RESUMO FILOSOFIA JURDICA

tica utilitarista / Utilitarismo

- Aes com boas consequncias so aquelas que contribuem para o aumento do

bem-estar (felicidade) do maior nmero de pessoas. Ou seja, til para a maior parte
das pessoas, no para todas.

- Jeremy Bentham (1748-1832): filsofo ingls e quem utilizou o termo utilitarismo

pela primeira vez na obra "Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao"
(1789).
Para este filsofo, o que vale uma viso quantitativa de prazer, chamado
de hedonismo quantitativo. Nesse vis, quanto maior a durao e a intensidade das
aes corretas, maior sero as consequncias positivas, ou mesmo a felicidade
gerada.
Foi somente mais tarde, com John Mill, que o conceito de utilitarismo foi
amplamente conceituado.

- John Stuart Mill (1806-1873): em contraposio a Bentham, Mill prope que o

prazer como base da filosofia utilitria no deve ser marcado pela quantidade e sim,
pela qualidade desses atos aes medidas em boas consequncias.
Sua teoria foi publicada em 1861 na obra "Utilitarismo". Essa obra abrange o
aspecto tico relacionado com o conceito, chamado tambm de hedonismo
qualitativo. Nessa perspectiva, devemos incluir a qualidade dos prazeres alm do
tempo de durao e intensidade.
Mill dividiu os prazeres em duas categorias. A primeira, considerada superior,
estaria relacionada com as emoes, os sentimentos e a cognio (ex. boa sade,
bem estar psquico, bom intelecto). Por outro lado, os prazeres ditos inferiores,
estariam associados aos prazeres carnais. No apenas o puro hedonismo do gozar
da vida material.
 - Para Bentham, utilidade o agregado de prazeres, depois de - Modernamente, o
utilitarismo tem sido usado em discusses acerca do sofrimento de animais no
humanos e aspectos ticos envolvidos com a produo de animais com finalidade
alimentar.

- Uma das mais relevantes criticas ao utilitarismo foi aquela levada a cabo pelo
filsofo alemo Immanuel Kant (considera a pessoa o fim de si mesma), ao formular
seu conceito de Imperativo Categrico, de acordo com Kant, a maximizao do bem
para os envolvidos, premissa bsica do utilitarismo no que concerne a ao moral
em sociedade, irrelevante do ponto de vista daqueles indivduos que preocupam-
se com a maximizao do bem, ou do resultado positivo de suas aes, apenas para
si mesmos, sem importar-se com as demais pessoas. Isto aconteceria, segundo
Kant, pois o utilitarismo seria capaz de postular apenas imperativos hipotticos,
aqueles com a forma "se desejo X devo fazer Y", e no mximas morais que
devessem ser seguidas independente das inclinaes pessoais. Outros autores
atacaram o utilitarianismo como uma doutrina pouco prtica, uma vez que
dificilmente somos capazes de antecipar os resultados de nossas aes, uma crtica
recorrente a todas as formas de consequencialismo. Outros ainda criticaram que o
prazer no comensurvel entre pessoas com identidades e inclinaes variadas e
por isto a utilidade agregada seria uma impossibilidade.

Teoria Libertria

- Robert Nozick -> critica o utilitarismo

- Estado mnimo
- Defende a ausncia de paternalismo legal;
- A legislao no deve ter contedo moral;
- No deve haver distribuio de renda ou de riqueza.
- Ningum est em posio privilegiada, todos tm igual importncia.
 - Teoria Realista
- Contemporneos de Kelsen foram os primeiros autores vinculados ao
realismo jurdico, que radicalizou a opo sociolgica mediante um
rompimento da perspectiva teleolgica que as concepes sociolgicas
anteriores. Os realistas jurdicos mais destacados foram Karl Llewellyn e
Jerome Frank, tendo ambos escrito suas principais obras por volta do ano
1930, poca de grande crise do estado liberal e de ceticismo acerca de
suas instituies. Esse ceticismo mostrou-se especialmente no
antinormativismo da corrente realista que, apesar de fixar-se no estudo
da atividade judiciria, opunha-se frontalmente ao positivismo
normativista da escola analtica.

- Para os realistas, a ideia de que as normas jurdicas tm um sentido

objetivo que pode ser percebido pelos juristas a partir de um estudo
cuidadoso do sistema jurdico no passa de um dogma do idealismo
normativista. Porm, apesar de falso, esse mito est fortemente enraizado
no modo jurdico de ver o mundo e constitui uma espcie de mito bsico
do direito. Como essa crena na objetividade do direito especialmente
reforada pelo discurso judicirio, que trata o direito como se fosse um
sistema de normas e as decises judiciais como dedues silogstica.

Jusnaturalismo

- Forma antagnica do positivismo jurdico tradicional.

