Você está na página 1de 85

Parte I

1. ,
2. Por que regular?
Os motivos para a regulao podem ser distinguidos pelas justificativas tcnicas
de regulao Os governos podem regular por uma srie de motivos - por exemplo,
eles podem ser influenciados pelo poderoso economicamente e podem atuar pelos
interesses da indstria regulamentada ou eles podem ver um determinado quadro
regulamentar como meio de reeleio. Diferentes comentaristas podem analisar tais
motivos de diferentes maneiras, e uma variedade de abordagens para essa anlise ser
discutida no Captulo 3. Para comear, no entanto, devemos considerar as justificativas
tcnicas para a regulamentao que podem ser dadas por um governo que supostamente
atua em busca do interesse pblico.
Muitas das razes para regulamentar podem ser descritas como exemplos de
"falha de mercado". A regulamentao em tais casos justificada porque o
incontrolvel mercado ir, por algum motivo, falhar na produo de comportamento ou
resultados de acordo com o interesse pblico. Em alguns setores ou circunstncias, pode
haver tambm a "ausncia de mercado" - pode no haver mercado efetivo - porque, para
Por exemplo, as famlias no podem comprar ar puro ou paz e tranquilidade em suas
localidades. Neste captulo, as razes para regulamentar a tradicional "falha de
mercado", mas tambm consideramos o argumento de que pode haver outros motivos
para regular e que estes tm uma base nos direitos humanos ou na solidariedade social.

Razes para a Falha de Mercado

MONOPLIOS E MONOPLIOS NATURAIS


O monoplio descrito como a posio em que um vendedor produz para a toda
a indstria ou mercado. O preo e o resultado do monoplio provavelmente ocorrero e
sero sustentados em trs fatores:
Um nico vendedor ocupa todo o mercado.
O produto vendido nico no sentido de que no h substituto suficientemente
prximo para os consumidores escolherem.
Barreiras substanciais restringem a entrada de outras empresas na indstria e a
sada difcil.
Onde o monoplio ocorre, o mercado "falha" porque a concorrncia
deficiente.Do ponto de vista do interesse pblico, o problema com uma empresa que
ocupa uma posio de monoplio que, ao maximizar os lucros, a empresa reduzir sua
produo e fixar um preo acima do custo marginal. Ela far isso porque se cobrar um
preo nico por seu produto, as vendas adicionais s sero alcanadas pela reduo do
preo na produo total. O monopolista ir abdicar das vendas na medida em que a
perda de receita advinda de menos vendas recompensada pelo maior lucro derivado do
aumento do preo das unidades ainda vendidas. Os efeitos do monoplio,em
comparao com a concorrncia perfeita, so a produo reduzida, preos mais elevados
e a transferncia de renda dos consumidores para os produtores.
Uma resposta contra potenciais monoplios usar as leis de concorrncia (ou
antitruste) para criar um ambiente de negcios que seja propcio concorrncia.
No entanto, onde h um "monoplio natural", o uso das leis de concorrncia pode seja
indesejvel. Um monoplio natural ocorre quando as economias de escala disponveis
no processo de produo so to grandes que o mercado relevante pode ser servido ao
menor custo por uma nica empresa. Por conseguinte, menos dispendioso para a
sociedade ter que a produo seja realizada por uma empresa, em vez de muitas. Assim,
em vez de ter trs companhias ferrovirias ou de eletricidade estabelecendo redes
distintas de trilhos ou cabos, onde uma nica empresa poderia faz-lo, pode ser mais
eficiente dar a uma empresa o objeto do monoplio para a regulao de assuntos como
preos e acesso rede. Determinar se um monoplio natural existe requer uma
comparao entre a demanda pelo produto e a extenso das economias de escala
disponveis na produo. Se uma empresa estiver em posio de monoplio natural,
ento, como qualquer outro monoplio, apresentar problemas de produo reduzida,
preos mais altos, e transferncias de riqueza dos consumidores para a empresa. A
restaurao da concorrncia pelo uso do direito de concorrncia no , no entanto, uma
resposta adequada, uma vez que a concorrncia pode ser socialmente dispendiosa e,
portanto, a regulao dos preos, qualidade e produo, assim como o acesso, pode ser
exigida. O regulador tentar ajustar o preo prximo ao custo incremental (o custo de
produo de uma unidade adicional), a fim de incentivar o monopolista natural a
expandir sua produo para o nvel que as condies de concorrncia teriam provocado.
Nem todos os aspectos de um processo de abastecimento podem ser
naturalmente monopolsticos. Como Ogus ressalta, o fenmeno das economias de escala
pode afetar apenas uma parte de um determinado processo - por exemplo, a transmisso
de, digamos, eletricidade, em vez desua gerao. A tarefa de muitos governos e
reguladores (pelo menos aqueles comprometidos com a regulao minimalista)
identificar as partes de um processo que so naturalmente monopolsticas para que estas
possam ser reguladas, enquanto ps outros aspectos so deixados para a influncia das
foras competitivas.

LUCROS INESPERADOS

Pode ocorrer um lucro inesperado (s vezes chamado de "arrendamento


econmico" ou lucro excedente) em uma empresa ao ser encontrar uma fonte de
abastecimento significativamente mais barata que a disponvel no mercado. Este
tambm pode ser gerado, por exemplo, quando se encontra uma rica camada de um
mineral facilmente extrado; pode advir da eficincia dos materiais no processo de
produo; ou pela posse de um bem que de repente cresce em valor - por exemplo, um
barco em uma cidade deserta que tenha sido inundada. A regulao pode ser demandada
tanto quando se deseja transferir lucros para os contribuintes quanto para permitir que
os consumidores ou o pblico se beneficiem desses ganhos inesperados.
Onde os lucros inesperados so resultado de investimentos planejados de
dinheiro, esforo ou pesquisa, ou onde a sociedade possa querer criar incentivos para
procurar novas solues, produtos ou reas de demanda, h um caso em que vivel
que os lucros inesperados sejam retidos (se os ganhos "excedentes" forem obtidos, pode
ser apropriado restringi-los, para que as recompensas e incentivos sejam proporcionais
ao esforo ou investimento que produziram os rendimentos). Em uma cidade deserta,
pode ser conveniente encorajar alguns indivduos a armazenar barcos para lidar com as
inundaes peridicas. Se, no entanto, os lucros inesperados so resultado de boa sorte
em vez de esforo, explorao ou pesquisa, a propenso de us-los para benefcio
pblico pode ser mais forte. Mesmo nesses casos, no entanto, ainda haver um
argumento para que esses lucros inesperados sejam mantidos. Se o Estado priva um
proprietrio dos lucros que decorrem de sua propriedade, isso pode ser visto pelos
agentes de mercado como uma forma de tornar os direitos de propriedade menos
seguros, e essa incerteza pode ser ruim para os negcios em geral. O equilbrio entre os
ganhos pblicos pela interveno e quaisquer efeitos negativos nos mercados devem ser
avaliados em casos especficos.
EXTERNALIDADES
O motivo para regular as externalidades (ou as "repercusses") que o preo de
um produto no reflete o custo real para a sociedade para que se produza esse bem, nem
os resultados advindos do consumo excessivo. Assim, um fabricante de pneus de carro
pode reduzir os custos para os consumidores atravs do despejo de poluentes
decorrentes do processo de fabricao em um rio. O preo dos pneus no representar o
custo real que a produo impe sociedade se os custos de limpeza forem excludos da
conta. O processo resultante um desperdcio porque muitos recursos so atrados para
atividades poluentes (muitos pneus so fabricados e vendidos) e poucos recursos so
adotados pelo fabricante para evitar a poluio ou para adotar mtodos de produo
"pollution-free".A lgica para a regulao limitar esse desperdcio - e proteger a
sociedade ou terceiros que sofrem as externalidades - ao atrair a internalizao dos
custos dessas repercusses - nos moldes dos princpios do "poluidor pagador".

INSUFICINCIAS DE INFORMAO
Os mercados competitivos s podem funcionar adequadamente se os
consumidores estiverem suficientemente bem informados para avaliar os produtos
concorrentes. O mercado pode, no entanto, no conseguir produzir informaes
adequadas e falhar por uma srie de razes: a informao pode custar dinheiro para
produzir (por exemplo, porque pesquisar os efeitos de um produto, como um
medicamento, pode revelar-se caro). O produtor das informaes pode no ser
compensado pelos outros que usam essa informao (por exemplo, outros fabricantes do
medicamento). Os incentivos para produzir as informaes podem, portanto, serem
baixos. Tambm pode haver incentivos para falsificar informaes - onde, por exemplo,
os consumidores do produto esto mal posicionados para contestar a falsificao e
buscar solues pelos danos sofridos ou onde enfrentam custos elevados ao faz-lo.
reas em que os consumidores compram um tipo de produto com pouca frequncia
podem dar origem a este problema.
A informao produzida pode, alm disso, no ser de ajuda suficiente
para o consumidor - por exemplo, por o consumidor no possuir a experincia
exigida para tornar teis os dados tcnicos. Finalmente, a coluso no mercado,
ou a concorrncia insuficiente, pode reduzir o fluxo de informaes abaixo
dos nveis que os consumidores podem querer. Os produtores, como um grupo, podem,
assim, no alertar os consumidores sobre os riscos gerais ou deficincias associadas a
uma produtos. Breyer observa que at o governo dos EUA exigir a divulgao,
informaes precisas no estavam disponveis para a maioria dos compradores nesse
pas quanto durabilidade das lmpadas, contedo de nicotina de cigarros, economia de
combustveis de carros ou requisitos de cuidado para tecidos.
A regulao, ao tornar a informao mais acessvel, precisa e barata, pode
proteger os consumidores contra as insuficincias de informao e suas consequncias,
e pode encorajar a operao de mercados competitivos saudveis.

CONTINUIDADE E DISPONIBILIDADE DO SERVIO


Em algumas circunstncias, o mercado pode no fornecer os nveis socialmente
desejados de continuidade e disponibilidade do servio. Assim, onde a demanda
cclica (como, por exemplo, o transporte areo de passageiros para uma ilha de frias),
perdas podem ocorrer enquanto as empresas passam pelos processos de encerramento e
reabertura das operaes. A regulao pode ser usada para sustentar os servios atravs
de calhas - por exemplo, ao estabelecer preos mnimos a nveis que permitam a
cobertura de custos fixos durante perodos de escassez. Isto seria justificado quando os
custos adicionais impostos aos consumidores pelas regras de preos so inferiores aos
causados pelos processos de fechamento e abertura dos servios em resposta ao ciclo
econmico. O subsdio aos periodos de baixa demanda pelos viajantes durante os
perodos de pico, no entanto, levantaro questes de equidade a serem consideradas
junto a perguntas de poltica social. No caso de alguns produtos ou servios - por
exemplo, servios de gua - pode ser considerado, como uma questo de poltica social,
que estes devem estar habitualmente disponveis pelo menos at um determinado nvel
mnimo. No mercado no regulamentado, no entanto, a concorrncia pode levar ao
"cream skimming" - o processo em que o produtor opta por abastecer somente os
clientes mais lucrativos - e os servios podem ser retirados de grupos de clientes mais
pobres ou mais dispersos geograficamente. A regulao pode ser justificada para
produzir resultados socialmente desejveis, embora as subvenes cruzadas efetuadas
possam ser criticadas como ineficazes e injustas.

COMPORTAMENTO ANTICONCORRENCIAL E PREOS PREDATRIOS


Os mercados podem ser deficientes, no meramente pela falta a concorrncia:
eles podem produzir efeitos indesejveis porque as empresas se comportam de forma
no favorvel para uma concorrncia saudvel. Uma manifestao principal desse
comportamento so os preos predatrios. Isso ocorre quando os preos de uma
empresa fixam os preos abaixo dos custos, na esperana de tirar os concorrentes do
mercado, alcanando um certo grau de dominao para, depois, usar sua posio para
recuperar os custos da predao e aumentar os lucros nos gastos dos consumidores. As
condies prvias para que uma empresa racional se envolva
com preos predatrios so as seguintes: deve ser capaz de ultrapassar os seus
concorrentes quando os preos so reduzidos abaixo dos custos variveis; e deve ser
capaz de manter preos bem acima dos custos por tempo suficiente para recuperar suas
perdas anteriores. Os custos para entrar e sair do mercado devem, assim, permiti-la esse
perodo de conforto antes de uma nova concorrncia surgir. O objetivo dos reguladores
manter a concorrncia e proteger os consumidores dos efeitos negativos da dominao
do mercado atravs da proibio de preos predatrios ou outras formas de
comportamento anticoncorrencial.

BENS PUBLICOS E RISCO MORAL


Algumas mercadorias como, por exemplo, servios de segurana e defesa,
podem trazer benefcios compartilhados e serem geralmente desejadas. No entanto,
pode ser muito caro para aqueles que pagam por esses servios impedir que os no
pagadores ("free-riders") possam desfrutar os benefcios dos tais. Como resultado, o
mercado pode no conseguir encorajar a produo dessas mercadorias e a regulao
pode ser necessria - muitas vezes para solucionar o problema do free-rider atravs da
fixao de impostos. Da mesma forma, onde h uma instncia de risco moral - onde
algum, que no o consumidor, paga por um servio - pode haver um consumo
excessivo sem levar em considerao os custos dos recursos impostos sociedade. Se,
por exemplo, os custos mdicos no forem supridos pelo paciente, mas pelo estado ou
uma seguradora, restries regulatrias podem ser necessrias caso o consumo
excessivo de servios mdicos deva ser evitado.

PODER DE NEGOCIAO DESIGUAL


Uma condio prvia para a alocao eficiente ou justa de recursos em um
mercado o poder de negociao igualitrio. Se o poder de negociao for desigual, a
regulao pode ser justificada para proteger certos interesses. Assim, se o desemprego
for prevalecente, no se pode presumir que os trabalhadores possam negociar
efetivamente para proteger seus interesses, e uma regulao pode ser necessria para
salvaguardar assuntos como a sade e a segurana desses trabalhadores. Desigualdades
no poder de negociao podem, portanto, ser produto de relativas posies no mercado,
mas tambm podem resultar de assimetrias de informao. Trabalhadores, por exemplo,
podem no estar em posio de garantir as protees sade por seus empregadores
porque eles no tm a informao que os colocaria em p de igualdade nas negociaes.

ESCASSEZ E RACIONAMENTO
Os mecanismos de regulao podem ser justificados para alocar certas
mercadorias quando estas so escassas. Em um perodo de escassez de petrleo, por
exemplo, os objetivos de interesse pblico podem prevalecer sobre a eficincia para
que, em vez de usar o preo como instrumento alocativo, a gasolina seja alocada de
acordo com listas de prioridades democraticamente geradas.

RACIONALIZAO1 E COORDENAO
Em muitas situaes, extremamente caro para os indivduos negociarem
contratos privados para organizar comportamentos ou indstrias de forma eficiente - os
custos de transao seriam excessivos. As empresas de uma indstria podem ser muito
pequenas e geograficamente dispersas para se unirem para produzir eficientemente.
(Isso pode acontecer quando pequenas preocupaes relacionadas pesca em um rea
pouco povoada no conseguem criar acordos coletivos de mercado.)
As empresas podem, alm disso, ter desenvolvido diferentes e incompatveis
modos de produo. Nestas circunstncias, a regulao pode ser justificada como
um meio de racionalizao de processos de produo (talvez padronizando
equipamentos para criar redes eficazes) e para coordenar o mercado. A regulao
centralizada detm vantagem sobre acordos individuais de direito privado, onde a
informao pode ser comunicada de forma mais eficiente atravs de canais pblicos e
economias de escala podem ser alcanadas atravs de uma agncia pblica responsvel
pela manuteno de padres.
Vale ressaltar que essa lgica para a regulao baseia-se mais no desejo de
realizar aes efetivas do que a necessidade de proibir comportamentos indesejveis.

PLANEJAMENTO

1
Racionalizao: fazer um negcio ou um processo, por exemplo, mais eficiente, atravs da reduo de
custos e a introduo de mtodos modernos.
Os mercados podem garantir razoavelmente bem que as preferncias de
consumo individuais sejam satisfeitas, mas so menos capazes de atender s demandas
das geraes futuras ou de satisfazer preocupaes altrustas (por exemplo, a qualidade
de um ambiente pessoalmente no desfrutado). Tambm existe, no que diz respeito ao
altrusmo, um provvel problema de "free-rider". Muitas pessoas podem estar
preparadas para abrir mo de alguns de seus ativos para propsitos altrustas somente se
puderem ter certeza de que um grande nmero de outros far o mesmo. Os problemas e
os custos de coordenao significam que a regulao pode ser necessria para satisfazer
esses desejos.

Fundamentos Sociais e Jurdicos para a Regulao

Foi discutido, especialmente por Tony Prosser, que a falha de mercado no


justifica adequadamente a gama de atividades regulatrias que so comumente
realizadas. Ele sugere, alm disso, que a anlise das falhas de mercado trata a regulao
como secundria para a alocao do mercado e que isso no explica ou justifica
adequadamente a prtica atual. Prosser, por conseguinte, aponta a relevncia de mais
dois fundamentos para a regulao - a proteo aos direitos humanos e a promoo da
solidariedade social. Ao faz-lo, ele se ope aos pressupostos de que as solues de
mercado so sempre a melhor maneira de lidar com as decises sobre a alocao de
bens e servios, e de que os fundamentos para regulao no relacionados s falhas de
mercado sejam essencialmente arbitrrios. A ideia de que as alocaes de mercado so
"tnicas" enquanto as questes de justia social so "polticas" tambm so
questionadas. O que pode ser dito como uma questo de descrio, diz Prosser, que os
reguladores ambientais e muitos outros podem ser devidamente vistos como se
buscassem objetivos, em vez de serem vistos como se agissem simplesmente para
corrigir falhas de mercado. Mesmo onde os mercados esto envolvidos, leis
regulatrias, em tal ponto de vista, no so limitadas apenas a corrigir o mercado, mas
muitas vezes servem para constituir relaes de mercado,
para fornecer as estruturas de direitos e processos que permitem que os mercados
funcionem, e para proteger os mercados da fragmentao. Em muitos contextos, de
acordo com isso, a regulamentao pode ser vista como prioritria, no secundria, no
mercado e como primeira opo de mtodo de organizao das relaes sociais.
Conforme tais fundamentos regulatrios, esto os exemplos de regulao por
razes de justia distributiva, proteo de direitos e cidadania - como, por exemplo,
onde os servios regulados so obrigados a aplicar tarifas geograficamente padronizadas
ou a cumprir obrigaes de servio universal. Os governos, de fato, regulam uma srie
de questes simplesmente para promover polticas sociais, como a preveno
discriminao baseada em raa, sexo ou idade. Objetivos sociais, alm disso, s vezes
so promovidos pela regulao mesmo quando isso envolve anular as preferncias dos
agentes de mercado e agir paternalisticamente. Portanto, a sociedade pode, por uma
questo de poltica, decidir agir em face dos desejos dos motoristas e exigir que os
cintos de segurana sejam usados em veculos motorizados. Na forma mais forte de tal
paternalismo, a deciso tomada para regular mesmo quando se reconhecido que os
cidados envolvidos no apoiam a regulao e que possuem a informao completa
sobre a questo relevante.

Concluses: Escolhendo Regular


H, como visto acima (e na Tabela 2.1), um nmero de razes comumente dadas
para a regulao. Deve ser enfatizado, no entanto, que em qualquer setor ou indstria, o
caso para a regulao pode basear-se no em um nico, mas em uma combinao de
fundamentos - sejam esses a falha do mercado, direitos humanos ou a solidariedade
social. A regulao da sade e segurana, por exemplo, pode ser justificada com
referncia a questes como externalidades, defeitos na informao, negociaes
desiguais, direitos humanos e paternalismo.
Um segundo ponto a ter em conta ao considerar se deve ou no regular, que o
mercado e todas as suas falhas devem ser comparados com a regulao e todas as suas
falhas. Qualquer anlise da necessidade de regular ser desviada se for
presumido que as tcnicas de regulao funcionaro perfeitamente. Ns veremos
durante este livro que todas as estratgias regulatrias tm pontos fortes e fracos com
relao sua implementao, bem como seu design. Solues de mercado e solues
regulamentrias para problemas devem ser consideradas em todas as suas variedades e
com todas as provveis deficincias e efeitos colaterais, se comparaes reais forem
feitas.
Tabela 2.1: Fundamentos para Regulao
Fundamento Principais Objetivos da Exemplo
Regulao
Monoplios e monoplios Combater a tendncia de Servios de utilidade pblica
naturais aumentar os preos e reduzir a
produo. Aproveitar os
benefcios das economias de
escala Identificar reas que sejam
genuinamente monopolsticas.
Lucros inesperados Transferir os benefcios dos A empresa descobre
ganhos das firmas aos inusitadamente uma fonte de
consumidores ou contribuintes. abastecimento barata.
Externalidades Obrigar o produtor ou Poluio do rio por uma fbrica.
consumidor a suportar os custos
totais de produo, em vez de
transmitir para terceiros ou para a
sociedade.
Insuficincia de informao Informar os consumidores para Produtos farmacuticos.
permitir que o mercado opere Rotulagem de comidas e bebidas.
Continuidade e disponibilidade Garantir o nvel socialmente Servios de transporte a areas
de servio desejado (ou proteger seu mnino) remotas
dos servios essenciais
Comportamento Prevenir o comportamento Preos abaixo do custo no
anticoncorrencial e preos anticoncorrencial transporte
predatrios
Bens pblicos e risco moral Dividir os custos onde os Servios de defesa e segurana.
benefcios das atividades so Servios de sade.
compartilhados, mas h o
problema dos free riders
Poder de negociao desigual Proteger interesses de vulnerveis Sade e segurana no trabalho.
onde o mercado falha em faz-lo
Escassez e racionamento Alocao de mercadorias Escassez de petrleo
escassas de interesse pblico
Racionalizao e coordenao Assegurar a produo eficiente Produo dispersa de agricultura
onde os custos de transao e pesca
previnem o mercado de obter
gastos de rede ou solues de
escala.
Padronizao.
Planejamento Proteger interesses das futuras Meio ambiente
geraes.
Coordenar intenes altrusticas.
Direitos humanos Proteo dos cidados mais Discriminao.
vulnerveis Embriologia.
Proteo social Solidariedade social Raiofuso.
3. O que boa regulao?
Para decidir se um sistema de regulao bom, aceitvel ou carente de reforma,
necessrio ter clareza sobre os referenciais que so relevantes em tal avaliao.
Uma tentao para alguns economistas pode ser afirmar que a regulao boa se
eficiente no sentido de maximizar a riqueza. Pode ser contestado, no entanto, que a
maximizao da riqueza no fornece nenhuma base tica para a ao, que ela no pode
justificar nenhuma distribuio especfica de direitos dentro da sociedade e que, como
resultado, no pode ser utilizada para avaliar decises regulatrias que afetam direitos.
Isso ocorre pois h uma circularidade2 na afirmao de que se deve distribuir
direitos (por exemplo, de poluir ou de ser livre de poluio) de uma maneira que
maximize a riqueza. Para cada distribuio de riqueza, existe uma especfica atribuio
de direitos que maximizaro essa riqueza - assim, a melhor forma de alocar um novo
estoque de petrleo seria determinada por quem detm a maquinaria que queima esse
petrleo3. Decidir questes distributivas com base na maximizao da riqueza, portanto,
pressupe uma dada distribuio desde o comeo. Da mesma forma, circular afirmar
que os direitos devam ser atribuidos queles que os valorizam mais - a prpria
valorizao depende de pressupostos sobre a atribuio de direitos (s se pode valorizar
algo que voc tem, ou ento a valorizao ocorre nos reinos da fantasia). Questes sobre
justia, por conseguinte, no podem ser respondidas pelos apelos dos economistas
eficincia, e questes sobre distribuio, tal como se correto permitir uma unidade
extra de poluio (mudando assim o equilbrio de direitos entre, digamos, o usurio do
rio A e o proprietrio da fbrica poluente B), devem ser feitas com base em outros
motivos do que a eficincia.
Isso no quer dizer que a eficincia no pode ser um fator a ser levado em conta
ao fazer julgamentos regulatrios. Podemos querer levar em considerao as

2
Circularidade: argumento circular; usar uma premissa pra provar uma concluso que, por sua
vez, usada pra provar a premissa; uma situao em que uma serie de causas e efeitos traz de volta para a
causa original, produzindo um argumento que no significada nada (nota feita por mim, Indira)
3
Esta afirmao pressupe que h custos de transao. Se no houver custos de transao e as
partes puderem negociar de forma livre de atrito, ento, como o teorema de Coase nos diz, qualquer
distribuio de direitos maximizaro a riqueza e os proprietrios de mquinas que queimam o
combustvel acabaro usando o petrleo mesmo que no seja alocado a eles em primeira instncia. Isso
implica, novamente, que a maximizao da riqueza no oferece nenhuma ajuda para decidir como alocar
direitos.
implicaes na riqueza de determinadas escolhas de distribuio ao decidir, digamos,
como distribuir direitos entre poluidores e potenciais vtimas. O que devemos ter cautela
ao usar a eficincia como a nica base de avaliao ou como nica justificativa para
decises regulatrias. Isso implicar circularidade, conforme observado, ou o
pressuposto de que a atual distribuio de riqueza, juntamente com uma tendncia em
favorecer aqueles com riqueza, aceitvel.
Uma outra objeo moral maximizao da riqueza relaciona-se com sua
implicao de que correto permitir que B interfira nos os direitos de A (por exemplo,
poluindo seu rio ou expondo-o a uma substncia perigosa) se B gera riqueza o suficiente
para compensar A pelo dano feito. Os seres humanos, dentro dessa premissa, possuem
certos direitos bsicos que seria moralmente censurvel coloc-los venda. Certos
riscos, como pode ser dito, no devem ser impostos sobre
vidas dos indivduos, independentemente do preo, compensao ou riqueza
em oferta.

