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RODADA 1
Direito Administrativo
(Ponto 01)
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MENSAGEM DO MEGE
Oi, Megeano e Megeana.
Tudo bem com você?
Vamos dar início ao estudo de uma das disciplinas que faz parte do tripé para
aprovação em concurso de Delegado de Polícia de São Paulo: direito administrativo.
Conjuntamente com constitucional, penal (geral e especial) e processo Penal, estamos
diante de uma matéria abordada em todas as fases de certames públicos. A prova de
Delegado de São Paulo costuma pegar em pontos doutrinários específicos, por isso
estaremos bem alinhados aos melhores manuais, tudo para você não perder tempo
lendo livros e livros da matéria. Já fizemos isso, você só precisar revisar aqui: Maria Sylvia
Zanella Di Pietro; José dos Santos Carvalho Filho; Matheus Carvalho (mais conceitual e
objetivo); Alexandre Mazza; Fernando Ferreira Baltar e Ronny Charles Lopes de Torres.
Ademais, vamos beber hora outra da fonte de Rafael Carvalho Rezende Oliveira, de
forma bem pontual sobre aspectos que reputamos relevante para o seu Estado.
No estudo da matéria você nota aos poucos que temos pontos eminentemente
doutrinários, para isso, utilizaremos o acervo acima apresentado. Noutros pontos,
notará que estamos diante de matéria que possui forte viés legal (Licitação e Processo
Administrativo), e, por vezes, adentraremos em pontos mais complexos que exigem
forte carga doutrinária, jurisprudencial e legal.
Aos poucos vamos pontuando e destacando as linhas de enfrentamento.
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Naquilo que for mais teórico, precisamos de uma atenção macro no sentido de absorver
conceitos e institutos – atos administrativos, por exemplo. Em temas como organização
da Administração Pública precisamos estar atentos a todos os eixos, por exemplo,
porquanto há novidades, legislação farta e jurisprudência simples e densa para todo
gosto.
Vamos agora adentrar em nosso primeiro ponto de direito administrativo.
Em caso de dúvidas, envie suporte.
SUMÁRIO
Você já deve ter ouvido falar em Separação dos Poderes. Não é mesmo?
Sobre este aspecto fundante do Poder Estatal, adverte André Ramos Tavares
que “embora esteja profundamente enraizada, deve ser entendida de maneira
meramente figurativa” (1999, p. 66/71), até mesmo porque, não passaria de
distribuição de função a diferentes órgãos do Estado (1999, p. 66).
ATENÇÃO, MEGEANA(O)!
SE LIGA NO DETALHE!!!
Esse entendimento de Loewenstein não é comum em provas, o mais rotineiro é o 6
posicionamento estampado em nossa Constituição – logo acima afirmado. Então,
é muito provável que o examinador apresente junto com a abordagem dessa
temática a lógica traga por “De l’esprit des lois” (O Espírito das Leis) de Charles-
Louis de Secondat – nosso barão de Montesquieu. Tranquilo? Grave isso!
Segundo Marçal Justen Filho (2008) citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(2019):
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“a organização do aparato administrativo do Estado se modela
pelas concepções napoleônicas, que traduzem uma rígida
hierarquia de feição militar do século XIX. A fundamentação
filosófica do Direito Administrativo ainda se reporta à clássica
disputa entre Duguit e Hauriou, ocorrida nos primeiros decênios
do século XX. Mais do que isso, predomina a influência do
pensamento de Hauriou muito mais intensamente do que a
visão de Duguit. O conteúdo do Direito Administrativo é
preenchido por institutos vinculados a concepções políticas de
um período distante. Ou seja, o Direito Administrativo continua
vinculado às concepções filosóficas, políticas e constitucionais
que vigoravam na primeira metade do século XX. A evolução
radical do constitucionalismo do final do século XX permanece
ignorada pelo Direito Administrativo”.
