante, inO exerccio da funo
serem-se
estruturante
as denominadas
entcnicas recentes
volve, necessariamente, como efeito direto, (contemporneas) de deciso da Justia
uma natureza propriamente normativa, um Constitucional, para as quais imprescinlawmaking process (Cf. TRIBE, 2000, p. 216).dvel supor a distino entre norma e enun preciso constatar, porm, que, ao contr- ciado. Nesses casos, o que se verifica o
rio da funo legislativa (em sentido estri- desenvolvimento de uma funo interpreto), a presente funo apresenta status cons- tativa pelo Tribunal Constitucional, para
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macia

fins de construo da norma a partir(equivocada)


dos
de lei ou mesmo da Constituienunciados disponveis da lei.
o ao mundo concreto. Nessa hiptese, reUm exemplo a interpretao
a aplicao das leis,
aliza-se umconforme
controle da
Constituio, em que se explora o enunciado um
controle
da
microconstitucionalidade
da lei e as normas que dele se poderiam ob- (FAVOREU, 1992, p. 41) que, em muitos cater, para realizar uma seleo daquelas que sos, est inserido na considerao, por parseriam inconstitucionais, oferecendo pelo
te do Tribunal Constitucional, na leitura da
menos uma que esteja em consonncia com lei, da interpretao que dela se tem feito e
a Constituio. Essa tcnica espcie de fun- de sua aplicao, no que se denomina
o estruturante na medida em que afasta
diritto vivente.
Entretanto, o controle da aplicao das
aquelas interpretaes consideradas incomleis em geral no deve ser funo do Tribupatveis com a Constituio, selecionando
nal Constitucional, salvo nessa especialsa que lhe seja congruente.
O controle de constitucionalidade
noque se utilize, na realidasima situao, em
se restringe s leis. Nada impede que se ques- de, da funo cassatria, e desde que haja
tione acerca de uma funo genrica para
outros elementos de conexo constitucional
controlar a adequao (conformidade) de
ou para obter o diritto vivente como uma
todo e qualquer ato normativo inferior a seu das interpretaes a serem adotadas para a
imediatamente superior, na escala hierrnorma. Decidiu o Tribunal Constitucional
quica, quando haja pertinncia (conexo)
espanhol, a esse respeito, com toda a perticonstitucional. o caso de se inserir, pois,
nncia para uma teoria da Justia Constitunesse controle, como objeto dele, o ato nor- cional, que: (...) no compete, pois, ao Trimativo inferior lei, como o decreto do Po- bunal, em sua funo de rgo decisrio dos
der Executivo.
recursos de inconstitucionalidade, julgar o
Por outro lado, ele pode
osacerto
atos com que os operadomaioralcanar
ou menor
normativos de quaisquer esferas da federa- res jurdicos estejam levando a cabo seu trao e tambm os tratados internacionais,
balho de aplicao (S.T.C. 8 abr. 1981, apud
conforme a postura que, em relao a esses, PREZ GORDO, 1983, p. 59).
A lio vlida especialmente se se cona Constituio assuma. Admite-se, ainda, o
controle contra a infrao s regras regimen- siderar que todos os tribunais realizam intais das casas legislativas, tendo em vista a terpretao da Constituio ao aplicarem o
Direito (CARRILLO, 1995, p. 34), do que deimportncia de que se reveste a atividade
correria um elemento de conexo para
produtora de normas. E, caso exista razo
fins de alcanar sempre, via recursal (quanpara tanto, nada impede o controle de nordo existente), o Tribunal Constitucional, inmas j revogadas.
Mesmo as questesviabilizando-o,
polticas no sepois
po- geraria o que com toda
dem excluir da apreciao judicial, especi- preciso Buzaid (1972, p. 149) denominou
almente quando ocorra leso a direitos cons- crise funcional.
titucionais (DI PIETRO, 2000, p. 593), uma
6.5. O controle das violaes aos
vez
que,
no
Estado
Constitucional,
no
h
direitos fundamentais
espao seno para governos limitados. O
Com a sua consagrao em mbito
grau de fiscalizao pode variar (DI PIETRO,
1991, p. 93-94), mas no a existncia dessa. constitucional, tamanha importncia
acabou assumindo a tutela dos direitos
6.4. Funo cassatria
(corte de superposio)
fundamentais,
que se passou a considerar
Alm do controle recursal
da constituciuma giuridizione
constituzionale delle
onalidade de leis e atos normativos, outros libert, na consagrada expresso cunhada
recursos podem ter por mrito a aplicao
por Cappelletti (1976). Trata-se, portanto, de
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d

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reconhecer os direitos fundamentais e sua


damentais, seriam automaticamente transproteo adequada como elemento catalisa- formados em ou considerados conflitos prodor para fins de anlise especfica. Nesse
priamente constitucionais. Isso permitiria a
sentido, inegvel que a funo estrutuelevao do processo at o Tribunal Consrante desempenha uma garantia supletitucional, em todas as hipteses, depenmentar
das
dente apenas da provocao
liberdades
da parte inindividuais
(RAMOS, 2000, p. 41).
teressada.
Entre as finalidades perseguidasPor
nofim,
con-pode-se promover a defesa dos
trole de violao aos direitos fundamentais, direitos fundamentais quando violados por
destaca-se a de preserv-los (aps lhes atri- atitudes ou fatos, transpondo-se o controle
buir o exato contedo pela funo interpre- para alm do campo dos atos normativos.
tativa). Essa espcie de controle integra a
Essa faixa que extrapola o campo normatifuno estruturante uma vez que se ocupa
vo, portanto, estaria totalmente fora da deem assegurar a supremacia de uma parcela nominada funo estruturante, porque no
apenas da Constituio: aquela referente aos se trata de manter a estrutura do ordenadireitos fundamentais.
mento normativo. Em termos diversos, traH defesa (objetiva)ta-se
dos aqui
direitos
fundada elucidao
dos fatos e sua
mentais pelo controle direto da constituciona- (eventual) represso, o que afeta a norma
lidade das leis e atos normativos, justamente apenas no plano de sua eficcia real (sociquando promovem o desafio da Constituial), no sendo um problema estritamente
o. Essas hipteses so regidas pelas mes- relacionado estrutura normativa do Dimas concluses indicadas para o modelo
reito.
de controle dos atos normativos em geral.
Pode haver, ainda, a defesa desses direitos6.6. Reforo de validade legislativa
como funo estruturante
no modelo concreto, pelo Tribunal Constitucional. Nessa ltima hiptese, o controle no
direto, mas sim norteado por um caso concreto e admitido apenas pela via recursal
ou pela incidental. Em tais circunstncias,
aplicam-se as concluses apontadas para a
situao em que o Tribunal Constitucional
atua como Corte de Cassao5 .