Cinco critrios para uma boa regulao


Mais plausvel do que a maximizao de riqueza, fazer uma abordagem
avaliao regulao que envolve a anlise dos argumentos recorrentes quando os
acordos de regulao e seu desempenho so discutidos no domnio pblico. Certos
argumentos tm fora para debater se essa ou aquela ao ou regime regulatrio digno
de apoio ( "legtimo"). Esses argumentos envolvem a referncia a uma ou mais das
cinco anlises-chave:
A ao ou o regime so apoiados pela autoridade legislativa?
Existe um esquema apropriado de responsabilizao?
Os procedimentos so justos, acessveis e abertos?
O regulador est atuando com experincia suficiente?
A ao ou o regime so eficientes?

As cinco anlises, ou critrios, devem ser explicadas antes de o papel de avaliar


a regulao ser discutido mais adiante.

O MANDATO LEGISLATIVO
Este critrio sugere que a ao reguladora merece apoio quando autorizada
pelo Parlamento, a fonte da autoridade democrtica. Se as pessoas, atravs do
Parlamento, instruram certos reguladores a alcanar o resultado X, e esses reguladores
podem apontar para o resultado X produzido, ento eles esto em posio de reivindicar
apoio pblico. Eles cumpriram seu mandato.
Pode ser muito apropriado julgar os reguladores de acordo com seu sucesso
no cumprimento de seus mandatos. Infelizmente, no entanto, raramente fcil
afirmar em termos precisos o que isso envolveria. A maioria dos estatutos regulatrios
do aos reguladores um amplo arbtrio, e a execuo do mandato envolve, assim,
interpretao. Um estatuto, por exemplo, pode ordenar um regulador a proteger os
interesses dos consumidores, mas pode ser silencioso a respeito do equilbrio a ser
estabelecido entre interesses industriais e domsticos ou entre grandes e pequenos
interesses dos consumidores.
Tais estatutos, alm disso, geralmente estabelecem objetivos que existem em
mtua tenso. Alcanar certos objetivos pode necessariamente envolver o fazimento de
um trade-off4 do desempenho em relao a outros objetivos declarados. Estatutos
regulatrios, alm disso, muitas vezes do aos reguladores margem para exercer
julgamento e elabor solues. (Eles fazem isso porque os legisladores geralmente tm
informao e expertise limitadas em reas especializadas e, embora sabendo que existe
um problema, tendem a no saber como resolv-lo.) , nesses casos, impossvel apontar
para objetivos claros. Os legisladores, alm disso, podem deliberadamente evitar
estabelecer objetivos precisos porque querem que os reguladores tenham a liberdade de
lidar com os problemas que surgem no futuro - para enfrentar os desafios emergentes de
novos riscos, operaes inovadoras, tecnologias inovadoras e assim por diante. Por
todas estas razes, os reguladores raramente esto envolvidos na transmisso mecnica
de objetivos estatutrios em resultados no terreno, e a referncia ao mandato, embora
relevante, raramente proporcionar uma resposta fcil a questes de legitimao.

RESPONSABILIZAO
Os reguladores com mandatos imprecisos podem, no entanto, alegar que
merecem o apoio do pblico porque respondem devidamente perante instituies

4
O termo refere-se, geralmente, a perder uma qualidade ou aspecto de algo, ganhando em troca outra
qualidade ou aspecto. Isso implica que a tomada de uma deciso requer completa compreenso tanto do
lado bom, quanto do lado ruim de uma escolha em particular. (nota feita por mim)
democrticas, e so por elas controlados. Assim, uma agncia reguladora pode
afirmar que responde pela interpretao de seu mandato perante um rgo
representativo e que essa superviso torna seu exerccio de poderes aceitvel.
Uma dificuldade com este critrio que frequentemente haver controvrsia na
seleo dos indivduos e organismos responsveis pela prestao de contas. Se o prprio
Parlamento ou outra instituio eleita no o rgo que faz essa superviso, o acordo
pode ser criticado como no representativo.
Quando o controle exercido por certas instituies (por exemplo, tribunais), a
competncia dessas instituies em reas especializadas tambm pode ser questionada.
Tambm surgem questes quanto ao grau adequado de responsabilizao, os recursos
que devem ser devidamente dedicados prestao de contas, e a aceitao de qualquer
trade-off entre a responsabilizao e a busca efetiva dos objetivos da regulao.

DEVIDO PROCESSO
O fundamento de sustentao do devido processo que o suporte pblico
merecido porque o regulador usa procedimentos que so justos, acessveis e abertos.
Assim, dada ateno igualdade, equidade e consistncia do tratamento, bem como
aos nveis de participao que as decises regulatrias e os processos polticos
concedem ao pblico, aos consumidores e a outras partes afetadas. O fundamento
subjacente de tal alegao que a adequada influncia democrtica sobre a regulao
assegurada pela observncia do devido processo, e que esta influncia tem um efeito de
legitimao.
O critrio , porm, limitado, na medida em que mais princpios orientadores so
necessrios para explicar, por exemplo, quem seria capaz de participar e de que
maneira. Os trade-offs, mais uma vez, devem ser feitos contra a implementao efetiva
do mandato. Assim, mais participao pode levar a uma tomada de deciso menos
efetiva e, eventualmente, estagnao no sistema regulatrio. Alm disso, ampliar os
direitos participativos alm de um determinado ponto pode no ser compatvel com o
desenvolvimento e o exerccio de nveis adequados de expertise e julgamento.
Tambm podem surgir controvrsias sobre o modo aceitvel de participao.
Os advogados, por exemplo, podem ver certos mtodos (talvez formais ou de tipo
experimental) de participao como apropriados em situaes que indivduos de outras
reas (por exemplo, cincia poltica ou economia) podem achar cabveis outros arranjos
bem diferentes.
EXPERTISE
Certas funes reguladoras podem exigir o julgamento de especialistas.
Isto passvel de ser o caso em que o tomador de deciso deve considerar um
nmero de opes ou valores concorrentes e chegar a um julgamento equilibrado
com relao a informaes incompletas ou variveis. Nestas circunstncias, o regulador
pode reivindicar o apoio com base na sua expertise e na natureza da
tarefa em questo, em vez de oferecer motivos ou justificativas. "Confiana em
minha expertise" a essncia de tal argumento. Os especialistas afirmam, assim, que
chegaro deciso mais adequada e alcanaro os melhores resultados mais
rapidamente se forem isentos de deveres de explicao.
Um problema com esta anlise que pode ser difcil para o pblico avaliar se as
decises ou as polticas advindas delas foram produzidas pela aplicao da expertise. Os
argumentos de expertise tambm podem ser questionveis quando o especialista no
explica por que essa questo exige o julgamento de um expert (uma falha de
comunicao que o especialista pode dizer que advm da falta de
expertise do pblico leigo). A desconfiana natural dos leigos com aqueles que possuem
expertise tambm serve para prejudicar as demandas de apoio de especialistas.
Este pode ser o caso principalmente quando os especialistas se recusam a dar
justificativas para suas aes, negam o acesso aos processos de tomada de deciso ou
seguem mtodos de anlise restritos e desconhecidos. Conflitos de opinio entre
especialistas tambm afetam sua credibilidade. Tambm no se pode supor que os
especialistas sejam neutros - decises envolvendo julgamentos tero inevitavelmente
um aspecto poltico medida que interesses concorrentes so afetados pela regulao e
que as tenses so resolvidas de determinada forma.
Dentro da "sociedade de risco", pode-se afirmar, o caso de confiar nos
especialistas torna-se ainda pior. Comentaristas como Beck e Giddens argumentam que
na sociedade de risco no se pode mais basear-se em garantias tradicionais e que, cada
vez mais, a sociedade est preocupada com o futuro e com os "riscos fabricados" -
aqueles que so produzidos pela humanidade, no pela natureza, e que decorrem dos
avanos tecnolgicos de modo a criarem novos ambientes de risco para os quais a
histria nos fornece muito pouca experincia prvia. As incertezas resultantes, afirma-
se, no podem ser "resolvidas" por novos avanos cientficos. A experincia, portanto,
nos diz cada vez mais que no podemos confiar em especialistas para nos guiar em
nossas escolhas, mas devemos insistir em um novo dilogo poltico construdo sobre o
fim da deferncia por aqueles que alegam expertise.

EFICINCIA
Um regulador pode reivindicar apoio com base na atuao eficiente e, ao faz-lo,
pode fazer dois tipos de alegao. A primeira delas incita o apoio com o argumento de
que o mandato legislativo est sendo cumprido no menor nvel possvel de
insumos ou custos e que h eficincia produtiva. Isso, claro, uma alegao afligida
por todos os problemas discutidos acima em relao ao mandato -
especialmente os decorrentes da impreciso deste. particularmente
dificil medir a eficincia quando o mandato no estabelece objetivos consistentes ou
coerentes, ou quando as funes de um regulador se interpem com as de outras
agncias e departamentos. difcil, alm disso, afirmar que um determinado mtodo de
regulao atinge resultados "melhores" do que outros mtodos alternativos quando estes
no foram testados no pertinente espao.
Uma segunda verso de reivindicao baseada na eficincia incita apoio com
base no fato de que a regulao em questo leva a resultados que so eficientes -
conforme julgado por critrios estabelecidos com certo grau de independncia do
mandato. A aluso pode, portanto, ser feita eficincia distributiva do regime
regulatrio (j que impossvel redistribuir bens a fim de tornar a situao de pelo
menos um consumidor melhor sem piorar a de outro consumidor) e sua eficincia
dinmica (j que h incentivo ao processo e inovao de produtos desejveis e o sistema
produz respostas flexveis s mudanas na demanda).
Deixando de lado o problema de demonstrar que sistemas alternativos no
oferecem desempenho superior, tais alegaes apresentam dificuldades porque, como
observado, a eficincia no um valor autnomo s consideraes distributivas, e a
eficincia por si s no fornece respostas sobre questes distributivas ou sobre a
definio do mandato regulatrio. A busca pela eficincia pode, de fato, entrar em
conflito com declaraes legislativas sobre questes de distribuio e,
consequentemente, as reivindicaes baseadas na eficincia podem ter sua pertinncia
especialmente questionada nessas esferas de regulao cujas preocupaes distributivas
so centrais.
A extenso de um conflito entre eficincia e objetivos sociais ou distributivos
pode, por si s, ser uma questo controversa. Assim, Prosser contestou a opinio de
Foster de que o desempenho dos reguladores britnicos de servios pblicos deveria ser
julgado de acordo com o padro de eficincia. A objeo que os principais estatutos de
servios pblicos no fazem da maximizao da eficincia econmica um objetivo
regulatrio primordial e que uma srie de obrigaes sociais e
fins no econmicos (como esto implcitos no conceito de servio universal) so
objetivos legislativos de, pelo menos, igual importncia - que os objetivos regulatrios
so "misturados e incluem fundamentos irremedialmente variveis, tanto econmicos
quanto sociais.

O Papel dos Cinco Critrios


As cinco alegaes acima, pode-se verificar, esto repletas de problemas, mas,
coletivamente, elas constituem um conjunto de indicadores para avaliar os regimes
regulatrios. Estes so os fundamentos que so empregados e esto presentes em
debates da vida real sobre a regulap e sua reforma. Argumentos em apoio aos (ou
argumentos criticando) reguladores que no se enquadram nessas cinco categrias so
considerados irrelevantes pela maioria do pblico. Assim, se eu argumentar que a
Diretora-Geral da OFGEM deve ser apoiada em seu trabalho porque ela gentil com os
animais ou d caridade, isso ser visto como um desvio do foco. Se eu disser que ela
merece apoio, uma vez que ela est cumprindo seus objetivos estatutrios, atuando de
forma plenamente responsvel, aberta e justa, exercendo expertise, e fazendo bom uso
de seus recursos, provvel que estas sejam vistas como afirmaes relevantes.
Julgar em que medida a regulamentao legtima no oferecer uma avaliao
sociolgica do real apoio que um regulador desfruta (isto poderia ter sido alcanado por
boas relaes pblicas ou mesmo por falsas declaraes); , em vez disso, oferecer uma
avaliao sobre a legitimidade que regulador merece. O que importa o poder coletivo
de justificativa dos argumentos que podem ser dados de acordo com essas cinco
categorias. Fortes alegaes, de modo geral, apontam para uma regulao que merece
suporte; geralmente, alegaes fracas indicam uma baixa capacidade de justificao.
Como, no entanto, os trade-offs entre essas reivindicaes podem ser tratados?
Como dizer se um enfraquecimento nos direitos de participao em troca de melhorias
na satisfao do mandato estatutrio uma coisa boa ou ruim? A resposta que, no fim
das contas, o peso que os indivduos colocam em cada argumento de legitimao
refletir suas filosofias polticas pessoais e, na ausncia de um consenso universal na
natureza de um mundo ideal, as pessoas sero diferentes em matria de ponderao.
Quanto aos rgos sociais, estes variam em tamanhos, posies de mercado, culturas,
etc., e, consequentemente, pode-se esperar que eles divirjam no modo como sopesam
diferentes critrios ao imaginarem uma boa regulao. O que indivduos e corporaes
diferentes podem concordar mais plenamente, no entanto, no que diz respeito ao
conjunto de indicadores relevantes. Qualquer anlise dos debates sobre regulao
revelar o uso exclusivo desses indicadores- embora diferentes rtulos possam ser
usados para designar esses critrios.
Isso significa que, aqum de discutir a regulao simplesmente expondo suas
diferenas polticas, muito ainda pode ser dito ao fazer avaliaes sobre o desempenho
regulatrio. Pode-se perguntar, especialmente, se o desempenho em uma das cinco
frentes pode ser melhorado significativamente sem que haja prejuizo material nas outras
(esse tipo de discusso recorrente na maioria dos debates sobre regulao).
Quando as escolhas polticas envolvem trade-offs com relao promoo dos
diferentes critrios, a determinao dessa escolha exigir a referncia a uma
filosofia ou posio polticas. Criadores ou reformadores de regulao devem ter
em mente, no entanto, que o desempenho em certas categorias (por exemplo, o
mandato legislativo) pode ser vinculado, sob certas condies, ao desempenho
em outras categorias (por exemplo, equidade e transparncia dos processos). Assim, se
um regime regulatrio percebido pelo pblico ou pela indstria como injusto, o
regulador pode desfrutar de baixos nveis de cooperao, o que pode atrapalhar o
desempenho no cumprimento do mandato. Isso significa que um reformador pode no
ter a opo de efetuar um trade-off extremo entre equidade ou transparncia e uma
maior eficincia no alcance dos objetivos do mandato - a reao pblica impedir que
essa eficincia seja alcanada. A implicao que, seja qual for a filosofia do criador ou
reformador, esse indivduo ou instituio deve ser cauteloso em apoiar projetos
regulatrios que apresentam uma performance visivelmente ruim em qualquer uma das
cinco anlises. O desempenho, conforme avaliado nos outros critrios, podem ser
prejudicialmente afetado por tal curso de ao.
Como, ento, a legitimidade pode ser melhorada no mundo real? A resposta :
atravs de medidas para melhorar as classificaes de acordo com os cinco testes.
Dando breves exemplos, durante o mandato, medidas poderiam ser tomadas para
melhorar a transparncia do mesmo e para chegar a um acordo sobre seus termos. Um
rgo regulador poderia, assim, publicar sua viso do mandato e realizar discusses e
consultas sobre isso. Tais medidas daro legitimidade viso do mandato do regulador.
Alternativamente, reguladores e ministros poderiam, em intervalos peridicos, produzir,
em conjunto, declaraes sobre os objetivos que justificam o mandato e estas poderiam
ser submetidas ao Parlamento para aprovao. A reivindicao para que reguladores
sejam devidamente passveis de responsabilizao pode ser melhorada por medidas
como a criao de uma comisso parlamentar especial (uma Comisso Especial para as
Industrias Reguladas) ou por fortes rgos permanentes (talvez financiados
publicamente) de defesa ao consumidor para determinadas indstrias ou produtos. As
alegaes com relao ao devido processo poderiam ser melhoradas atravs de reformas
para aumentar os fluxos de informao e participao nas decises e na elaborao de
polticas regulatrias e poderia, por exemplo, haver exigncias legais ou determinadas
pelo tribunal para que as normas regulatrias fossem divulgadas sempre que estiverem
em operao. As reivindicaes baseadas na expertise podem ser reforadas por aes
legislativas ou administrativas para designar as questes apreciadas pelo regulador e
atravs de melhoras nos nveis de treinamento e recursos onde estes esto insuficientes.
As reivindicaes baseadas na eficincia podem ser reforadas atravs da adoo de
medidas para esclarecer o mandato e da melhoria nos fluxos de informao ao pblico.
Discutiremos no Captulo 15 se a anlise de custo-benefcio da regulao desempenha,
ou no, uma participao nesta frente.
Resumindo: os regimes e aes regulatrias podem ser avaliados atravs de
apreciaes feitas sobre os mritos das reivindicaes de legitimao sob as cinco
categorias definidas. Avaliar dessa forma no avaliar a moralidade ou a legalidade da
ao ou regime regulatrio, mas sim apreciar o seu merecimento com relao ao apoio
pblico. Ao fazer essa apreciao, vises pessoais devem ser mitigadas ao levar em
conta as respostas das outras partes. Avaliar a regulao envolve, portanto, reas de
consenso (nos indicadores), mas tambm de divergncia (na ponderao de diferentes
desiderata5). Discusses sobre os mritos de determinadas abordagens regulatrias e de
potenciais reformas podem, no entanto, fazer um frutfero uso dos cinco indicadores, e
esses critrios sero mencionados ao longo deste livro.

Medindo a Qualidade Regulatria


Se a "boa regulao" deve ser perseguida, essencial que haja uma capacidade
de medir no somente a mera qualidade da regulao, mas tambm o desempenho das

5
A palavra desiderata de origem latina e quer dizer coisas desejadas como essenciais (nota
minha)
ferramentas de melhoria, instituies e polticas regulatrias. Muitos governos procuram
avaliar a qualidade da regulao, mas a OCDE tambm tem realizado "avaliaes ex
post das ferramentas e instituies regulatrias" . Ambos os tipos de medidas so
necessrias porque os formuladores de polticas precisaro saber se a regulao
aceitvel em qualidade e se isso devido s medidas para melhoria que eles esto
realizando - e no devido a outras causas, como as atividades independentes de
reguladores ou as aes de rgos auto-reguladores, empresas reguladas ou rgos
supra-governamentais.
A mensurao da qualidade regulatria e do desempenho das ferramentas de
melhoria regulatria, no entanto, extremamente desafiante por vrios motivos. O
primeiro deles que medir a qualidade regulatria (e o desempenho das ferramentas,
polticas ou instituies) depende no apenas dos indicadores vistos como relevantes,
mas tambm dos objetivos polticos em questo e do equilbrio entre diferentes
objetivos ou indicadores considerados como apropriados. Como
foi visto na discusso acima, estas so questes controversas, e as concepes de
qualidade podem variar de acordo com a audincia, eleitorado, posio no mercado, ou
mesmo disciplina - mesmo quando h um amplo consenso sobre os critrios que so
relevantes para avaliaes de qualidade. Isso geralmente ser devido s diferentes
ponderaes dos diversos critrios. Os economistas profissionais podem, por exemplo,
enfatizar a busca pela eficincia, os cidados e os polticos podem enfatizar a
importncia de promover a responsabilizao, transparncia e outros
valores do processo, e certas empresas podem colocar um valor especial em assuntos
como a competitividade internacional ou o potencial para crescimento.
Um segundo desafio independente das questes sobre os indicadores
escolhidos e pode ser resumido na pergunta: qual aspecto da regulao deve ser
medido? A ateno aqui pode se concentrar na tarefa particular que o regulador est
realizando. Assim, um objeto de medio pode ser a qualidade do trabalho de deteco
realizado pelo regulador, outro pode ser a qualidade das polticas e normas produzidas,
e outro pode ser o desempenho do regulador na implementao dessas polticas e
normas. Outros alvos de medio podem ser o dinamismo do regime regulatrio e a sua
capacidade de se adaptar a mudanas. Outra maneira de minunciar os diferentes
aspectos da regulao a serem medidos usar uma diviso de quatro partes em: recursos
(inputs), processos, resultados (outputs) e consequncias (outcomes). A avaliao -
input-based - do desempenho comum e olha para questes como o nmero de
inspetores e inspees e os recursos dedicados ao controle. A avaliao baseada no
processo - tambm chamada de compliance-based - tambm realizada com freqncia,
e isso mede a adeso a exigncias processuais e outras leis, polticas ou diretrizes. O que
so menos comuns so as avaliaes baseadas em resultados, que medem at que ponto
os objetivos de um determinado programa foram alcanados - e as avaliaes baseadas
nos outcomes, que analisam o impacto do sistema regulatrio nos objetivos gerais da
agncia (em vez de em um programa especfico). Passando pelas avaliaes de inputs,
processo, outputs e outcomes, provvel que o valor de quaisquer concluses aumente
( medida que a ligao com os objetivos regulatrios se fortalece), mas a dificuldade e
o custo do processo de medio iro agravar medida que se torna mais dificil
estabelecer a conexo entre a ao e o efeito da regulao no terreno.
Podem surgir quase tantos conflitos com relao aos alvos de medio quanto h
em relao ponderao dos critrios de referncia a serem usados na medio- ou, de
fato, os resultados polticos que devem ser configurados como o quadro geral para
qualquer avaliao. Um olhar sobre o modo que diferentes governos medem a qualidade
regulatria mostra o nvel de variao do direcionamento de suas avaliaes. Como
Radaelli e De Francesco salientam, os regimes holandeses e belgas, por exemplo,
concentram suas avaliaes nos encargos administrativos e na complexidade regulatria
e isso est em intenso contraste com os sistemas encontrados nos EUA e no Canad,
que observam mais diretamente os resultados regulatrios e os benefcios lquidos para
os cidados.
Um terceiro desafio de medio resumido na pergunta: De quem o
desempenho regulatrio est sendo avaliado? Como esclarecido por inmeras teorias
regulatrias que vo desde consideraes "inteligentes" e sobre o "espao regulatrio"
at as consideraes "descentradas" e sobre "network", uma regulao muito mais
moderna realizada dentro de redes de controles que envolvem diferentes tipos de
reguladores, dispositivos de controle e polticas. Em regimes que so
"descentralizados", "policntricos" ou de "network" no se pode pressupor que
possvel, de forma no problemtica, medir o discreto sistema de controle que operado
por regulador, estratgia, poltica ou ferramenta de regulao especficos - os processos
e resultados regulatrios podem decorrer de acumulaes de sistemas regulatrios que
podem variar de caso para caso com relao aos seus elementos constituintes e aos
graus de coordenao ou desarmonia dentro da rede. Os esforos para medir a qualidade
regulatria, conseqentemente, tero que enfrentar questes complexas em relao s
responsabilidade pelos aspectos de desempenho que se concentram nos propsitos de
medio. Essas questes inevitavelmente sero no somente complicadas, mas
politicamente controversas.
Uma nova dificuldade decorre de regimes regulatrios descentralizados, e afeta
os esforos para legitimar e medir o desempenho dentro destes. Se for o caso em que
um regime regulatrio envolve diferentes tipos de reguladores - estatais e no estatais,
nacionais e transnacionais, de interesse pblico e privado/comercial - provavelmente
haver interaes complexas de reivindicaes sobre legitimao, diversas concepes
concorrentes sobre qualidade regulatria e uma variedade de processos para promover
as reivindicaes de legitimao. Alm disso, as fronteiras jurisdicionais entre os
diferentes reguladores podem ser sobrepostas e confusas, e os mandatos praticados por
diferentes rgos podem divergir.
Tais complexidades representam enormes desafios na avaliao da legitimidade
e desempenho de reguladores individuais ou da coletividade no controle dos rgos que
afetam uma determinada rea. Na verdade, no h resposta fcil aqui, mas a
compreenso desses desafios , segundo Black, promovida levando em considerao
trs caractersticas fundamentais da legitimao em regimes policntricos: primeiro, ela
envolve organizaes associadas ou "integradas" institucionalmente, bem como os
relacionamentos dentro desse ambiente institucional que moldam a construo e a
contestao da legitimidade; segundo, as comunicaes sobre a legitimidade so
dialticas - os processos de explicao e justificativa so moldados no apenas por
aqueles que fazem as reivindicaes de legitimao, mas tambm por aqueles a quem
tais reivindicaes so dirigidas, e, em terceiro lugar, as estruturas comunicativas nas
quais as reivindicaes de legitimidade so constitudas e articuladas moldaro, por elas
mesmas, a natureza dessas reivindicaes. Para os reguladores que buscam justificar
suas aes dentro dos regimes policntricos, o problema mais urgente que eles podem
enfrentar que eles se comprometem com uma variedade de discursos em uma tentativa
de satisfazer uma variedade de comunidades regulatrias diferentes, mas no
conseguem conciliar as demandas conflitantes feitas por essas comunidades.