Em linhas gerais, o que o autor está a nos apontar – e isto é relevante para
nosso estudo – é que o direito administrativo, ainda, em sua essência, carrega consigo
nuances de seu período criador: do absolutismo monárquico a diante, com grande
influência do ideal liberal/burguês europeu. Crítica dura, heim?
Neste sentido, por meio da obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen 1 expõe
que apenas é possível falar em Estado de Direito por causa de sua submissão
voluntariosa, ainda que existente como realidade social independente, ao próprio
Direito criado.
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Você vai ouvir falar bem deste rapaz em Direito Constitucional. Sigamos.
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Megeano(a)! Tem que gravar esse dado. Beleza? Sigamos.
Estado francês, responsável pela construção de importantes institutos
administrativistas, a exemplo da noção de serviço público. Outrossim, em 1819, em
Paris, cria-se a primeira cátedra de Direito Administrativo, sendo que, no Brasil, ela
somente vem a surgir com o Decreto 608/1851. A primeira obra doutrinária brasileira
só veio a ser publicada apenas em 1857, em Recife, com o nome de “Elementos de
Direito Administrativo Brasileiro”, do autor Vicente Pereira do Rego.
Atividades de
Relações internas à Relações entre a Administração Pública 12
Administração Pública Administração e os em sentido material
(entre os órgãos e administrados exercidas por
entidades (reguladas particulares sob
administravas e entre predominantemente regime predominante
a administração e seus pelo direito público ou de direito público (a
agentes). pelo direito privado). exemplo da prestação
de serviços públicos
mediante contratos de
concessão).
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Esse princípio será tratado posteriormente, quando analisarmos o regime jurídico administrativo. Mas
se tiver curiosidade, leia a Súmula 473 e 346 do STF para entender do que se trata.
2. Ato ou omissão administrava que contrarie súmula
vinculante, para sua submissão ao STF por meio da
reclamação (art. 7º, § 1º, da Lei Federal nº 11.417/2006).
3. Habeas data, que, conforme entendimento do Supremo,
pressupõe o indeferimento ou a omissão administrava em
atender pedido de informações pessoais.
4. Ações judiciais contra o INSS para a concessão de benefícios
previdenciários.
Essas ressalvas precisam ir para o post it, beleza Megeano e Megeana? Isso será
mais passível de cobrança na fase objetiva e oral do concurso.
Sigamos.
Sem avançar no estudo do controle administrativo, registre-se que o Judiciário
jamais poderá examinar o mérito dos atos administrativos, cuja análise, em respeito ao
princípio fundamental da separação dos poderes (art. 2º, CF/88), é exclusiva da
Administração Pública responsável por sua edição.
Finalmente, importa explicar a noção de “coisa julgada administrava”, que se
traduz na definitividade de determinada matéria controvertida submetida ao exame da
Administração no âmbito administrativo, sem prejuízo, é claro, de sua revisibilidade pelo
Poder Judiciário.
A coisa julgada administrava vai ao encontro do princípio da SEGURANÇA 16
JURÍDICA 4 substancial e da estabilidade das relações jurídicas, impedindo que a
Administração rediscuta litígios por ela já solucionados segundo as normas de processo
administrativo, quebrando a boa-fé e a legítima expectava dos cidadãos.
A seu turno, o SISTEMA FRANCÊS ou de dualidade de jurisdição confere
jurisdição também à Administração Pública, atribuindo-lhe, com exclusividade (e
definitividade) competência para decidir sobre matérias administravas, tornando-as
infensas ao controle pelo Poder Judiciário.
Na França, a jurisdição administrava é encabeçada pelo Conselho de Estado,
órgão integrante da Administração Pública e que analisa com exclusividade matérias
relacionadas à função administrativa, retirando-a do âmbito de conhecimento da
chamada “jurisdição comum”, a quem cabe decidir sobre os demais litígios.
Neste sistema dual, não é possível o controle judicial dos atos administrativos.