Como desdobramento do controle normativo, encontra-se a possibilidade de confirmao da constitucionalidade, legalidade ou legitimidade do ato objeto de fiscalizao (JOBIM; MENDES, 1995, p. 141). Realmente,
o
Tribunal
Constitucional
chamado apenas para se pronunciar negaA posio que o Tribunal
Constituciotivamente,
vale dizer, pela inconstitucionanal pode ocupar como Corte de Cassao,
lidade das leis ou atos normativos estatais.
no
que
pertine
direitosigualmente ser
fundamentais,
Muitoaos
pelo contrrio, poder
extremamente delicada tendo em vista a te- conclamado para declarar a legitimidade de
oria da vinculao dos particulares a direi- determinada lei, apondo-lhe o timbre da
tos fundamentais (eficcia jurdica horizon- constitucionalidade. Esse tipo de mecanistal dos direitos fundamentais). Admitindomo transforma o Tribunal Constitucional
se a vinculao direta de particulares (em
que o exerce em rgo de reforo da validasuas relaes privadas) ao rol de direitos
de das leis, ao ratificar a constitucionalidafundamentais constitucionalmente positide dessas como resultado final desse provados, seria inevitvel que juzes e tribunais cesso de verificao.
Com decises desse naipe, o Tribunal
passassem a se utilizar, em suas decises,
Constitucional
promove a confirmao mde fundamentos constitucionais diretos.
xima
de
uma
lei
ou ato normativo, exercenCom isso, grande parte dos conflitos entre
do
sua
funo
de
estruturador do sistema
os particulares, anteriormente considerados
normativo,
reconhecendo
e ratificando os
meramente civis, envolvendo direitos funR 171 - 22. pm34
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no

elementos normativos que fazem parte desse sistema jurdico especfico. Ainda que o
resultado final seja a revalidao da lei ou
ato normativo, isso feito para fins de manuteno de certa segurana do sistema
normativo (com seus elementos fora de qualquer suspeita).

E essa atuao do Tribunal Constitucional no se impe somente nos momentos de


crise. Mesmo no mais completo equilbrio
entre os rgos constitucionais, nem por isso
dever o Tribunal Constitucional ficar inerte. que poder ocorrer que um rgo esteja, com o beneplcito ou no de outro rgo,
usurpando as funes deste. Em tais cir7. Funocunstncias,
arbitral caber a interveno do Tribunal
Constitucional para garantir a separa7.1. Conceito operacional
o promovida constitucionalmente. PresA funo arbitral, da
mesma
que
a para, s nessa sisupor
um forma
conflito
aberto
funo estruturante, realiza o acertamento dostuao, admitir o desenvolvimento de uma
conflitos do sistema. A perspectiva de cada funo arbitral significaria, em muitas ciruma , porm, totalmente diversa. A primei- cunstncias, anuir com uma posio consra, ao contrrio da funo estruturante, no titucionalmente insustentvel.
A quantificao da atividade do Tribuenvolve questes tcnicas de hierarquia voltadas para a normalizao do sistema nor- nal Constitucional, no exerccio da funo
mativo, mas sim exclusivamente de compe- arbitral, ir variar conforme a forma de distncia. Considera-se exerccio de funo ar- tribuio dos poderes e das competncias territoriais na Constituio. Assim, nos
bitral apenas na hiptese de se reportar o
Tribunal Constitucional atuao norma- casos em que a distribuio seja vaga, certativa ou material dos poderes, procuran- mente que a atuao do Tribunal Constitudo solver os eventuais conflitos que surjam, cional ser maior (e mais delicada). Quando o modelo, ao contrrio, j est bem estrufundamentada exclusivamente na preocuturado, seja pela preocupao constituciopao de superar o atrito entre entidades
nal maior, seja pela experincia histrica,
constitucionais.
A escolha do termoser
arbitral
em para disputas e, conpouca leva
a margem
considerao a proximidade dessa funo
seqentemente, para a participao intermecom a idia de mediador. O Tribunal
diadora do Tribunal Constitucional.
Constitucional resolve as divergncias so7.2. mbitos de manifestao da
bre a repartio de poderes entre autorifuno arbitral
dades ou rgos do Poder, em funo anD-se o exerccio da funo arbitral, priloga de um rbitro que resolva os conflitos
meiramente,
em
eventual conflito entre os poentre as autoridades que tm poderes divideres.
H
uma
responsabilidade
na deterdidos funcionalmente de acordo com
minao
das
funes
dos
demais
poderes
alguma
forma
de
separao
de
(JOACHIM FRIEDRICH, 1946, p. 220, tra- constitucionais que coube aos tribunais
constitucionais (Cf. PREZ GORDO, 1983,
duo nossa).
Pode-se considerar p.
que
uma tendn26)hcomo
intrpretes ltimos da Consticia natural, inerente Constituio, aos con- tuio, numa espcie de contencioso entre
flitos entre os poderes (MURPHY, 1975, os poderes.
Trata-se, aqui, do exerccio da funo
p. 268). Assim, da responsabilidade direta
interpretativa do Tribunal Constitucional,
do Tribunal Constitucional assegurar o
com
a
arbitral,
considerado
equilbrio do sistema de poderes, e somen- acoplada
te o Tribunal tem condies de faz-lo com a ele ltima instncia deliberativa. Na ocorrncia de conflito, procede o Tribunal reobjetividade necessria (Cf. GARCA DE
colocao dos rgos conforme sua leitura
ENTERRA, 1983, p. 191).
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poderes