Concluses
difcil determinar no que consiste uma "boa regulamentao", e essa uma
questo que inevitavelmente est sujeita a conflito. Os comentaristas e os governos
tendem a evitar a elaborao de planos precisos e substantivos e, em vez disso, tendem a
estabelecer listas de qualidades que se imagina serem desejveis em um bom regime
regulatrio. Esta abordagem possui a considervel vantagem de que as acumulaes de
critrios permitem que partes com interesses e polticas divergentes se envolvam em
debates sobre a qualidade regulatria atravs do consenso aproximado sobre os
indicadores de avaliao relevantes, mesmo que discordem na ponderao destes e nos
resultados materiais finais.
Uma desvantagem das acumulaes de indicadores que, como observado
acima, abordagens divergentes e inconsistentes em busca da qualidade regulatria
podem ser encontradas no apenas entre diferentes jurisdies, mas dentro de programas
governamentais especficos. No h uma "viso nica", e isso pode levar os governos a
oferecerem polticas que prejudicam umas s outras medida que as vertentes polticas
de cada uma se sobrepoem.
O caminho a seguir no , talvez, abandonar o uso de mltiplos critrios ao
avaliar a qualidade regulatria - diversos governos so adeptos a isso, e uma viso nica
se mostraria inaceitvel para diferentes estados, interesses ou indivduos, e seria
excessivamente restritiva. O que preciso um esforo para lidar de forma mais
rigorosa com os trade-offs entre objetivos e valores. Quanto s questes de medio,
claro que processos rigorosos novos devem ser institudos para avaliar o desempenho
dos regimes regulatrios e das ferramentas de melhoria, polticas e instituies
regulatrias. Esses processos avaliativos devem ser capazes de lidar de forma mais
aberta do que no presente com as diferentes concepes de "boa" regulao espalhadas
pelas sociedades e mercados, e tambm com as diferenas de ponto de vista sobre os
aspectos da regulao que so convenientes de medir. As avaliaes, alm disso,
precisam abordar as questes de "atribuio de responsabilizao" que foram
observadas ao discutir os regimes regulatrios de "network".
Tabela 3.1. Indicadores para Regulao
Reivindicao para
Essncia da reivindicao Problemas
legitimidade
A inteno do Parlamento pode ser
vaga.
Os objetivos definidos para a
regulao podem coexistir em tenso
Autorizao por um rgo
Mandato legislativo ou conflito.
legislativo
O Parlamento pode ter delegado poder
para elaborar os objetivos.
Grandes discricionariedades podem
ser dadas a reguladores.
O regulador devidamente O rgo est conseguindo manter
Responsabilizao ou responsabilizado e controlado, devidamente a representatividade?
Controle sendo, portanto, O trade-off entre responsabilizao
democraticamente adequado. a eficincia aceitvel?
Quem deve ser autorizado a
O apoio merecido porque os
participar?
procedimentos so
Qual o trade-off aceitvel entre
Devido Processo suficientemente justos, acessveis
transparncia ou acessibilidade e
e transparentes, a fim de expor a
eficincia?
influncia democrtica.
O modo de participao apropriado?
"Confie na minha experincia"
porque uma apreciao deve ser
feita com base em uma srie de
O pblico no est em boa posio
Expertise fatores e variveis, e habilidades
para avaliar a expertise.
de conhecimento e experincia
especializados devem ser
aplicados.
Ver problemas de reivindicaes do
mandato legislativo.
O mandato legislativo
Conflitos com mandato legislativo
eficientemente implementado.
Eficincia podem surgir.
Resultados eficientes so
As questes distributivas podem ser
produzidos.
mendigadas ou deixadas de fora.
A medio da eficincia difcil.
4. Explicando a regulao
Ao explicar como a regulao surge, se desenvolve e declina, diversas
abordagens podem ser adotadas. Essas abordagens podem pretender apenas descrever e
explicar os desenvolvimentos regulatrios, podem ser prescritivas e oferecer uma viso
de como a regulao deve ser organizada, ou podem oferecer uma combinao dessas
funes. Da mesma forma, as consideraes sobre a regulao podem consistir em
comentrios sobre desenvolvimentos regulatrios, que so proferidos com um desapego
ao lado de fora do processo ou, juntamente com seus defensores, podem participar do
cenrio de atuao e, intencionalmente ou no, podem eles prprios contribuirem para
mudanas regulatrias.
Ao analisar as explicaes sobre a regulao, possvel fazer uma distino
entre as abordagens que enfatizam os fatores exgenos (externos) que moldam a
evoluo da regulao (como a fora dos grupos interessados, as ideias dominantes, ou
a natureza subjacente da economia) e aquelas que enfatizam os fatores endgenos, como
as culturas institucionais.
A discusso deste captulo progride em quatro partes. Primeiro, examinamos
vrias consideraes baseadas "no interesse" (tanto no "interesse pblico" quanto nos
"grupo interessados"). Ento, passamos para as consideraes que enfatizam a
importncia das "ideias" e dos "institutos". Essa abordagem de classificar a literatura
nos permite considerar no apenas a nfase posta nos fatores exgenos ou internos por
determinadas explicaes, mas tambm a influncia poltica e prtica dessas explicaes
ou escolas de pensamento, bem como a natureza e as origens das foras que conduzem
tais explicaes.
No final do captulo, examinamos como (e se) os diferentes tipos de anlise
podem ser combinados para aprimorar os entendimentos e explicaes sobre as aes e
as mudanas regulatrias.

Teorias sobre o interesse pblico


As teorias sobre o interesse pblico centram-se na ideia de que aqueles que
procuram instituir ou desenvolver uma regulao, o fazem na busca de objetivos
relacionados ao interesse pblico (em vez do interesse de grupos, setores ou interesses
individuais). Os defensores da regulao so, assim, vistos como se atuassem como
agentes benevolentes voltados ao interesse pblico.
O objetivo da regulao alcanar certos resultados desejados publicamente em
circunstncias onde, por exemplo, o mercado no conseguiria alcan-los (os
fundamentos dados para tal ao provavelmente envolvem a referncia a uma ou mais
razes para regulao delineadas no Captulo 2).
Em concordncia com tal viso, h uma nfase na credibilidade e no desinteresse
dos reguladores especialistas, cujos esprito cvico e eficincia podem ter a confiana do
pblico. uma viso que implica uma ponto de vista altamente benevolente dos
processos polticos. Ela assume uma certa forma de conhecimento objetivo que pode
demonstrar a presena de "falhas no mercado" e responder a isso com os instrumentos
apropriados. O mundo do "interesse pblico" um mundo em que as burocracias no
protegem nem expandem seu territrio, em que os polticos no procuram aprimorar
suas perspectivas eleitorais ou outras perspectivas de carreira, em que as normas para a
tomada de deciso no determinam tais decises, e um mundo em que grupos
empresariais e outros grupos interessados no buscam isenes ou privilgios especiais.
Em suma, este um mundo de poucos custos de transao e tendncias institucionais.
Em vez disso, a regulao baseada em uma forma de expertise desapaixonada e
normas objetivas. Em tal viso, pode, por exemplo, haver uma declarao imparcial e
no passvel de erros sobre se a indstria est investindo em
infra-estrutura a fim de proteger a segurana do fornecimento. A abordagem no
"interesse pblico" tambm pressupe a possibilidade de aplicao e observncia no
problemticas.
No surpreendentemente, uma srie de problemas, tericos, prticos e polticos,
acomentem essa viso de interesse pblico do processo de regulao. Um primeiro
problema que pode ser difcil de identificar uma concepo consensual de interesse
pblico.
Em vez disso, como muitos podem argumentar, a regulao geralmente ocorre
em meio a um conflito de imagens do interesse pblico, como est implcito no
pargrafo anterior. dito que as teorias de interesse pblico no levam em conta tais
conflitos, e que falta uma compreenso adequada da poltica e uma apreciao da
natureza inerentemente contestvel do conhecimento. Os grupos de interesse, dizem os
crticos, podem conflitar em questes como a distribuio dos benefcios e os custos de
instrumentos regulatrios.
Um outro problema decorre das dvidas quanto ao desinteresse, expertise e
eficincia que a abordagem de interesse pblico atribui aos reguladores.
Os reguladores podem sucumbir venalidade e serem corrompidos por oportunidades
de ganhos perssoais, de modo que a regulao torna-se tendenciosa pela busca de
interesses particulares, como ser explorado abaixo. Os reguladores, em alternativa,
podem ser acusados de terem tendncias a agir em busca de seus prprios objetivos
institucionais, por meio da proteo e expanso de seu territrio jurisdicional. Tambm
podem surgir dvidas com relao competncia dos reguladores, que pode no ser
suficientemente alta para produzir os fins de interesse pblico - talvez porque as
estruturas de recompensas e de carreira so desprovidas da atratividade necessria ou
porque as necessidades de treinamento e as nfases disciplinares so mal atendidas.
Finalmente, como expem os tericos, e como ser analisado de forma mais detlahada
abaixo, pode-se sugerir que a teoria do interesse pblico subestima o grau de influncia
do poder econmico e poltico na regulao. Assim, argumenta-se que as polticas e
institutos regulatrios muitas vezes se tornam (ou, em certas situaes, nascem) sujeitos
influncia de poderosos grupos regulamentados, ou mesmo de polticos ou setores de
consumidores, de modo que a regulao servir aos interesses desses grupos ou setores,
e no os do pblico em geral.
Mesmo para os tericos que esto preparados para reconhecer que os regimes
regulatrios so, algumas vezes, criados em busca de objetivos de interesse pblico, a
viso de interesse pblico pode somente ser persuasiva com relao s fases iniciais do
ciclo de vida dos assuntos regulatrios.
Em relao aos resultados, a perspectiva do interesse pblico propensa ataques
ao fato de que a regulao normalmente parece no produzir resultados de interesse
pblico. Alguns observadores vem isso como um indicador de que lies necessrias
devem ser aprendidas com as falhas, a fim de que melhores regimes regulatrios possam
ser projetados. A mensagem, para outros, que a regulao est ondenada ao fracasso e
que polticas de "no-regulao" devem ser analisadas.
No entanto, a abordagem do interesse pblico - ou abordagem "benevolente" -
continua a ser defendida por alguns comentaristas, que defendem o desenvolvimento,
em vez do abandono desta viso. Stephen Breyer, por exemplo, sugere que til manter
uma abordagem normativa que considere "quais objetivos plausveis um programa pode
sensatamente ter, independentemente da sua origem histrica. Isto pressupe que os
reguladores procurem de boa f alcanar tais objetivos, independentemente da
existncia de outras possveis motivaes.

Teorias sobre os grupos interessados


Uma segunda abordagem ampla para a regulao salienta as medidas para quais
desenvolvimentos regulatrios so conduzidos no pela busca do interesse pblico, mas
pelas preocupaes particulares dos grupos de interesse. Esta abordagem (parcialmente
referida na seo anterior) foi associada de forma proeminente chamada "Teoria
econmica da regulamentao" (muitas vezes tambm ligada a rtulos como o interesse
privado, a Escola de Chicago / Virginia, a escolha pblica, interesse especial e "teoria
da captura"). Examinamos a "teoria econmica" primeiro antes de mudar para outras
tradies cientficas que, de forma semelhante, salientam a importncia dos grupos
interessadps no processo regulatrio.
A teoria econmica da regulao baseia-se no pressuposto de que os atores so
inerentemente auto-suficientes e orientados para maximizar o seu prprio interesse
(material). Pressupe-se que todas as partes envolvidas na regulao procuram
maximizar sua utilidade (interesse prprio) (polticos, por exemplo, buscando votos
para maximizar seus rendimentos de caixa); pressupe-se que todas as partes esto to
informadas quanto possvel e aprendem pela experincia; e tambm pressupe-se que a
regulao sem custo (portanto, a eficincia geral no ser afetada por nveis de
regulao) .
O mais importante entre essas consideraes o argumento da captura. A ideia
de captura principalmente associada a George Stigler, que sugeriu que: "como regra, a
regulao desenvolvida pela indstria e construda e
operada principalmente para seu benefcio". Por conseguinte, a regulao
inerentemente sobre (graus de) 'captura'. De acordo com as consideraes ortodoxas da
teoria econmica da regulao, onde h uma falha na concorrncia, ou
a existncia de monoplio, haver lucro monopolista e a legislao dar ao regulador o
poder de dispor dessas rendas do monoplio econmico. A indstria regulada ter,
assim, um incentivo para influenciar o regulador a se beneficiar de uma "renda
regulatria", e haver um mercado para a regulao. Isto significa que o regulador ser
capturado pela indstria, uma vez que a indstria ter mais a perder ou a ganhar do que
o regulador. Os interesses compactos e organizados (por exemplo, advogados)
geralmente ganham s custas de um grupo difuso (digamos, usurios de servios
jurdicos). A mercadoria da regulao ir para aqueles que mais a valorizam, e os
produtores tendero a ser melhor servidos pela regulao do que as massas (mais
difundidas, menos organizadas) dos consumidores.
Em outras palavras, o processo de regulao visto como caracterizado por um
problema coletivo de ao - apenas interesses concentrados com uma grande
participao material tendero a ter sucesso em instituir aes coletivas. Interesses
difusos (como "Cidados em geral') raramente conseguiro se mobilizar. O regulador ,
por sua vez, visto como um poltico-regulador que est bastante interessado na
reeleio. Quando enfrentado pela escolha de procurar o apoio eleitoral dos eleitores e
de aumentar as potenciais contribuies para campanha de uma indstria (concentrada
e) poderosa que busca proteo regulatria, esse poltico-regulador pecar pela indstria
e se confortar (no mximo) pelo baixo nmero de votos que so provveis de serem
perdidos por essa deciso. Ele ou ela, por exemplo, tenderia a escolher aumentar as
doaes para a campanha mediante a concesso de uma licena de monoplio para
importaes de cimento, em vez de proteger os potenciais compradores de casas dos
custos inflacionados atravs adoo de medidas para garantir a concorrncia nos
materiais de construo.
Uma srie de modificaes e variaes na teoria econmica da regulao foi
apresentada. Por exemplo, de acordo com Peltzman, o processo regulatrio, em certa
medida, refletir interesses sociais mais amplos - mas ainda ser dominado pelo
interesse regulado. Gary Becker, em contraste, argumentou que, uma vez que uma
indstria tenha capturado com sucesso as rendas do monoplio de qualquer interveno
regulatria especfica, isso desencadear interesses compensatrios para mobilizar a
disputa das rendas adquiridas. No final, nenhuma "renda de monoplio" sobreviver.
Essa concepo de interesses, mobilizando e se "contramobilizando", no entanto, tende
a supor uma igual capacidade dos interesses de mobilizar, e isso tem sido considerado
com considervel ceticismo.
Sam Peltzman ainda reavaliou a abordagem econmica, explorando
desenvolvimentos regulatrios que pareciam, a primeira vista, ir contra a ortodoxia da
"captura", principalmente os desenvolvimentos testemunhados no perodo
compreendido entre meados da dcada de 1970 e meados da dcada de 1980. Ele
argumentou que a regulao tende a produzir incentivos para as empresas dissiparem
suas riquezas (por exemplo, quando enfrentam preos controlados em um momento em
que os custos aumentam) e que as rendas regulatrias podem ser erradicadas pela
prpria regulao. Um ponto pode assim emergir, quando um retorno posio anterior
regulamentao torna-se mais atraente para as partes reguladas do que uma regulao
contnua. Portanto, de acordo com Peltzman, a teoria econmica da regulao pode
contar uma histria coerente sobre a maioria dos exemplos de desregulao (supondo
que estes so explicveis devido interrupo das rendas regulatrias). No entanto,
deixa algumas questes importantes sem resposta - por exemplo, sobre "a elaborao de
institudos e sua adaptabilidade.
Outras consideraes destacam a natureza problemtica de se concentrar em um
"poltico-regulador" e a suposio de que tais atores polticos
seguiro interesses uma forma "cata-vento"6. Por exemplo, Barke e Riker concentram-se
na importncia dos interesses polticos e argumentam que a regulao deve ser
entendida como um processo pelo qual os atores polticos construram alianas.
Hirshleifer amplia a noo dos interesses particulares perseguidos, enfatizando a
importncia de levar em considerao os interesses burocrticos dos reguladores.
Tal como acontece com a abordagem mais ampla da "escolha pblica" nas
cincias sociais, as abordagens inspiradas pela teoria econmica da regulao tm sido
suscetveis a questionar sob vrias frentes. Dessa forma, difcil explicar a natureza e a
origem das preferncias para regulao nos referidos "mercados". Os grupos podem no
ter preferncias determinadas (ou consistentes) sobre questes polticas ou regulatrias e
os indivduos podem se comportar de forma altrusta em certos aspectos importantes.
Eles podem, por exemplo, se identificar com objetivos legislativos, burocrticos, e
grupos ou de agncias, e podem comportar-se de maneiras diferentes de acordo com os
papis que adotam como, digamos, consumidores de servios, estrategistas de carreira
ou formuladores de polticas regulatrias. Reguladores ou burocratas podem, alm
disso, ser impedidos de atuar de maneira egostica por falta de informaes, expertise ou
compromisso. As atividades dos grupos interessados podem afetar a regulao de
maneira que interfira com a efetivao das preferncias privadas, e burocracias
regulatrias podem ter existncia alm de suas atribuies. Alm disso, agumentos
baseados na teoria econmica muitas vezes ignoram ou subestimam motivos
importantes, como ideologias, objetivos polticos, identificaes emocionais, limites de
personalidade, preconceitos e posies morais. Os reguladores ambientais podem
realmente ser motivados por preocupaes altruisticas sobre a qualidade ambiental!
A abordagem econmica oferece uma viso da captura regulatria, mas a o
desvio de regulao para longe dos objetivos de interesse pblico pode ser explicado
de forma bastante diferente das perspectivas encontradas em outras disciplinas.

6
O termo cata-vento uma gria para se referir a um poltico que frequentemente muda de
opinio. (nota minha)
Os motivos podem ser vistos em termos menos simples do que a mera maximizao da
riqueza - por incluir, por exemplo, objetivos ideolgicos, burocrticos ou sociais. Uma
nfase, assim, pode ser colocada na propenso dos burocratas para procurar maximizar
oramentos de agncia, ou para se envolver em "moldagem de gabinete" de modo a
criar satisfao no trabalho, ou para maximizar a influncia poltica e o escopo das
competncias da agncia.
Mais contrastes foram estabelecidos entre os pressupostos da escola de direito e
economia de Chicago - de que legisladores e reguladores procuram maximizar sua
riqueza pessoal - e a posio da escola "de Virgnia" de economia poltica, que v os
legisladores e reguladores como perseguidores de votos ou de fins ideolgicos
pretendidos, bem como de dinheiro, e que do maior proeminncia para a interao de
grupos de presso. No entanto, o problema de voltar-se para alm da maximizao da
riqueza e observar a maximizao das utilidades em termos mais amplos que resulta
em uma perda da capacidade de previso e difcil atribuir pesos relativos aos vrios
fatores (dinheiro, votos, ideologias e outras preferncias) que so apontados como sendo
procurados. Mas o que mais importante neste contexto a mudana entre essas
escolas em direo ao interesse e anlise de normas constitucionais e do design
institucional - como notaremos mais tarde.
Em suma, essas consideraes enxergam o processo poltico como sendo
inerente a aes de interesse prprio. Eles tm sido altamente influentes na formao de
literaturas mais amplas sobre regulao, sejam relacionadas auto-regulao ou sua
aplicao, tomando apenas dois exemplos (como ser observado nos captulos
seguintes).
Outras explicaes de regulao moveram a teoria em direo a uma poltica de
interesses de grupo mais ampla. Este conjunto de tericos sobre os grupos interessados
vem os desenvolvimentos regulatrios como produto das relaes entre diferentes
grupos e entre esses grupos e o estado. Tais tericos geralmente diferem dos defensores
das consideraes sobre o interesse pblico ao no verem o comportamento regulatrio
como imbudo de esprito pblico, mas como uma competio pelo poder. As verses
das teorias sobre os grupos interessados variam de um pluralismo aberto a um
corporativismo. Os pluralistas vem os grupos concorrentes como grupos que lutam por
poder e eleies, medida que so conquistados pelas ligaes de grupos que usam seu
poder para moldar os regimes regulatrios. Em contraste, os corporativistas enfatizam
at que ponto os grupos bem-sucedidos so levados parceria com o estado e produzem
regimes regulatrios que que excluem interesses no participantes.
Uma abordagem clssica voltada aos grupos interessados a considerao de
Marver Bernstein - muitas vezes tambm associado "captura da regulao" (como
observado anteriormente). Bernstein oferece, em contraste com Stigler, uma verso do
"ciclo de vida" da dos processos de regulao. A sua teoria do "ciclo de vida" aponta
para uma variedade de foras (internas e externas) na contabilizao de uma trajetria
reguladora caracterizada por um processo de envelhecimento no qual um regime
regulatrio inicial de "interesse pblico" d lugar captura pela indstria
regulamentada. A regulao geralmente comea, nessa viso, como uma resposta
poltica a um pedido poltico para proteger o pblico de uma atividade indesejada. No
primeiro dos quatro estgios de sua existncia - denominado gestao - as preocupaes
com um problema resultam na criao de um rgo regulador. Segundo, segue a
juventude, em que o rgo regulador inexperiente dominado pelos regulados, mas
opera com zelo no sentido de realizar um conjunto de atividades planejadas durante um
perodo de tempo a fim de atingir seus objetivos. medida que o primeiro fluxo de
apoio poltico aos objetivos da agncia desaparece, ocorre a maturidade, e a
desvitalizao se instala. A regulao torna-se mais experiente e consolidada, mas
conforme a agncia move-se para fora da cena poltica, a regulao comea a dar mais
ateno s necessidades da indstria. medida que a vitalidade diminui, a agncia
confia cada vez mais nos precedentes ao tomar decises e adota uma postura reativa.
Finalmente, a velhice se instala, a quarta etapa, e caracterizada pela debilidade e pelo
declnio, por recorrer a procedimentos cada vez mais judicializados, e pela agncia
dando prioridade aos interesses industriais e no pblicos. Em geral, portanto, Bernstein
aponta o papel dos reguladores na realizao das incumbncias que os legisladores
negociaram entre os grupos interessados, consumidores, empresas, e outras partes
afetadas - incumbncias que resultam em compromissos, mas so vistas pelos
participantes, no entanto, como uma tentativa em busca do interesse pblico.
Um pouco menos categrica sobre a inevitabilidade da "captura", seja na
ponto de origem (Stigler) ou ao longo do tempo (Bernstein), foi a considerao de
James Q. Wilson sobre a poltica regulatria dos EUA. Ele concluiu, aps pesquisar
vrias reas, que a regulao pode ser entendida como o resultado do
conjunto de grupos interessados. O diagnstico da "captura" de Stigler foi, de acordo
com Wilson, mais apropriado para situaes em que um interesse concentrado
demandando regulao no foi contestado por um grupo interessado concorrente. Este,
no entanto, foi apenas uma dos quatro conjuntos de interesses, e em algumas reas, tal
conjunto no seria encontrado. Por exemplo, altas taxas de transporte ou tarifas de
eletricidade tm efeitos imediatos nas indstrias jusantes- as quais so suscetveis a
fazerem lobby para redues tarifrias - neste conjunto (denominado "poltica de grupos
interessados"), seria improvvel que o interesse de qualquer um dominasse.
Da mesma forma, nas reas onde no havia nenhum interesse de indstria
concentrado, a "captura" no era aplicvel (em vez disso, Wilson diagnosticou a ento
chamada poltica majoritria). Wilson tambm identificou a possibilidade da poltica
empresarial. Neste mundo, a regulao adotada diante da oposio da indstria
concentrada e progride com apenas o suporte de interesses difusos. Dentro desses casos,
os chamados empreendedores polticos teriam conseguido construir alianas para
desafiar os interesses dominantes. Exemplos aqui incluem o ativismo de longa data de
Ralph Nader contra os interesses da indstria e a proibio de fumar em espaos
pblicos (internos) que se espalhou por toda a Europa no incio do sculo XXI. Uma
considerao relacionada a isso tambm encontrada na rea de regulao ambiental.
De acordo com David Vogel, as chamadas alianas entre "batistas e contrabandistas"
(baptist-bootlegger7) entre indstria e "interesses verdes" (green interests) eram
responsveis por aumentar os padres ambientais. O quadro 4.1 resume o argumento de
Wilson.
Tais refinamentos da abordagem econmica falham, no entanto, por no
enfrentar um dos principais problemas mencionados por Peltzman - a falta de qualquer
considerao a respeito do papel desempenhado pelas disposies institucionais na
formao da regulao. Examinar esse papel essencial, como dizem vrios
comentaristas, como um antdoto para a ideia dos grupos como sendo maximizadores da
riqueza racional e de votos. Tais posies institucionais sero retomadas em breve (pp.
53-63). Da mesma forma, uma abordagem puramente baseada nos grupos interessados
perde a importncia das ideias8. As ideias podem ser usadas como justificativa na
argumentao regulatria, ou ideias podem refletir vises mundiais fundamentais sobre

7
A teoria dos batistas e contrabandistas de Yandle refere-se regulao do mercado de bebidas
alcolicas que impede que os pontos-de-venda funcionem aos domingos. Em defesa da temperana, os
batistas atuam no interesse geral; por seu turno, prevendo obter ganhos especiais decorrentes da restrio
competio nesse mercado, os contrabandistas acionam o mecanismo do rent seeking. (nota minha)
8
Em tais contextos, as "ideias" se referem a concepes intelectuais que expressam como e por que o
governo deveria controlar os negcios. (nota minha; peguei o conceito do tpico seguinte)
o estado do mundo e das inerentes relaes de causa e efeito. para essa literatura que
retomaremos agora.