Ademais, existe coisa julgada material propriamente dita no âmbito da Administração
Pública, a partir daquilo que é decidido pelo Conselho de Estado.
No Brasil, com a EC nº 7/77, chegou-se a prever o contencioso administrativo,
o qual, entretanto, jamais foi implantado.
A pergunta da prova é a seguinte:
No Brasil existe contencioso administrativo?
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Calma: VAMOS ANALISAR ESTE PRINCÍPIO de forma mais detida, adiante.
Resposta: NÃO.
No Brasil já houve previsão do sistema contencioso administrativo?
Resposta: SIM
Sempre tenha atenção no comando da questão. O examinador pode tentar nos
passar a perna aqui – nós vamos captar a pegadinha, beleza?
• ACLARANDO COM DOUTRINA
Vejamos o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho (2019) sobre este tópico:
A expressão contencioso administrativo tem dois sentidos. Um
deles é a denominação dada ao sistema da dualidade de
jurisdição. O outro significa qualquer tipo de conflito que tramite
na via administrativa. Ou seja, mesmo nos países que não
adotam o sistema em foco, existe o contencioso administrativo
neste último sentido, porque em todos os lugares é permitido
que o indivíduo reclame da Administração junto a seus próprios
órgãos. Os recursos de reclamação e de representação, por
exemplo, formam um contencioso administrativo, porque
tramita na via administrativa. O sistema do contencioso
administrativo, também denominado de sistema da dualidade
de jurisdição ou sistema francês, se caracteriza pelo fato de que,
ao lado da Justiça do Poder Judiciário, o ordenamento
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contempla uma Justiça Administrativa. Esse sistema, adotado
pela França e pela Itália, entre outros países sobretudo
europeus, apresenta juízes e tribunais pertencentes a Poderes
diversos do Estado. Em ambas as Justiças, as decisões proferidas
ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa
decidida numa delas não mais pode ser reapreciada pela outra.
É desse aspecto que advém a denominação de sistema de
dualidade de jurisdição: a jurisdição é dual na medida em que a
função jurisdicional é exercida naturalmente por duas estruturas
orgânicas independentes – a Justiça Judiciária e a Justiça
Administrativa.
Alfim, essa é a aposta do Professor pra 1ª fase do concurso que você vai fazer.
Tranquilo?
Vamos a um quadro legal de manual para analisar melhor ainda:
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Concurso para Delegado do Pará 2016 perguntou para o candidato qual a origem do princípio da
proporcionalidade.
1.9. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
É tradicional na introdução do estudo de qualquer ramo didático da disciplina
jurídica o estudo das fontes, grosso modo entendidas como de onde advém o direito.
AUSÊNCIA DE CODIFICAÇÃO?
Sigamos.
Ao identificar as fontes do direito administrativo, identifica-se também o bloco
de legalidade que submete a atividade do Estado, servindo de verdadeiro guia de ação
para o Administrador Público, na medida que possibilita verificar o que é permitido e
proibido, como também serve de instrumento de controle da Administração Pública
pelos administrados.
Não sem razão, o direito administrativo tem como FONTE PRINCIPAL A LEI EM
SENTIDO LATO, compreendendo tanto a Constituição da República, quanto as
Constituições dos Estados, a Lei Orgânica do Distrito Federal, as Leis Orgânicas do
Município, as Leis Complementares, as Leis Ordinárias, as Leis Delegadas, e as próprias
Medidas Provisórias. Em relação a esta última, é importante destacar que não se trata
de lei propriamente dita, sendo ato normativo com força de lei que emana do Presidente
da República em caso de relevância e urgência, podendo ser utilizada em matéria
administrativa (artigo 62, CR/88).
IMPORTANTE, DELTA!
Verifica-se que a lei em sentido lato em todas as suas manifestações cria
obrigações originárias aos Administrados, inovando na ordem jurídica, pelo que
também podem ser compreendidas como fonte primária de direito administrativo.
