Você está na página 1de 206

NOS CONFINS

Antropologia jurdica da modernidade


Norbert Rouland

Traduo
MARIA ERMANTINA DE ALMEIDA PRADO GALVO

Martins Fontes
So Paulo 2008

A Franois e Gauthier,
meus filhos.
ES/T objYj foi yiiWcndn origimliiientL' cm francs rcm v titulo
AUX CONFINS DU DRO1T por Orf/fc Jacob, Paris.
Copyright 2003, Livraria Martins Fontes Editora Uda,,
S/fo Panlo, para a presente edifio.

l' edio 2003


2 edio 200S

Traduo
MARIA ERMANTMA DE ALMEIDA PRADO GALVAO

Acompanhamento editorial
Luziu Aparecida dos Sn n l os
Revises grficas
Lettcia Braun
Helena Giiiinarfes Biejiconr/
Dinttrte Zorzanelli a Silva
Produo grfica
Geraldo Ahvs
Paginao/Fololitos
Sturfio 3 Desemolmmenlo Editorial

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIF)


(Cantara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Rouland, Norbert
Nos confins do direito: antropologia jurdica da moderni-
dade / Norbert Rouland ; traduo Maria Ermantlna de
Almeida Prado GalvSo. - 2" ed. - So Paulo: Martins Fontes,
2008. - (ColeSo Justia e direito)

Titulo original: Aux confins du droit


Bibliografia
ISBN 978-85-336-2410-8

1. Antropologia jurdica 2. Direito - Histria 3. Direito e


antropologia 4. Etnologia jurdica 1. Ttulo. II. Srie.

08-00964 CDD-340.12
ndices para catlogo sistemtico:
1. Antropologia jurdica: Direito 340.12

Torfos os direitos desta edio reservados


Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325-000 Si5o Paulo SP Brasil
Tel. (11) 3241.3677 Fax (11) 3105.6993
e-mail: info@martmsfonteseditorn.com.br http://vninti.martmsfonteseditora.cotn.br

l-
'i
Suinano

l. As brumas do direito l
Hiperbreo - Um direito muito cinzento - Flexvel di-
reito - Volta s fontes - Uma expectativa de direito.
II. O direito tem histrias 31
O muro da escrita - A aurora do direito - A dinmica
neoltica - A intensificao do direito - Os filhos de
Abrao e o direito - O nascimento da antropologia jur-
dica - A frica negra e a pluralidade do direito - A tra-
dio chinesa e a supresso do direito - Para que serve
a antropologia jurdica?
III. O Estado, a violncia e o direito 95
O Estado pacificador? -A vingana e o Estado -A vingan-
a "selvagem", um fenmeno moderno? - O espartilho do
direito vingana - Nas razes da vingana e da violncia -
O tempo dos mediadores - As "soft justices" nos Estados
Unidos - A ordem negociada na Frana - Os riscos das
justias alternativas - Nosso direito ser tradicional?
IV. O direito no plural 155
Rumo s galxias jurdicas - A paixo pelas leis - O Es-
tado, instituidor do social - A sociedade civil a desco-
berto - O Estado de direito e o direito do Estado - Vol-
ta definio do direito - Uma breve histria do plura-
lismo jurdico - Os direitos ocultos - A dinmica dos
direitos oficiais e dos direitos ocultos - Dois casos de
pluralismo jurdico: a exciso e o vu islmico - A opi-
nio pblica e os intelectuais influentes diante do plu-
ralismo - Verdadeiros e falsos problemas do pluralismo
- Antropologia poltica do Estado.
Captulo I
As brumas do direito
V. Direito e valores 223
Os antroplogos sob vigilncia - Os juristas e as virgens O legislador no deve perder de vista que as leis so feitas
estreis - O "todo econmico" - O desenvolvimento, para os homens, e no os homens para as leis; que devem ser
urna noo etnocentrista? - Um desenvolvimento plu- adaptadas ao carter, aos hbitos, situao do povo para o qual
ralista - A catedral e as leis-fetiches - O setor jurdico so feitas; que cumpre ser sbrio de novidades em matria de le-
informal - Direito fantasma e maleabilidade do direito - gislao, porque, se possvel, numa instituio nova, calcular as
Os direitos do homem: um cavalo de Tria? - O direito vantagens que a teoria nos oferece, no o conhecer todos os in-
de resposta das culturas no ocidentais - A frica: in- convenientes que apenas a prtica pode descobrir.
ferno dos direitos do homem? -A sia: a civilizao sem PORTAUS, Discours prliminaire prononc lors de Ia
os direitos do homem? - A ndia: direitos do homem ou prsentation du projet du Code Civil, ano XI.
do Universo? - O Isl contra os direitos do homem? - O
arquiplago planetrio - Uma pesquisa transcultural dos
direitos do homem - O sculo das minorias: aberturas Hiperbro
- A avalancha das minorias: alguns pontos de refern-
cia - A Repblica contra as minorias: dos mitos s reali- O bimotor roava as nuvens, levado pelo invisvel rodo-
dades - Rumo ao reconhecimento de direitos coletivos.
pio de suas hlices. Eu estava voando para a Amrica. Ne-
VI. Direito, natureza e sobrenatureza 319 nhuma saudade dos acontecimentos da primavera daquele
As sociedades tradicionais e a humanizao da nature- ano de 1968 morava em mim; nada tendo compreendido
za - A ruptura da aliana - Com o risco de nos perder - dele, no concebera nenhuma esperana. Tinha 20 anos e
A nova aliana - O homem e o oceano das coisas - O di- era universitrio.
reito ser deste mundo? - O direito divino - As provas O voo j durava vrias horas. A Amrica estava se apro-
sobrenaturais - Os tribunais do invisvel - O Ociden-
ximando, e eu acreditava am-la. A do Empire State Building
te tambm - O direito rfo - O direito e as cincias
ocultas - O direito e o nada. e da Coca-Cola, da abundncia e da liberdade, da embria-
guez da primeira grande viagem, O Bem estava no Oeste, o
Concluso: A tumba deKelsen 403 Mau no Leste, haviam-me ensinado. No me incomodava
em nada acreditar nisso. Mais ao sul, o tempo se acalma-
va em continentes manchados de desertos, a cujo redor
viviam, dispersos, povos miserveis, numa eterna infncia
da humanidade. Todo o resto era apenas palavras ocas.
O avio estremeceu ao entrar nas turbulncias. Instinti-
vamente, lancei um olhar pela janela. Nesse instante, o cu
abriu-se. Sob a fratura das nuvens formaram-se as imagens
que deviam mudar toda a minha vida.
Estvamos voando acima de galxias. As correntes orna-
vam com bordados de icebergs o azul duro do mar. Seu n-
car gelado debruava a proa dos fiordes. Depois juntavam-se
em amontoados luminosos cujos braos espiralados os car-
regavam para a longa viagem que os suprimiria.
NOS CONFINS DO DIREITO
AS BRUMAS DO DIREITO
O avio perdeu altitude para escapar das turbulncias
que o maltratavam. As nuvens haviam desaparecido. Mar- so direito iniciando-se no das sociedades tradicionais: essa
gens orgulhosas, com picos nevados, emergiram dos lon- a aposta que me anima ainda hoje e me arrasta aos confins
ges do mar. Rebentando nas paredes de rochas cinzentas, a do direito.
longa espiral das geleiras se desprendia e semeava de estre- Uma cincia pode ajudar todos os que so atrados por
las o cu marinho. Durante alguns minutos, conheci a eter- essa viagem: a antropologia jurdica. Objeto e meio deste livro,
nidade: o deserto acabava de apoderar-se de mim. ela ambiciona estudar os sistemas jurdicos gerados pelas so-
O piloto o apagou com um nico movimento de asa, ciedades humanas, sem exclusividade. Postula que qualquer
tomando o rumo do sul. O hiperbreo retornava ao seu mis- sociedade conhece o direito, mesmo que varie o contedo dele,
trio, dando lugar monotonia das ondas. O mapa ensi- e que cada uma delas no concede a mesma importncia re-
nou-me mais tarde que havamos sobrevoado a ponta sul gulao jurdica. Mas todos ns nascemos em algum lugar: o
da Groenlndia: uma grande ilha esmagada por uma gigan- porto de onde partimos, para a ele voltar, mudados. Da as in-
tesca geleira. Homens viviam ali muito antes que os cavalos dagaes desta obra sobre o direito positivo, aquele atualmen-
de Cortez abrissem o caminho aos soldados couraados do te vigente na Frana. Ele est, pensa-se, encerrado nos cdi-
Antigo Mundo. Vagas lembranas de escola: cumpria apren- gos. O aspecto deles conhecido, o contedo muito menos.
der tudo e voltar, sobretudo voltar para essas terras subtra- Como vender os cdigos? Os encartes publicitrios apa-
das depressa demais. Mas eu prosseguia meu curso de di- rentam a sobriedade. Sob um Cdigo Civil, estas poucas pa-
reito, e nada me preparara para uma vida de explorador. lavras, "o direito de saber". Pois o direito gosta, para o profa-
Temia que o direito me entediasse. H roupas mais no, de omar-se de certeza: um tom dubidativo no de bom-
atraentes que o traje do magistrado, e os cdigos de proces- tom em seus enunciados. Mas o jurista sabe bem que no
so no figuram entre os livros interrogados pelas buscas ado- nada disso. Se quiser embara-lo, peca-lhe para definir o
lescentes. O direito quase no suscita vocaes. Mas certos direito. Um de nossos grandes mestres, o decano G. Vedei,
professores iluminam sua matria. Encontrei um deles e optei confessava recentemente: "Faz semanas e at meses que
pela historia do direito, sem compreender realmente que j, eu 'gramo' laboriosamente sobre a questo, contudo apa-
deixando minha poca, escolhia a viagem. Larguei assim os rentemente to inocente [...]'O que o direito?' Esse estado,
cargos de oficiais ministeriais que meus pais ocupavam. Sem j pouco glorioso, agrava-se com um sentimento de vergonha.
ruptura nem revolta: eles no estavam em meu temperamen- Ouvi minha primeira aula de direito faz mais de sessenta anos;
to. Mas sem esperana de volta para esses empregos, que dei meu primeiro curso em ctedra l se vo mais de cinquen-
no me convinham. Viajava, portanto, na histria de nosso ta; no parei de exercer ofcio de jurista alternada ou simulta-
direito, mas tambm nos livros de etnologia: como no con- neamente como advogado, como professor, como autor, como
jugar os homens com as paisagens entrevistas? Abriam-se consultor e mesmo como juiz. E eis-me desconcertado co-
outros horizontes. Os da Groenlndia, em cuja terra pisei al- mo um estudante de primeiro ano entregando uma cpia em
guns anos mais tarde, antes de me voltar para o rtico cana- branco, por no ter conseguido reunir migalhas de resposta
dense. Mas tambm para o seio do prprio direito. Apren- que faam escapar do zero."1
di arelativizaro nosso prprio direito, suas certezas e suas Aos professores, sabido, falta bom senso. melhor
desordens. Em geometria no espao, a linha reta no o interrogar um passante. Infelizmente, eis que ele se mete a
caminho mais curto entre dois pontos. Em geral devemos
entregar-nos curva do desvio. Melhor compreender nos-
1. G. Vedei, Indfinissable mais prsent, Droits, 11,1990, 67.
4 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS DO DIREITO J