que

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das funes constitucionalmente


talvez sejaatribudas
o caso mais clebre da Histria
a cada um deles.
dos Tribunais Constitucionais, tendo ficaEm segundo lugar, do
variando
a teoria
que
evidente
que h
um elemento poltico que
se adote quanto conceituao e classifica- atua no processo desenvolvido pelo Tribuo dos poderes, o tema da proteo das mi- nal Constitucional. E essa funo, assim
norias polticas poder inserir-se entre as fun- exercida, , patentemente, uma funo arbies de tribunal arbitral do Tribunal Cons- tral, na medida em que determinada decititucional. Assim, se se admitir que h, no
so esteja orientada para manter a governacenrio poltico, apenas um poder de ao e bilidade.
Outrossim, em variadas situaes o conum poder de oposio, as minorias podero
ser justamente esse poder de oposio, e, flito tambm poder projetar-se entre o Tribunal Constitucional e o Poder Legislativo.
nesses casos, os conflitos a serem solucioE isso ocorre no pelo controle das leis (caso
nados sero conflitos entre poderes ou,
de funo nitidamente estruturante), mas
mais propriamente, foras atuantes no cenrio poltico. Nessa situao, imprescin- sim pela relutncia deste ltimo em obserdvel que o Tribunal Constitucional promo- var o marco definido por aquele, no exercva a defesa das minorias legislativas (paci- cio da funo interpretativa, estruturante,
ficao) como forma de assegurar a demo- governativa ou puramente arbitral.
As chances de um atrito so grandes
cracia (pluralismo poltico).
Sua atuao, na funo
quando
arbitral,
o Tribunal
pode faz emanar decises que
ainda englobar situaes em que o conflito en-devem ser diretamente observadas pelo Povolva o prprio Tribunal Constitucional. Uma der Legislativo, como quando reduz o
hiptese o conflito entre Tribunal Consti- campo de atuao de determinada Casa
tucional e Poder Judicirio, especialmente
Legislativa (em virtude de repartio federano mbito da aplicao e interpretao cons- tiva de competncias) ou quando indica a
titucionais.
interpretao adequada da norma constituEsses atritos passaram
a ser
observados
cional
(para
fins de posterior atuao legisna maioria dos sistemas, por fora da sobre- lativa). Na eventualidade de concretizar-se
posio da jurisdio constitucional juesse embate, a soluo que o sistema aprerisdio comum, no que se tem considerado senta a coero do Legislativo, que deve
uma desconfiana na magistratura ordinater-se s decises advindas da Justia Consria, que tem suas decises revisitadas pelo
titucional, o que pode gerar profunda crise
Tribunal Constitucional. necessrio, pois, institucional, irrompendo as discusses
como acentua Tremps (1985, p. 204, tradu- acerca da legitimao democrtica.
A funo arbitral tem, ainda, relevo para
o nossa), (...) a busca de vias de coordeo
controle
dos
partidos polticos. Justifica sua
nao e inter-relao entre Poder Judicirio
abordagem
publicista
no contexto da Justie Tribunal Constitucional atravs de tcnia
Constitucional
a
circunstncia
de serem
cas processuais que assegurem a unidade
instituies
inseparveis
do
constitucionainterpretativa e garantam a segurana jurlismo democrtico. No se pode ignorar a
dica.
Outra possibilidadeimportncia
consiste no que
conflito
essas associaes privadas
entre Tribunal Constitucional e Poder Exe- com funes constitucionais (CANOTILHO,
cutivo. Diversas decises tomadas pelo Tri- 2000, p. 313) assumem no contexto do pobunal Constitucional levam em considerader. Diante disso, inevitvel a necessio aspectos polticos de seus efeitos. Asdade de considerar arbitral a posio do
sim foi a mudana de inclinao da Supre- Tribunal que solucione os conflitos envolma Corte dos Estados Unidos da Amrica
vendo questes partidrias (limites de
do Norte no caso das leis do New Deal. Esse atuao).
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Por fim, os tribunaistados