Tabela 4.1. Variantes na poltica dos grupos interessados


Custos concentrados da regulao Custos difusos da regulao
Benefcios concentrados da
Poltica dos grupos interessados Poltica dos clientes (captura)
regulao
Poltica empresarial
Benefcios difusos da regulao Poltica majoritria

Explicaes do Poder das ideias


Ao discutir o impacto de idias, ideologias e crenas, uma srie de diferentes
estirpes podem ser detectadas na literatura mais ampla sobre polticas pblicas e
regulao. Uma estirpe aponta para mudanas nas ideologias (de grupo) que moldam as
abordagens sobre a regulao e tm sido particularmente importante nas discusses
sobre a "desregulao" nos EUA e reformas mais amplas do setor pblico em outros
lugares. Uma segunda estirpe enfatiza a inerente pluralidade de fundamentos ou vises
do mundo que caracterizam qualquer debate sobre os instrumentos regulatrios. Uma
terceira estirpe enfatiza a importncia da deliberao e das conversas. Ns discutimos
cada uma dessas tenses.
Voltando, em primeiro lugar, para aquelas consideraes que enfatizam que as
"ideias importam" por afetarem as mudanas na poltica, pode-se notar que os
programas de desregulao das administraes de Reagan e Thatcher levaram alguns
comentaristas a argumentar que certas mudanas na regulao no decorrem tanto da
presso dos interesses privados a partir da fora das idias (em tais contextos, as
"idias" so tomadas para se referir a concepes intelectuais que expressam como e
porque o governo deveria controlar o negcio). As idias podem ser distorcidas por
consideraes polticas quando aplicadas, mas: fornecem as bases essenciais das
supostas realidades sociais pelas quais os lderes polticos explicam e justificam suas
polticas para o pblico, apoiados por uma mdia que mantm a gama de opes
"realistas" dentro de limites estritos.
Para Derthick e Quirk, por exemplo, a reforma regulatria nos EUA foi um
produto de uma mudana no clima intelectual que emergiu das esferas da economia, do
consumismo e da lei. Este clima intelectual poderia ser resumido como a hostilidade aos
regimes regulatrios existentes com suas caractersticas de captura, aplicao fraca
pelas entidades, burocracia, jurisdio, burocratizao, altos custos de conformidade e
ineficcia. Consequentemente, a desregulao, como se viu nos Estados Unidos na era
Reagan, no foi conduzida por presses de grupos interessados, mas por um processo de
racionalismo econmico que conseguiu beneficiar grupos de consumidores dispersos s
custas dos interesses dos produtores (os consumidores residenciais - como as evidncias
diziam indicar - se beneficiavam pela desregulao.). Por exemplo, a ampla aceitao da
vulnerabilidade da regulao "captura" levou ao design consciente de mecanismos
para reduzir a possibilidade da captura. De outras formas, tambm, o diagnstico da
captura mudou o clima intelectual e resultou em mudanas nas abordagens regulatrias.
Hood nota, por exemplo, a adoo de regras em algumas polticas dos EUA para
reduzir a possibilidade de acomodao entre agncias e regulao e o uso de agncias
reguladoras para reduzir a dependncia a qualquer indstria.
Embora seja amplamente (e paradoxalmente) dito que a "desregulao" tenha
resultado (em contextos nacionais) no crescimento e extenso da regulao explcita
em todas as esferas (regulao de servios pblicos, regulao social e ambiental), a
importante contribuio da anlise de que as "idias importam" sugerir que o clima
intelectual molda significativamente os tipos de instrumentos e instituies regulatrios
que so considerados desejveis. Mais amplamente, Peter Hall sugeriu que a poltica
econmica pode ser entendida como um sistema de trs nveis, no qual os instrumentos
e programas de poltica seguem os paradigmas da poltica econmica. Em outras
palavras, o aumento do estado regulatrio (discutido no Captulo 20) e os movimentos
de reforma regulatria podem ser entendidos como as respostas de grandes mudanas de
paradigma de poltica econmica perante o "estado de bem estar social" - ou o que foi
controversamente definido como a mudana do "keynesianismo" para o "Monetarismo".
Esta primeira estirpe de que as "ideias importam" enfatiza a importncia do
clima intelectual e poltico na definio da regulao. Em contraste, a segunda estirpe
concentra-se mais nas inerentes teorias implcitas em certas abordagens regulatrias. A
teoria cultural aponta para quatro vises de mundo rivais, com seus diagnsticos e
solues contrastantes e concorrentes para os problemas regulatrios. Essas quatro
vises de mundo emergem das distines feitas em duas dimenses. Uma dimenso -
chamada de "grade" - define at que ponto um comportamento particular est vinculado
por regras; a segunda dimenso - denominado de "grupo" - define at que ponto um
indivduo se considera como estando incorporado nos processos em grupo. A hierarquia
definida como "grade alta/ grupo alto"; igualitarismo como "grade baixa/grupo alto";
individualismo como "grade baixa/grupo baixo'; e o fatalismo como "grade alta, grupo
baixo". Os problemas diagnosticados e as solues recomendadas refletiro as vises de
mundo preferidas. As quatro vises de mundo e suas estratgias regulatrias preferidas
esto resumidas na Tabela 4.2.

Tabela 4.2. Estilos de controle contrastantes de acordo com a Teoria Cultural


Fatalismo Hierarquia
Controle atravs de processos Solues preventivas, previso e
imprevisveis / inerentes falibilidades. gerenciamento, objetivando a autoridade
aprimorada e a ordem hierrquica.
Individualismo Igualitarismo
Controle atravs da rivalidade e da Controle atravs de processos em grupo,
escolha, incentivos para sustentar os modo "network" e participao.
processos de escolhas individuais e de
mercado.

Considerando um exemplo: se considerarmos os diretores de priso como


inerentes jogadores (ou seja, sempre respondendo de forma criativa s exigncias de
compliance), ento nossas estratgias regulatrias preferidas dependero da surpresa e
imprevisibilidade. Se, em contraste, considerarmos os diretores de priso como
companheiros de trabalho buscando ativamente objetivos comuns, ento as estratgias
regulatrias refletiro esses valores e enfatizaro a "reviso por pares" e a reciprocidade.
Em suma, no cerne de qualquer interveno regulatria, est uma "idia central"
particular sobre a natureza do mundo; e, portanto, elas so defendidas por aqueles que
compartilham essas idias. Essa diversidade de vises de mundo e as conseqentes
diferenas na abordagem regulatria voltaro a aparecer ao longo deste volume.
Finalmente, a terceira estirpe do "poder das idias" enfatiza a importncia da
deliberao e conversa. Esta "virada argumentativa" segue a viso de Habermas e
aponta para a importncia das comunidades interpretativas que so supostamente para
deliberar e chegar a entendimentos compartilhados em relao s questes e processos
regulatrios. Na literatura mais ampla, a idia de deliberao centralmente diz respeito
ao avano da cidadania atravs do envolvimento, mas tambm ao aumento da
inteligncia na tomada de decises (especialmente em reas controversas, como risco,
por exemplo, em relao a alimentos geneticamente modificados). A deliberao
supostamente para reduzir, em vez de aumentar ou reforar, conflitos de valores
(embora os resultados empricos tenham sido variados).
Em uma importante contribuio para a discusso da deliberao, Julia Black
desenvolveu a idia das "conversas regulatrias". Isso utiliza as idias de democracia
deliberativa, anlise de discurso e idias de auto-referencialidade, como observado
abaixo. Black argumenta que, uma vez que a regulao inerentemente
um processo comunicativo, uma melhor compreenso da comunicao fundamental
para a compreenso (e sem dvida para o avano) do processo de regulao.
Uma compreenso das comunicaes nas comunidades interpretativas no processo
regulatrio facilita o entendimento das regras e das convenes em relao aos usos
adequados de discricionariedade. O compartilhamento de entendimentos necessrio
para lidar com a incerteza inerente ao processo regulatrio, em que os escritos nunca
refletem plenamente a realidade (ou seja, permite o "sensemaking"); fornece um
consenso sobre as regras em relao s fragmentaes dos participantes e o discurso
compartilhado desencadeia a disseminao da produo de conhecimentos distintos e,
assim, torna-se uma fonte de poder. As idias, portanto, so importantes para facilitar
um discurso compartilhado entre diferentes grupos que criam assim suas prprias
identidades.
Em suma, a abordagem do "poder das idias" varia entre um foco nas ideias
subjacentes que conduzem o design dos instrumentos regulatrios, um destaque da
importncia do clima intelectual que molda os instrumentos regulatrios, e uma nfase
na compreenso das deliberaes e discursos, e das interaes e padres de
comunicao que operam dentro dos dominios regulatrios e estruturam as aes
regulatrias. uma abordagem ampla que pode ter dificuldade em explicar por que
certas idias se estabelecem, como as idias podem ser conceitualmente separadas dos
interesses, ou em considerar da falta de correo da "desregulao" (que levou os
observadores a preferirem o termo "reforma regulatria"). Na medida em que se admite
que as ideias possuem uma fora prpria, no entanto, as consideraes de que o "poder
das idias" qualificam a nfase da teoria econmica regulatria no mercado como o
fator chave na compreenso dos progressos regulatrios. Elas enfatizam a importncia
das racionalidades plurais na definio da regulao e destacam tambm a prevalncia
de novidades e tendncias nas polticas regulatrias (e possivelmente tambm nos
estudos).
O institucionalismo tornou-se um consenso to amplo que difcil de encontrar
qualquer um que no pretendesse ser um institucionalista. No entanto, este consenso
universal de que as "instituies importam" no vai muito adiante. H diferenas
cruciais nas abordagens institucionais, que vo desde aqueles que
enfatizam a importncia das regras formais na formao do comportamento, para
aqueles que enfatizam a importncia das regras polticas dos "jogos" na formao do
comportamentos de seus participantes, para aqueles que consideram que toda ao
humana est incorporada em seu contexto social. Os institucionalizadores, portanto, no
concordam necessariamente de onde vm as preferncias, mas concordam com a noo
de que a estrutura e arranjos institucionais, bem como processos sociais, formam
significativamente a regulao. Em outras palavras, h mais desenvolvimentos
regulatrios condutores do que a mera agregao de preferncias individuais. Alguns
comentaristas aplicam uma srie de distines entre diferentes abordagens para o
institucionalismo (isto , a econmica, histrica, e sociolgica, ou a sugesto mal
definida de que o institucionalismo sobre "idias, interesses, e instituies"). Aqui, no
entanto, nos concentramos em trs variedades da literatura institucional: aqueles que se
concentram, respectivamente, nas "relaes interinstitucionais" (especialmente no que
se refere s questes de design institucional); aqueles principalmente interessados nas
"foras intra-institucionais" (especialmente na evoluo dos regimes regulatrios ao
longo do tempo); e aqueles que enfatizam a rede da regulao e suas vises sobre
"espao regulatrio".

RELAES INTERINSTITUCIONAIS
O cerne unificador desta literatura est no seu interesse em criar instituies
e relaes institucionais para evitar determinados problemas amplamente associados a
processos regulatrios, por exemplo, a captura (como explorado acima). Esta literatura
representa a resposta ao argumento de que toda regulao seria sobre captura- em vez
disso, esta literatura pergunta como as instituies podem ser projetadas de modo a
providenciar resultados benficos e evitar as patologias amplamente diagnosticadas da
regulao. Mais amplamente, essa literatura tambm tem influenciado no sentido de
focar a ateno s "regras do jogo", em determinados aspectos regulatrios, tais como
licitaes.
Uma preocupao central da literatura do design institucional a questo
por que delegar?" - deveria a autoridade da atividade regulatria ser delegada a
agncias reguladoras (ou outras formas organizacionais) e, em caso afirmativo, como?
Alm disso, dadas as causas de desvio ou fuga, como esse comportamento pode ser
verificado? Mais especificamente, a pergunta "Por que delegar?" refere-se a trs
questes-chave que esclareceram a maior parte da literatura sobre o design institucional,
principalmente as ideias de assimetria de informao, compromisso credvel e a fuga da
responsabilidade.
Voltando-se, em primeiro lugar, para as assimetrias de informao, o controle
sobre os agentes delegados inerentemente limitado, j que nem todos os estados
possveis do mundo podem ser previstos, todos os contratos so inerentemente
incompletos, e o monitoramento dos agentes inerentemente caro e imperfeito. Isso
significa que o controle regulatrio inerentemente limitado, e essa limitao se aplica
de duas maneiras. Uma diz respeito ao controle poltico das agncias reguladoras a
quem os polticos delegaram a funes de superviso. A outra dimenso do controle
limitado a da agncia reguladora sobre a indstria regulada (como seria identificvel
como 'captura'). Tais imperfeies de controle permitem atividades discricionrias ou
desvios. Esse desvio pode ser expressado pela acomodao da agncia reguladora com a
indstria regulada, ou pela agncia focando naquilo que conveniente e aparentemente
popular, e no naquilo que difcil e potencialmente controverso.
Seria o desvio, como a captura, inevitvel? Ou melhor, isso significa que a
atividade de regulao inerentemente "fora de controle" e, portanto, passvel de
distorcer preferncias iniciais? A literatura de design institucional forneceu uma gama
de ferramentas para negar a aplicabilidade universal da "burocracia fora de controle".
Mais proeminentemente, McNollgast (Matthew McCubbins, Roger Noll, e Barry
Weingast) apontaram trs dispositivos que tm potencial para controlar as agncias, e
enfatizaram, em particular, a importncia de dispositivos processuais. Para eles, o
controle pode ser exercido, em primeiro lugar, atravs das chamadas
patrulhas policiais, unidades institucionais especficas que se concentram no controle da
agncia. Exemplos de patrulhas policiais podem incluir as comisses parlamentares, as
unidades de auditoria e outros rgos de superviso especficos. Como a "patrulha
policial" sugere, tal controle muito custoso: requer um monitoramento constante (e
espera que o "crime" seja realizado no momento do monitoramento), e mesmo onde a
"desvio" for detectado, questionvel (especialmente no mundo dos "tringulos de
ferro") se as sanes sero aplicadas. Um segundo dispositivo o chamado alarme de
incndio. Aqui os polticos apoiam-se em circunscries envolvidas para tocar o alame
onde eles pensarem que as atividades da agncia reguladora so "desagradveis". Os
polticos, ento, tm a chance de impor sua autoridade sobre a agncia. Este mecanismo
claramente muito menos oneroso do que as patrulhas da polcia, mas exige que os
interesses se mobilizem e sejam ouvidos - e exige vontade poltica de agir. Em outras
vises, os alarmes de incendio so ativados atravs de tribunais, alguns sugerindo que
uma preferncia pelos mecanismos de alarme de incndio nos EUA criou a impresso
de relaes regulatrias contraditrias nos EUA.
McNollgast favorece um terceiro dispositivo, a saber, regras processuais ou
deckstacking. Em outras palavras, eles sugerem que, atravs de procedimentos, as
agncias podem ser colocadas em "piloto automtico" - elas geraro decises dentro do
escopo da inteno legislativa. Os perodos de consulta, por exemplo, geram
determinadas tendenciosidades na tomada de decises ao exigir que seja dada uma
ateno particular a questes especficas (como o meio ambiente). Macey, ao estender
esse argumento, aponta para a importncia dos dispositivos de "deckstacking",
contrastando os dispositivos processuais (na literatura norte-americana, o exemplo, de
certa forma controverso, a Lei de Procedimentos Administrativos de 1946) com os
dispositivos estruturais, este ltimo incluindo a regras regendo nomeao, oramento, e
outros. Em outras palavras, enquanto a assimetria de informaes geradeterminados
problemas de controle, a literatura sugere a existncia de dispositivos para reduzir a
possibilidade deas agncias reguladoras serem inerentemente "fora de controle".
O chamado problema de consistncia do tempo relaciona-se ao compromisso
credvel. O problema do compromisso credvel refere-se a qualquer troca humana em
que uma promessa de comportamento potencialmente aberta para a renegociao no
futuro. Por exemplo, se um pas procura atrair investidores privados, ento ele precisa
sinalizar um ambiente regulatrio "bom". Como ser explorado na discusso do
Captulo 20 sobre regulao e desenvolvimento, o problema do compromisso credvel
emerge uma vez que um determinado investimento foi feito. Se tal investimento tem
alta especificidade de ativos (ou seja, ativos fixos elevados), ento caro sair do
negcio se o governo renunciar s promessas relativas regulao
abordagem que adotar. Em outras palavras, se existe uma ameaa de que os governos
ou os reguladores possam se tornar intervencionistas ou de que possam impor normas
sociais ou ambientais, ento os investidores privados diminuem a vontade de investir.
Assim, o problema do compromisso credvel a probabilidade de determinados acordos
regulatrios continuarem ao longo do tempo (especialmente luz das mudanas no
governo); mais formalmente, sobre a probabilidade de que as preferncias da "aliana
promulgada" sejam revogadas ao longo do tempo.
A literatura de design institucional sugere que quanto mais um sistema poltico
fornece um comportamento poltico "descontrolado", maior ser o problema dos
compromissos credveis e, portanto, maior ser a importncia de fazer dispositivos
regulatrios "irrevogveis" ou proibitivamente caros de revogar.
Em contextos onde a legislao pode levar rpida mudana na jurisdio das agncias
reguladoras, a literatura defende o uso de licenas e contratos (minimizando a
discricionariedade dos atores polticos / reguladores).
Uma dimenso final fundamental que envolve a literatura sobre o design
institucional a dos motivos legislativos ou a fuga da responsabilidade. Mais
conhecidamente, Fiorina apresentou uma hiptese de "deslocamento de
responsabilidade": os atores polticos delegariam tarefas que fossem politicamente
embaraosas ou prejudiciais; mas manteriam as tarefas cujo "custo de oportunidade
poltica" fosse positivo (como beijar bebs e outras atividades supostamente benficas,
eleitoralmente falando). Se esse argumento do deslocamento de responsabilidade pode,
ou no, ser empiricamente apoiado, um tanto problemtico, uma vez que os eleitores
parecem no ser totalmente previsveis sobre quem eles culpam quando as coisas vo
errado. Na verdade, os chefes das agncias reguladoras parecem no estar sempre
dispostos a seguir uma lgica poltica de deslocamento de responsabilidade quando eles
se certificam de que os "boomerangs" da responsabilidade voltam aos seus "mestres"
polticos, em vez de cairem em suas prprias espadas. Mais amplamente, essas
consideraes mudam a nfase para a explicao do comportamento regulatrio em
termos de reputao. Assim, a ao reguladora pode ser explicada pelo seu pblico e
pela natureza das ameaas com as agncias estando particularmente preocupadas em
proteger sua autonomia e discricionariedade (ou seja, o seu 'territrio'). Assim, os
reguladores de servios podem se concentrar nos aumentos dos preos nominais, em vez
dos reais, e o comportamento dos reguladores farmacuticos pode ser principalmente
preocupado com a imagem pblica.
Reunindo essas diferentes literaturas em um tratamento abrangente da literatura
de design institucional, Murray Horn aponta para quatro dimenses que direcionam os
decisores polticos (legislativos) na escolha das formas institucionais. Os custos de
tomada de deciso so os custos de oportunidade incorridos por aqueles que tomam
decises polticas (no caso de Horn, os legisladores). Quanto maiores forem esses
custos, mais provvel que a delegao ocorra. Os custos de compromisso so os
custos potenciais que uma gerao futura de formuladores de polticas provavelmente
ir incorrer na revogao de uma deciso inicial. Os custos da agncia so as despesas
envolvendo o monitoramento de uma autoridade reguladora. Quanto maiores so,
menos provvel que uma delegao seja feita. Finalmente, os custos da incerteza
resultam das incertezas genunas que os programas iro ocasionar e que afetaro as
alocaes dos benefcios entre os grupos envolvidos.
Esses fatores se aplicam s dimenses essenciais do design institucional, quer
relacionem-se ao grau de delegao s agncias reguladoras, escolha das estruturas
patrimoniais ou escolha dos mecanismos de superviso institucional.
Na rea de agncias reguladoras, por exemplo, Horn observa o importante
efeito de um mecanismo de "porta giratria" na preveno da captura: dado que
os reguladores aspiram uma mudana (ou retorno) para a indstria regulada, eles no
gostariam de parecer to facilmente "capturados", mas, em vez disso, buscaririam
adquirir uma reputao para a sua "competncia". No entanto, dada a relativa natureza
de "curto prazo" das carreiras como agentes reguladores, os efeitos so uma tendncia
para a realizao de atividades regulatrias de "alto impacto" de curto prazo, em vez de
trabalhos difceis de "baixo impacto" que requerem uma perspectiva de longo prazo. De
forma mais ampla, a literatura do design institucional aponta aspectos-chave tanto de
importncia terica como emprica. Tambm enfatiza que no existe um simples
"tamanho nico". Em vez disso, o design institucional inerentemente uma escolha
poltica que reflete as constelaes de um determinado contexto. Isso inclui as
especificidades do sistema poltico, especialmente luz de determinadas questes de
compromisso associadas a instituies polticas. Isso tambm inclui especificidades
setoriais, como a habilidade de monitorar os resultados (outputs) e consequncias
(outcomes) das atividades regulatrias. Alm disso, esta perspectiva sugere que o design
institucional capaz de alcanar consequncias desejadas - em outras palavras, esta
uma teoria que no de todo ctica sobre regulao.