lhe falar, de cambulhada, dos tribunais e de seus erros, da- papel organizador e preventivo, compartilhando nisso com
queles que sempre escapam deles, mas tambm da espe- a viso das categorias sociais mais abastadas. Isso conforta
rana dos direitos do homem e da vitria dos Estados de em suas nostalgias os partidrios de uma idade de ouro que
direito sobre a opresso. Quanto aos profissionais do direito, associa o remado das mulheres, a ausncia do direito e a
nosso Cndido os descreve maneira de Balzac: sonolen- abundncia relativa daqueles que renunciaram sujeio
tos em escrivaninhas que o menor banqueiro no aceitaria, produtiva. Mas essa idade j no existe, e vivemos em s-
usando uma linguagem hermtica e s vezes gananciosos. culos de ferro. O direito dever nos fechar mais nela, ou
Quadro passadista. No futuro, no sero os escritrios ameri- libertar-nos?
canos com ar-condicionado, aparelhados com todos os aper- O poeta Ovdio e Lnin esto de acordo em denunci-
feioamentos informticos, que empregam oitocentos lawyers lo. Para o primeiro, a idade do ouro do passado ignorava o
de grande desempenho, que trabalham s vezes cem horas direito, os tribunais e a represso; ento tudo se acertava
por semana... e to estressados que a profisso conta com duas com a prtica espontnea da virtude e da boa-f. O segun-
vezes mais alcolicos que a mdia nacional2? Para alvio de- do pe no futuro da sociedade comunista essa idade idlica
les, quase no ficam desempregados. Nos Estados Unidos, os em que "... os homens se habituaro gradualmente a respei-
consumidores j no hesitam em atacar os produtores, mes- tar as regras elementares da vida em sociedade [...] a respeit-
las sem violncia, sem coero, sem submisso..." A tese de
mo quando o dano deveu-se a um mau uso manifesto do pro-
Ovdio, veremos, no muito confirmada pelos ensinamen-
duto (por exemplo, o fato de apoiar uma escada metlica so- tos da arqueologia: o direito uma inveno antiqussima.
bre uma rede eltrica); os doentes citam sem hesitar seus m- Quanto a Lnin, os acontecimentos recentes deixam ctico
dicos diante dos tribunais. Hipertrofia dos litgios, inflao sobre o valor proftico de suas palavras. Nossos contempo-
dos advogados: h l para 355 americanos. Entende-se que a rneos vero o direito sob cores mais atraentes?
alta tecnologia inerve esse mercado judicirio.
Portanto, vises contraditrias. Por um tempo poupa-
dos pelos divrcios, brigas de herana e outras bancarrotas, Um direito muito cinzento
os jovens teriam as ideias mais claras? Uma sondagem de
opinio recente, efetuada na Frana em 1987 sobre os ado- A severidade e a ameaa, o tdio muitas vezes, e a in-
lescentes de 11 a 18 anos3, traz uma resposta. Negativa. A felicidade s vezes. No associamos esses termos quando
maioria (40%) pensa que o direito repousa na ameaa de pensamos no direito sem refletir muito nele? O direito do
punio; outros (30%) na educao, seguidos de perto pe- cotidiano se presta facilmente a isso. O Cdigo de Trnsito
los 27% - os menos numerosos - que ligam o direito ao que nos confronta com mais frequncia com o universo
justo. O sexo e a posio social sugerem, contudo, algumas do direito4. Ordens, proibies e ameaas dominam nele. As
distines. Os rapazes so apegados ao aspecto repressi- placas de trnsito so signos jurdicos que balizam nossos
vo do direito, ao passo que as moas percebem melhor seu itinerrios dirios, e as que ordenam prevalecem sobre as
que aconselham. E o que dizer do direito de transitar num
veculo? A obteno da carta de motorista um de nossos
2. Cf. J. S. Stehli, tats-Unis-Stress: ls avocats lchent l barreau, L
Point, 918, abr. 1990,138.
3. Cf. C. Kourilsky, Que represente l droit pour ls 11-18 ans?, L Cour- 4. Cf. J. P. Gridel, L signe et l droit, Paris, LGDJ, 1979; N. Rouland,
rier du CNRS: Ls, Sciences du Droit, 75,1990, 61. Anthropologiejurdique, Paris, PUF, 1988,139-41.
6 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS DO DIREITO