constitucionais
tambm. Essa
so uma importante lio
reconhecidamente o foro mais adequado
a se extrair da dissociao funcional aqui
para o desenvolvimento da funo de gaproposta. Reconhecendo-se a magnitude de
rante do equilbrio entre territrios autnomosuma funo como a arbitral, com todos os
dentro de um mesmo Estado. Como reala
seus consectrios, fica mais realizvel qualKelsen (1928, p. 58), (...) a proteo deste quer discurso que pretenda demonstrar a
limite constitucional das competncias en- necessidade de que comparea o componentre Confederao e Estados-membros uma te federativo na composio dos membros
questo poltica vital, bem sentida como tal de um Tribunal Constitucional.
no Estado federativo, onde a competncia
7.3. Deciso de trmino constitucional
sempre d lugar a lutas apaixonadas. A
do atrito
atuao de um Tribunal federal, nessa maA atuao do Tribunal Constitucional
tria, permite que se promova uma harmono mbito da funo arbitral deve promonizao do entendimento acerca das comver um adequado equacionamento do atrito
petncias de cada entidade integrante do
surgido, eliminando-o. A deciso, nesses
Estado (CATINELLA, 1934, p. 50).
O conflito entre entidades
territoriais
casos, operar,
inexoravelmente, uma interpode ocorrer no plano normativo ou no pla- pretao constitucional para determinar os
no executivo (material). Ambos so espci- limites, os contornos precisos, constitucioes prprias da funo arbitral. Nos regimes nalmente estabelecidos, para cada um dos
federais, tm-se as controvrsias entre esta- poderes ou entidades envolvidas no conflidos (controversies between states), mais agra- to estabelecido. Esse tipo de deciso pode
vadas que aquelas originadas de controvr- ser considerado uma deciso de interrupsia entre territrios no autnomos, pelo que o (constitucionalmente estabelecida) do
seu estudo e detalhamento tm sido uma
atrito entre as entidades constitucionais.
constante da doutrina.
Formar, ademais, um comando genrico
O controle federativo
exercido
pela funaplicvel
indiscriminadamente
para todas
o arbitral , contudo, distinto do mero con- as situaes futuras nas quais se pudesse
trole de leis, ainda quando aquele controle
repetir a mesma ocorrncia.
(federativo) incida (eventualmente) sobre
leis, pois sua finalidade bsica ser a ma8. Funo legislativa
nuteno no de certa estrutura normativa,
8.1. Conceito de funo legislativa
mas sim da estrutura federativa, surgindo a
Entende-se, para propsitos deste trabaanulao da lei dessa preocupao primorlho,
como
funo
legislativa o desenvolvimendial. Quando se desenvolve no plano mateto
de
atividade
da
qual resulta a composirial (no normativo), esse conflito entre eno
inaugural
de
comandos
com efeitos de
tidades territoriais pode assumir variadas
carter
geral.
formas, entre as quais situam-se as discusFuno legislativa inovadora foi, por
ses referentes aos limites dos territrios de
muitos,
considerada
prpria e exclusiva atiestados federados e aquelas referentes s
vidade
do
legislador,
cometida ao respectihipteses de interveno federal. De qualvo
rgo
(Parlamento).
Reconhecia-se apequer maneira, para se tornar sindicvel pelo
nas
a
este
a
possibilidade
de impor comanTribunal Constitucional, o conflito entre
dos
vlidos
de
maneira
inaugural
no sisteentidades de uma federao deve constituirma
normativo.

o
cenrio
que
se
pretende
se na linha demarcatria da Constituio.
E, se o Tribunal Constitucional
um
trisuplantado na
atualidade.
bunal da federao, decorrncia lgica que
No caso especfico da Justia Constitucional, os elementos que ainda poderiam
seus integrantes sejam indicados pelos esR 171 - 22. pmBraslia
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servir para traar uma linha demarcatria