- Defende que o direito independente da vontade humana, ele existe antes mesmo
do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito algo natural
e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de
justia. O direito natural universal, imutvel e inviolvel, a lei imposta pela
natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza.
- Thomas Hobbes (1588-1679) o estado de natureza caracterizado como o direito
e a liberdade de cada um para usar todo o seu poderinclusive a forapara
preservar a sua natureza e satisfazer os seus desejos. A violncia uma
possibilidade constante e pode ocorrer da forma mais imprevisvel. Para que
assegurar a paz e segurana, os homens devem concordar conjuntamente em
renunciar ao direito de natureza (uso individual e privado da fora) em nome de
um soberano. o contrato social. O contrato (pacto) cria o soberano: todos os
membros se tornam seus sditos, logo, todos lhe devem obedincia. Afinal, o
soberano concentra em si toda a fora qual renunciaram todos os homens.

- Jonh Locke (1632-1704), preocupado em encontrar respostas para os graves

conflitos polticos e religiosos que devastam a Inglaterra do sculo XVII, existe a
seguinte questo norteadora: como criar uma teoria que conciliasse a liberdade dos
cidados com a manuteno da ordem poltica?
Assim como Hobbes, Locke defende que apenas o contrato torna legtimo o poder
do Estado, mas no considera que o estado de natureza como uma situao de
guerra. Porm, cada um juiz em causa prpria, o que pode desestabilizar as
relaes entre os homens. Uma vez que Locke considera o trabalho como
fundamento originrio da propriedade, o contrato a resposta para a sua
preservao. a necessidade de superar as possveis ameaas contra a
propriedade (vida, liberdade e bens) que leva os homens a se unirem e
estabelecerem livremente entre si o contrato social, que realiza a passagem do
estado de natureza para a sociedade poltica ou civil.

- O Jusnaturalismo se afigura como uma corrente jurisfilosfica de fundamentao

do direito justo que remonta s representaes primitivas da ordem legal de origem
divina, passando pelos sofistas, esticos, padres da igreja, escolsticos,
racionalistas dos sculos XVII e XVIII, at a filosofia do direito natural do sculo XX.
A PRIMEIRA FASE a pressuposio de duas instncias jurdicas: o direito positivo
e o direito natural.
DIREITO POSITIVO - corresponderia ao fenmeno jurdico concreto, apreendido
atravs dos rgos sensoriais, sendo, deste modo, o fenmeno jurdico
empiricamente verificvel, tal como ele se expressa atravs das fontes de direito,
especialmente, aquelas de origem estatal.
DIREITO NATURAL - corresponderia a uma exigncia perene, eterna ou imutvel
de um direito justo, representada por um valor transcendental ou metafsico de
justia.

A SEGUNDA FASE do jusnaturalismo a superioridade do direito natural em face

do direito positivo. Neste sentido, o direito positivo deveria, conforme a doutrina
jusnaturalista, adequar-se aos parmetros imutveis e eternos de justia. O direito
natural enquanto representativo da justia serviria como referencial valorativo (o
direito positivo deve ser justo) e ontolgico (o direito positivo injusto deixa de
apresentar juridicidade), sob pena da ordem jurdica identificar-se com a fora ou o
mero arbtrio. Neste sentido, o direito vale caso seja justo e, pois, legtimo, da
resultando a subordinao da validade legitimidade da ordem jurdica.
Embora se oriente pela busca de uma justia eterna e imutvel, a doutrina do
direito natural ofereceu, paradoxalmente, diversos fundamentos para a
compreenso de um direito justo ao longo da histria ocidente. Diante disto, o
Jusnaturalismo pode ser agrupado nas seguintes categorias:
a) Jusnaturalismo Cosmolgico - vigente na antiguidade clssica;
b) Jusnaturalismo Teolgico - surgido na Idade Mdia, tendo como fundamento
jurdico a idia da divindade como um ser onipotente, onisciente e onipresente;
c) Jusnaturalismo Racionalista - surgido no seio das revolues liberais burgueses
do sculo XVII e XVIII, tendo como fundamento a razo humana universal;
d) Jusnaturalismo Contemporneo - gestado no sculo XX, que enraza a justia no
plano histrico e social, atentando para as diversas acepes culturais acerca do
direito justo.

- Ao contrrio do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a Corrente

Juspositivista (juspositivismo) acredita que s pode existir o direito e
consequentemente a justia atravs de normas positivadas, ou seja, normas
emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que so todas as normas
escritas, criadas pelos homens por intermdio do Estado.
O direito positivo aquele que o Estado impe coletividade, e que deve estar
adaptado aos princpios fundamentais do direito natural.

JUSNATURALISMO
Leis superiores.
Direito como produto de ideias (Metafsico).
Pressuposto: Valores.
Existncia de leis naturais.

JUSPOSITIVISMO
Leis impostas.
Leis como produto da ao humana (emprico-cultural).
Pressuposto: o prprio ordenamento positivo.
Existncia de leis formais.