modernos ritos de iniciao vida adulta. Outros avisos do Mas tambm o vermelho, a cor de que gosta o poder (pen-
direito, nos quais aparecem mais nitidamente o Estado e seu semos nos prpuras imperial e cardinalcio, nos diversos ta-
poder tutelar, os formulrios de Seguridade Social, os da petes vermelhos): os magistrados das altas jurisdies se
URSSAF (Union de Recouvrement de Cotisations de Securi- revestem dele; ele colore a capa da maior parte dos cdigos
t Sociale et d'Allocations Familiales) e os formulrios de im- franceses; deu seu nome aos sinais de trnsito que prescre-
postos. Quer por intermdio deles demos ou recebamos, a vem parar. Ora, a histria das cores mostra que o vermelho
exigncia de formas e o hermetismo da linguagem nos de- foi a utilizada mais antigamente pelos homens. J nossos
sanimam tanto quanto nos coagem. ancestrais do paleoltico salpicavam de ocre os cadveres de
Um direito que comanda e reprime. Como espantar-se seus defuntos. Vermelho, cor do sangue, ou seja, da vida, ao
de que seja associado ideia de processo? Para o passante de mesmo tempo que das grandes fontes luminosas: o sol da
h pouco, que provavelmente jamais entrou numa sala de aurora e o fogo do poente. Cor suprema, em geral smbolo do
audincias, o direito se confunde com os tribunais e os ad- combate, evoca tambm a ameaa da pena, que pode supri-
vogados. As jurisdies visadas so as da ordem repressiva: mir a vida. O direito se impe at nossa retina.
A causa parece, pois, entendida: o direito na melhor hi-
a justia o penal. grande advogado s poderia sustentar
ptese um mal necessrio. E, no entanto... A realidade des-
uma causa no tribunal do jri. Rasga-se com menos facilida-
de uma vida do que uma letra de cmbio, e no ser ama- mente essa viso.
nh que o juiz cvel arrebatar do juiz criminal seu lugar na
mdia. Quanto ao magistrado, por demais laxista, no convi-
ria cingi-lo, para as infraes particularmente graves, ao siste- Flexvel direito
ma das penas fixas? A, tambm, os Estados Unidos mostram
Assim como a sade no se define pela doena, o
o caminho. As mandatory sentences impem ao juiz penas m-
to no se reduz, ao contencioso. Vivemos a maioria das re-
nimas irredutveis, notadamente em questo de drogas5. Aca-
laes pessoais e sociais s quais o direito d uma estrutura
baram-se circunstncias atenuantes, h somente agravantes,
sem necessitar recorrer aos tribunais. A maioria dos desa-
e uma severa tarefa penal. Cinco anos para cinco gramas de cordos conjugais ou das brigas de vizinhana se extingue
crack ou quinhentos gramas de cocana ou cem quilos de ma- bem antes que o juiz seja solicitado a solucion-los; a maior
conha ou um grama de LSD; dez anos no mnimo quando parte dos contratos normalmente executada pelas partes.
essas quantidades so multiplicadas por dez. A instaurao Isso quer dizer que o direito mais fornece modelos de con-
de uma espcie de lgica matemtica aumenta a legitimidade duta do que pune comportamentos. E, se contencioso h, ele
da represso: est de antemo inserida no ato delituoso. no majoritariamente penal. Interrogue as pessoas de seu
O direito no chega at a solicitar as cores para tornar- crculo que recorreram justia: h poucas possibilidades
se mais imperativo? Preta a roupa dos magistrados e dos que tenham comparecido perante o tribunal de jri, ou mes-
auxiliares de justia, escura a das foras de polcia. Cores que mo em tribunal criminal. A maioria dos processos civil
fazem eco ao preto do uniforme do rbitro e da batina do pa- ou comercial, o que tranquilizaria o grande pblico, se ele o
dre. Todas essas personagens esto a para lembrar a regra e, soubesse. Nos pretrios, poucas portas abrem para o infer-
se preciso, forar a sua observao. O fnebre no est longe. no do penal. E, se devemos apesar de tudo penetrar nele, no
forosamente para perder toda iniciativa diante de um ine-
xorvel castigo. No processo anglo-saxo, 90% dos proces-
5. Cf. A. L., La justice marteau-pilon, L Monde, IP abr. 1990, 8.
NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS DO DIREITO

sos penais so acertados de modo negociado. o plea bar- em alguns departamentos franceses, as foras da ordem
gaining; as partes chegam a uma soluo amigvel, subme- entregaram a certos motoristas que usavam o cinto de se-
tem-na ao juiz, que o mais das vezes se contenta em regis- gurana uma soma de dinheiro de um montante prximo
tr-la. Quanto pena, a indulgncia pode suprimi-la: graa da penalidade prevista pela falta do uso desse acessrio. Em
presidencial, perdo da lei (anistia) ou do juiz (reabilitao 1987, a cidade de Lille aplicou o mesmo princpio a moto-
e indulto, que apagam a condenao). ristas que haviam respeitado as regras do estacionamento.
Enfim, o direito pode falar de maneira diferente que no Em abril de 1990, aos motoristas culpados de excesso de
por ordens e ameaas para poder aplicar-se. Parece mesmo velocidade na regio de Isle-Jourdain (Gers) a comisso de
faz-lo com cada vez maior frequncia: possvel pergun- apreenso de carteiras de habilitao props a escolha entre
tar-se se seu futuro no est na atenuao de sua funo re- uma multa e a apreenso imediata e uma sesso de forma-
pressiva em proveito de urn papel incitativo. o que inclua a projeo de um vdeo sobre os danos da
Um direito que mais indica do que prescreve: tomemos alta velocidade, assim como a conferncia de um mdico so-
alguns exemplos. A definio de programas j no mono- bre as consequncias corporais dos acidentes de trnsito. Ex-
plio dos partidos polticos. O direito adotou essa tcnica ela- perincia prenunciadora. A partir de 1992, os motoristas in-
borando leis-programa*, leis-cadres**, leis de orientao fratores tero a escolha entre perder alguns preciosos pontos
(lei de orientao agrcola, elementos do Cdigo de Urba- de sua habilitao ou seguir estgios de reciclagem, promo-
nismo, planejamento dos equipamentos sanitrios etc.). A vidos por psiclogos e especialistas da segurana de trnsito.
multiplicao dos "padres" se insere numa lgica similar. Pensou-se mesmo em levar os autores de infraes graves
Entendem-se com isso normas tcnicas, oriundas de um con- aos servios hospitalares de traumatologia... Preveno. Mas,
senso entre as partes interessadas, aprovadas por um orga- neste ltimo caso, sem a menor dvida, punio, ainda que
nismo qualificado, mas cuja observao no estritamente seja de ordem essencialmente psicolgica. O que tambm
obrigatria. Constituem referncias, no regras de condu- poderia ser uma das vias da modernizao do direito.
ta, nem uma regulamentao tcnica. As biotecnologias so Quanto ao essencial, nossas penas consistiram por mui-
nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha um campo privile- to tempo na amputao do patrimnio (multas) ou na priva-
giado em que se exerce esse tipo de normalizao. O prprio o de liberdade (encarceramento). Poder-se-ia, em certos
direito de trnsito, entretanto altamente repressivo, come- casos, lanar mo de outros mecanismos. Por exemplo, as
a a dar alguns sinais de adaptao. A substituio dos si- penas de substituio ou punies de ordem puramente psi-
nais de trnsito pela rotunda inglesa repousa na autodis- colgica. Um exemplo bem divertido nos vem da Espanha6.
ciplina e no julgamento do motorista. Os guardas j no o Em 1989, foram criadas trs empresas em diversas regies
ameaam com o basto: as insgnias demasiado vistosas do para oferecer seus servios aos credores. Sua originalidade
comando se fazem raras (os bculos de bispos e batutas de se deve natureza dos meios empregados, baseados no te-
maestros tendem a tornar-se acessrios antiquados). Certas mor do ridculo sentido pelo devedor indelicado. Em Barce-
experincias tambm o tratam como mais adulto. Em 1986, lona, a sociedade "Pantera Cor-de-Rosa" manda-lhe uma em-
pregada vestida como o famoso felino e tendo na mo uma
maleta na qual figura a inscrio "Recebimento de dvidas em
* Lei que autoriza o governo a fazer certas'despesas cujo acerto esca-
lonado em vrios exerccios oramentrios anuais. (N. da T.)
* Lei que define certo princpio, deixando ao governo o cuidado de 6. Cf. M. C. Ayrne, Chasseurs de fric en frac, 1'vnement dit Jeudi, 26
precisar-lhe o alcance exato nos decretos de aplicao. (N. da T.) out.-l" nov. 1989, 46.
10 NOS CONFINS DO DIREITO
AS BRUMAS DO DIREITO 11