FORAS INTRAINSTITUCIONAIS
Como sugerido no incio deste captulo, uma vertente da literatura regulatria
v mudanas regulatrias como impulsionadas por foras provenientes de organizaes.
O que une estas diversas consideraes uma nfase nos processos auto-destrutivos que
em parte emergem de um processo de respostas filtradas a mudanas no ambiente mais
amplo do sistema regulatrio. O design institucional importa, alm da amplamente
proclamada importncia da dependncia de trajetria (path depende) at certo ponto -
mas apenas na medida em que gera respostas amplamente imprevisveis e mudanas
contnuas. A regulao , portanto, limitada, se no for inerentemente sobre "no
controlar". Quatro linhas de consulta que enfatizam esta particular variedade de
pensamento regulatrio podem ser distinguidas em: camadas institucionais,
perversidade, auto-referenciais e abordagens de espaos/redes regulatrias. Esta seo
considera cada um deles.
As consideraes das camadas institucionais relacionam-se a um interesse muito
tradicional no estudo das organizaes, principalmente em como organizaes e
sistemas de regras respondem a mudanas em seu ambiente. Em contraste com as
consideraes que sugerem adaptao imediata, as consideraes do tipo "de camadas"
sugerem que os processos de resistncia inicial e a acomodao parcial sero comuns.
Por exemplo, a presso para a reforma ser inicialmente rejeitada, depois acomodada
em partes e, se a presso continuar, finalmente leva transformao geral. Portanto, a
expectativa que a regulao evolua ao longo do tempo, no por mudanas radicais ou
reviravoltas, mas sim por adaptao incremental, levando a adies e extenses. Esses
processos moderados de adaptao refletem principalmente as tendncias das
organizaes que supostamente probem demandas de mudana. Como resultado, as
organizaes filtram o "difcil" ou "controverso", ou se concentram no "popular" e
"conveniente", no lugar do "problemtico". Ao longo do tempo, isso leva ao surgimento
de sistemas regulatrios caracterizados por lgicas concorrentes e, portanto, a tenses
inerentes. Essas tenses, em si mesmas, so uma fonte de atividade regulatria e de
mudana.
As consideraes sobre a perversidade esto relacionadas a idias que se
concentram em lgicas concorrentes e adaptao incremental. Essas consideraes
seguem uma linhagem intelectual que retoma trabalho seminal de Robert Merton, e
enfatiza os limites de ao intencional. A regulao, portanto, , pelo menos, tanto sobre
as consequncias no pretendidas quanto sobre os resultados pretendidos (voltamos a
essa discusso no captulo sobre a execuo). Sam Sieber, por exemplo, embora no
escrevendo sobre a regulao diretamente, apontou para sete mecanismos reversos que
distorcem a ao pretendida - e todos eles tm implicaes diretas para o estudo da
regulao. Os sete mecanismos de Sieber so:
Interrupo funcional: onde a regulao frustra o funcionamento do sistema, o
que piora o resultado geral;
Explorao: onde os oponentes conseguem alcanar o oposto do efeitos
pretendidos;
Deslocamento da meta: onde o processo de regulao afasta o objetivo geral da
regulao;
Provocao: onde a oposio e o antagonismo so mobilizados, em vez de
ser alcanado o compliance;
Classificao: onde os efeitos de rotulagem tm efeitos reversos, como quando
as tentativas de estigmatizar o comportamento se tornam distintivos de honra;
Excesso de compromisso: onde a intensidade de recursos para buscar alcanar
objetivos inalcanveis reduzem os recursos para alcanar objetivos alcanveis;
Aplacamento: onde a iluso de compliance regulatrio distrai do dos sinais de
perigo.

Em suma, esses escritos enfatizam a importncia de paradoxos inerentes e


das potenciais "surpresas" que so geradas por ambientes de contra-aprendizagem.
Um diagnstico semelhante das limitaes inerentes s intervenes regulatrias
compartilhado pelas consideraes da teoria cultural que foram discutidas
anteriormente. Como observado, o interesse principal , em grande parte, voltado para
as tendncias e vises de mundo que so incorporadas em instrumentos e "estilos"
regulatrios. A teoria cultural, no entanto, tambm aponta possveis limitaes de cada
abordagem que so em grande parte geradas atravs da explorao, contra-
aprendizagem e limitaes cognitivas: indivduos e organizaes procuram filtrar
informaes que parecem sugerir uma rejeio a instrumentos privilegiados e a relaes
subjacentes de "causa e efeito". Em resumo, os regimes igualitrios sofrem devido aos
altos graus de 'clubbiness'9; os "regimes individualistas" sofrem do fato de incentivar o
individualismo egosta, principalmente jogos e trapaas; um regime que enfatiza a
imprevisibilidade sofre do fato de incentivar a desconfiana e, portanto, reduziu a
"abertura" e 'colegialidade'; Considerando que uma abordagem regulatria hierrquica
sofre de um potencial excesso de confiana na experincia. Portanto, uma dependncia
excessiva de uma viso de mundo nica atrai efeitos colaterais e explorao. Em
contraste, diz-se que a "hibridao" cuidadosa de estratgias regulatrias fornece
solues mais estveis. Se tais "solues desajeitadas" (como alguns tericos culturais
chamam de hbridas) de fato oferecem uma tal escada para um paraso de regulao
estvel e livre de perversidade ainda uma questo de debate.

9
Clubbiness: a qualidade de ser amigvel e socivel com colegas membros de um determinado grupo, mas
no com os de fora. (nota feita por mim)
As consideraes auto-referenciais da regulao foram amplamente
influenciadas pelo trabalho de Niklas Luhmann, Gunther Teubner e HelmutWillke. A
idia de auto-referencialidade envolve uma compreenso da sociedade cada vez mais
diferenciando-se em subsistemas que so moldados por seus prprios cdigos (da
a metfora biolgica da "autopoiese"). Cada subsistema (lei, economia, poltica,
religio, etc.) visto como tendo sua prpria racionalidade, ainda assim, sendo capaz de
reagir com o seu ambiente para auto-gerar e reproduzir.
Os desenvolvimentos regulatrios, consequentemente, so analisados em termos de
natureza, compatibilidades e interaes de sistemas autopoiticos.
A comunicao, em vez de qualquer teoria da ao, est no centro dessas
consideraess. medida que os subsistemas se comunicam em seu prprio "cdigo", a
interveno direta torna-se cada vez mais problemtica, se no impossvel. Os
instrumentos do direito (falando o idioma do direito) no se traduzem diretamente na
linguagem da economia -, portanto, eles precisam ser traduzidos e "chegar" no
subsistema econmico no apenas na forma traduzida (distorcida), mas tambm com um
significativo atraso no tempo. Assim, o controle inerentemente limitado, a
conseqncia desse fato uma regulao completamente ineficaz (a tentativa de
interveno est sendo rejeitada) ou uma regulao autoritria que destri a viabilidade
dos respectivos subsistemas. Para Teubner, as tentativas de interveno e de
"transplantar" a regulao diz respeito, na melhor das hipteses, criao de "efeitos de
irritao" - com eventuais resultados sendo altamente incertos. Teubner chama isso de
"trilema regulatrio": quando o direito procura relacionar-se com outros subsistemas,
ele pode ser irrelevante para a outro subsistema e, portanto, pode no ter efeito algum
(denominado "indiferena mtua"), ou atravs de um legalismo gradual, o direito pode
inibir outro sub-sistema, restringindo a viabilidade deste, ou a prpria capacidade auto-
reprodutiva do direito pode ser prejudicada por ser "supersocializada" por outro
subsistema.
Niklas Luhmann est amplamente ligado ao argumento que nega a possibilidade
de controle (e direo). Na verdade, ele est ligado a comparar as tentativas de
intervenes de poltica econmica com as danas da chuva da tribo indgena Hopi
ou a sugerir que o estado de bem-estar social pareceu uma tentativa de "inflar as vacas
para elevar o suprimento de leite". Em geral, as consideraes que enfatizam a
autopoiese ou os sistemas auto-referenciais sugerem que a hierarquia est morta e as
tentativas de "acoplar" diferentes sistemas so problemticas e, portanto, a regulao
mais provavel de no ser eficaz. A comunicao, nesta viso, atinge a irritao e o
acoplamento estrutural, mas nunca comunicao proposital. A regulao substituda
pela evoluo. Na verdade, em vez de simplesmente enfatizar o fracasso, a nfase
sobre o carter no instrumental do conhecimento e do significado.
Um pouco menos pessimistas so as consideraes de Teubner e Willke em
que ambos reconhecem a possibilidade de controle. Em ambos os casos, a soluo
limitada para este problema de regulao uma conduo contextual dupla atravs da
proceduralizao e/ou do incentivo autoaprendizagem no mbito dos subsistemas
sociais. No primeiro caso, dependem da importncia de condues indiretas atravs de
dispositivos processuais que encorajam os subsistemas a dirigirem-se a resultados
desejados sem os efeitos colaterais negativos da interveno direta. No ltimo caso, a
nfase em incentivar a capacidade de auto-aprendizagem entre os subsistemas
diferenciados.
Para resumir, as consideraes "intrainstitucionais" colocam uma nfase especial
em processos endgenos que incentivem mudanas e adaptaes regulatrias. Elas
tambm apresentam uma nfase nas tenses inerentes que emergem diante no apenas
das exigncias do ambiente em mutao, mas tambm de exigncias concorrentes. Elas
tambm compartilham, at certo ponto, um certo ceticismo em relao eficcia da
interveno regulatria pretendida.

TEORIAS DE REDE E ESPAOS REGULATRIOS


Muitas teorias do desenvolvimento regulatrio esto em sua forma mais
confortvel quando consideram os efeitos de um nico regime em um setor ou problema
- como quando eles procuram explicar, digamos, o desempenho da Agncia de Meio
Ambiente. Um conjunto de "regulao em rede", no entanto, aponta que, na realidade,
muitos riscos e problemas sociais ou econmicos so controlados por redes de
reguladores. A regulao, neste ponto de vista, pode ser melhor vista como
"descentrada", em vez de simples e focada.
Essa mistura de reguladores e estratgias pode ser necessria e desejvel. As
ideias relativas s redes reguladoras so, portanto, analticas, descritivas e
e "defensoras". Os governos freqentemente tm que difundir a execuo e os poderes
da formulao de poltica em vrias agncias. Os proponentes da regulao
"inteligente", alm disso, argumentam que muitas vezes ser til misturar a regulao de
controles de estado com influncias e restries quase-regulatrias que operam dentro
das corporaes. De forma semelhante, pode ser til misturar mtodos de comando e
controle com outros instrumentos regulatrios, como os incentivos que operam atravs
de mecanismos de negociao ou leis de tributao. O controle sobre uma questo social
por meio de uma rede tpica poderia, portanto, envolver um departamento
governamental que legisla de acordo com os requisitos legais supra-nacionais, uma srie
de agncias que aplicam uma variedade de instrumentos regulatrios, algumas
autoridades de fixao de normas, um auto-regulador profissional, um grande nmero
de autoridades locais e de polcia e uma diversidade de rgos voluntrios, corporaes
reguladas e outras organizaes.
A anlise da abordagem de "rede" chama a ateno para uma srie de
desafios que devem ser levados a cabo se o regime geral for bem-sucedido -
principalmente como a coordenao dos esforos ser alcanada diante das divergncias
em assuntos como: objetivos, culturas, capacidades regulatrias, ambientes
institucionais, e sistemas de controle. A anlise de rede tambm sugere que respostas
relativamente distintas dos desafios de coordenao podem ser identificadas,
principalmente: recursos a hierarquias e regras; uso de estratgias de gerenciamento de
rede; dependncia da colaborao atravs de trocas e mercados; e estruturao
processual ou institucional.
Como uma contribuio para explicar os desenvolvimentos regulatrios, porm,
a abordagem da rede especialmente valiosa. Destaca a importncia de
apreciar at que ponto a regulao moderna decente e de que forma muitos regimes
regulatrios so constitudos por um nmero de instituies com caractersticas que
divergem atravs de uma srie de dimenses. As anlises da mudana regulatria, em
tal viso, tem que ter em considerao as formas que diferentes foras - geradas interna
ou externamente - podem impactar de forma bastante diferente nas inmeras
organizaes, culturas e processos que, juntos,
constituem o regime regulatrio.
Essas recentes consideraes de rede tambm se relacionam com a considerao
bem estabelecida e de longa sobre o "espao regulatrio", inicialmente apresentada por
Leigh Hancher e Michael Moran. O "espao" aqui concebido como um conjunto de
questes, decises ou polticas (uma "arena reguladora") que envolve a interao
e a concorrncia entre vrios interesses.A autoridade reguladora amplamente
compartilhada entre atores pblicos e privados (portanto, faz uma distino
em grande parte sem sentido), e as abordagens regulatrias so moldadas pela
localizao, tempo e histria. Esta considerao sobre o "espao" da autoridade
reguladora difusa compartilha muitas caractersticas da longa discusso sobre o
"corporativismo liberal" - no qual que interesses particulares esto envolvidos na
autoridade compartilhada com o estado. No mundo do espao regulatrio, assim como
no mundo da regulao redes, a idia da "captura" faz apenas um sentido limitado; a
autoridade reguladora inerentemente compartilhada, e os interesses privados so
conduzidos a exercer, ou aceitar, funes legtimas na regulao de si prprios, dos
setores industriais (atravs de associaes) e da sociedade em geral. Atraente como a
metfora do "espao" tem sido, porm, ela encara problemas considerveis na
apreciao dos limites dos espaos regulatrios e na explicao das diferentes
dimenses que caracterizam a "topologia" do espao - principalmente: o poder relativo
dos diferentes atores; a distribuio da dependncia de recursos relevantes para o
espao; e a natureza dos fluxos de comunicao entre os atores. Essas crticas tambm
foram feitas com respeito a abordagens baseadas em rede.

Concluses
Qualquer reviso das abordagens principais para a explicao da regulamentao
deve ser seletiva, mas a discusso acima serve para esboar as principais tenses e
diferenas de nfase que so encontradas na literatura regulatria. Seria imprudente
sugerir que tais teorias podem ser sintetizadas para que previses confivveis possam
ser feitas a respeito de todos, ou a maioria dos, processos e desenvolvimentos
regulatrios. Existem diferentes teorias em diferentes nveis de generalidade e tm
variadas aplicativos e usos como ferramentas explicativas. Isso faz pouco
sentido dizer se uma explicao como ferramentais explicativas. Faz pouco sentido
dizer se uma explicao ou tipo de explicao carrega mais convico que outra sem
referncia a uma questo ou contexto particulares. Na verdade, como a gama de
consideraes mostrou, as diferenas entre as consideraes no apenas dizem respeito
ao tipo de mecanismos causais que elas enfatizam: as consideraes vo ao corao das
disputas quanto ao que constitui ou entendido como cincia social em geral. O que
pode ser dito que, ao tentar explicar particulares, um conhecimento a respeito da
variedade de explicaes disponveis ajuda o observador a avaliar os insights oferecidos
por diferentes teorias,
desenvolver um senso das limitaes e das suposies subjacentes s
teorias e identificar os tipos de informaes necessrias para a aplicao e test-los.
possvel identificar aquelas situaes nas quais uma determinada teoria, em
vez de outra, ter uma fora explicativa especial? O mais prximo que possamos
chegar uma confiana aqui onde existe uma "prova concreta" - um pedao de
evidncia que parece incontroversamente consistente com uma teoria em particular.
Assim, fortes indcios de desinteresse e benevolncia do regulador podem
apontar para a considerao do interesse pblico em vez de uma teoria econmica,
e s vezes uma deciso regulatria pode ser revelada como um compromisso claro
entre certos interesses competitivos - e uma reivindicao da considerao do "grupo de
interesse". Mais frequentemente, no entanto, a vida no ser to simples, e diferentes
aspectos de um desenvolvimento regulatrio iro se identificar com diferentes teorias de
regulao. Consideraes convincentes, como a maioria das construes, tero de ser
montadas com diferentes elementos para diferentes fins e pblicos, e a aptido reside na
contextualizao da composio.
O que claro a partir da discusso acima que existe um sempre corpo cada vez
mais emergente de uma teoria esclarecedora que nos ajuda a melhorar nosso
entendimento sobre a regulao. medida que o campo de regulao cresceu e
amadureceu, o mesmo ocorreu com a discusso com relao teoria. (ver Tabela 4.3).
Em certa medida, as diferentes teorias refletem diferentes preocupaes disciplinares.
possvel, no entanto, identificar tambm uma inter-disciplinariedade emergente, ou pelo
menos uma transdisciplinaridade de abordagens nas quais h um aumento no
entendimento sobre regulao que emergiram em diferentes disciplinas. Pode-se dizer
que as teorias de regulao superaram o fato de "aprender com a literatura dos EUA"
sobre a regulao, e as abordagens europeias sobre a regulao se mantm facilmente
lado a lado com as literatura mais influenciada pelos EUA sobre o design institucional.
A regulao nunca pareceu to compleza, mas tambm nunca foi to bem explorada.
Tabela 4.3. Entendendo a regulao
Tipo de teoria nfase principal Problemas-chave
Difculdade de concordar com uma
concepo de interesse pblico.

Ceticismo quanto ao desinteresse e o esprito


pblico dos reguladores.
Regulador agindo em busca do interesse
Interesse pblico, em vez do interesse privado. Entender a influncia do poder econmico e
Pblico a prevalncia da captura na regulao
Regulador desinteressado e experiente.
Preocupao que os resultados do interesse
pblico muitas vezes falhem em acontecer.

Entender a concorrncia pelo poder entre os


grupos.
Assume que as partes reguladas so
maximizadores racionais do bem-estar
Regulao como produto de prprio.
relacionamentos entre grupos e com o
estado. Dificuldade de identificar preferncias das
partes.
Grupos de Papel dos interesses econmicos privados
interesse na conduo da regulao. Possibilidade de altrusmo e esprito pblico.

Incentivos de empresas para garantir As limitaes informativas podem limitar o


benefcios e rendas regulatrias atravs auto-interesse das aes.
da captura do regulador.
O papel dos grupos e instituies pode ser
subestimado.
Pode ser difcil de separar a fora das dieias
do papel dos interesses econmicos.
Papel das idias na conduo dos
Ideias
desenvolvimentos regulatrios. Como equilibrar as explicaes
institucionais com outras considerado as
mudanas regulatrias.
Influncia da regra organizacional e Autoridade reguladora no formada em uma
configurao social na regulao. relao com o agente-principal.

Atores vistos no apenas como Em que medida as configuraes


indivduos, mas como moldado em ao, institucionais requerem uma compreenso
conhecimento e preferncia atravs das adicional de normas e convenes
regras organizacionais e dos ambientes informais?
Institucional
sociais.
Processos institucionais que conduzem
Problemas do agente principal e autodestruio.
problemas de controle democrtico de
implementao. Sobredeterminao de consideraes falhas.

Design institucional moldado por Estabelecimento de limites de redes e


caractersticas do cenrio poltico (ou espaos.
"doaes institucionais").

Processos institucionais que conduzem


autodestruio.

Autoridade reguladora difundida entreem


organizaes pblicas e privadas.
5. Fracasso na Regulao
Uma das leis mais bem estabelecidas nas cincias sociais que as polticas e
as iniciativas geralmente nascem com esperana e otimismo, mas eventualmente estas
diminuem em meio tristeza e desapontamento. Esse pessimismo freqentemente
encontrado no campo da regulao, onde no difcil identificar exemplos de "fracassos
na regulao". A mdia fornece matrias contnuas sobre os reguladores financeiros que
fracassam em detectar perigosos riscos sistmicos, ou sore reguladores de segurana que
no conseguem garantir a segurana das operaes da plataforma petrolfera, ou sobre
outros reguladores da indstria que falham ao coletar multas, e assim por diante.
O que constitui um fracasso na regulao , no entanto, mais discutvel do que
esses exemplos iniciais - e aparentemente incontroversos - podem sugerir. As pessoas
discordaro sobre o que constitui um "fracasso" e suas causas. As falhas podem ser
previstas, ou podem vir como "rudes supresas" . Por que os reguladores e os regimes
regulatrios fracassam nas conexes com as vises de "boa" regulao que foram
exploradas no Captulo 3 e as diferentes formas de explicar os desenvolvimentos
regulatrios que foram discutidos no Captulo 4. Este captulo,
portanto, considera o que o fraasso na regulao envolve antes de examinar
como podemos entender as causas da deficincia regulatria e como remdios
podem ser desenvolvidos.

Identificando o fracasso na regulao


A discusso da "boa" regulao no Captulo 3 sugere que os reguladores
iro "fracassar" quando eles no produzem (a custo razovel) os resultados que
so estipulados em seus mandatos ou quando no tratam dos procedimentos ou
valores representativos corretamente. Assim, os reguladores podem ser criticados, entre
outras coisas, por que eles obtm resultados de forma ineficiente, ou produzem efeitos
colaterais indesejados ou por que eles no tm transparncia e responsabilizao ou
exibem tendnciosidades e injustia. Aqui vale a pena considerar os respectivos desafios
de identificar as falhas de resultados e procedimentos.
possvel identificar uma srie de falhas que tm como implicaes resultados
negativos. Essas falhas costumam implicar um mau desempenho no cumprimento das
principais tarefas da regulao: detectar comportamentos indesejveis; desenvolver
respostas e ferramentas de interveno para lidar com comportamentos errantes;
reforar essas ferramentas no terreno, e avaliar e modificar o desempenho regulatrio.
Uma primeira dificuldade em apontar um fracasso no resultado que, conforme
observado no Captulo 3, a maioria dos mandatos regulatrios so necessariamente
(conscientemente) flexveis e abertos interpretao. Os debates sobre o fracasso so,
como resultado, geralmente baseados em diferentes entendimentos em relao aos
objetivos e definio do problema. Outras dificuldades relacionam-se com as situaes
contrafactuais e os trade-offs10. Quando um sistema regulatrio acusado de fracassar,
muitas vezes relevante perguntar: "Facassar em relao ao que?" Isso leva a
comparaes entre os resultados produzidos pelo dado sistema regulatrio e os
resultados hipotticos que teriam sido produzidos por no fazer nada ou por
implementar algum outro regime de controle. Em ambos os casos, ser difcil obter
dados confiveis com os quais se produziriam as comparaes. Tais exerccios sero
baseados em pressupostos e ponderaes e, como resultado, o que constitui um fracasso
e o quanto isso importa quando comparado com outras "falhas" ser ligado a gostos e
preferncias polticas. A questo dos trade-offs constitui uma dificuldade de avaliao,
uma vez que as comparaes da vida real muitas vezes envolvem
intervenes regulatrias que produzem um certo trade-off entre os diversos riscos
contra possveis outras intervenes que produzam outros conjuntos de riscos de
trade-offs.
Problemas de deteco so frequentemente ligados a acusaes de sub-regulao
- principalmente quando isso resultado de uma falta de coleta de informaes no
sobre os riscos e os criadores de riscos que afetam a realizao dos objetivos. Essa sub-
regulao far pouco para aliviar a ocorrncia contnua do problema em questo. As
deficincias na deteco regulatria geralmente se relacionam com a
incluso das regras e padres que os reguladores esto aplicando. A pouca incluso
significar que a conduta que deveria ser controlada possibilita escape das restries,
enquanto que as regras do excesso de incluso envolvero a restrio excessiva do
comportamento que no deveria ser sujeito a controle.
O excesso de regulao freqentemente associado regulao com "excesso de
rigor" e ao "excesso de normas", o que reduz as possibilidades de inovao e pesquisa.
Este tipo de imposio foi comumente feita contra as normas de "melhor tecnologia
disponvel" na regulao ambiental. Da mesma forma, a regulao excessiva tambm

10
O termo refere-se, geralmente, a perder uma qualidade ou aspecto de algo, ganhando em troca outra
qualidade ou aspecto. Isso implica que a tomada de uma deciso requer completa compreenso tanto do
lado bom, quanto do lado ruim de uma escolha em particular. (nota feita por mim)
pode produzir um efeito perverso que leva "sub-regulao". Se
a norma excessivamente precisa, ento ser difcil aplica-la no terreno, uma vez que
poucos eventos complexos sero cobertos pela redao exata das disposies
na causa. Da mesma forma, o excesso de formalismo e os estilos de execuo punitiva
podem reduzir as possibilidades de relaes cooperativas e de comunicaoes
regulatrias saudveis, ento isso pode produzir resultados autodestrutivos (como nos
casos onde as intervenes no campo bancrio so projetadas para aumentar os nveis
de estabilidade, mas, na verdade, levam a funcionamentos desestabilizadores no setor).
De fato, tem sido uma tendncia diagnosticada de que as atividades regulatrias tenham
efeitos opostos. Isso pode acontecer quando os regulados so induzidos a direcionar
atividades para res menos reguladas (ou, como no exemplo da transparncia
regulatria, fazer essas atividades ainda menos transparentes), ou quando os reguladores
lanam-se muito rapidamente em "novos" riscos (como produtos farmacuticos) e
consumidores esto afligidos com medos e ansiedades que os levam a manter bens mais
antigos e mais arriscados (como medicamentos tradicionais).
Outro "fracasso na resposta" pode estar associado escolha dos instrumentos de
regulao. O colapso de um sistema financeiro, por exemplo, pode ser considerado uma
falha na escolha e no design do instrumento regulatrio em vez de na sua
execuo. Um mecanismo de controle de preo, como RPI-X, pode ser visto como
fracassando por incentivar a busca de eficincia atravs do "asset sweating", em vez de
ser visto como um fracasso no investimento na infra-estrutura.
Voltando s falhas de execuo, uma manifestao comum destas pode ser a
prevalncia do compliance criativo - a prtica de regras paralelas e a refuso de
regulaes sem romper seus termos formais. Regras de segurana podem ser
"cumpridas" por box-ticking11, em vez de medidas significativas e,
nos processos de deslocamento, as regulaes em questo podem causar riscos (de
poluio, por exemplo) por serem deslocada de uma operao regulada para uma
operao no regulada.De forma semelhante, os abrangentes requisitos de transparncia
podem levar a uma reduo geral de informao no processo de regulao a medida que
os reguladores e as indstrias avessas ao risco minimizam a potencialidade de exposio
em um momento posterior. Outro exemplo de deslocamento seria uma lei de controle