Direito Natural x Direito Positivo

O direito natural a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal,

correspondente a uma justia superior e anterior trata-se de um sistema de normas
que independe do direito positivo, ou seja, independe das variaes do ordenamento
da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo,
de sua essncia. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade
dos seres humanos.
O direito natural o pressuposto do que correto, do que justo, e parte do
princpio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo
universal. Suas principais caractersticas, alm da universalidade, so imutabilidade e
o seu conhecimento atravs da prpria razo do homem.
Anteriormente, o direito natural tinha o papel de regular o convvio social dos homens,
que no necessitavam de leis escritas. Era uma viso objetiva. Com o surgimento do
direito positivo, atravs do Estado, sua funo passa a ser uma espcie de contrapeso
s atividades legitiferante do Estado, fornecendo subsdios para a reivindicao de
direitos pelos cidados, passando a ter um carter subjetivo.
 O direito positivo pode ser definido como o conjunto de normas jurdicas escritas
e no escritas, vigentes em um determinado territrio e, tambm internacionalmente,
na relao entre os Estados. Embora aparea nos primrdios da civilizao ocidental,
o direito positivo se consolida como esquema de segurana jurdica a partir do sculo
XIX.
O direito positivo o conjunto de normas que apresentam formulao, estrutura
e natureza culturalmente construdas. a instituio de um sistema de regras e
princpios que ordenam o mundo jurdico.

DIFERENAS ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO

- O direito positivo posto pelo Estado; o natural, pressuposto, superior ao

Estado.

- O direito positivo vlido por determinado tempo (tem vigncia temporal) e base
territorial. O natural possui validade universal e imutvel ( vlido em todos os
tempos).

- O direito positivo tem como fundamento a estabilidade e a ordem da sociedade.

O natural se liga a princpios fundamentais, de ordem abstrata; corresponde ideia
de Justia.

Positivismo Jurdico

- Origem: fruto da corrente positivista, em que tratava as cincias humanas atravs do

mtodo descritivo (oriundo das cincias exatas), ou seja, como mtodo cientifico.
Surge no sculo XIX.

- Defendia o Direito livre de valor, ou seja, livre da moral, poltica, religio etc.

- Hans Kelsen (1881/1973), Teoria Pura do Direito.

- Norberto Bobbio (1909/2004)

 -Alf Ross (1899/1979)

- Sistema hierrquico de normas (Pirmide de Kelsen) -> construo escalonada do

ordenamento jurdico. Sendo mantido mesmo depois que o mtodo e a ideologia foram abandonos.

- O nazismo possui respaldo legal, assim, aps a 2. Guerra Mundial deixou-se de

lado a ideia do positivismo jurdico quando mtodo cientfico bem como a ideologia do
positivismo como direito livre de valor.

- Aps, ingressamos em um perodo denominado CONSTITUCIONALISMO, onde o

Direito, a partir dos direitos fundamentais previstos na Constituio, abre dilogo com
a moral e a justia. Trata-se de um novo perodo chamado de POSITIVISMO CRTICO
ou PS POSITIVISMO.

Ps Positivismo

Caractersticas:
- Incluso da moral no conceito de justia; a moral est ligada s normas que esto
ligadas poltica;
-Em casos difceis necessrio a utilizao de regras morais;
- Reabilitao dos princpios (esto no mesmo patamar de norma);
- Aplicao dos princpios (teses de proporcionalidade, razoabilidade etc), havendo
tcnicas de aplicao, entre outros.

- Principais autores:

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242864/000910796.pdf?sequ
ence=1
 Realismo Jurdico

- Rejeita que o Direito apenas norma, bem como rejeita que o direito est
vinculado moral. Deve ser uma cincia sociolgica, que capte a experincia
prtica do Direito.

- Direito no produto do legislativo e sim do judicirio;

- Corresponde s decises repetidas dos tribunais e s regras sociais, portanto, o

Direito um fato social, uma cincia social;

- Foi desenvolvido no EUA, a partir do sistema jurdico common law.

- Escola Americana Condutivista (Direito produto das decises dos tribunais),

Oliver Holmes distingue o Direito dos livros do Direito na prtica, e defende que
apenas o Direito em ao capaz de criar regras.

- Escola do Realismo Psicolgico Escandinavo (Direito um fato psicolgico,

portanto a norma s vlida se aceita pela conscincia jurdica popular, as regras
tem objetivo de moldar as condutas de seus destinatrio).

- Alf Ross (1899/1979), conhecido como um dos fundadores do realismo jurdico

escandinavo, argumenta que o Direito vigente porque aplicado (Escola
Americana) e aplicado porque vigente (Escola Escandivana).

- Tenta superar o justanaturalismo e o juspositivismo.

- Direito um fato social cuja validade corresponde eficcia.

Prevalncia da Moral sobre o Direito nos pensamentos jurdicos antigo e medieval:

patrstica, escolstica, jusracionalismo.
 Ruptura Moderna que faz prevalecer o Direito sobre a Moral: Hobbes e os
iluministas; Escola da Exegese; Pandectista.

Teorias Crticas: Escola Livre do Direito, Marxismo, Realismo Jurdico.

Positivismo Jurdico Analtico: Kelsen, Bobbio, Hart e Ross.

Teorias Crticas ao Positivismo Jurdico Analtico: Perelman, Viehweg, Habermas,

Dworkin, Alexy

Teoria da Justia

Sociedade da Informao Teoria da Deciso Jurdica

A(s) lgica(s) do Direito e da Deciso Jurdica, bem como da aplicao do Direito