atraso". Na Andaluzia, um personagem vestido de aristocra- se deve confundir o malevel no-lgico, ou o vago - que s
ta do sculo XVIII que faz esse papei desempenhado em Ma- seriam o caos - e a lgica malevel, que pode ser uma con-
dri por um homem usando casaca e cartola. Esses diversos dio de eficcia do direito. Esta pressupe que existe no
figurantes no largam o devedor, seguem-no ao escritrio, ao _
' i precisa e que_pode _ser espe-
_
restaurante e aos diversos lugares aonde vai, at que exas- cificada^a partir da qual so organizadas, num conjunto ma-
perado ou humilhado acabe cedendo. Essa verso moderna level, margens depreciao que do certa autonomia aos
do pelourinho (ou de outros usos: no direito celta, o credor atores. O principio de proximidade se substitui ento ao de
vinha jejuar porta do devedor) conhece uma taxa de xito identidade, e o espao normativo se torna pluralista. O di-
prxima de 80%... Isso apenas um exemplo, decerto difi- reito europeu se estrutura, diante de nossos olhos, segundo
cilmente generalizvel. Mas a perda de prestgio social tais conceitos. As instncias comunitrias editam normas.
uma punio que pode revelar-se terrvel: muitos delin- Cada um dos Estados no obrigado a aplic-las tais quais,
quentes (nem todos so^ criminosos empedernidos)? supor- mas a aproximar-se delas, a fim de que se chegue conjunta-
tariam menos bem a publicao de^sua foto,'- corri os "motivos mente a uma harmonizao entre prticas nacionais e nor-
de sua condenao (ou sua afixao no prdio onde moram mas europeias.
ou no local de trabalho, o que, alis, o Cdigo Penal permi- O esprito das leis est mudando. D-se o mesmo com
te), do que as clssicas penas de multa ou de encarceramento a Justia. Em muitos casos, o juiz no o todo-poderoso or-
com sursis. Alis, ntida a evoluo que desvincula a pena denador do processo, que zela escrupulosamente pela ob-
da priso. Esta individualizada, graas a substitutos do en- servncia do direito. Pode at ocorrer que este, ou terceiros,
carceramento: suspenso da carteira de motorista, confis- solucionem em toda legalidade conflitos fora das regras do
co de talo de cheque. Sua execuo igualmente: sursis, pos- direito estrito. Penetra-se ento num universo muito diferen-
tergao da pronunciao da pena (uma lei de 1975 permi- te daquele da justia mediada, vida de casos Gregory* de
te que decorra um ano entre a declarao de culpabilidade e toda espcie. prprio jurisdicionado , de fato, cada vez
o pronunciamento da pena), liberdade condicional. Por outro mais solicitado a colaborar na execuo do direito e em sua
lado, a rede penal j no a nica a distribuir penas, sinal de sano. Essa evoluo fica muito sensvel nas relaes fami-
um pluralismo de fato: as penalidades podem ser distribu- liares, em que o direito afirma sua neutralidade crescente
das pela administrao pblica ou pelo setor mdico-social, para com escolhas pessoais na organizao da vida privada
resultar de prticas de mediao e de arbitragem (esta mui- e se torna, portanto, mais flexvel, remetendo cada indivduo
to difundida na vida dos negcios). sua liberdade e sua responsabilidade: a cada qual seu
Mas ento no perder o direito uma de suas qualidades direito. A necessria barreira entre o concubinato e o casa-
essenciais, a clareza? Ao deix-lo flexvel demais no se cor- mento no est derrubada. Mas o primeiro (j no se costu-
rer o risco de deix-lo distorcer impunemente? Este no ma falar de "amancebamento") j no objeto de oprbrio
decerto o objetivo dos tericos do direito "malevel". Como e tem reconhecidos certos efeitos, notadamente pelo direi-
escreve Mireille Delmas-Marty, sua principal defensora7, no to da Seguridade Social e pela jurisprudncia civil. Quanto
s pessoas casadas, elas podem organizar suas relaes sob
7. Cf. M. Delmas-Marty, L fiou du droit, Paris, PUF, 1986; Politique cri-
minelle et droits de 1'homme: vers une logique floue, RIES, 24,1990,1-24. So- * Caso de um menino de quatro anos encontrado morto, de ps e mos
bre as punies psicolgicas, cf. R. Ogien, Sanctions diffuses. Sarcasmes, rires, atados, num rio. Foram muitos os acusados, de primos at a me, sendo grande
mpris, Revue Franaise de Sociologie, 4,1990, 591-607. a repercusso na imprensa. At hoje no se sabe quem foi o culpado. (N. da T.)
12 NOS CONFINS DO DIREITO '~VO DIREITO^) 13
BRUMAS

Q signo da comunidade ou da autonomia em matria patri- corrncia de outras instituies de solucionamento de confli-
monial e dissolv-las apoiando-se em suas faltas ou recal- tos ou substitudo por elas: vindas dos Estados Unidos (onde
cando-as no segredo de suas mgoas. A lei se despe aqui de trazem o rtulo de "Justia informal"), as justias alternati-
sua familiar imperatividade. Faz-se tolerante e chega a pre- vas esto se desenvolvendo na Frana. Centros de media-
ver sua prpria negociao. o, clnicas e lojas do direito se esforam para minimizar
V l na justia civil, que no ameaa a ordem pblica. os conflitos, encarados por um ngulo menos jurdico do
Mas observa-se o mesmo movimento no direito penal. Re- que teraputico e psicolgico.
fere-se particularmente aos menores. O texto fundamental Mais do que na prova da falta ou da culpa, os mediadores
da jurisdio deles (vim decreto de 1945) prev que o juiz, - o mais das vezes no-juristas - se empenharo em restabe-
todas as vezes que tiver a possibilidade, dever fazer a via lecer a paz entre as partes descobrindo com elas solues de
educativa prevalecer sobre a via repressiva. Concretamente, acerto satisfatrias, em geral baseadas em arranjos que toma-
isso significa que o magistrado negociar a aplicao da lei ro intil o recurso justia oficial (nos Estados Unidos, graas a
com o menor e tentar obter sua adeso s medidas pro- essas prticas, somente 5% a 10% das pendncias chegam
postas. Concorre para isso a atenuao do formalismo judi- aos tribunais). Aqui, ainda, o sucesso desses procedimentos
cirio. O juiz recebe o menor em sua sala, e a oralidade, a in- requer certas condies. preciso que as partes sejam rela-
terpessoalidade das relaes de face-a-face prevalecem sobre tivamente prximas (laos de vizinhana, associativos ou pa-
o escrito. Pode-se admiti-lo para menores, cuja idade incita rentais) e de um nvel socioeconmico sensivelmente igual.
esperana. Mas os adultos tambm podem recorrer a um di- Alm disso, as pendncias no devem ser graves. Isso dei-
reito penal "malevel", que lhes permite, em certas circuns- xar modesto o campo de aplicao dessas justias? Muito
tncias, escapar de uma punio brutal8. O controle judicirio pelo contrrio. Nossa vida cotidiana est cheia da poeira dos
que evita o encarceramento provisrio; o sursis com coloca- pequenos litgios: no se vai todos os dias ao Tribunal do Jri,
o prova, em que o respeito de certas condies pelo con- perante a Corte de Cassao ou ao Conselho de Estado, di-
denado suspende a execuo da pena; o trabalho de interes- vindades bem longnquas. O prprio Estado deseja a expan-
se geral, que s pode ser sentenciado com o consentimento so dessas justias alternativas, para desobstruir as juris-
do ru. A prpria vtima pode intervir no processo de corre- dies tradicionais, de que os franceses no gostam muito
o e de reinsero do ru: foram realizadas experincias no (80% deles as acham lentas demais, demasiado complicadas
Canad e por diversas associaes de ajuda s vtimas (prin- e caras9). Mas elas tambm atendem a outras necessidades.
cipalmente em Lyon, Estrasburgo e Grenoble). Seu sucesso A deciso do direito, o julgamento no so procedimentos
fica ainda mais provvel quando vtima e delinquente no indolores. Costumam deixar vestgios e, embora insiram a
mantinham relaes antes do delito e quando este no gra- norma nos fatos, nem sempre favorecem a reconciliao
ve demais (uma mulher estuprada pelo vizinho dificilmente (quantos incidentes domsticos se envenenam porque cada
aceitar ajud-lo). qual est convencido de ter razo, de ter "o direito do seu
Ainda assim sempre h um juiz, mesmo que tenda a lado"?). Ora, s vezes se forado a viver junto: o custo da
perder a severidade do censor. Mas sofre cada vez mais a con- ruptura (divrcio, mudana, excluso de um partido ou de