qualidade (status) de norma legal. Quer sigespessa entre legislao e jurisdio desanificar que sua deciso poder ser afetada
parecem quase que plenamente. Pode-se di- (alterada ou reformada), em algumas situazer, contudo, que o Tribunal Constitucional es (como nos casos de normatizao para
no detm, entre suas funes, qualquer
superar os casos de omisso do legislador),
permissivo para invadir competncias pr- por meio de lei ou emenda aprovada pelo
prias do Poder Legislativo, como anota
prprio Parlamento.
Uma terceira peculiaridade da funo
Gordo (1983, p. 54).
A funo legislativalegislativa
difere da funo
em sentido
in- estrito consiste no seu
terpretativa, no obstante existir em ambas fundamento: uma partilha de competncio carter criativo (da perspectiva jurdica). as. Ou seja, as decises legislativas da JustiA distino decorre de vrios fundamentos. a Constitucional devem estar ancoradas
Basicamente, a funo
legislativa
podeem uma
especfica
repartio de competnr ser uma funo autnoma dos tribunais
cias constitucionais. (i) Por vezes, h uma
constitucionais (embora bastante limitada). atribuio de competncia sucessiva (na
Quer dizer que podem ser incitados a exer- omisso do legislador, a competncia transcer essa atividade como finalidade ltima
fere-se para o Tribunal Constitucional). (ii)
de um processo. E a funo interpretativa,
Pode haver, contudo, uma atribuio direta
como ressaltado, uma atividade instrude competncia exclusiva (ao Tribunal Consmental e, nessa medida, desempenhada
titucional pertence o poder de editar norpelo Tribunal Constitucional quando do
mas sobre certas matrias, que ficam, nessa
exerccio das mais diversas funes, inclu- medida, subtradas da esfera de atuao do
indo a atividade legislativa.
legislador).
Outra importante distino diz respeito
8.2. Espcies
justamente ao patamar de lei. Isso porque
A primeira das funes legislativas pona interpretao promovida pelo Tribunal
Constitucional, quando relativa Constitui- tuais que se poderiam identificar em um
o (j que, como se sabe, pode ser dirigida Tribunal Constitucional refere-se rara comtambm lei), apresenta, certamente, pata- petncia legislativa em sentido estrito. Ela
mar (fora) de norma constitucional, e no ocorre quando a Constituio, ao estabelede norma legal. No exerccio de funo le- cer as competncias legislativas de diversos rgos e entidades (federativas, v.g.),
gislativa, em sentido estrito, o Tribunal
contempla tambm o Tribunal ConstitucioConstitucional produz decises com patanal. Um exemplo de matria cuja regulamenmar de lei.
Nas decises interpretativas,
h uma
tao lhe pode
ser atribuda a processual
coincidncia de mbitos materiais entre as
(CAPPELLETTI, 1993, p. 80-81.)
Ilustrao dessa competncia encontradecises do Tribunal Constitucional e a de
se na Histria constitucional brasileira, tenoutros rgos constitucionais, de maneira
que o conflito se resolve em termos de hie- do a Constituio de 1967/69 cotemplado o
rarquia (e no de competncia distinta que Supremo Tribunal Federal com ampla competncia normativa (MELLO FILHO, 1984,
no caso no h). Por essa e outras razes,
considera-se que o status dessas ltimas de- p. 272). Ficou determinado, no art. 119, 3o,
cises s poderia ser o de norma constituci- c, daquela Constituio, que o Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal podeonal.
Quando, por sua vez,
Tribunal Constiriaoestabelecer
c) o processo e o julgamento
tucional exerce sua funo legislativa, por- dos feitos de sua competncia originria ou
que a recebeu diretamente da Constituio
recursal e da argio de relevncia da ques(fundamento constitucional), mas com essa to federal. Nesses exatos termos, tinha-se
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o Supremo Tribunal Federal legislando, lese prope (superao de lacunas), pressugitimamente, em matria processual. Essas pe o desenvolvimento prvio de uma funnormas eram veiculadas por meio de seu
o de controle. Isso no quer significar que
Regimento Interno.
se possam confundir ambas atuaes. TanA segunda atuao to
doisso
Tribunal
Consti verdade
que a mera constatao da
tucional de carter legislativo ocorre no con- inconstitucionalidade por omisso no sigtrole preventivo de constitucionalidade. certonifica atividade legislativa, devendo o Tritratar-se de processo constitucional, mas sua bunal, para caracterizar esta, prosseguir sua
natureza pr-positiva caracteriza-o mais
atividade e apresentar uma soluo ao caso.
O Tribunal Constitucional atua, ainda,
fortemente como processo tipicamente legisno exerccio de funo legislativa, quando
lativo, nada mais que um estgio neste
(CAPPELLETTI, 1971, p. 5). Da a prefern- profere decises aditivas, redutoras e substitutivas da legislao. Nessas ocasies, o Tribucia por inseri-lo na categoria das funes
legislativas do Tribunal Constitucional. a nal Constitucional atua para corrigir o
participao direta do Tribunal Constituci- legislador, que por vezes ter-se- se equivoonal, ao lado do Legislativo, no processo de cado (tendo como parmetro seus limites
constitucionais).
formao das leis.
O sistema sempre reverenciado,
Contudo,
quando
como observa Canas (1996, p.
se fala em controle preventivo da constitu- 399-400), esse modo de proceder no pode
cionalidade das leis, o francs. O Consese dar seno em situaes especiais, sob
lho Constitucional francs tem uma funo pena de o Tribunal tornar-se um manipreventiva que impositiva (necessria),
pulador das normas emanadas do legispara o caso das leis orgnicas, e outra even- lativo:
(...) ele pode, designadamente, corritual, a cargo da provocao de certos rgos
gir uma norma legislativa (ou outra)
ou autoridades, em matria de ratificao
inconstitucional, quando essa norma
de tratados internacionais e demais leis.
Desempenha tambm funo
legislativa
estiver
claramente heterodeterminada
o Tribunal Constitucional, quando do conpor normas da constituio. Ou seja:
trole das omisses (lacunas normativas) innaqueles casos em que a constituio
constitucionais. Trata-se de superar uma
no deixa ao legislador nenhuma
lacuna legislativa inconstitucional, decormargem de conformao (ou liberdarente da negativa (objetivamente falando)
de imaginativa [...]), ou deixa uma
parlamentar em atuar. A verificao dessa
margem mnima, se aquele tiver conlacuna condio para que atue o Tribunal
trariado a vontade constitucional,
Constitucional como rgo dotado da caindo para alm daquilo que ela lhe
pacidade legislativa superveniente, propermitia.
Finalmente, a elaborao do prprio regivisria (supervel por deciso posterior
mento
pelo
Tribunal
Constitucional deve ser
do Parlamento em legislar) e especfica
compreendida
como
uma
atribuio norma(pontual).
Duas concluses so
relevantes,
o
tiva.
Trata-se para
de atividade
normativa com
presente estudo, quanto omisso inconsfora legislativa, de menor dimenso, mas
titucional. (i) certo que sua superao en- sem que isso a descaracterize como proprivolve produo legislativa. (ii) Essa produ- amente legislativa. O fundamento constituo no fruto como normalmente se afir- cional dessa atividade atribuda ou reconhema de um processo interpretativo, mas sim cida ao Tribunal pode ser considerado imde uma tpica funo legislativa. Sobre esse plcito (RUGGERI, 1977, p. 121). Basta
ponto, importa ressaltar que a realizao da verificar que, organizando o Tribunal