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Destaca-se que no Brasil não há uma codificação una do Direito Administrativo,
o que aumenta ainda mais a importância e multiplicação das fontes legisladas,
principalmente em sentido estrito. Existem, nessa linha, somente alguns códigos
esparsos que cuidam de temas específicos, como o Código das Águas, Código de
Mineração, Código de Caça, dentre outros.
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Vai e vem, o entendimento sobre este MANDADO DE INJUNÇÃO aparece em provas. Seja para discutir
análise constitucional do posicionamento sobre os efeitos da decisão para o Supremo Tribunal Federal,
seja para deflagração de análise histórica e legal que culmina com o surgimento da Lei nº 13.300/16 –
LEITURA OBRIGATÓRIA em seu cronograma de estudos = “VAI CAIR EM DIREITO CONSTITUCIONAL”.
Concurso Delegado de Polícia de Minas Gerais exigiu o conhecimento.
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Olha aqui a mudança de paradigma para a corrente CONCRETISTA quanto aos efeitos da decisão em
Mandando de Injunção – CUIDA NISSO MEGEANO(A)!!!
natureza de fonte secundária. Por vezes, a atuação atípica dos Tribunais torna as
decisões abstratas verdadeiras fontes de integração do ordenamento.
1.14. DOUTRINA
Também fonte informal, indireta ou mediata, a doutrina consiste no arcabouço
teórico elaborado pelos estudiosos do Direito Administrativo, que, conquanto não
possua aptidão para criar normas jurídicas administrativas, serve de norte para a
elaboração de leis e para a formação de entendimento dos órgãos judiciários e
administrativos sobre os diversos institutos.
É destaque – ainda sobre fontes – para Matheus Carvalho (2019):
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APENAS PARA APROFUNDAR UM POUCO NESTE TEMA, DELTA!!! Alexandre Mazza (2017) apresenta
que a Reforma foi promulgada pelo governo FHC, na onda do processo de privatizações, promovendo
mudanças no Direito Administrativo pátrio pautadas, sobretudo, pela lógica empresarial de eficiência
neoliberal de Estado mínimo. A baixa qualidade técnica das reformas propostas e a antipática insistência
em reduzir controles legais tornaram a EC 19/98 um diploma mal visto por administrativistas nacionais.
Sobre isso, esse modelo é acusado por muitos escritores de servir como pretexto para diminuir os controles
jurídicos sobre a Administração Pública. Sigamos acima!
VALORES Hierarquia, processo, Colaboração, eficiência,
forma parceria, gestão
CONTROLE Sobre os meios Sobre o resultado
INSTITUTOS Licitação, Processo Contratos de Gestão,
RELACIONADOS Administrativo, Concursos Agências Executivas,
Públicos Eficiência
CARACTERÍSTICAS Autorreferente Orientada para o cidadão
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3. QUESTÕES
2 – (FAPEMS / PC-MS / DELEGADO 2017) De acordo com o texto a seguir o direito público
tem como objetivo primordial o atendimento ao bem-estar coletivo. [...] em primeiro
lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse
individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar
coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se
desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos
séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do
Direito, substituiu-se a ideia do homem como fim único do direito (própria do
individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público
e que vincula a Administração em todas as suas decisões [...]. DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. 30.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p 96.
Diante disso, as "pedras de toque" do regime jurídico-administrativo são
a) a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a impessoalidade do
interesse público.
b) a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do
interesse público.
c) a indisponibilidade do interesse público e o princípio da legalidade.
b) as decisões proferidas por órgãos públicos de natureza superior não podem ser revistas
pelo Poder Judiciário
e) tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a
Administração Pública, a atividade não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza
para a consecução de seus fins, de natureza pública.