11
Box-ticking: Conformidade com a papelada, mas no com o esprito. Trata-se de uma
prtica infelizmente muito comum no mercado mundial: o seguimento das leis de maneira preguiosa e
incompleta.
de armas que leva os regulados a recorrerem a outros tipos de armas, como ces
agressivos.
No corao das falhas de execuo pode haver um problema mais geral: a falha
para manter a reputao. A reputao e a credibilidade so fundamentais para
estabelecer e sustentar a capacidade de um regulador agir de forma autnoma. Se os
reguladores forem no percebidos como tendo a capacidade de agir efetivamente contra
operadores errantes, ento os regulados, polticos e outros atores no mais o aceitaro.
Mais amplamente, sem uma reputao de competncia, os reguladores sero culpados,
mesmo que no tenham autoridade formal sobre um determinado campo. Por exemplo,
se as falhas de um inspetor em uma regio levantam questes-chave sobre a capacidade
de inspees de alimentos nessa rea, no garantido que os consumidores considerem
inspees em outras regies como capazes, independentemente de provas.
Quanto s falhas de avaliao e modificao, estas afetam a capacidade de um
regulador de alcanar os resultados desejados porque um regulador que no pode avaliar
o seu prprio desempenho e ajustar suas estratgias no ser capaz de lidar com novos
desafios. Problemas particulares podem surgir aqui devido a ausncia de sistemas de
coleta de dados e de feedback. Outra dificuldade especial pode ser o fato de que o
regulador seja incapaz de enfrentar os desafios de mudana porque est preso a uma
legislao excessivamente rgida e uma falta de vontade poltica para considerar ajustes
legais aos poderes.
Em regimes regulatrios descentralizados - e redes em que diversos reguladores
agem de forma colaborativa - a questo da falha regulatriatorna-se mais complexa
porque as responsabilidades pelas falhas e sucessos podem no ser claras.
Os resultados podem ser gerados coletivamente, ou pode haver dvida quanto a
localizao da responsabilidade pra lidar com um problema. A falha regulatria tambm
precisa ser separada das falhas organizacionais das parte reguladas. Um atraso na
chegada de um trem no indica necessariamente uma m regulao ferroviria, embora
possa oferecer uma indicao de uma ampla falha no sistema regulatrio. O derrame de
petrpeo da plataforma DeepWater Horizon entre abril e junho de 2010 ameaou a vida
selvagem e a sobrevivncia econmica de grandes populaes ao longo da costa de
Louisiana. Isso pode ser interpretado como o produto de uma falha regulatria em
grande escala (dada as falhas extensivas do ento Servio de Gerenciamento de
Minerais). Pode, no entanto, ser visto como uma falha industrial e organizacional na
medida em que sinais crticos de alerta foram ignorados.
Pode, de fato, ser argumentado que os limites entre os desempenhos regulatrios
e organizacionais e regulatrios cada vez mais se confundem a medida em que as
atividades regulatrias so inseridas dentro de organizaes privadas como parte de
sistemas de auto-regulao forada. Do mesmo modo, problemtica qualquer tentativa
de traar uma linha clara entre as responsabilidades polticas e as regulatrias. Se os
reguladores no forem providos de poderes legais adequados ou recursos econmicos,
pode-se argumentar que qualquer "falha" no de sua prpria criao. O sistema de
transporte areo brasileiro muitas vezes tomado como um espao de falha regulatria,
j que a sub-capacidade constante traz atrasos considerveis. Uma certa
responsabilidade sobre essa situao pode, no entanto, ser atribuida a escolhas polticas
importantes que foram tomadas dcadas atrs (como parte de transio democrtica), e
essas escolhas iniciais foram mais acentuadas por uma falta de vontade de atualizar a
infraestrutura. Alm disso, em certas circunstncias, os reguladores podem defender
suas posies argumentando que os seus mestres polticos pediram para fazer o
impossvel: pode haver alguns problemas que no conseguem ser resolvidos.
No que diz respeito s falhas do processo, os reguladores tendem a falhar em
termos processuais quando no desenvolvem e seguem procedimentos que satisfaam
os apetites das partes interessadas pela abertura e transparncia - ou quando o regime
no prev a responsabilizao de natureza representativa e aceitvel. Um problema
especial ser, muitas vezes, que as diferentes partes interessadas tenham expectativas
diferentes em relao aos processos, e eles podem argumentar de forma diferente ao
fazer "demandas de responsabilizao" e ao responder a isso. Como Julia Black
apontou, essas questes se mostraro especialmente urgentes em regimes regulatrios
descentralizados, onde o diversos reguladores operam em diferentes nveis de governo e
onde eles empregam pressupostos bastante diferentes sobre a natureza dos
procedimentos. No entanto, tais questes so discutidas mais detalhadamente no
Captulo 18 e no sero abordadas mais aqui.
Em geral, pode-se concluir que, com rrelao aos resultados processuais e
relevantes, a identificao de falhas regulatrias envolve fazer uma jornada em um
terreno intrinsecamente disputado. Dito isto, hora de olhar para as causas e considerar
por que a regulao d errado.

Explicando o fracasso na regulao


Em um nvel mais amplo, a falha regulatria pode ser explicada pela
insuficincia de
recursos e pelas limitaes epistemolgicas ("falhas da imaginao"). Nesta seo,
exploramos as explicaes para as falha em dois nveis, a retrica e a analtica.
Diagnosticar por que a regulao falha inerente s percepese modelos
(frequentemente implcitos) do mundo e, portanto, qualquer referncia a uma teoria da
falha na regulao est ligada s nossas crenas sobre como e por que determinadas
intervenes regulatrias funcionam.
Olhando primeiramente para o nvel retrico, uma abordagem de alto nvel
recorre ao trabalho do economista Albert Hirschman, que observa trs estratgias
retricas que so comumente empregadas para resistir (o que ele chama de)
intervenes polticas progressivas. Do mesmo modo, esses dispositivos retricos so
amplamente empregados para resistir a propostas de novos tipos de regulao ou para
discutir a eficcia das provises existentes. Elas so a 'futilidade', a 'ameaa' e a
'perversidade'. Para Hirschman, a posio de futilidade insiste que, independentemente
do esforo regulatrio, no ocorrer nenhuma alterao no problema existente. As
pessoas, por exemplo, no mudaro seu comportamento, independentemente da
interveno regulatria. Da mesma forma, demandar pr-requisitos pode ser necessrio
para qulquer interveno em particular, para que haja um efeito. Como resultado,
sugerido que, adotar qualquer medida especfica no alterar a complexidade do
problema existente. Jeopardy argumenta adotando qualquer um
A medida no alterar a complexidade do problema existente. Perigo
argumentos afirmam que, apesar do carter valioso de um particular
instrumento regulatrio, sua implantao arriscaria maiores crealizaes e/ou levariam a
uma cadeia de efeitos colaterais indesejveis. Por conseguinte, os benefcios inerentes
de pequenas propostas no compensam com relao aos custos das perdas de outras
realizaes (uma variante amplamente utilizada o chamado argumento "slippery
slope12"). Por exemplo, a adoo de normas de segurana especficas pode ser uma
coisa boa em si mesma, mas pode produzir custos mais amplos ao arriscar desafios
legais, causando presso para maiores restries ou, de fato, causando uma mudana no
"desvio" para tipos mais perigosos de atividades. Um outro exemplo de tal argumento

12
Slippery slope: um curso de ao que parece inevitavelmente conduzir uma ao ou resultado
a outro com consequncias indesejadas. (nota minha)
sustentaria que a adoo de uma exigncia de informao especfica abriria as portas (as
"comportas de inundao13") para pedidos e exigncias muito mais amplos e extensos.
Finalmente, os argumentos baseados na perversidade so usados para sugerir que
as intervenes regulatrias alcanam exatamente o oposto dos resultados pretendidos.
Por exemplo, pode-se argumentar que a proibio de determinados medicamentos por
motivos de precauo causam mais mortes pena negao do tratamento ou que as
restries de velocidade causaro mais excessos de velocidade porque o estigma
pretendido se transforma em um smbolo de rebelio aberta contra a autoridade
opressiva.
No Captulo 4, observamos uma srie de explicaes que apontaram limitaes
inerentes regulamentao. Essas explicaes foram organizadas em
consideraes que enfatizam, respectivamente: a busca do interesse pblico; a
disputa entre diferentes grupos interessados; o poder das idias; e os fatores
institucionais. Ao considerar as causas da falha na regulao, observa-se que os quatro
diferentes tipos de consideraes produzem explicaes bastante variadas sobre as
falhas na regulao. . Examinar esses tipos de explicao til para entender como a
regulao pode falhar, ou falhou, em um contexto particular.
Em resumo, as consideraes sobre o interesse pblico centram-se na ideia de
que aqueles que procuram instituir, operar ou desenvolver a regulao fazem-no em
busca de alguma concepo do interesse pblico. Interpretaes sobre o interesse
pblico e como ele ser alcanado, sero, no entanto, controversas. Diferentes
concepes sobre o interesse pblico podem concorrer pelas atenes dos reguladores e
os diferentes elementos dentro da organizao reguladora podem buscar concepes
sobre o interesse pblico que concorrem umas com as outrs. Assim, a aplicao da
execuo de uma agncia reguladora pode no compartilhar a mesma viso do
departamento poltico, o que pode contribuir para a entrega ineficaz de resultados ou
procedimentos confusos.
Uma segunda dificuldade - que ser reconhecida por todas as abordagens
analticas em considerao aqui - est relacionada racionalidade limitada que afeta a
tomada de deciso individual e organizacional. A informao dispendiosa, e a
capacidade de qualquer indivduo, organizao ou sistema de processar todas as
informaes disponveis durante o tempo e outras restries so inerentemente

13
Flood gates
limitadas. Como resultado, nossa tomada de deciso inerentemente limitada. Uma
razo pela qual a regulao pode dar errado, portanto, a incerteza inerente e a
ambiguidade do conhecimento. Existe ambiguidade quanto s relaes de causa-efeito
dos instrumentos regulatrios. Podemos presumir, mas no entender completamente,
por que as determinadas intervenes regulatrias se mostram particularmente efetivas
em qualquer tempo e lugar. Um instrumento que pode ter tido sucesso em um contexto
pode no funcionar necessariamente da mesma forma em uma rea diferente, uma vez
que os sistemas jurdicos que diferem, os sistemas polticos que variam, e os diferentes
crculos eleitorais so mobilizados. De fato, a interao entre diferentes instrumentos e
regimes regulatrios no necessariamente pode ser previsvel. Pelo fato de o
conhecimento ser limitado, a probabilidade de que as estratgias regulatrias atinjam o
efeito pretendido em todos os casos muito baixa. Sero apresentados desafios
significativos para as ambiguidades sobre as relaes de causa-efeito, as interpretaes
concorrentes sobre a natureza do problema em questo, as formas de resolver esse
problema e sobre as potenciais contra-aprendizagens pela diversidade de partes que so
afetadas pela interveno regulada pretendida. Os reguladores, como resultado, podem
no conseguir estimar quais passos eles devem seguir para melhor servir o interesse
pblico, e isso pode atrapalhar seus esforos, apesar de suas boas intenes. Portanto,
dado os limites do nosso conhecimento e entendimento, uma estratgia-chave no
recorrer a grandes esquemas, mas sim utilizar abordagens incrementais de "tentativa e
erro" para mudanas regulatrias.
As teorias dos grupos interessados enfatizam at que ponto os desenvolvimentos
regulatrios so conduzidos peor preocupaes particularistas dos grupos interessados.
No surpreendentemente, grande parte da literatura que se concentrou na falha
regulatria apontou para o comportamento de interesse prprio dos principais atores
envolvidos no processo de regulamentao. As teorias da captura destacam as tentativas
de interesses organizados para moldar o processo regulatrio para seus prprios fins. A
teoria econmica da regulao aponta a capacidade dos economicamente poderosos e
dos interesses centralizados para direcionar a regulao vontade deles. Aqueles que se
concentram nos comportamentos polticos apontam o problema de os governos
mudarem de idia ao longo do tempo (o "problema de inconsistncia no tempo"), e
outros notam comportamento de esquivar-se da responsabilidade e do risco das agncias
reguladoras que se concentram em realizar resultados populares e convenientes, e no
aqueles que so importantes, difceis e potencialmente impopulares. Como resultado, a
literatura, como observado em outros captulos deste volume, defendeu a anlise das
limitaes da superviso centralizada, buscando um certo alinhamento entre o interesse
prprio organizacional e os objetivos regulatrios.
As abordagens baseadas nas idias enfatizam as maneiras pelas quais as idias,
crenas e vises de mundo moldam as abordagens e prestaes regulatrias Conforme
observado no Captulo 4, uma vertente particular de tais teorias enfatiza a pluralidade
inerente das racionalidades ou vises de mundo que caracterizam qualquer debate sobre
instrumentos regulatrios. As falhas de regulao, em tais consideraes, seriam
explicadas de vrias maneiras. Primeiro, pode-se argumentar que a falha ocorreu porque
os pressupostos subjacentes de causa e efeito so defeituosos e o regime regulatrio
construdo sobre idias insustentveis. Poderia, por exemplo, argumentar que
pressupostos centrais relativos aos regulados so equivocados e que as empresas
reguladas podem ser mais propensas falta de compliance ou ao compliance criativo do
que a filosofia fundacional pressupe. Um segundo tipo de considerao a respeito do
fracasso na regulao pode basear-se na perspectiva da "pluralidade de vises mundiais"
poe argumentar que as falhas tendem a ser o produto das confuses das abordagens que
levam a altos nveis de atritos nas comunicaes e incertezas no setores empresariais.
Um terceiro tipo de considerao pode enfatizar a dificuldade que alguns conjuntos de
idias ("pensamentos") tm que lidar com os desafios das mudanas que todos os
reguladores tm que enfrentar. A essncia de tais consideraes suscetvel de ser
aquele conservadorismo ideolgico que produz baixo desempenho ao no adaptarem-se
as idias a novas circunstncias, ou rejeitar informaes que desafiam os entendimentos
dominantes existentes. As teorias de sistemas argumentam que tal isolamento e falta de
capacidade de resposta produto da tendncia daqueles que operam dentro de sistemas
para se isolarem dos distrbios externos.
As teorias institucionais (de diferentes tipos) tendem a concordar que as
estruturas e arranjos institucionais, bem como os processos sociais, moldam
significativamente a regulao. Elas sugerem que h mais desenvolvimentos
regulatrios de conduo do que meras acumulaes de preferncias individuais. As
falhas, em tais perspectivas, muitas vezes podem ser vistas como o efeito das presses
inter-e intra-institucionais. Um problema especial, nesta viso, pode ser o "drift": a
tendncia de um sistema regulatrio de perder o foco e a direo. As assimetrias de
informao podem, por assim dizer, gerar uma srie de tipos de drift: (i) drift de
alianas (governos que mudam as preferncias ao longo do tempo); (ii) drift de agncia
(agncias no seguindo seus objetivos estatutrios); e (iii) drift de indstria (indstria
no seguindo os requisitos regulatrios).
Outra possvel causa de falha que os diferentes institucionalistas podem notar
a sobreposio de diferentes entendimentos organizacionais e os atritos que isso pode
causar. As teorias institucionais salientam, em particular, as maneiras pelas quais a
tendncia moderna de dividir a regulao em camadas de governo e tipos de
organizao produz efeitos regulatrios que no so compatveis com as intenes
regulatrias originais. A complexidade do espao regulatrio leva a efeitos incertos,
assim como os diversos pressupostos e recursos associados a diferentes atores. A teoria
cultural (discutida acima) contribui para o entendimento institucional, enfatizando a
importncia de se apreciar os efeitos colaterais inerentes de qualquer estratgia
regulatria. Intervenes com base em inspees previsveis, por exemplo, incentivaro
o jogo; as estratgias com base na surpresa reduzir a confiana global no sistema; e
intervenes que se baseiam na reciprocidade e na avaliao por pares carecero de
controle externo tender rapidamente a se transformar em sistemas fechados (auto-
referenciais). Da mesma forma, diz-se que os sistemas que dependem de processos de
regulao do tipo de mercado sofrem de uma falta inerente de controle geral e de
excesso de individualismo. De acordo com essa considerao, qualquer estratgia atrai
contra-efeitos medida que fraquezas inerentes emergem como produto das tenses e
processos sociais.
A Tabela 5.1 fornece uma viso geral da contribuio distinta que as diferentes
abordagens fazem.
Tabela 5.1. Fracasso na Regulao
Abordagem Ampla Teoria Mecanismo de falha Soluo
Problemas de aes
Interesse Pblico/ Aprimorar a participao e a
Abordagens dos interesses coletivas leva regulao
Interesse de grupos/ o debate de grupos
centralizados em favor de particulares
Teorias econmicas interessados
interesses centralizados
Pontos obscuros
inerentes a qualquer
abordagem "elegante"
Abordagens baseadas nas Teorias cultural e Utilizar solues
tm efeitos colaterais e
ideias das ideais desajeitadas ou hbridas
sero explorados pela
oposio;

As assimetrias de
informao geram o drift:
Necessidade de adaptar
(i) drift de alianas
particularidades do sistema
(governos que mudam as
poltico para lidar com os
preferncias ao longo do
"problemas de compromisso"
tempo); (ii) drift de
Designs atravs da "incorporao" de
agncia (agncias no
institucionais dispositivos institucionais,
seguindo seus objetivos
tais como (i)alarmes de
estatutrios); e (iii) drift
incndio; (ii) empilhamento
na indstria(indstria que
de plataforma;e (iii) patrulhas
no segue os requisitos
policiais (superviso).
regulatrios)

Ajuste incremental
regulatrio para acomodar
presses concorrentes e
Efeitos secundrios de
disponibilizao de
mltiplos regimes
resolues de conflitos
Elaborao de regulatrios com
Abordagens institucionais Espao para acomodar
camadas diferentes entendimentos
interpretaes concorrentes;
e objetivos operando lado
possivelmente tambm a
a lado e se sobrepondo
defesa de uma reforma
abrangente para ajustar
diferentes regimes
As aes previstas no
conseguem prever as
consequencias inerentes
Reduzir os efeitos colaterais
e no desejveis - por
atravs do gradualismo e de
Consequncias causa da racionalidade
tentativas de melhorar a
indesejveis delimitada, efeitos
"racionalidade" no processo
colaterais, contra-
regulatrio.
aprendizagem e
mudanas no ambiente
mais amplo.
Melhorar a auto-reflexividade
Sistemas auto- Os sistemas se fecham
atravs de procedimentao e
referenciais para disturbios externos
da auto-aprendizagem.
Solues Regulatrias
O que emerge da discusso acima uma viso diferenciada das maneiras as quais a
falha regulatria pode ser considerada. Ele varia de pontos de vista cticos que vem a
falha regulatria como uma mistura de lobbying setorial, se no como uma captura, e
interesses prprios burocrticos para aqueles pontos de vista que vem as consequncias
indesejadas, qualquer que seja sua origem, como um aspecto inerente da vida social.
Essas explicaes tambm sugerem que somos confrontados com muitas vezes
conselhos contraditrios sobre como lidar com falhas regulatrias. O espao aqui no
nos permite oferecer uma anlise exaustiva das solues (o que reiteraria muito do resto
deste volume), mas vale a pena discutir trs receitas gerais para a melhoria da regulao.

Coordenao. Problemas de excesso e de pouca regulao so frequentemente


associados a falhas na coordenao. Diferentes reguladores freqentemente se
concentram nas mesmas ou em similares atividades, mas o fazem usando metodologias
e penalidades contrastantes, impondo deveres significantes e confusos de compliance s
empresas. Em outras reas, os problemas-chave permanecem fora da ateno do
regulador medida que determinados problemas so omitidos pelos campos
jurisdicionais de diferentes regimes e organizaes regulatrias. Na verdade, quando se
olha a literatura sobre os sistemas falhos de controle de natureza complexa (como os
regimes de segurana de nibus espaciais), uma das sugestes mais amplamente aceitas
que tais operaes complexas so vulnerveis "normalizao do desvio". Neste
processo, pequenos desvios da norma revelam-se aceitveis em cada estgio individual
da produo, mas a aglomerao ao longo do tempo e sucessivos estgios de produo
levam a um fracasso desastroso. Da mesma forma, quando oa regimes regulatrios
fragmentados aceitam pequenos desvios da norma sem ver o "panorama geral" , ento
provavelmente se verificar o fracasso regulatrio geral. Como resultado, a soluo
frequentemente proposta a de "mais coordenao" para centralizar a informao,
manter o controle e impor um processo regulatrio mais uniforme. Da mesma forma,
mas de uma tradio intelectual muito diferente, Stephen Breyer defende a necessidade
de criar um painel de "superviso" para lidar com problemas associados a respostas
automticas s crises polticas e regulatrias.
Os modos de procurar assegurar a coordenao so numerosos e variam desde
a unio de rgos reguladores imposio de metodologias comuns (veja as discusses
nos captulos 8 e 18). Existem, no entanto, custos potenciais ao tentar melhorar a
coordenao. Os ajustes, em termos de mudana organizacional, esto ligados a custos e
podem criar incertezas para empresas e consumidores. As racionalizaes 14 podem
provocar queixas aos regimes super-centralizados que no permitem tratamentos
diferenciados que possibilitam a capacidade de resposta para contextos especficos.
Alm disso, qualquer tentativa extensa de coordenar propensa a acentuar os problemas
de atrasos no tempo. Em um mundo que se recusa a ficar parado, os atrasos tendem a
fazer com que as intervenes regulatrias sejam inoportunas e mal informada.
A coordenao, em resumo, uma ideia que muitas partes aceitam como uma
"coisa boa", mas elas podem aceit-la pelo fato de a coordenao significar coisas muito
diferentes a pessoas diferentes. Se a "coordenao", em qualquer sentido, ir, por si s,
evitar falhas regulatrias futuras, questionvel - como as discusses dos regimes
regulatrios "policntricos" e dos descentralizados revelam (ver Captulos 8 e 18).

Reforma e aprendizagem organizacional. Uma segunda soluo amplamente


defendida - e utilizada - para as falhas regulatrias a aprendizagem e a avaliao.
Muito tem sido dito sobre a natureza, em grande parte simblica, da mudana
organizacional. Aqui, a mudana organizacional quase nunca segue as linhas
funcionalmente requeridas, mas sim a chamada "lgica da adequao". De acordo com a
"lgica da adequao", a racionalidade inerentemente limitada encontrada na tomada de
decises significa que a reforma regulatria no ser conduzida com base em uma
anlise exaustiva e abrangente que revelar o melhor arranjo organizacional e
estratgico para a questo especfica em questo. Em vez disso, as propostas de reforma
sero baseadas em pesquisas limitadas.
O aprendizado organizacional moldado por uma srie de fatores. Um dos
fatores so as limitaes de tomada de deciso inerentes a qualquer organizao. O
processo de informao, e a forma como as organizaes atualizam seus conhecimentos
sobre seus prprios processos e sobre o mundo "l fora", uma das partes cruciais de
qualquer organizao. Esses processos, no entanto, so inerentemente
tendenciosos. Os entendimentos dominantes dentro das organizaes filtram os dados,
e qualquer informao que parea contrariar os entendimentos dominantes de causa-
efeito sobre a regulao propensa a ser filtrada para fora do sistema de forma a evitar
perturbaes no funcionamento do dia-a-dia. Esta filtragem perigosa para qualquer

14
Racionalizao: fazer um negcio ou um processo, por exemplo, mais eficiente, atravs da reduo de
custos e a introduo de mtodos modernos.
organizao, no entanto: os processos de rejeio no expulsam somente a informao
que se desvia da norma, mas tambm quaisquer sinais potenciais de
falhas e as solues para entend-las.
Uma possvel soluo para essa estreiteza apresentar uma "funo de desafio"
nas operaes organizacionais. Isso levanta a questo de como a organizao pode
garantir que esta "funo de desafio" desempenhe um papel significativo, em vez de
enfrentar a rejeio, ou produza um questionamento to fundamental sobre as
abordagens que qualquer operao em curso fique paralisada. Quanto ao modo de
configurar tal funo de desafio, alguns podem trazer uma "comisso de desafio"
especial, outros recorrero s "revises de pares" entre profissionais, enquanto uma
outra verso chamada de conceito "bobo da corte" (uma idia que foi difundida nos
tribunais medievais e no Vaticano). Aqui a ideia que a determinados indivduos dada
a liberdade de "falar a verdade a quem detm o poder". No geral, porm, um processo
de reforma organizacional (muitas vezes chamado de "reforma total") que recorre
aprendizagem organizacional um processo inerentemente exigente que muito
provvel que reflita as vises mundiais e as lgicas de adequao atualmente
dominantes, em vez de oferecer questionamentos genunos sobre os desafios que
enfrentam os regimes organizacionais ou regulatrios.