8. Cf. A. Garapon, La notioii d'engagement dans Ia justice franaise 9. Cf. G. Picard e A. Morin, Petits litiges: zero pour ls tribunaux, 50 Mil
contemporaine, Droits et Cultores, 13,1987, 51-7. linns de Consommateurs, 221, out. 1989, 26-32.
AS BRUMAS DO DIREITO 15
14 NOS CONFINS DO DIREITO
dadeiros" direitos e denunciou-se o direito penal "male-
outra forma de associao) julgado superior ao da manu-
vel")- Vem na atenuao do formalismo um perigo mortal
teno das relaes. Em todos esses casos, decerto prefer- para as garantias do jurisdicionado. No os ataquemos pre-
vel um dkeito negociado ao imposto. Alis, faz muito tempo cipitadamente: o direito no deve diluir-se excessivamente,
que se compreendeu isso em outros campos da vida jurdica. sob pena de j no poder cumprir a funo de modelo a
No mundo do trabalho, o do direito "social", grande parte que almejamos. Assim tambm, as formas no so vos ar-
das relaes auto-regulada (as partes estabelecem con- tifcios, mas pontos de referncia (a audincia informal, en-
venes coletivas que lhes organizam as relaes); os confli- trevista na sala do juiz, mais tranquilizante que o pretrio:
tos so mais solucionados pela negociao, pela mediao aqueles que so convocados a ela correm o risco de esque-
(todo conflito social de certa gravidade tem a nomeao pelo cer que se trata no de uma sesso de psicoterapia, mas de
Estado de um mediador encarregado de neutraliz-lo), do uma reunio que terminar com uma deciso judiciria). Re-
que pelo recurso ao juiz. Pois a empresa uma comunidade conheamos mesmo que, se no provoca o sentimento de
de vida, que no fcil de deixar, e todo conflito social grave obrigao, o direito se evapora. Mas no podemos superes-
pode estender-se e adquirir uma dimenso nacional. Portan- timar a eficcia das ameaas e das punies, que o deixam
to, melhor (r) conciliar do que tomar providncias enrgi- por demais cinzento. Para devolv-lo sociedade civil, em
cas. E o que dizer das relaes internacionais? Nelas a ten- toda parte onde for possvel, dever-se-ia visar que recomen-
dncia do direito a estimular em vez de punir se manifesta de mais do que ordene. O direito deve ser efetivo. Mas no
com muito maior frequncia do que em direito interno: de- se aplicar melhor e mais depressa quando sua observncia
claraes dos rgos da ONU, planos da Unesco, progra- proceder antes da adeso do que da coero? Carbonnier,
mas para o desenvolvimento etc. Aqui, a relativa pobreza urn de nossos maiores juristas, escreveu: "Soluo de um lit-
dos meios de punio que leva a buscar o consenso. gio, apaziguamento de um conflito: fazer a paz reinar entre
Qual ser o sentido de todas essas experincias? Uma os homens a finalidade suprema do direito, e as pacificaes,
aposta as inspira. A de que a colaborao do jurisdicionado as conciliaes, as transaes pertencem ao direito, bem mais
assegurar, mais do que a punio, a eficcia do direito. Com certamente do que tantas normas ambiciosas."10 O direito po-
o risco de permitir que se obscuream nossas concepes fa- de precisar da fora. No pode ser reduzido a ela. A evoluo
miliares do direito e da justia: a lei j no dita um texto ni- que se inicia diante de nossos olhos leva a que ele se desligue
co, o juiz penal usa o castigo sem necessariamente aplic-lo. cada vez mais dela, sem nunca provavelmente poder renun-
Guardemos esses pontos: o juiz s vezes ganha em se fa- ciar a ela completamente. Nessa via, muitas sociedades tra-
zer flexvel, a harmonia social no passa forosamente pelo dicionais parecem ter-nos precedido.
que denominamos a marcha da justia.
Assim, vamos ao encontro das experincias antigas. A
leitura das coletneas dos costumes medievais franceses mos- Volta s fontes
tra que, ao menos at o sculo XII, o desejo do restabele-
cimento da paz social est na frente daquele da justia. Nas Celebes, arquiplago prximo de Bornu, os torad-
Os juristas clssicos no deixam de ser reticentes aos fe- jas valorizam no mais alto grau a harmonia: deve-se a qual-
nmenos que acabei de evocar. Temem que haja uma perda
de substncia pelo direito (acusou-se muitas vezes o direi-
10. J. Carbonnier, Droit civil - Introducton, Paris, PUF, 1988, 35.
to internacional e o direito do trabalho de no serem "ver-
16 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS DO DIREITO 17

quer preo evitar as discusses e a anarquia. Em caso de quando prevalece o desejo de harmonia, as distncias po-
briga sria - de modo muito especial a conjugal - impe-se a dem diminuir...
conciliao, exercida pela assembleia da aldeia. Eis as exor- Vamos transpor as que separam essas regies equatoriais
taes ouvidas (em 1974) por um etnologista: "A fala um das grandes extenses geladas do rtico. Detenhamo-nos na
remdio, como dizem os antigos. Falem, abram seu corao e costa leste da Groenlndia, em Ammassalik.
o abcesso rebentar... Sim, a fala um remdio, reconciliem- Ali os esquims viviam em grupos de algumas dezenas,
se, expliquem-se claramente para que cada um de vocs pos- ao longo de uma costa hostil. Todo conflito de certa impor-
sa endireitar o que est entortado, para que detenham o que tncia podia tornar-se depressa um perigo grave para a co-
mutuamente vocs no amam para que no se pense mais munidade, da a necessidade de resolv-lo pacificamente.
em divrcio."" Mas a conciliao pode fracassar. Nesse caso, Um dos meios em geral utilizados eram as competies de
os esposos podem escolher entre dois procedimentos de sepa- .cantos12. Diante da comunidade reunida, os adversrios se
rao. A "m ruptura", que exige a prova de uma falta diante dedicavam a esses duelos. Um de cada vez, eles entoavam
dos juizes consuetudinrios, muito malvista pela opinio p- cantos satricos que punham em cena seu protagonista. Com
blica. O "divrcio de ouro", separao amigvel, na qual no seus risos, a assembleia os desempatava e acabava designan-
formulada nenhuma pergunta aos cnjuges sobre os seus mo- do um vencedor. Este podia ser a vtima do ato preceden-
tivos: mngua de se entender, melhor separar-se, contanto temente cometido por seu rival mais hbil na stira: pouco
que seja sem choques. A assembleia zela pela partilha dos importava, o conflito era considerado encerrado e devia se-
guir-se a reconciliao.
bens, depois pronunciam-se estas palavras: "Que se abando-
Voemos agora para mais a oeste, para o Labrador: os
nem pacificamente, que voltem assim a ser solteiro e solteira."
primos dos ammassalimiuts partilham sua busca. O estudo
Um pedao de pau partido em dois: a unio partiu-se. Antes
de seu vocabulrio13 mostra que tambm atribuem ao seu di-
de se separar, os ex-cnjuges convidam os participantes para reito a misso da harmonia. Todo comportamento excessivo
uma refeio em cujo decorrer distribuem presentes aos juizes ou inconveniente interpretado pelos que so suas vtimas
e s testemunhas para agradecer-lhes a colaborao. como uma ofensa que perturba a ordem social. Os termos
Foi preciso esperar 1975, na Frana, para que o proces- que hoje significam bom ou mau eram antigamente sinni-
so de divrcio por solicitao conjunta permitisse aos espo- mos de o que existe e o que no existe, sinal do perigo que todo
sos desejosos de romper faz-lo sem ter de invocar falta e conflito continha para eles. O equilbrio social primava sobre
organizando sozinhos as condies da ruptura, com a restri- a determinao das responsabilidades: nenhum juzo era feito
o do controle a posteriori de suas convenes pelo juiz. Esse sobre o valor intrnseco dos indivduos e de seus atos, fossem
procedimento conheceu um sucesso certo: o escolhido em eles punidos ou no (a palavra que traduzimos por ofensa - ou
cerca da metade dos casos. As pesquisas sociolgicas per- mesmo pecado, como os missionrios - significa, antes, in-
mitem aperfeioar essa estatstica: quanto mais se situa em correto, desconfortvel).
zonas urbanas e quanto mais se eleva nas categorias socio-
profissionais, mais prevalece o divrcio por solicitao con-
junta sobre o divrcio ligitioso. No somos toradjas. Mas 12. Cf. N. Rouland, Ls modes juridiques de solution ds conflits chez
ls Inuit, tudes Inuit, 3,1979, 80-102.
13. Cf. L. J. Dorais, Humiliation et harmonie. L'expression du droit cou-
11. Cf. J. Koubi, En qute d'harmonie. L divorce chez ls Toradja, Droits tumier chez ls Inuit du Labrador, Recherches Amrndiennes au Qubec, XIV-4,
et Cultures, 15-6,1988, 5-45. 1984-85, 3-8.
AS BRUMAS DO DISE1TO 19
18 NOS CONFINS DO DIREITO
meio do caminho. No se trata a de devaneios jurdicos.
Quanto s punies psicolgicas, todos os esquims, Existem tcnicas que permitem a prtica do direito-modelo:
do estreito de Behring Groenlndia, as usam: designam o adjuno s leis novas de um considervel quinho de me-
ladro pelo nome do objeto que ele furtou; dirigem-se ao didas transitrias; planejamento jurdico do direito legisla-
culpado omitindo design-lo com termos de parentesco (o tivo, acompanhado de medidas educativas e de campanhas
parentesco, nessas sociedades, to importante quanto para de informao; reconhecimento aos administrados de pos-
ns a profisso: reconhece-se algum por seus parentes, sibilidades de opo entre diferentes estatutos jurdicos e ju-
como em nosso pas situa-se um recm-chegado perguntan- risdies; outorga pelo legislador ao juiz e autoridade ad-
do "o que ele faz na vida"); enchem-no de apelidos. Mais ministrativa de amplos poderes de interpretao da lei para
grave, podem submet-lo a sesses de repreenso pblica, adapt-la s necessidades e aos desejos das populaes.
ou a perodos de ostracismo, espcie de aprisionamento in- Rigidez e imperatividade, esses caracteres do direito que
verso, que pode chegar ao banimento. Voltamos a penas ba- acreditvamos intangveis, comeam a se atenuar. Portanto,
seadas nesse tipo de isolamento. No Canad, para evitar a o direito est menos sombrio do que achvamos. Mas, ao
delinquentes os inconvenientes do encarceramento privan- contrrio, as esperanas que, parece, em alguns lugares ele
do-os ao mesmo tempo de liberdade, intimam-nos a ficar faz nascer sero bem justificadas?
em casa, sob o controle de chamadas telefnicas e de emis-
sores que eles devem trazer constantemente consigo, assi-
nalando a presena deles... Uma expectativa de direito
Vamos parar aqui com esses exemplos. Haveria muitos
outros e provavelmente o mesmo tanto em sentido contrrio. Um direito rseo demais. Vivemos, parece, a volta da tica.
Pois nem todas as sociedades tradicionais so no-violentas, No faltam razes para isso. Mesmo que tenham sido a oca-
propensas s especulaes metafsicas e transbordantes de sio de indiscutveis avanos do conhecimento, os grandes
generosidade: no devemos ressuscitar o Bom Selvagem. sistemas explicativos do sculo decorrido no cumpriram to-
Importa-me apenas constatar que algumas delas parecem das as suas promessas. Psicanlise e marxismo perderam
buscar objetivos que comeamos a nos atribuir e utilizam muitos de seus adeptos. Uma prometia demais, ou pouco de-
para tanto meios nos quais poderamos refletir. No, cla- mais, e foi prejudicada pelo hermetismo, pelo exagero e pela
ro, para transp-los mecanicamente para nossas sociedades, arrogncia de alguns de seus intelectuais e luminares. O ou-
mas para inspirar-nos neles. NPSSP spnt-idn. Inrige de repre- tro v hoje suas encarnaes (funestas ou necessrias?) se de-
<->g vpgfrgins de um passado remoto ou de exotismos comporem, ao passo que o economismo mostra claramente
abolidos, essas sociedades tradicionais poderiam contribuir seus limites e as ideologias polticas parecem ter esgotado
para a elaborao dq pns-mrvWnirladp pm que entramos. suas esperanas salvadoras. Alguns ingnuos concluem da
Alguns Estados do Terceiro Mundo tomaram, alis, cons- "o firn da Histria". tomar o entroncamento pelo fim da li-
cincia disso, depois de ter sucumbido nos anos 1960 ver- nha. O todo-cultural agora tem tendncia a prevalecer sobre
tigem das codificaes ocidental. Sua poltica legislativa o econmico e o poltico: diferenas culturais, encontros en-
repousa na ideia de que as novas leis no podem de ime- tre as; culturas, integrao, assimilao... A frequncia dos
diato aplicar-se integralmente: elas representam menos uma termos traduz o sucesso das ideias. Acrescem-se a esse su-
obrigao imperativa do que um modelo do que poderia ser cesso a volta do sujeito e a do sentido. Infeliz sujeito, tritura-
a sociedade futura e so suscetveis de remanejamentos no
20 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS DO DIREITO 21