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4. GABARITO COMENTADO
1. D
O surgimento do direito administrativo, historicamente falando, está ligado ao
desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, sobretudo pela ótica da legalidade
advinda pós movimentos revolucionários incentivados pelo ideário iluminista
(Revolução Francesa é um marco histórico para esse surgimento). Não assiste acerto a
afirmação de que o Direito Administrativo tem origem na idade média. Na verdade, o
que temos é a vigência de um absolutismo que não permite o controle por meio da lei
dos atos da administração. Não falamos, inclusive, na idade média, em controle
administrativo como nos tempos atuais. Quanto à alternativa II, de fato, a influência
francesa ditou a formação de institutos modernos brasileiro como: serviços públicos,
atos administrativos, responsabilidade civil do Estado, princípio da legalidade, dentre
outros. A afirmação III pode nos parecer mais complexa, mas, com o cuidado necessário
podemos perceber que ela não está tratando de uma generalização, mas de
inviabilidade de codificação. Há países que possuem código de direito administrativo –
assim como nosso código penal, por exemplo –, mas esta ação, levando em conta nossa
divisão de competências constitucionais, torna deveras complexa possível junção. É esta
a análise que a questão nos exigiu. Ademais, por eliminação, fecharíamos o raciocínio
exigido pela FUNDATEC.
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2. B
A questão chama de Pedras de Toque os SUPRAPRINCÍPIOS da supremacia do interesse
público e da indisponibilidade do serviço público – assim considerados por Celso de
Mello. Os superprincípios são os princípios dos quais derivam todos os demais princípios
e normas do Direito Administrativo (Curso de Direito Administrativo, p. 69). A existência
desses dois supraprincípios é o reflexo de uma dualidade permanente no exercício da
função administrativa: a oposição entre os poderes da Administração Pública
(supremacia do interesse público) e os direitos dos administrados (indisponibilidade do
interesse público). Esses dois, nas palavras de Mazza (2017), são relativos e não
absolutos, porquanto, não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o
privado, nem indisponibilidade absoluta dos interesses públicos. Vamos estudar
princípios em nossos próximos pontos, mas já salve essa informação aí Megeana e
Megeano.
3. A
Vamos nos reportar aqui ao conceito trazido por Marçal Justen Filho. O direito
administrativo é “O conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as
atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e a
organização e o funcionamento das estruturas estatais e não as estatais encarregadas
de seu desempenho” (Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., 2011). Abrimos mão,
ainda, do esboço de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que afirma que este é “O ramo do
direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de
natureza pública” (Direito Administrativo, 21ª ed., 2008). A questão apresentada pela
ACAFE foi doutrinária e conceitual, apenas. Vamos nos ater ao exposto por estes dois
doutrinadores para analisarmos as demais questões que possam surgir com este mesmo
enfoque.
4. D
Fonte é o local de onde algo se provém. No direito, as fontes são os fatos jurídicos de
onde as normas emanam. As fontes jurídicas podem ser de dois tipos: a) primárias,
maiores ou diretas: são o nascedouro principal e imediato das normas; e) secundárias,
menores ou indiretas: constituem instrumentos acessórios para originar normas,
derivadas de fontes primárias. No Direito Administrativo, somente a lei constitui fonte
primária na medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas:
doutrina, jurisprudência, costumes.
5. D
José dos Santos Carvalho Filho apresenta em sua obra – Manual de Direito
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Administrativo – que o direito administrativo é o lado dinâmico do Direito
Constitucional. Quanto à alternativa II, de fato, o direito administrativo guarda relação
com variados ramos da ciência do direito: civil, tributário, constitucional, trabalho,
processual civil, penal e processo penal, dentre outros. Para a assertiva IV podemos
aplicar o entendimento do art. 54 da Lei nº. 8.666/93 “Os contratos administrativos de
que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público,
aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado”.