Solues desajeitadas/hbridas. O caso da reforma freqentemente


acompanhado da acusao de que o regime existente constitui o "tipo de regulao
errado". Depois que os assuntos deram errado, tais argumentos so freqentemente
associados a demandas por sistemas de superviso aprimorados e intrusivos. Alguns, no
entanto, podem resistir a essas propostas e argumentar que os problemas esto
associados a "muita"superviso e que os processos do tipo de mercado devem ser
utilizados para diminuir os incentivos para jogos e trapaas. Conforme mencionado
acima (e no Captulo 3), uma confiana em qualquer abordagem de forma singular para
"resolver" a falha regulatria inerentemente limitada - atrai efeitos colaterais e
explorao por interesses opostos. Como resultado, muita nfase tem sido colocada, em
uma variedade de literaturas, na importncia do uso da redundncia e de estratgias
mistas para lidar com as falhas na regulao. Diz-se que as tenses contraditrias e
sobrepostas oferecem uma maneira de combater as fraquezas inerentes de qualquer
abordagem regulatria singular (tal como "mercados" ou "mutualidade" ou
"superviso") e tambm introduz uma certa quantidade de imprevisibilidade, reduzindo,
assim, as possibilidades de trapaa. A nfase geral das abordagens baseadas na teoria
cultural tem sido para defender as chamadas solues desajeitadas - ou seja, abordagens
que misturam elementos de vrias estratgias "puras" a fim de compensar os efeitos
colaterais. A idia relacionada que as monoculturas so mais propensas a sofrer um
"adoecimento" do que as policulturas.
Ainda uma questo de debate at que ponto essas solues "desajeitadas" ou
hbridas so capazes de manter a estabilidade em vez da autodestruio. Da mesma
forma, difcil verificar de que forma as solues desajeitadas podem ser projetadas
facilmente, ou se elas tendem, na prtica, a emergir de forma acidental, "em camadas".
Apesar do crescimento "orgnico" da resilincia por meio do ""desajeitamento", isso
pode ser considerado como trazendo vantagens sobre as abordagens que acreditam em
um design inteligente, tais arranjos sero, no entanto, sujeitos aos tipos de falhas
regulatrias associadas s abordagens em camadas - e que foram mencionados acima.

Concluses
Examinar essas trs "solues" amplamente defendidas para o fracasso da
regulao sugere que qualquer soluo est associado a inerentes trade-offs, efeitos
colaterais e limitaes. improvvel que a adoo de uma nica soluo que proteja
contra as futuras falhas regulatrias. O que emergem, no entanto, da discusso oferecida
por esta e pelas as sees anteriores so duas mensagens chave. Uma delas que pode
ser importante recorrer redundncia na regulao - evitando recorrer a um nico
instrumento ou organizao para gerar resultados e processos regulatrios desejados. A
outra mensagem que a importncia da contestabilidade no deve ser esquecida. Se o
fracasso regulatrio tende a derivar, entre outras coisas, da captura e das vises
"fechadas" quanto benevolncia (ou de outro modo) de determinados instrumentos
regulatrios, a contestabilidade oferece um desafio para essas perspectivas restritas.
Este captulo abordou muitos dos temas deste volume. O fracasso regulatrio
ocorre em todas as partes das atividades regulatrias e levanta questes-chave que
observaremos em outros captulos - principalmente nos captulos 3 ('O que 'Boa'
Regulao? ') e no Captulo 15 (' Anlise de custo-benefcio e a avaliao do impacto
regulatrio'). Qualquer discusso sobre a falha regulatria leva considerao dos
limites da ao social pretendida. Uma das principais atraes da regulao tem sido sua
insinuao de que oferece um modo de controle tecnocrtico e "seguro". A realidade
que o "fracasso" uma noo contestavel, e que existem limites para as funes
humanas e organizacionais - especialmente quando as colaboraes so necessrias para
obter resultados. Como resultado, pode ser conveniente considerar a consecuo dos
resultados pretendidos (e o reconhecimento disso) como a exceo e no a regra.
Acreditar que a "regulao", por conta prpria, proteger contra o fracasso, ou
imputaes desse tipo, indiscutivelmente a melhor receita para um novo fracasso.
Observamos, neste captulo, quo diferente as teorias explicam as falhas regulatrias.
Resistir s condies de fracasso demanda que as principais variedades e mecanismos
de falha sejam levados em conta, que os reguladores continuem a considerar de que
forma a probabilidade de sua ocorrncia possa ser minimizada, e que a contestabilidade
do fracasso seja abordada.

6. Regulando os Riscos

A regulao pode ser vista como sendo inerente ao controle de riscos, seja ele
relacionado ao mal causado pela exposio a substncias cancergenas, ao uso
inadequado de seus proveitos, ou s perdas causadas por conselhos financeiros
incompetentes. Mais formalmente, o risco geralmente definido como a probabilidade
de um determinado evento (casualidade) ocorrer e como a consequncia severa do
impacto desse evento. Essa noo do risco contrasta com a ideia da incerteza, uma
distino feita por Frank Knight. A diviso estabelecidada entre a incerteza que
inerentemente impossivel de medir e o risco, que passvel de quantificao. Ver a
regulao preocupada com o controle do risco melhora nosso entendimento sobre
debates regulatrios fundamentais em todas as dimenses da regulao, principalmente
sobre o estabelecimento de normas, a coleta de informao e a modificao de
comportamento. Ao mesmo tempo, a regulao dos riscos (que precisa ser separada das
discusses da regulao baseada nos riscos que so enfrentadas no captulo 13) aponta
pra uma srie de debates fundamentais e de vises de mundo. A regulao do risco
centralmente preocupada com a administrao do risco e da incerteza Knightiniana, e
com o desafio de lidar com respostas populares incertas com relao aos riscos previstos
ou realizados, e com os problemas presentes nas comunicaes sobre os riscos.
O risco considerado como um dos principais temas unificadores que moldam
as ciencias sociais contemporneas. Para o socilogo alemo Ulrich Beck, ns estamos
vivendo na era da sociedade de risco. Os riscos no so mais impostos por fatores
exgenos e considerados como um fato do destino. Em vez isso, os riscos tm assumido
diferentes qualidades eles no so mais apenas um fato do destino ou da mudana: em
vez disso, os riscos contemporneos so cada vez mais considerados como sendo
resultado das decises e aes humanas. Esse estado de, como ele chama, modernidade
avanada requer uma expertise especfica para identificar e reconhecer esses riscos,
frequentemente globais. O uso crescente da linguagem do risco cria, no futuro,
commplicaes em que a deciso com relao ao consumo de determinados produtos se
torna um dos riscos e incertezas, em vez de certezas categricas (como seguro versus
inseguro). As sociedades modernas devem tever uma expertise sem precedentes ao
avaliar a presena dos riscos por meios cientficos, mas tal conhecimento gera nveis
maiores de insegurana. Os instrumentos para lidar com os riscos modernos so, alm
disso, no mnimo limitados, especialmente uma vez que as aplicaes so provveis de
ter mais implicaes transfronteirias, se no globais. Certamente, est implcito nessas
discusses que os riscos contemporneos diferem das geraes anteriores de riscos na
medida em que os primeiros podem desintencionalmente gerar mais riscos
(transfronteirios) provveis. Isso tambem implica que os riscos contemporneos
produzidos tambm enfrentam os entendimentos dos polticos de classe, com relao
aos ricos no poderem reduzir sua exposio aos riscos que so baseados na riqueza: o
acesso ao conhecimento e expertise que permite que os indivduos, pelo menos at
certo ponto, se previnam da exposio a determinados riscos. De um modo mais geral,
porm, Beck argumenta que as tentativas da sociedade contempornea de prevenir os
riscos so inerentemente fteis, na medida em que esses riscos no podem ser
quantificados. Certamente, de acordo com essa viso, os exercicios de avaliao dos
riscos inerentemente subestimam as ameaas reais, na medida em que baseiam em
metodologias que legitimam a exposio dos indivduos a riscos incalculveis.
Outros tambm notam que essa era de necessidade de expertise anda de mos
dadas com uma era que est cada vez mais desconfiada da autoridade. Certamente, para
Mary Douglas e Aaron Wildavsky, o aumento das vises de mundo igualitrias e
individualistas provoca uma crescente preocupao (se no obsesso) com o perigo e o
risco, e um consequente interesse na culpa. Outros, tambm, notaram que a linguagem
do risco e as tentativas de verificar a segurana refletiram amplas tendncias sociais a
maiores descondianas com relao expertise e a autoridade e essas tendncias, pelo
menos em certa medida, motivaram o movimento em direao ao estado regulatrio (o
qual ser explorado mais detalhadamente no captulo 18).
Tal contexto aponta para um conjunto de problemas para a regulao e os
reguladores. No difcil de encontrar exemplos de debates sobre como regular os
riscos. Eles vo de interesses sobre a chuva cida, preocupaes sobre a segurana das
grandes instalaes tcnicas como os reatores nucleares, a doena da vaca louca, at
preocupaes futuras sobre a segurana das comidas geneticamente modificadas. Esses
debates tambm se estendem a discusses sobre terrorismo, infraestruturas crticas, e o
desaparecimento das colonias de abelha ou das populaes de peixes. Mais amplamente,
os conflitos sobre at que ponto os princpios de precauo devem ser aplicados dentro
dos pases, da Unio Europeia, e do mercado global, apontam para significncia poltica
do risco no mundo da regulao nacional e internacional.
A literatura sobre a regulao do risco , assim, interessada nos casos de desastre
e fracasso. Beck, por exemplo, nota que O risco significa a antecipao da catstrofe
[...] Os riscos so sempre eventos ameaadores.. Tal estudo divide os riscos entre
sociais, tecnolgicos, e naturais, mas os obstculos entre essas diferentes categorias so
fluidos. As tecnologias, por exemplo, so socialmente construdas, e esolhas sociais
devem ser feitas a fim de lidar com os riscos naturais. Alm disso, com relao aos
fracassos em lidar com os riscos, uma distino deve ser feita entre as fontes sociais
do fracasso que envolvem atos intencionais de obstruo e aquelas que so resultado de
atos no intencionais. Para alguns, o fracasso inevitvel, por conta dos processos
organizacionais que encorajam o desvio, e as consequncias do fracasso so em
particulares constelaes imprevisveis, devido a inerente complexidade dos processos
organizacionais. Assim, essa posio requer uma abordagem diferenciada frente
regulao de riscos de diferentes tecnologias. Da mesma forma, surgem preocupaes a
respeito da importncia relativa de tratar riscos de alto impacto, mas com baixas
probabilidadesem oposio queles que so de baixo impacto, mas com altas
probabilidades. Como os riscos so percebidos e combatidos, normalmente tem mais a
ver com questes subjetivas do que qualquer forma de risco objetivo. As inconsistncias
entre os domnios regulados sugerem que os medos e ansiedades, pnicos morais e afins
so regulados em um modo severo e outros riscos so tolerados de um modo muito
mais reativo.
Um maior foco nos debates sobre a regulao de riscos a dimenso
organizacional do controle de risco. Em particular, isso est relacionado a problemas de
procedimentos para a tomada de deciso, crescente presso para a responsabilidade da
administrao do risco nas organizaes privadas (por exemplo, na abordagem HACCP
(Hazard Analysis and critical control points), aplicao da anlise de custo-benefcio,
bem como questo a respeito de que forma os individuos e organizaes operam
dentro de um contexto de racionalidade limitada e nas visveis tendenciosidades na
tomada de deciso.
Esse captulo se concentra em trs problemas centrais no debate sobre a
regulao do risco, principalmente nos problemas em definir e avaliar os riscos, os
principais desafios regulatrios que so impostos pelos riscos, e as quatro formas de
organizar as abordagens em torno da regulao do risco. Essas abordagens no
estipulam um melhor jeito de lidar com a regulao dos riscos: em vez disso, elas
enfatizam que a regulao do risco diz respeito s escolhas que refletem pressupostos
fundamentais sobre a vulnerabilidade de determinados sistemas sociais.

Definindo e Avaliando os Riscos


Parece incontroverso sugerir que os esforos regulatrios deveriam ser
dedicados, como uma primeira prioridade, reduo dos riscos mais severos que
encaramos na sociedade. Um olhar na literatura de riscos revela, contudo, que
identificar e avaliar os riscos no uma questo difcil. Certamente, um primeiro
problema o que procurar, dada a existncia de efeitos limitados e adormecidos, ou
maiores descontinuidades e black swans15. Esses diferentes efeitos enfrentam
pressupostos de probabilidades normais ou lineares de riscos moldados pela
distribuio.
Como foi notado, o risco tem sido amplamente definido como a probabilidade
que um evento adverso tem de ocorrer durante um determinado perodo de tempo, ou de
resultar em um determinado desafio. No entanto, distines importantes tm sido feitas
entre diferentes tipos de risco. Assim, riscos probabilsticos e riscos imprevisveis foram
diferenciados (desfocando, assim, as divisas entre incerteza e risco). No caso dos
primeiros, as avaliaes de probabilidade podem ser baseadas em estatsticas
disponveis sobre incidentes passados. Com relao aos riscos imprevisveis, as
evidncias de uma conexo causal entre os eventos podem ser fracas e incalculveis.
Alguns eventos podem ser nicos, sem riscos recorrentes, onde as probabilidades no
podem ser estimadas e avaliaes subjetivas devem ser feitas. Uma distino com
relao a isso repousa entre os riscos objetivos e subjetivos. Os primeiros so vistos

15
uma metfora que descreve um evento que chega como uma surpresa, tem um grande efeito,
e normalmente inapropriadamente racionalizado aps o fato com o benefcio da perspectiva.
como cientificamente avaliveis por experts e pelas probabilidades. Os ultimos, vistos
como percepes sem expertise pelo pblico leigo.
Uma outra diviso pode ser feita entre riscos realizados voluntariamente (por
exemplo, de tomar contraceptivos orais ou bebidas diet) e riscos socialmente impostos
(por exemplo, de estaes nucleares), onde os cidados tm poucas opes de escolha
no que se refere exposio. Novamente, os riscos discretos podem ser separados dos
riscos profundos, em que os primeiros so ameaas e eventos altamente identificveis,
de natureza precisa e delimitada (ex.: terremotos), e os ltimos so os riscos gerados
como parte do normal funcionamento da sociedade como, por exemplo, a exposio
poluio do ar, gua e solo). Alm disso, mais distines podem ser feitas entre os
riscos que so reversveis e os irreversveis, e entre os riscos de naturezas diferentes
sejam elas naturais, fsicas, biolgicas ou socio-comunicativas.
Uma preocupao principal dos estudos sobre o risco tem sido explicar como os
riscos so, ou deveriam ser, percebidos, avaliados, quantificados e enfrentados. A
maioria dessas abordagens reconhece que a regulao do risco no meramente sobre
as reais consequncias da ocorrncia de um risco ou um mal resultante dele, mas
tambm sobre o impacto dos fatores mediadores. Um nmero de vastas e variadas
abordagens podem ser identificadas.
As perspectivas tcnicas, assim como observado em diversas abordagens, se
voltam para as relativas frequncias dos eventos que so passveis de observao
objetiva (ex.: nmero de mortos), onde avaliam as probabilidades por meio da
deduo atravs de estatsticas de eventos passados. Similarmente, nos estudos
epidemiolgicos, as populaes expostas a um risco so comparadas s populaes
controladas, e as tentativas so feitas para quantificar as relaes entre os riscos e os
males. As abordagens de engenharia tentam avaliar as probabilidades de falhas nos
sistemas complexos mesmo onde h dados insuficientes no referido sistema como um
todo. As anlises da rvore de falhas ou da rvore de eventos so utilizadas, e as
probabilidades de falha de cada componente da rvore so avaliadas antes de todas
essas probabilidades serem sintetizadas.
As abordagens tcnicas, em geral, procuram prevenir os males fsicos, os
eventos comuns no tempo e no espao, e utiliza determinadas frequncias para
especificar as probabilidades. Elas so associadas viso de que as decises sobre os
riscos podem ser feitas com base em evidncias objetivas que podem ser tratadas
matematicamente para produzir um resultado numrico. Essa perspectiva tem sido
utilizada para avaliar no somente a quantidade de riscos, mas tambm sua
aceitabilidade social. Esta ltima aplicao, no entanto, tem sido muito criticada pelos
cientistas sociais no sentido de que o que as pessoas enxergam como indesejado
depende de seus valores e preferncias e que as estratgias tcnicas tendem a
desvalorizar objetivos como a igualdade, equidade, participao pblica e resilincia.
Os opositores tambem afirmam que essas apreciaes esto associadas a selecionar,
definir e estruturar o problema do risco e que isso influencia nas concluses
subsequentes. Assim, essas abordagens so vistas como potencialmente tendenciosas,
exigindo no apenas a existncia de dados, mas tambm uma crena na possibilidade de
anlise tcnica ao lidar com os riscos. Tais crticas erodiram no somente a ideia da
objetividade na avaliao do risco, mas tambm a presumida diferena entre as vises
de experts e de leigos sobre o risco os crticos das abordagens tcnicas asseguram que
tanto as avaliaes tcnicas quanto as leigas envolvem a interpretao, julgamento e
subjetividade humana. Isso, ns veremos abaixo, tem implicaes queles que procuram
legitimar diferentes abordagens regulatrias sobre o risco. No entanto, pode ser
argumentado que as avaliaes tecnicas tm um papel a cumprir, mas as suas
contribuies tm que ser vistas no contexto das suas inerentes limitaes.
A perspectiva econmica do risco transforma efeitos indesejveis em proveitos
subjetivos, para que comparaes entre diferentes riscos e benefcios possam ser feitas
utilizando a prevalncia da satisfao pessoal. Isso proporciona um meio de integrar a
anlise do risco nos processos de deciso em que vrios custos e benefcios so
avaliados em busca da alocao de recursos de um modo que maximize seu proveito
para a sociedade. Essa perspectiva tem se mostrado cada vez mais influente nos casos
da Corte com relao a pagamentos de compensao a vtimas expostas a riscos
involutrios.
As dificuldades centrais para a abordagem econmica so como os proveitos
subjetivos dos indivduos podem ser agregados; como os custos impostos s partes para
alm das transaes imediatas podem ser assumidos; como os riscos futuros so
contabilizados; como valores monetrios podem ser impostos nos riscos de perda de
sade ou de mortes; e como a maximizao utilitria de riqueza, ou a tica contratualista
podem ser justificadas. Dessa forma, a abordagem econmica anseia por srias questes
distributivas (especialmente com relao a partes terceiras), e torna contestveis as
suposies sobre a racionalidade das decises de mercado e a preocupao com relao
liberdade de escolha e qualidade da informao encontrada no mercado. dito que
ela envolve uma gama de julgamentos e suposies moldadas (como a natureza da
maximizao de proveitos) e altamente sujeita manipulao. Alm disso, ela tem
uma certa tendncia riqueza, j que todos os mtodos de impor um valor monetrio
vida (por exemplo, fazendo uma referncia disponibilidade para pagar, os clculos
do seguro e as custas judiciais) so, de alguma forma, baseados na condio da vtima e
no incentivo implcito de salvar as vidas dos indivduos ricos e impor riscos nos pobres.
A abordagem filosfica para a definio e a medio do risco foca na cognio
individual e questes sobre como as probabilidades so percebidas; como as
preferncias relacionadas aos riscos podem ser explicadas, e sobre como os contextos
moldam as estimativas e avaliaes dos riscos pelos indivduos. As percepes
individuais de risco so, assim, postas em primeiro plano para anlise. Assim, diversos
fatores tm sido considerados para colidir com as percepes da seriedade dos riscos.
Estes incluem:
O potencial catastrfico;
O grau de controle pessoal sobre o tamanho ou a probabilidade do risco;
A familiaridade com os riscos;
O grau de justia ao dividir os riscos e benefcios;
A visibilidade dos benefcios dos riscos tomados;
O potencial para impor a culpa nos criadores do risco;
O atraso na manifestao do dano;
A voluntariedade com a qual o risco realizado.

Essas abordagens sugerem que os individuos mostram tendncias nos seus


comportamentos quando deparados com diferentes riscos; por exemplo; os indivduos
manifestam medo, tm interesse (ou compreenso) limitado na linguagem das
probabilidades, mostram tanto averso ao risco quanto uma tendncia otimista em suas
escolhas, e de certa forma colocam uma nfase na confiana. Os indivduos, por
exemplo, so mais provveis de adquirir um seguro contra terremotos imediatamente
aps a ocorrncia de um, do que durante os perodos de desenvolvimento (onde a
probabilidade dessa grande surpresa de alguma forma mais alta); ou os motoristas
dirigem com mais precauo logo aps verem um acidente de carro. Em outras palavras,
os estudos de percepo do risco so interessados em procurar entender melhor as
tendncias individuais que explicam as respostas ao risco.
O risco, dentro dessa abordagem, visto como um conceito multidimensional
que no pode ser reduzido a mero produto de probabilidade e consequncias. dito que
tal foco no individuo, de qualquer forma, subestima a medida a qual as percepes so
afetadas por fatores sociais, institucionais e culturais e de grupos.
Os socilogos abordaram essa menor nfase atravs do reconhecimento dessas
relaes e instituies sociais como influncias percepo do risco e atravs da anlise
sobre como as formas de posicionamento e valorao moral afetam as respostas ao
risco. Eles tendem a enfatizar as limitaes das abordagens tcnicas e argumentar que o
conhecimento de experts no livre de valores, mas condicionado aos contextos
sociais. Eles enfatizaram que as atitudes pblicas perante o risco so afetadas por uma
ampla gama de variveis e que a tolerncia pblica ao risco uma questo poltica na
qual o grau de envolvimento pblico nos processos de administrao do risco podem
cumprir um importante papel. Os estudiosos de organizaes pontuam os particulares
processos feitos pelo homem que acentuam o risco dentro da configurao dos
processos de produo inter-organizacionais. Por exemplo, Diane Vaughan sugere que o
erro introduzido atravs de processos organizacionais que ela define como a
normalizao do desvio, em que pequenos desvios da norma que parecem no ter
maiores consequncias so tolerados e, com o tempo, se tornam aceitveis. Outros
tambm notaram que a falha inevitvel, e que os riscos associados a determinadas
tecnologias so inadministrveis. Certamente, os estudiosos dos riscos de segurana
apontam para os problemas identificados no relatrio da Comisso de 11/09, que citou
os problemas de coordenao organizacional e a a falha da imaginao como estando
entre as causas para o fracasso em identificar a potencial ameaa terrorista. dito que o
desafio desenvolver processos polticos que iro enfrentar esses problemas
relacionados aos novos riscos.
Os tericos culturais, por sua vez, afirmam que as posturas perante o risco
variam de acordo com as tendncias culturais posturas e crenas compartilhadas por
um grupo e que o risco um conceito plstico, no permitindo o desenvolvimento de
uma nica medida pelas quais diferentes tendenciais culturais perante o risco possam ser
comparadas. As quatro vises de mundo da teoria cultural (como notado no captulo 4)
tm diferentes perspectivas, e elas produzem suas prprias explicaes de variaes nas
percepes de risco individuais. Um trabalho perspicaz sobre as percepes do risco
receberam diversas respostas, mas, mais recentemente, os autores procuraram
desenvolver uma perspectiva de cognio cultural com relao ao risco e notaram que
os indivduos devem ser vistos como avaliadores culturais. As percepes de risco,
nessa abordagem, so um reflexo das avaliaes expressivas dos indivduos sobre as
atividades de risco. Tais diferenas, de acordo com essa viso, deveriam ser
reconhecidas atravs de um frum deliberativo, em vez de serem tratadas como mal
informadas e pedirem ajuda por meio das tomadas de deciso de experts.
Tais abordagens culturais do risco foram associadas a aspectos psicolgicos e
tratamentos sociolgicos no trabalho de "tericos da ampliao social" que
sugerem que os sinais relativos aos riscos so filtrados atravs de estaes de ampliao
social (por exemplo, grupos de cientistas, mdia, grupos de presso e polticos) e que
esta filtragem intensifica ou minimiza certos aspectos dos riscos. Em outras palavras, o
prprio risco atenuado ou intensificado atravs das interaes sociais que, em si, tm
grandes consequncias secundrias. Estas consequncias levam a novos efeitos de
ampliao ou atenuao. Assim, o risco, de acordo com essas anlises, uma
propriedade objetiva, mas tambm uma construo social. Essas consideraes
tambm se baseiam fortemente nessas descobertas que se concentraram nas percepes
individuais de risco, apontando para as diferentes tomadas de decises heursticas16 que
caracterizam a tomada de deciso humana (averso ao risco, inclinao ao otimismo,
medo, etc.). Da mesma forma, o enfrentamento advindo da interao entre o risco social
e as organizaes institucionais de risco quando estas aceitam lidar com os primeiros,
tambm apontou para os efeitos muitas vezes no intencionais das respostas
organizacionais. Outros cientistas sociais se concentraram na comunicao dos riscos e
trataram das formas como as mensagens sobre o risco so transmitidas; nas polticas de
transmisso dessa mensagem, e nos contextos institucional e cultural sobre os quais as
mensagens de risco so formuladas e transmitidas.
Para resumir, uma srie de abordagens diferentes para a definio e medio
de riscos podem ser tomadas. Estas mesmas diferenas levantam questes sobre as
respostas regulatrias aos riscos e as formas em que regimes de regulao de risco
podem ser justificados ou legitimados. Assim, provvel esperar que a alta confiana
nas abordagens tcnicas ao risco leve a uma nfase em deixar a regulao do risco para
os experts e estabelecer prioridades regulatrias com relao s avaliaes tcnicas. Em
contraste, uma forte convico de que os riscos so construdos socialmente pode ser
levada a sugerir que as prioridades e polticas regulatrias no podem ser deixadas de