funo legislativa, na perspectiva que aqui Constitucional em certo sentido, suas funR 171 - 22. pmBraslia
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es sero exercidas de modo corresponden- Assim, governo e poltica tm sido idite (PANUNZIO, p. 1970, p. 19). as intrinsecamente associadas para fins de
Ao se falar em natureza
legislativa, pode
sua caracterizao.
No obstante essa conssurgir a dificuldade de coordenar essa natatao, que inclui a positivao dessa protureza com a idia de regulamento, norximidade, para parte da doutrina, a funo
malmente considerado fonte secundria do poltica, na realidade, no se deveria conDireito, reportando-se a uma lei ou norma
fundir com a funo de governo.
Verifica-se que funo poltica aquela
anterior e superior. Mas, considerando-se
tanto o aspecto da inovao no sistema jur- que apresenta a caracterstica da discricionariedade. nesse sentido que em muitas ocadico quanto a generalidade e abstratividade da norma, tem-se uma argumentao fa- sies se atribui natureza poltica ao Tribunal Constitucional. Assume este uma linha
vorvel natureza legislativa desse instrumento. Outrossim, como sustenta Panunzio de direo do pas: (...) na histria atual
(1970, p. 123 et seq.), esse tipo de atividade, esta instituio tem influenciado profundaque vem qualificada como interna ao Tribu- mente, para melhor ou pior, o curso da nao (JACKSON, 1955, p. 22, traduo nosnal Constitucional, conta, em realidade,
com eficcia externa, o que ratifica o posi- sa). Quando se pretende destacar essa funo governativa, objetiva-se justamente decionamento afianado anteriormente para
monstrar a influncia nas diretrizes da soesse regimento: atividade propriamente
ciedade provocadas por uma instncia delegislativa.
cisria para-Congressual.
9. Funo governativa A funo de governo, em conceito mais estrito que assim se procura adotar, seria aquela
9.1. Distines preliminares
atrelada direo do Estado, persecuo de
A funo de governo
seus
considerada
fins primrios,
por na acepo de Alessi
muitos meramente poltica, como o fez
(1966, p. 200-201), ou seja, o interesse prSmend (1985, p. 221). No estgio atual, con- prio da coletividade.
Evidentemente que a maior parte dessa
sidera-se, contudo, mais adequado seu enquadramento como tpica funo jurdica de orientao encontra-se, no constitucionalismo atual, encartada nas prprias normas
vertente poltica. Ainda que se pudesse faconstitucionais, cabendo ao Estado apenas
lar em distino entre Justia e Governo
(BLUNTSCHLI, 1885, p. 204), essa dualida- sua realizao (e no a escolha dos fins).
de no pode ser incorporada organicamen- Em alguns casos, a discricionariedade chete (num mesmo rgo se poder reconhecer ga mesmo a desaparecer. Dessa forma, se se
pretender caracterizar os atos polticos como
o exerccio de ambas).
comum, contudo,osa referncia
a uma
atos discricionrios,
evidentemente que
funo poltica (merely or purely political quesnem todos os atos de governo sero necestions), querendo significar, com ela, em rea- sariamente atos polticos nessa acepo da
lidade, uma funo poltica de governo ou, palavra, porque a maior parte encontra-se
mais simplesmente, uma funo de goverconstitucionalmente determinada sem marno, por vezes sendo ambas expresses usa- gem para a interferncia da vontade do exedas como sinnimas (OLIVERIA, 1978, p. cutor, ou com uma margem bastante redu20). Nesse sentido, no Supremo Tribunal Fe- zida (Cf. DI PIETRO, 1991, p. 93-97).
H, ainda, outra sorte de limitao e de
deral do Brasil, em deciso relatada por Celvinculao
do Estado-governo que est naso de Mello, tem-se a explicitao da idia
quela
que
Bkenforde
(1993, p. 127-129) dede que esse Tribunal desempenha tpica
nominou
funo
teortico-estatal
dos direifuno poltica ou de governo (DIRIO DA
tos
fundamentais:
JUSTIA, 1990, p. 3048).
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Se se atribui se,
aospor
direitos
conseqncia,
funda- que este Tribunal exermentais um contedo jurdico-objeti- ce esse processo governamental.
Pode-se estabelecer a capacidade govervo na forma de normas-princpio, isto
nativa do Tribunal Constitucional especi, de mandatos de otimizao com
porque
a
separao
validade
universal almente
que
transcende de
relao Estado-cidado, voltam ento no pode ser compreendida, como visto, em
os objetivos estatais que j se perdi- termos rgidos, e a proteo dos direitos funam como mandatos de atuao ori- damentais opera mais por fora de sua declarao do que da referida separao proentados para um fim e referidos a
mbitos materiais ou vitais de direito priamente dita. A complexidade do Estado
fundamental. Sua admisso e sua exe- de Direito impede que se proponha e sustente uma viso mope da separao de
cuo constitucionalmente obrigada com uma margem de configura- poderes como limitativa da atuao goverConstitucional.
o
no
tipo nativa do Tribunal
e
modo
de
Resta indagar se o Tribunal Constituci(BKENFORDE, 1993, p. 128, traduonal pode assumir uma funo governativa
o nossa).
Em sntese, a funo
node
sentido
governo
estrito
atua-apontado, e em que mediria em campo mais restrito
que faz-lo.
a funo
da pode
Na teoria de Gaudemet (1966, apud
poltica.
QUEIROZ, 1990, p. 104), com sua classifi9.2. Tribunal Constitucional
e
cao binria, ter-se-ia,
no Tribunal Constigoverno de juzes
tucional, o reconhecimento do que o autor
opinio largamente
aceita a de
que ade controle, um podenominou
poder
Suprema Corte norte-americana no apenas der de oposio poltica, contraponto do
julga segundo a lei, mas entra no mrito da poder poltico de ao e, nessa medida, cerpoltica legislativa, praticando ento o que
tamente um contrapoder poltico. Ferreira
foi estigmatizado como governo dos juFilho (1994, p. 12 et seq.), em sua anlise
zes. Deve-se admitir, naquela mxima, uma das funes do Poder Judicirio, que se pode
carga de veracidade inclusive em sua apliaplicar, parcialmente, s funes do Tribucao ao Tribunal Constitucional.
nal Constitucional, indica um controle de
A lei e os decretos presidenciais,
como
natureza poltica.
atos de governo por excelncia, desde que
No resta dvida de que o Tribunal
puderam ser contrastadas pelo Tribunal
Constitucional deve atuar no mbito de uma
Constitucional, carrearam a este a inexor- dimenso que se pode denominar poltivel natureza governativa, expressa por meio co-governativa.
Essa
caracterizao
de suas decises.
reconhecida pelos autores (Cf. FERREIEA
Outrossim, se se considera
ConstituiFILHO, a2000,
p. 4) .
o como um texto aberto, e que justia e
9.3. Identificao tpica da dimenso
felicidade estaro melhor asseguradas pelo
funcional governativa
Direito no com tentativas de defini-las eterNo exerccio da funo arbitral, sendonamente, mas antes atendendo a um processo governamental pelo qual suas dimen- lhe franqueado determinar a competncia
ses sejam especificadas ao longo do tempo dos demais poderes, o Tribunal Consti(ELY, 1998, p. 89), ento inevitvel um r- tucional exerce uma funo tambm de governo. Nessa seara, o Tribunal Constituciogo capaz de cumprir esse processo e connal acaba por impor certa abertura da poduzir isentamente s decises finais. Se o
ltica, porque admite diversos atores e seus
papel atribudo ao Tribunal Constitucioargumentos. Com isso, o processo promonal (GUERRA FILHO, 2000, p. 102-103), temR 171 - 22. pmBraslia
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4 1 2006