6. CERTO
O cuidado com esta questão, ela está relacionada à EC 45/04, que incluiu o art. 103-A à
CR/88, prevendo “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na impressa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais poderes órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida”. Nesse sentido,
as decisões administrativas estão vinculadas à construção sumular vinculante do
Supremo Tribunal. A questão do CESPE é do ano de 2004, e, nessa época, de fato
constava como correta a afirmação do enunciado. Mas hoje, em cobrança idêntica por
qualquer banca, essa ressalva teria que ser feita, o que tornaria nosso gabarito errado.
7. D
Aqui estamos diante de uma questão mais tormentosa Delta. Contudo, pelos
ensinamentos aqui apresentados é possível chegar a uma conclusão coerente exigida
pela PUC do Paraná. Vou colacionar o trecho de nosso material a respeito da afirmação
I: A doutrina aponta como marco inicial do Direito Administrativo a edição, na França
Pós-Revolucionária, da Lei 28 de Pluvioso 9 do Ano VIII (algo em torno de 1800), diploma
normativo da organização da Administração Pública francesa. Acrescenta-se, ainda, o
importante trabalho da jurisprudência do Conselho de Estado francês, responsável pela
construção de importantes institutos administrativistas, a exemplo da noção de serviço
público. Outrossim, em 1819, em Paris, cria-se a primeira cátedra de Direito
Administrativo, sendo que, no Brasil, ela somente vem a surgir com o Decreto 608/1851.
A primeira obra doutrinária brasileira só veio a ser publicada apenas em 1857, em Recife,
com o nome de “Elementos de Direito Administrativo Brasileiro”, do autor Vicente
Pereira do Rego. Quanto à afirmação II você lembra que citamos que não houve
implementação deste sistema em nosso ordenamento jurídico? O que houve foi uma
PREVISÃO, e a afirmação está a nos indicar uma instalação: ERRADO. Quanto à III, não
adotamos desde o início da República o princípio do stare decisis. IV está correta,
porquanto, realmente são características do direito administrativo: 1º) a desigualdade
jurídica entre a Administração e os administrados; 2º) a presunção de legitimidade dos
atos da administração; 3º) a necessidade de poderes discricionários para a
Administração atender ao interesse público. Neste sentido, seria necessário outros
conhecimentos para se chegar à resposta, mas, trata-se de uma boa questão sobre a 36
parte histórica da disciplina.
8. E
Ótima questão sobre a conceituação do direito administrativo. Em que pese haver
referência a outros temas que ainda serão estudados, podemos chegar à resolução com
o abordado aqui.
(A) INCORRETA. Não há a mesma noção sobre estes dois pontos, porquanto, temos
coisa julgada material apenas nas decisões emanadas do Poder Judiciário, uma vez que
estamos diante do sistema inglês em nosso ordenamento jurídico.
(B) INCORRETA. O Poder Judiciário pode revisar toda e qualquer matéria – desde que
obedeça ao postulado da inércia; então, não há essa vedação quanto às decisões
emanadas por órgãos públicos do alto escalão.
(C) INCORRETA. Veremos isso melhor quando analisarmos a Lei nº 9.784/99 – há um
ponto inteirinho só sobre ela; mas antemão já saiba que não há essa limitação para
deflagração de um processo administrativo; não estamos, nesta lei, diante de um rol tão
engessado, pelo contrário, há uma abertura ao cidadão, até, como legitimado.
(D) INCORRETA. Veremos melhor isso quando estudarmos organização da
administração pública, contudo, tenha em mente que o Banco do Brasil, por exemplo, é
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Megeano(a)! Tem que gravar esse dado. Beleza? Sigamos.
pessoa jurídica de direito privado (Lei nº 13.303 de 2016 – no momento certo você lerá
essa belezinha de lei na íntegra); ou seja, não há essa restrição.
(E) CORRETA. É nosso conceito apresentado durante o ponto - Marçal Justen Filho “O
Direito Administrativo é o conjunto das normas jurídicas de direito público que
disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos
fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais
encarregadas de seu desempenho”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro “O ramo do direito
público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que
integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os
bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza”.
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