16
cincia que tem por objeto a descoberta dos fatos
lado pelas avaliaes "objetivas" dos experts, mas devem emergir de processos de
debate e consulta, democraticamente legitimados.
Riscos: os desafios regulatrios
Uma srie de desafios centrais esto no cerne de qualquer deciso regulamentar
sobre o manejo do risco. O primeiro desafio a identificao dos riscos e as questes
sobre participao na tomada de decises. At certo ponto, tais questes so de natureza
tcnica e envolvem clculos sobre a probabilidade da ocorrncia de um evento e seu
impacto. No entanto, como inmeras abordagens consideradas sobre a perspectiva, a
identificao de risco tambm diz respeito aprovao pblica. Podem surgir problemas
de tenso entre as abordagens "tcnicas", "racionais", ou de "experts" e as percepes
do pblico. As prioridades que o pblico pode estabelecer tendero a parecer irracionais
aos experts, j que as percepes do risco pelos cidados sero distorcidas pela gama de
fatores mencionados acima (por exemplo, o grau de controle pessoal, familiaridade,
etc.), e no correspondero a nmeros com base nos produtos da probabilidade e na
magnitude dos danos. No somente os membros do pblico respondero
"irracionalmente" aos riscos, mas os processos democrticos podem ter um potencial
limitado para lidar com informaes sobre riscos. Surge, portanto, questes sobre o
papel do pblico na tomada de decises sobre riscos; sobre se (e como) as pessoas
devem ser informadas dos riscos que enfrentam; e os meios pelos quais as decises
relativas aos riscos podem ser legitimadas aos olhos do pblico. Uma vertente da
literatura do risco explora os modelos de tomada de deciso que visam reduzir os
conflitos sobre a avaliao dos riscos e se concentram no potencial dos processos
contraditrios, regras administrativas e reviso judicial para legitimar a regulao dos
riscos. Outras preocupaes gerais so a extenso e a qualidade das informaes
relativas aos riscos; os motivos pelos quais pode haver inadequaes na informao
quando as decises sobre os riscos so tomadas; e os custos dos riscos relacionados
informao. Uma viso explora as diferenas nas percepes pblicas e de experts sobre
o risco como elemento-chave no "crculo vicioso" dos fatores que diminuem a confiana
pblica sobre as instituies reguladoras, inibem uma regulao mais racional e
contribuem para a seleo aleatria de prioridades regulatrias, bem como as
inconsistncias da abordagem regulatria.
Um segundo desafio regulatrio se deve ser dada nfase na antecipao ou na
resilincia. A nfase das abordagens antecipativas na identificao dos riscos e a
minimizao da produo dos riscos. Uma estratgia baseada na resilincia, em
contraste, enfatiza a importncia de mitigar os efeitos dos perigos (como informar os
cidados sobre riscos e permitir que eles faam suas escolhas informadas) e assegurar
que os sistemas "se recuperem" dessa ruptura. O estgio em que a interveno deve
tomar lugar , portanto, um problema central. O gerenciamento dos riscos pode
envolver a adoo de estratgias para minimizar a produo de riscos ou pode estar
preocupado em mitigar os efeitos adversos dos perigos atravs da implementao de
medidas como: procedimentos de alerta, mecanismos de segurana e planos de
contingncia. Assim, uma distino deve ser estabelecida entre instrumentos ativos (que
procuram modificar a fonte do risco - por exemplo, dinamitando os riscos de avalanche)
e instrumentos passivos que diminuem os efeitos indesejveis (por exemplo, evacuando
populaes dentro da potencial ocorrncia da avalanche). Esta questo sobre se os
administradores e reguladores do risco devem antecipar e prevenir, ou devem promover
a resilincia e a capacidade de suportar danos, uma questo recorrente na literatura da
administrao dos riscos.
O debate sobre as estratgias antecipativas liga-se ao amplamente conhecido
"princpio da precauo". A idia bsica de "melhor prevenir do que remediar"
potencialmente incontroversa. Mais formalmente, o princpio da precauo sugere que,
nos casos em que se supe, mas no comprova, o risco de prejudicar o pblico ou o
meio ambiente, o nus da prova est no produtor do risco para provar a falta de
nocividade. O German Vorsorgeprinzip (princpio da precauo alemo), que mais tarde
foi incorporado no mbito da legislao da UE, representa esta abordagem, assim como
o princpio 15 do da Declarao do Rio de 1992, que sugeriu que os estados deveriam
aplicar o princpio da precauo para aplicar "medidas econmicas" a fim de lidar com
potenciais ameaas de danos irreversveis ou com a falta de evidncias cientficas. Da
mesma forma, a Comisso Europeia definiu a sua abordagem em relao ao princpio da
precauo em reas onde "as evidncias cientficas so insuficientes, inconclusivas ou
incertas" e onde as evidncias cientficas iniciais levantaram "motivos razoveis de
preocupao". Muita discusso sobre a aplicao do princpio da precauo se concentra
em torno da potencial irreversibilidade de determinadas inovaes que podem ser
adotadas.
Os opositores do princpio da precauo atacam seu potencial para serem
explorados por interesses polticos e econmicos. Em outras palavras, a contestao
de uma suposta falta de "certeza cientfica" utilizada por grupos poderosos para
moldar a regulao a seu favor, explorando medos e ansiedades populares.
Outros, como Wildavsky, apontam para os altos custos "oportunistas" que uma
estratgia de antecipao envolve: a busca, bem como o desenvolvimento, de solues
para todos os riscos cara e consome recursos. Da mesma forma, a proibio do
progresso ao proibir prticas ou produtos especficos visto por Wildavsky como
excessivamente restritivo - de fato, isso pode incentivar a aceitao
de maiores riscos atravs da restrio do consumo de produtos ou substncias
que foram adotados antes da aprovao das normas de segurana do princpio da
precauo. Os crticos, portanto, sugerem que os defensores do princpio da precauo
erroneamente acreditam que a opo padro (ou seja, "no fazer nada") , em si mesma,
"sem risco". Em contraste, Wildavsky argumenta a favor de uma estratgia baseada na
resilincia que enfatiza a importncia de os sistemas serem capazes de se recuperarem e
se "retomarem", enfatizando processos como os de "tentativa e erro". O principal
elemento de conteno neste debate geralmente, em certo grau, sobre os opositores do
princpio da precauo que se opem metodologia no estabelecida e uma definio
"forte" do princpio (que seria definido como proibies automticas). Uma definio
"mais fraca" permitiria, em vez de exigir, a aplicao do princpio da precauo nos
casos de dvida.
Uma questo regulatria fundamental , portanto, se os reguladores devem pecar
pela rejeio de uma hiptese real e, assim, sub-regular potencialmente um risco, ou se
a regulao deve ser tender a aceitar hipteses falsas e, portanto, potencializar a "super"
regulao. Isso significa que as decises devem ser tomadas quanto aos tipos de riscos
que devem ser tratados como excepcionais, se no deve haver mais reviso a respeito do
princpio geral de que pessoas e produtos devem ser considerados inocentes, em vez de
ser culpado at que seja provado inocente.
Um outro desafio fundamental na regulao do risco envolve o uso de
instrumentos regulatrios como formas de abordar as questes abordadasnos debates
acima. Para alguns, a prtica de usar a anlise do custo-benefcio e outros tipos de
avaliaes de risco tem o potencial de "racionalizar" os debates, oferecendo
estruturas e informaes adicionais. Outros argumentam o caso com relao a um
excesso de confiana em mtodos quantitativos. Eles criticam a potencial
suscetibilidade dos instrumentos quantitativos de avaliao do risco a problemas de
valor, dados qualitativos, dificuldades administrativas, equidade, aceitao pblica,
falta de um nico quadro de deciso de risco, e eficcia. Esses crticos sugerem que
procedimentos para trazer diferentes pontos de vista oferecem um maior potencial
de informar e progredir os debates sobre a regulao dos riscos. Em algum lugar no
meio de tais debates, esto aqueles que argumentam o caso de avaliaes "esclarecidas"
onde instrumentos como as anlises de custo-benefcio so utilizados para esclarecer
debates pblicos sobre a regulao dos riscos
Outra preocupao importante o design das instituies e das tcnicas para
administrar os riscos. Associada a isso, est questo fundamental de quando os riscos
devem ser vistos como assuntos de interesse pblico, em vez de serem deixados para
manipulao privada. As questes consideradas na literatura incluem o papel dos
mecanismos assecuratrios ao moldar os riscos e como essa segurana interage com os
estruturas legais e regulatrias relevantes para a tomada de riscos. Determinados
interesses so os efeitos do seguro sobre os incentivos criados pelas regras de
responsabilidade e os problemas de risco moral e seleo adversa dentro do mecanismo
assecuratrio. Quando a regulao dos riscos vista principalmente como uma questo
para as organizaes privadas (como em um sistema de auto-regulao forada), isso
levanta questes sobre os tipos de obrigao que os reguladores impem a organizaes
privadas. Na verdade, como a literatura sobre as organizaes de alta confiabilidade
sugere, so necessrias estratgias regulatrias que forneam incentivos organizacionais
para colocar os recursos em uma cultura organizacional intolerante a erros e "atenciosa"
que reduza o potencial de desastres causados pelo homem. Essas organizaes exigem a
capacidade e os recursos para permitir meios secundrios, caso os sistemas primrios
falhem. No entanto, os estudos de tecnologias e organizaes sugerem que a
redundncia pode tornar-se uma fonte de risco e falha, pois adiciona outra camada de
complexidade para processos que j so altamente complexos.
Uma outra questo de tcnica se a administrao de riscos ou a regulao
devem ser "culpadas" - com alocao precisa de responsabilidade e os incentivos
resultantes para cuidar - ou se um foco maior deve ser colocado no design coletivo ou
corporativo, em vez da culpa individual. Na verdade, pode-se argumentar que uma
configurao institucional "sem culpa" provavelmente encorajar a aprendizagem e
abertura sobre os problemas no tratamento de atividades de risco. Isso contrasta com o
potencial para um comportamento averso a risco e jogos, se no uma manipulao no
caso de sistemas que colocam uma grande nfase em colocar a "culpa" e a
responsabilidade em qualquer indivduo ou organizao em particular.
Uma quarta questo se uma base de conhecimento pode ser gerada que seja adequada
para buscar projetos institucionais efetivos para o gerenciamento de riscos. Por um lado,
afirma-se que princpios sobre o bom design institucional podem ser definidos, mas, por
outro lado, os cticos apontam para as limitaes atuais do conhecimento sobre o
tratamento de riscos nas organizaes. Uma quinta questo diz respeito medida as
quais as redues nos riscos devem fazer um "trade-off" com outros objetivos bsicos
ou redues alternativas de risco. Alguns comentaristas, no entanto, contestam a viso
de que os trade-off sempre precisam ser feitos e apontam para casos em que as aes
concebidos para reduzir os riscos tm efeitos positivos, e no negativos, sobre tais
questes como a produtividade e a eficincia.
A questo final a ser notada retorna ao tema da aceitabilidade democrtica e diz
respeito ao grau de participao nas decises de administrao do risco que
apropriada. Uma abordagem enfatiza a necessidade de um amplo acesso aos processos
de administrao dos riscos e, portanto, responsabilizao. Alm disso, argumenta-se
que, onde a evidncia cientfica sobre os riscos no conclusiva, existe um caso
especialmente forte para incorporar uma "comunidade de pares ampliada" de experts em
decises de administrao dos riscos. A viso alternativa, no entanto, duvida dos
benefcios da ampla participao, enfatiza os perigos de dar peso aos "medos pblicos
infundados" e defende decises racionais de pequenos grupos de experts bem
informados.
Em resumo, enxergar a regulao em termos de riscos destaca uma srie de
desafios que enfrentam os reguladores. As posies tomadas em relao s questes
discutidas acima, muitas vezes, ligam-se questo da confiana na previso e
quantificao dos riscos de forma acordada. Uma forte confiana nessas frentes tendem
a favorecer as aes antecipadas e a especificao dos resultados; a baixa confiana
tender a favorecer a nfase na resilincia, na especificao de
processos e nos debates qualitativos sobre as incertezas.

Solues para a regulao do risco


claro desde o incio que regulao do risco enfrenta problemas difceis na
busca legitimao, no apenas por causa de divergncias entre as percepes de risco
de leigos e experts. O que, ento, pode ser feito para melhorar a fora dos argumentos
de legitimao? Esta seo analisa quatro tipos de resposta. A primeira baseada
principalmente em uma lgica de expertise e a segunda, nas lgicas de
responsabilizao e do devido processo.
Stephen Breyer exemplifica a primeira abordagem em seu livro Breaking the
Vicious Circle: Towars Effective Risk Regulation. Para Breyer, a regulao de
pequenos, mas significativos riscos para a sade est atormentada por trs srios
problemas: viso de tnel - onde h excesso de regulao ao ponto que ela provoca
mais mal do que bem; Seleo aleatria da agenda - onde as prioridades regulatrias so
conduzidas por questes que atinjam a ateno do pblico e no por razes avaliaes
racionais de riscos; e inconsistncia; onde as agncias utilizam mtodos diferentes para
calcular os efeitos da regulao e os valores que os reguladores implicitamente anexam
economia de uma vida estatstica variam muito de um programa (ou agncia) pra
outro.
As causas desses problemas uma trplice e constitui um "crculo vicioso" que
diminui a confiana nas instituies reguladoras e cada vez mais inibe uma regulao
mais racional. As causas so: percepes pblicas - na qual a avaliao pblica dos
problemas de risco difere radicalmente de qualquer consenso de experts no campo e no
reflete um conjunto racional de prioridades; ao e reao regulares - uma tendncia
para responder aos riscos com instrues estatutrias detalhadas que a experincia
posterior mostra ser inapropriada; e incertezas no processo de regulao tcnica - as
limitaes de conhecimento, dados e poder preditivo que afetam os processos
regulatrios.
A soluo de Breyer envolve mudanas institucionais que refletem a viso de
que um "Processo regulatrio despolitizado pode produzir melhores resultados" .Sua
sugesto tem duas partes: primeiro, que uma nova carreira seja estabelecida para
fornecer um grupo de funcionrios pblicos com experincia em trabalhar em agencias
de sade e meio ambiente, ciom o Congresso e com o escritrio de gesto e oramento;
segundo, que um grupo administrativo pequeno e centralizado seja formado a partir de
funcionrios pblicos com a misso de produzir um programa de risco coerente e um
conjunto de prioridades racionais que abranjam programas de regulao de riscos. O
grupo teria jurisdio sobre diferentes agncias e teria um
grau de isolamento poltico para permitir suportar vrias presses polticas.
Teria prestgio, autoridade e experincia, e racionalizaria em todo o governo. Sua
autoridade fluir de seus resultados; na medida em que uma soluo sistemtica produz
resultados tecnicamente melhores, a deciso torna-se um pouco mais legtima.
A dificuldade com a proposta de Breyer que isso envolve muita nfase na
legitimao atravs da experincia em detrimento da legitimao atravs da nfase
sobre a formulao de polticas, responsabilizap e devido processo emocrticos, na
forma de participao. Breyer sugere que as propostas, os planos e os resultados do
grupo estariam abertamente disponveis para comentrios e crticas, mas na verdade o
que proposto um nvel de isolamento da poltica, que permitir que as decises
"racionais" dos experts estabeleam prioridades para a regulao dos riscos, em vez das
percepes e desejos pblicos. Isso pressupe um grau considervel de que a
priorizao de risco pode ser tratada tecnicamente como um mero produto de
probabilidade e extenso do dano. Conforme j observado, no entanto, pode-se esperar
que diversos comentaristas contestem fortemente que os experts no so mais
"racionais" do que leigos, que na "sociedade de risco", os cientistas e experts criam
tantas tantas incertezas quanto dissipam, e que as prioridades do risco so questes
perceptivas, distributivas e polticas que devem ser negociadas atravs da trocas de
pontos de vista, em vez de serem estabelecidas de pronto por experts fazendo
julgamentos de valor escondidos. Pode, alm disso, ser contestado que o esforo por
uma maior racionalidade sob a forma de uma maior preciso cientfica em relao aos
riscos pode, at certo ponto, envolver custos, atrasos, desafios legais e a criao de
novas incertezas que so socialmente indesejveis - que isso pode produzir uma
tendncia tanto para sub-regular quanto para introduzir erros nos processos regulatrios.
O valor de uma anlise de risco mais detalhada pode, assim, depender de apreciaes
normativas a respeito da escolha sobre os usos que se pode fazer de tal informao.
Uma abordagem contrastante com a de Breyer oferecida por Shrader-Frechette,
que aponta para certos pontos fortes das anlises risco-custo-benefcio (RCBA) -,
principalmente sua natureza sistemtica, clareza em relao aos custos sociais e
superioridade com relao a modos arbitrrios, intuitivos e especializados de tomada de
deciso. Frechette, no entanto, procura remediar alguns dos pontos fracos do RCBA
pela aplicao do "proceduralismo cientfico". Este processo procura melhorar o RCBA
por trs dispositivos. A primeira delas a ponderao tica. Isso envolve a imposio de
um peso negativo imposio de certos riscos particularmente indesejveis, e previsto
que o pblico ou seus representantes possam estar envolvidos ao decidir qual esquema
de ponderao melhor representa seus valores. A ideia central que as consideraes
ticas, em vez do prprio RCBA, deveriam reger prioridades.
O segundo dispositivo o uso de anlises e avaliaes alternativas de risco.
Vrias anlises de risco podem ser encomendadas ou permitidas em relao a um nico
problema de risco e isso, sugere-se, revelar informaes e pressupostos
mais claramente do que possvel com uma nica anlise. Tambm permitir aos
cidados, como oposio aos especialistas, ter um papel maior na determinao das
escolhas de risco - ir levar os formuladores de polticas a basear-se em mtodos
procedimentais e democrticos de avaliao e administrao de riscos, em vez de
mtodos meramente cientficos Finalmente, as opinies de experts pontuais podem ser
usadas para dar nfase nos processos de formulao de polticas para as previses de
experts cujas estimativas de risco tenham sido vindicadas pelo sucesso preditivo
passado- um processo que acompanhe a ausncia de qualquer modo objetivo
incontroverso de calcular os riscos na medida em que oferece um sistema de
verificao.
O "procedimento processual cientfico" rejeita qualquer pressuposio de que os
riscos podem ser estimados de forma livre de valor. Afirma a necessidade de
democratizar o RCBA e enfatiza o valor de abordagens abertas e pluralistas em
realidades reveladoras. A tcnica, conforme estabelecida por Shrader-Frechette, deixa
uma srie de problemas no resolvidos, seja, por exemplo, os procedimentos de
ponderao simplificam demais consideraes ticas; se a participao democrtica
melhor atendida atravs da sua separao com o RCBA do que pela ponderao; como
os processos de ponderao podem ser combinados com o RCBA; se a formulao de
polticas no mundo real permite o uso de RCBAs alternativos e mltiplos (e se isto
levar a uma confuso); e a medida na qual a expertise em uma rea de anlise de risco
pode ser transportada para outras reas. O que digno de nota para nossos propsitos,
no entanto, a rota proposta para a legitimao e a insistncia de que as anlises de
risco devem ser conduzidas dentro de estruturas de maior participao e
responsabilidade - Isso contrasta bastante com a nfase de Breyer na expertise.
Outras consideraes enfatizam uma variedade de aspectos. Para alguns, a
administrao do risco deve ser tratada como um problema assecuratrio. A soluo
reguladora chave, portanto, reduzir a distoro de preos no mercado e, portanto,
deixar os indivduos enfrentarem os "verdadeiros" custos de suas aes. Por exemplo, os
consumidores vo pensar de forma diferente sobre a compra de casas em plancies de
inundao se eles enfrentarem os custos "reais" de assegurar suas propriedades contra
inundaes. Em outras palavras, como no caso da quebra na produo agrcola, os
indivduos devem estar expostos aos custos de suas escolhas. Em contraste com tais
entendimentos individualistas de solues para a administrao dos riscos, outros
continuam a enfatizar a importncia de melhorar a redundncia e a resilincia de
organizaes privadas, apontando para a literatura das organizaes de alta
confiabilidade, como observado anteriormente. No entanto, como observado, a
redundncia dispendiosa e pode ser uma causa de falha e risco em si mesma. Na
verdade, pode ser verdade que as receitas para alta confiabilidade (redundncia,
feedback constante, e uma dedicao segurana) so mais aplicveis para algumas
organizaes e campos organizacionais do que para outros.

Concluses
Concentrar-se nas incertezas envolvidas na regulao dos riscos serve para destacar um
nmero de questes fundamentais, que vo desde a definio e identificao dos riscos,
debates crticos sobre os princpios inerentes a qualquer atividade reguladora, a questes
fundamentais sobre os institutos apropriados para a regulao dos riscos.
As questes surgem relacionadas percepo do risco, a definio e classificao dos
riscos e a construo de "problemas do risco". Preocupaes particulares no controle
dos riscos referem-se a divergncias nas abordagens leigas e de experts; ao uso das
informaes sobre a regulao das incertezas; e a susceptibilidade dos regimes de
controle do risco a mecanismos democrticos e participativos. Como foi visto ao
discutir as propostas de Breyer e Shrader-Frechette, abordagens muito diferentes para a
regulao do risco "racional" podem ser tomadas e o papel da racionalidade no controle
do risco , por si s, contencioso. Inerente a qualquer discusso sobre a regulao do
risco, a natureza dual do risco na regulao - por um lado, a regulao dos riscos diz
respeito ao risco "objetivo" de as coisas darem errado, muitas vezes com conseqncias
trgicas. Por outro lado, trata-se de lidar com as consequncias individuais e sociais e
com imaginao dos riscos. De fato, a forma como as organizaes procuram regular os
riscos tambm reflete sobre culturas organizacionais e nveis de confiana entre
diferentes sistemas. Como resultado, a forma como o risco percebido e quais so as
solues regulatrias propostas so fundamentalmente moldadas por vises mundiais
subjacentes e entendimentos das relaes de causa- efeito. A regulao dos riscos
tambm levanta a questo de saber se alguns tipos de riscos devem ser tratados de forma
diferente dos outros. Posner, por exemplo, sugere que certos riscos catastrficos
precisam de solues antecipativas porque seu impacto representaria a erradicao da
humanidade, apesar da baixa probabilidade de ocorrer tais eventos. Ele tambm pede
uma transformao fundamental da educao (legal) - com uma nfase muito mais forte
na cincia e nos entendimentos das probabilidades para aumentar a capacidade dos
sistemas jurdicos e polticos de lidar com os riscos.
Ver regulamentao em termos de riscos, adiciona novas dimenses nossa
compreenso sobre a regulao. Isso levanta novas questes sobre as percepes
das prioridades regulatrias, da construo e desenvolvimento de agendas e da
legitimao da regulao e das avaliaes regulatrias.
Avaliar a pluralidade de perspectivas tericas que oferecem modelos de regulao do
risco, de que forma os riscos esto sendo processas e como os riscos devem ser
regulados sugere que qualquer tentativa de regular os riscos deve envolver a
pluralizao de perspectivas analticas, em vez de depender de qualquer dispositivo
analtico nico.