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poderes

execuo

est

41

ve concomitantemente uma participao


pria de governo), automtico reconhecerpopular maior e, assim, um governo parlhe, igualmente, a funo de governo (ou
indirizzo politico) ou, em um primeiro moticipativo.
Igualmente, ao preservar
mento,asuma
minorias
funo de contragoverno, que
contra as maiorias, e impedir que estas go- se deve assumir, enfim, como funo de governem isoladamente, inegavelmente temverno propriamente dita.
Essa funo de governo decorrer, igualse no Tribunal o exerccio de uma funo de
mente, do controle de outros atos do Estado.
governo, no sentido de um governo aberto
(que respeite a diversidade, as minorias, as Nessa hiptese, determinado ato praticado
pelo Estado poder ser extinto, ou mesmo
oposies eventuais, o pluralismo). Evitasubstitudo por outro (que tenha base direta
se, dessa maneira, o chamado modelo de
na Constituio), por ao do Tribunal ConsWestminster, como o denominou Lijphart
titucional. Disso resultar, inevitavelmen(1991, p. 22 et seq.), ou seja, o modelo de
domnio puro da maioria. Essa , indubita- te, uma modificao dos planos do poder
responsvel pelo
velmente,
uma
funo
de ato, como o Executivo
governo
que
pode ficar a cargo de um rgo neutro (em (SENZ ELIZONDO, 1991, p. 45).
Sobre a conotao poltica da funo
termos polticos).
De outra parte, quando
de controle
ocorre odas
fracasso
leis, anotou Kelsen (1981, p.
dos polticos (do Parlamento e do Executi- 241, traduo nossa):
vo), ou quando h uma diviso de opinies
Quando o legislador autoriza o
juiz a valorar, dentro de certos limique impede a tomada de uma deciso, retes, interesses entre desiguais e a demete-se o problema para o Tribunal Consticidir o contraste em favor de um ou de
tucional (LIMBACH, 1999, p. 93). Isso uma
outro, atribui-lhe um poder de criao
decorrncia da supremacia constitucional
do direito e, portanto, um poder que
e do poder de controle atribudo ao Tribud funo judiciria o mesmo carnal Constitucional (RODRIGUES, 1991, p.
ter poltico que seja puramente em
13).
A ameaa de recorrer ao Tribunal
Cons- legislao.
maior medida
titucional costuma ser seriamente consideA lei , inegavelmente, um instrumento
de governo (o ato de governo por excelnrada pelo crculo poltico na tomada das
decises (LIMBACH, 1999, p. 101-102). Evi-cia). No se pode ignorar que so as leis do
Legislativo aquelas que imprimem o sentidentemente que essa situao fora uma
deciso poltica mais adequada, pelo temor do e alcance das diretrizes do Estado. Sua
extino, por qualquer rgo, implica um
de que se possa, com uma deciso inadeato que ser inevitavelmente considerado,
quada ou polmica, acabar por transferir o poder de governo para o Tribunal Cons- da mesma maneira, exerccio de uma funtitucional. O medo dessa ocorrncia afe- o de governo.
No exerccio de sua funo interpretatita, certamente, a prpria deciso a ser adova,
o
Tribunal
Constitucional inegavelmentada, funcionando sempre como mito da
te
adota
aes
de governo. Isso est identifirepreenso do Tribunal Constitucional.
No exerccio da funo
cadodenominada
por Ferreira esFilho (2000, p. 4), quando
truturante e, especialmente, no controle da
observa, relativamente Justia Constituciconstitucionalidade das leis (funo inauonal, que: (...) na interpretao sempre se
gural), manifesta-se, concomitantemente, a insinuam elementos ideolgicos, portanto,
funo de governo (LOEWENSTEIN, 1970, posies polticas.
Outra participao governativa do Trip. 314). No momento em que se estabelece
um Tribunal com poderes de nulificar as bunal Constitucional, que merece tambm
leis (que expresso de uma atividade pr- destaque, ocorre quando este define os diR 171 - 22. pm42
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42

Revista de Informao
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reitos fundamentais e os protege. Em sua


os demais poderes. Isso se manifesta, com
definio, acaba por definir tambm quais
maior intensidade, quando se constata que
as prticas permitidas e quais as exigidas
h uma funo legislativa desempenhada
do Estado. Na proteo, que ocorre especi- pelo Tribunal Constitucional, para a qual a
almente por meio da funo cassatria, o
legitimao ativa permanea a mesma legiTribunal Constitucional define quais as
timao geralmente admitida.
Em segundo lugar, poder-se- sustentar,
condies que devem ser implementadas
desde a premissa da funo governativa,
pelo Estado para permitir efetivamente o
que o Tribunal Constitucional, quando exisexerccio dos direitos fundamentais detente, implicar a adoo de um sistema
clarados.
No se trata, aqui, de
exigirde
o cumprimisto
governo, porque compartilhado
mento de direitos fundamentais na concep- o poder (de governo) entre rgos que apreo de liberdades pblicas, nem de desensentam forma e natureza diferentes. O Trivolver sua interpretao ou integrao, mas bunal Constitucional consubstanciar a
sim de exigir e impor a criao de condies parte no-eleita desse sistema, norteada no
fticas favorveis para o exerccio do cat- por princpios polticos, mas por injunes
logo de direitos fundamentais declarado.
jurdicas.
Em relao s suas limitaes, como arVislumbra-se, pois, nessas circunstncias a
presena de uma funo tipicamente gover- gumenta Cox (1976, p. 99), inquestionvel
que
o
Tribunal
atua
no
mbito
nativa, porque o Tribunal Constitucional
acabar por determinar os mbitos de atua- (rectius: de governo), restando saber apenas
em que grau pode faz-lo. A atuao no
o exigveis do Estado.
Pode-se reconhecer,mbito
por fim,
dentro desfuncional
governativo, que pode
se contexto, a possibilidade de que o Tribu- implicar uma sorte de discricionariedade
nal Constitucional proceda a um controle
inevitvel, no justifica o repasse ao Tribuda oportunidade (de um ato, de uma lei, de nal Constitucional da tarefa de dirigir o esuma determinao normativa) em face das
tado e as polticas legislativas.
H, efetivamente, limites intransponveis
finalidades primrias consagradas na Conspara o Tribunal Constitucional no exerccio
tituio. Assim, embora a deciso se insira
normalmente no quadro prprio do Execu- dessa categoria funcional especfica: (i) no
tivo, este, em virtude das circunstncias de pode atuar de ofcio; (ii) encontra-se circunsfato nas quais operar a determinao, aca- crito aos programas governativos constituba por vici-la (DUVERGER, 1948, p. 137). cionalmente incorporados; (iii) deve respeitar, dentro da condicionante anterior, os
9.4. Funo governativa:
mbitos de atuao prprios dos demais
conseqncias e limitaes
poderes.
Pode-se vislumbrar duas conseqnciMas, em virtude da especial posio que
as do exerccio, pelo Tribunal Constitucio- ocupa o Tribunal Constitucional no seio do
nal, de funes prprias de governo. Primei- Estado, ter-se-, no tema aqui tratado, muiramente, assinala-se que o Tribunal Consti- to mais (como possibilidade) uma selftucional (i) desenvolve funo governativa restraint.
e (ii) est franqueado o acesso de qualquer
interessado, ento (iii) promove uma parti10. Consideraes finais
cipao popular no poder por meio do acesO estudo aqui realizado permite desenso Justia Constitucional. Surge, nesse
volver
a
tese,
extremamente sinttica, de que
ponto, para o Tribunal Constitucional, um
a
Justia
Constitucional
se ocupa com a deaspecto mais democrtico (efetivamente defesa
(tutela)
da
Constituio,
verdadeiro lumocrtico) do que geralmente admitido para
R 171 - 22. pmBraslia
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4 3 2006