do por tantos determinismos desde os mestres da suspeita; tra, precisando logo em seguida que o direito pode ser no
miservel homem que, segundo Claude Lvi-Strauss, as cin- equitativo (o Cdigo Civil obriga o autor de uma falta, mes-
cias sociais tinham por objeto dissolver... Ele parece ter reco- mo leve, a reparar inteiramente o prejuzo causado, ainda
brado hoje algumas foras: o "eu" j no ilusrio, e, uma vez que seja pobre e sua vtima infinitamente mais abastada).
enumeradas as foras que tentam manipul-lo, ele afirma sua Hoje multiplicam-se os pedidos de ajuda lanados ao direi-
existncia, velado pela sentinela da conscincia. Ele se deter- to e aos juristas a fim de que consolidem as escolhas morais
mina, tendo, para conferir um sentido sua vida, tracejado li- de nossas sociedades. No ser essa uma ocasio inespera-
mites, ainda que pontilhados, entre um bem e um mal. da para eles de sair do gueto onde negras miragens os fe-
Que tero que ver o direito e os juristas com tudo isso? chavam? Falando como os economistas, a demanda global
Mais do que se acredita. Em primeiro lugar, o direito j no de direito est crescendo. Portanto, vamos fabricar mais dele,
r e do melhor.
"^ i- CAxL-V ojxjol. se acha reduzido a uma superestrutura trazida pela agitao
da produo econmica, ou formada pelas mentiras e mean- As recentes descobertas em matria mdica aumentam
dros da psique. Em segundo, remata a ressurreio do sujei- nosso domnio do vivo. Inquietos, certos cientistas se inter-
to. Porque, propondo ou impondo normas, inspirando (quan- rogam: at onde ir longe demais? E pedem aos juristas (que
do preciso pela rejeio que suas regras suscitam) condutas, em geral participam de diversas comisses de tica) que re-
fundamentando ou utilizando representaes (o bom pai de gulamentem. O direito deixou de ser, evidentemente, essa
famlia, o interesse geral etc.), ele manifesta que o homem arte da chicana: esquecidos Daumier e Balzac. Torna-se, ao
permanece capaz de determinar opes e efetuar escolhas, contrrio, o protetor da liberdade e da razo. Outro tema, o
mesmo que estas sejam largamente influenciadas pela cul- Estado de direito: a expresso conhece, faz alguns anos, um
tura na qual vive. Sujeito e cultura: no haveria a.antino- belo sucesso. Ela significa que o Estado aceita ver seu poder
mia? modo de ver. For certo pode-se ter esperana em um limitado pelo direito, expresso de uma ordem preexistente
Homem que^depois de se ter libertado do econmico e do que encontra sua fonte na sociedade civil. Feliz perodo o
poltico, atingiria pela fnrra da Razo o Universal, quebrando nosso: como cem flores, despontam nossa volta Estados
seus derradeiros entraves, os do cultural. Veio mais no su- de direito que substituem Estados autoritrios tornados for-
jeito e sua cultura um par necessrio, ainda que esses dois talezas vazias. O Estado de direito, alis, no poderia existir
parceiros possam renegociar suas relaes. Esse casal tem sem os direitos do Homem. Na Amrica Latina, nos pases
dois filhos. A tica, conjunto de proposies e de regras de da Europa Central hoje libertados, em inmeros locais do
conduta nascidas do compromisso que os dois esposos de- planeta, eles foram ou permanecem a arma jurdica da luta
vem firmar para continuar a viver juntos (toda sociedade tem .- contra a opresso. Um homem, sejam quais forem sua raa,
sua ideia sobre o Bem e o Mal: o que no impede que alguns f sua classe e sua cultura, possui certo nmero de direitos que
de seus membros tenham outras e que as outras sociedades todo regime, toda legislao devem respeitar e garantir. No
no compartilhem necessariamente a sua). Odireito, por ser ser essa a maior mensagem do direito, a que contm suas
em geral escolha, e deciso sobre o essencial, no pode por mais belas conquistas?
essa razo ser totalmente desvinculado da tica. Os prprios intelectuais hoje se preocupam com ele. An-
O direito e a moral... Um velho par que veste roupas no- tes tinham tendncia a ignor-lo: "Mas como se pode fazer
vas. Por ocasio das primeiras horas de aula na faculdade, pesquisa em direito?" Esta frase, ouvi-a muitas vezes... H que
nossos professores nos diziam que um era a sombra da ou- dizer que, entre os grandes mestres, os que cursaram direi-