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poltico

43

gar-comum na doutrina tradicional. Essa


referncia, apesar de sua generalidade, per2 A funo legislativa no pertence exclusivamite que se forme, de imediato, algumas idimente ao Parlamento, como na clssica teoria da
as sobre o significado dessa tutela, mas tam- separao dos poderes. Quando exercida pelo Tribm desencadeia uma srie de equvocos e bunal Constitucional, embora apresentando a mesconfuses tericas. Da a necessidade de seu ma denominao, distingue-se pelo motivo-finaliprpria.
esclarecimento, o que se realizou a partir da dade e ganha conotao
3 No se deve confundir com atividade legislaconcepo de que as funes (fundamentiva em sentido estrito, conceito aqui adotado para
tais) representam esse detalhamento do n- fins de identificao dessa categoria especfica de
cleo central em torno do qual sempre se for- funo (adiante desenvolvida).
4 Os problemas de sua implementao no Brasil
mou a idia de Justia Constitucional.
so
discutidos em Tavares (2005, p. 345-359).
A verificao de que a Justia Constitu5 No exerccio da funo de Corte de Cassao,
cional desenvolve tarefas para alm do semo Tribunal Constitucional est habilitado a receber
pre referido e propagado controle da consti- recursos contra violaes de direitos constituciotucionalidade das leis acaba promovendo
nais. A funo cassatria de um Tribunal Consticerto impacto na (forma de) anlise e apro- tucional justifica-se exatamente nesse ponto. Como
anteriormente sublinhado, o Tribunal Constitucioximao de assuntos e preocupaes tamnal no pode constituir-se em ltima corte de revibm centrais prpria Justia Constitucio- so de casos concretos. necessrio um elemento
nal. Assim que os elementos do denomide conexo constitucional. Este surge precisamente
com a tutela dos direitos fundamentais.
nado processo constitucional objetivo e o
tema, to caro teoria clssica, da legitimidade de um Tribunal Constitucional (envolvendo questes como o recrutamento de seus
Referncias
integrantes e o tempo mximo de exerccio
desse cargo) devem ser avaliados no apeACKERMAN, Bruce. The new separation of powers.
Harvard Law Review, Cambridge, v. 113, n. 3, 2000.
nas em funo daquela tarefa de controle de
leis, mas sim em contemplao a toda a
ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo: i
gama de extensas funes exercidas (ou exer- soggetti attivi e lesplicazione della funzione amcitveis) pela instituio do Tribunal Cons- ministrativa. Milano: Giuffr, 1966. 1 v.
titucional, em consonncia com a contemANDRADE, J. C. Vieira de. Legitimidade da justia constitucional e princpio da maioria. In: LEGIpornea teoria da Constituio.
O presente texto pretende
contribuir
para da justia constitucioTIMIDADE
e legitimao
nal: Colquio no 10o do tribunal constitucional.
a ampliao dos horizontes da discusso
Coimbra: Coimbra, 1995.
nacional sobre os tribunais constitucionais
(ou cortes supremas que exeram tambm o ANGIOLINI, Vittorio. Il contraddittorio nel giudipapel de Justia Constitucional), excessiva- zio sulle leggi. In: ______ . Il contraddittorio nel giudizio sulle leggi: atti del seminario di Milano svoltosi
mente centralizada no modelo clssico,
il 16 e 17 maggio 1997. Torino: G. Giappichelli, 1998.
que parece vislumbrar apenas o controle da (Quaderni del Gruppo di Pisa).
constitucionalidade das leis, olvidando-se
ASCENSO, Jos de Oliveira. Os acrdos com
fora obrigatria geral do tribunal constitucional
a discusso das demais funes essenciais
da Justia Constitucional, do fundamento e como fontes do direito. Revista do Curso de Direito da
Universidade Federal de Uberlndia, Uberlndia, v. 16,
alcance de seu exerccio.
n. 1-2, dez. 1987.
BLACK JR., Charles L. The people and the court: judicial review in a democracy. New York: The Macmillan Company, 1960.

Notas

BLUNTSCHLI,
M. Le droit public gnral. Traduo
1 Por questes relacionadas
realidade brasilei-

de M. Armand de Riedmatten. 2. ed. Paris: Libraira, apenas o estudo da funo


comunitarista,
ori-e integrada nesta teoria (TAginalmente
concebida
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d

4 4VARES,

2005), ser deixada de ladoRevista


neste ensaio.
de Informao
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