.,,
22 NOS CONFINS DO DIREITO
AS BRUMAS DO DIREITO 23
to na juventude no se lembravam de ter sido iluminados tados de direito s ditaduras por eles derrubadas. Mas qual
por ele. Eis o que diz Claude Lvi-Strauss: "... inscrevi-me ser o principal produtor desse direito que se supe limitar
em Direito ao mesmo tempo que preparei minha licena de fi- os apetites estatais? O prprio Estado. O poder regulamen-
losofia; simplesmente porque era muito fcil. Uma curiosa fa- tar recuou incessantemente os limites de seu territrio; a
talidade pesa sobre o ensino de Direito. Preso entre a teologia administrao pblica, receando poucas jurisdies adminis-
da qual, naquela poca [os anos 1930], seu esprito o aproxi- trativas com poderes de punio amide ilusrias, libertou-
mava, e o jornalismo para o qual a recente reforma o est fa- se cada vez mais do respeito s leis. Saber-se-, alis, que
zendo inclinar-se, dir-se-ia que lhe impossvel situar-se num 90% delas no provm da iniciativa dos deputados france-
plano ao mesmo tempo slido e objetivo: ele perde uma de ses, mas so concebidas e apresentadas pelo governo, ou
u=>
suas virtudes quando tenta conquistar ou reter o outro. Objeto A dExir\t)<u>seja, concretamente, pela burocracia dos ministrios? A lei,
de estudo para o cientista, o jurista fazia-me pensar num ani- ..P expresso da vontade popular: um mito necessrio, mas ms -
mal que pretenderia mostrar a lanterna mgica ao zologo. Na mo assim um mito. Quanto aos direitos do Homem, antes
poca, felizmente, estudava-se quinze dias para os exames de x**j o expressar reservas a seu respeito. No entanto,
direito, graas a manuais prticos aprendidos de cor. Mais ain- distanciando-se demais o homem das culturas s quais
da que sua esterilidade, a clientela do direito me repugnava"14.
l - pertence, no se correr de fato o risco de forjar um Homem
Sejamos honestos: cerca de quarenta anos depois de ele ter pretensamente universal, que seja apenas o reflexo de nos-
escrito essas linhas, encontrei Claude Lvi-Strauss. Interro- sa cultura e um instrumento de sua expanso? Cuidemos
guei-o sobre essa passagem: reconheceu de bom grado que as para no cometer de novo os erros do sculo XIX.
coisas poderiam ter mudado. Cada vez mais intelectuais tm Existem outros perigos. Deveremos aquiescer ao cres-
conscincia disso: o direito no s o advogado da ordem es- cimento da demanda de direito?
tabelecida e o co de guarda dos patrimnios. O filsofo M. Em 1789, a Revoluo foi feita por juristas que adulavam
Serres prope ao homem firmar um contrato natural com seu a Lei, mas pensavam que bastariam algumas para ordenar o
meio ambiente e pede socorro aos juristas15. O Centro Nacio- novo corpo social. Portalis, que presidiu redao do Cdi-
nal de Pesquisas Cientficas reconhece - afinal! - que o direito go Civil, acreditava nisso: "... o curso da justia seria interrom-
tem seu lugar entre as cincias humanas e promete dar-lhe pido se no fosse permitido ao juiz se pronunciar quando a
mais que um assento de segunda classe16. lei falou. Poucas causas so suscetveis de ser decididas por
Deveremos ns, os juristas, cantar vitria? Alegremo- um texto preciso; pelos princpios gerais, pela doutrina,
nos, por certo, mas sem fazer muito alarde. Pois a estrada pela cincia do direito que sempre se pronunciou sobre a
que nos aberta est minada. Voltarei mais adiante sobre o maioria das contestaes [...] O ofcio da lei fixar com gran-
Estado de direito e os direitos do Homem17. Mas devo for- des vistas mximas gerais do direito, estabelecer princpios
mular de imediato algumas advertncias. prefervel os Es- fecundos como convm e no descer ao detalhe das questes
que podem nascer sobre cada matria". Nessas condies,
14. C. Lvi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, 57-8.
poder-se-ia esperar que a maior parte das leis fosse familiar
15. Cf. M. Serres, L contrai nattirel, F. Bourin, 1990. a todos, ainda mais porque muitas delas retomavam costumes
16. Cf. o editorial de J. Lautman, no dossi cientfico do Courrier du ancestrais. A continuao do sculo no arranhou muito esse
CNRS recentemente consagrado ao direito (op. cit. supra, n. 3). otimismo. Durante grande parte do sculo XIX, acreditou-se
1 7 . C f . infra, p p . 173-8; 265-98. . i ainda na permanncia de alguns grandes princpios imutveis,
24 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS DO DIREITO 25

aqueles legados pela Escola do direito natural, ento bem es- Afinal, o que restar do direito? Muitas regras, claro,
tagnada (a natureza humana se exprime nos direitos univer- aguentam firme. Mas acumulam-se os sinais inquietantes18.
sais: reencontramos hoje essa ideia nos direitos do homem). ' u Ocorre frequentemente que o direito j no passe de
As leis se modificavam pouco; no eram muito numerosas. uma pelcula colada sobre outras normas. Acode uma com-
Era tranquilizador. Mas o dolo familiar ia mudar de cara no parao ao esprito: a das falsificaes de grandes marcas.
sculo XX: o direito teve sua parte na ascenso da angstia, Se o olhar fica superficial, acredita-se nelas. Mas, com o uso,
que foi uma das caractersticas de nossa poca, Cortado da fica-se desencantado. O mesmo fenmeno se d quando,
religio, submetido ao fogo das cincias positivas que insis- como acontece atualmente na Frana, o direito de filiao se
tiam na determinao do homem por foras que o superavam, pauta pelos fatos biolgicos, com muita frequncia confun-
ele perdeu seu ancoramento e enveredou por uma longa didos com a "verdade", como se no houvesse algo "cons-
deriva, ainda que hoje brilhe mais forte o farol da tica^ke- trudo" - noutras palavras, uma atividade cultural - em todas
fletindo as transformaes cada vez mais rpidas da sociedade as nossas percepes. A unio dos gametas um meio, den-
e da economia, instrumento da dominao estatal crescente,jp tre outros, de "construir" uma criana (veremos que, nesse
jireito viu seu contedo modificar-se num ritmo desconheci- ponto, as sociedades tradicionais tm muito a nos ensinar).
do de nossas sociedades (que resta do direito de famlia que O direito aqui tende a j no passar de eco da biologia, o que
aprendi h apenas vinte anos, sem falar do direito europeu, no sua funo. A medicina um dia poder especificar-me
que ento no era ensinado). Hoje, a metade do direito posi- quantos genes me so prprios nos de meu filho; cabe ao di-
tivo tem menos de trinta anosy Todos os anos, o aumento do reito, e eventualmente ao juiz, reconhecer que meu compor-
direito aplicvel se traduz por quatro quilos de textos suple- tamento para com ele tal que sou digno de ser dito seu pai.
mentares - por baixo - na biblioteca do advogado, e de se O mesmo perigo pode resultar do instrumento infor-
temer que a miniaturizao do armazenamento permitida mtico. Este facilita como nunca antes a elaborao de per-
pelos bancos de dados informatizados facilite ainda mais fis estatsticos, que fazem das mdias os novos limiares do
o embalo da mquina. A ttulo de exemplo pontual, o ano Bem e do Mal. Teremos assim nmeros que definem o bom
de 1978 viu a proliferao de 1250 leis e de 1308 decretos. O e o mau motorista (as companhias de seguros os usam todos
indivduo forado a ignorar quase tudo do direito. por os dias); o bom e o mau contribuinte (o computador assina-
isso que, nos grandes cotidianos de informao, ao lado das la automaticamente vigilncia do fisco as declaraes que
no correspondem, para cada categoria socioprofissional,
sesses dedicadas aos problemas sexuais, vemos corrente-
mdia das rendas declaradas); o bom e o mau mdico (aque-
mente se abrirem colunas consagradas aos conselhos jur-
les cujo montante das prescries ultrapassa em 50% a
dicos. As revistas de consumidores publicam tambm guias
mdia das prescries do conjunto dos mdicos do Esta-
desse tipo. muito natural, a inflao do direito reclama a dos
do esto sujeitos a ser descredenciados pela caixa de se-
juristas. Quanto mais direito se produz, mais se necessita de
pessoas capazes de interpret-lo (os advogados, os notrios,
mas tambm os assistentes sociais ou os secretrios de sindi- is. Sobre o que vai seguir, cf. as luminosas anlises de }. Carbonnier,
catos). O aumento quantitativo do direito acompanhado de fexible droit, Paris, LGDJ, 1988, 24-63,167-77; do mesmo autor: Essais sur ls
sua fragmentao. Vemos multiplicar-se as regras especficas, bis, Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979, 271-7. Cf. igualmente B. Opperit,
os estatutos particulares (o direito da Seguridade Social e o L/hypothse du dclin du droit, Droits, 4,1986, 9-20; D. Lochak, Droit, normali-
t et norrnalisation, in: L droit en procs, org. J. Chevalier, Paris, PUF, 1983,51-77.
direito tributrio constituem belos exemplos).
26 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS DO DIRErrO

guro-doena). Alm de esses mecanismos de avaliao po- O jurista hoje se sente lisonjeado de que o solicitem para
derem legitimar o conformismo, operam uma transferncia defender causas que - enfim - o arrancam dos aspectos sr-
do poder de deciso do direito para outras cincias, cuja com- didos de nossas existncias. Promessas no cumpridas, vidas
petncia no essa. Uma mdia um fato matemtico, no partidas por uma falncia ou um divrcio, falsas declaraes,
uma qualificao jurdica e ainda menos uma sentena. Em pequenos furtos e grandes crimes: esse o quinho dos ju-
suma, isso se assemelha ao direito, mas no . ristas especializados no contencioso. Mas ele hesita um pou-
Ao lado desses efeitos de maquiagem, a falta de efeti- co diante dessa nova demanda de direito. Cumprir legislar
vidade do direito. Constatou-se que, numa estrada, se ob- ainda mais? No haver o risco de agravar o mal? E, se a re-
servam tanto menos as placas de sinalizao quanto mais cusa se impe, Ovdio e Lnin que tm razo: dever o
de perto se sucedem. Quando as leis so demasiado nume- jurista sonhar com uma sociedade sem direito? Seria um
rosas ou demasiado obscuras, afastamo-nos delas. Ficara- singular paradoxo. De fato, em seu princpio, a resposta
mos surpresos se procurssemos saber em que medida os simples. O jurista deve aprender a pensar o direito de ou-
atos da prtica (ou seja, os atos jurdicos efetivamente con- tra maneira se quer ter uma chance de responder s legtimas
cludos) so conformes ao direito oficial. Decerto muito me- questes que a sociedade lhe apresenta. .Um direito ainda
nos do que se cr, sobretudo no direito dos negcios. Mas mak vinculado moral, menos imperativo, mais malevel e
no nos apercebemos disso, pois o revelador so as verifica- menos espesso: essas so algumas direes que cumpriria
es suscitadas pelo contencioso ou por sua ameaa. Ora, a abrir. Alis, elas parecem iniciar-se. H muitas maneiras de
maioria dos atos jurdicos vive e morre de modo natural: alcan-las. As linhas que se seguem no pretendem em ab-
no se rel o contrato de casamento seno quando se anun- soluto ilustrar todas. Limitar-se-o mesmo a empregar uma
cia a infelicidade... Alis, no se deveria responder aos que nica: verificar, com a ajuda da antropologia, se as experin-
reclamam do direito que em muitos casos o homem parece cias jurdicas das sociedades tradicionais valem o rodeio.
feliz de passar sem ele? No s, veremos, nas sociedades Recorrer s sociedades ditas "primitivas" para compreen-
que, por tradio cultural, o valorizam menos que as nossas, der melhor a nossa no to estranho. Em 1928, o grande
mas at em nossas casas. H lugares e tempos em que se antroplogo F. Boas (1858-1942) j o tentou, no sem acerto,
afrouxa a presso do direito: o domiclio, o porta-malas dos numa obra intitulada A antropologia e a vida moderna. Os
automveis (no os abre quem quer); os domingos, os fe- ttulos dos captulos so surpreendentemente atuais: a raa,
riados, as noites, o mago do inverno (nem todos os atos de o nacionalismo, o eugenismo etc. E certas concluses, para
execuo so autorizados nessa poca). H relaes das a poca, repletas de audcia: a continncia antes do casa-
quais, quando elas seguem um curso normal, escolhemos a mento pouco desejvel, a mulher to criativa quanto o
maior parte do tempo excluir o direito. Aquelas que man- homem, a raa no determina a cultura, a mescla das raas
temos com nossa famlia, salvo em momentos excepcionais nada tem de nocivo, o meio mais crimngeno do que a l
(criao de uma empresa, preparao de uma sucesso), ou heredttanedade^o eugenismo pode levar a selecionar tipos
com nossos amigos (hesitamos em fazer a afronta de exigir Tiumanos a partir de critrios limitados a uma cultura ou uma
um escrito ou outra garantia se nos pedem emprestar-lhes
algum dinheiro). Por que se recorreria ao direito para reger
essas relaes que outros princpios (essencialmente de afe- 19. Cf. F. Boas, Anthropology and Modem Life, Westport, Connecticut,
Greenwood Press, 1928, reimp. 1984.
to) supostamente regem?
28 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS 29
poca; a cultura no um produto dos fatores econmicos. comunidade, no poderia haver amizade [...] tu no me pa-
Vamos parar aqui esta enumerao: ela prova que as socie- reces atento a essas consideraes: escapou-te, ao contrrio,
dades tradicionais podem ser boas professoras. Os livros de que a igualdade geomtrica possui um grande poder, entre os
Boas sero, alis, queimados pelos nazistas, o que bom si- deuses bem como entre os homens."20
nal. nossa vez de formular essas questes, acrescentando- Clicles no est errado quando afirma que o direito
lhes algumas outras. Como proceder? conduz o homem a distanciar-se da natureza; isso mesmo
Veremos de incio que o encaminhamento que nos con- o que o distingue das outras espcies vivas. Por vezes para
duziu s dificuldades atuais provm de causas histricas que o pior, mas tambm para o melhor, e a que Scrates est cer-
nos so prprias: o direito tem histrias, que no so em toda to. Pois, embora o direito possa precisar da coero, no est
parte as mesmas. Depois cotejaremos essas experincias em sua essncia consagrar a lei do mais forte, mesmo que
com os problemas que sentimos mais vivamente hoje e que, lhe acontea faz-lo. Ele procede muito mais dessa geome-
todos eles, implicam o direito. tria particular que se empenha em conceder a ordem jus-
Uma velha, velhssima histria para ilustrar essas ques- tia, sem o conseguir sempre. E, se nos empenhamos, h
tes. Plato quem a conta, fazendo Clicles e Scrates dia- tantos sculos, em descobrir suas regras, porque ela cor-
logarem. responde em ns a uma necessidade que, provavelmente,
Clicles caoa das leis, inventadas segundo ele para os nunca se esgotar, opondo-se continuamente a essa lei do
poltres e aduladas pelos tolos. A fora deve prevalecer so- mais forte, nossa parte maldita.
bre o direito: "A infelicidade que so, acho eu, os fracos e
o grande nmero aos quais dura a instituio das leis [...]
Aqueles a quem seus semelhantes, que so mais fortes ou
capazes de levar vantagem, conseguem espant-los, a fim
de os impedir de levar essa vantagem, e dizem que feio e
injusto prevalecer sobre os outros [..,] pois, como so infe-
riores, basta-lhes, penso eu, ter a igualdade. Ora, por si s a
natureza, s avessas, revela, penso eu, que o que justo que
aquele que vale mais leve vantagem sobre aquele que vale
menos, e aquele que tem uma capacidade superior, sobre
aquele que mais desprovido de capacidade. Que assim ,
alis, o que ela mostra em muitos campos: no resto do reino
animal como na sociedade dos homens e em suas.famlias,
em que se v que o sinal distintivo do justo que o superior
mande no inferior e tenha mais do que ele."
Clicles e Scrates argumentam durante um bom tempo.
Finalmente, Scrates lana ao seu interlocutor: "O homem
que desse jeito [o que no limita seus desejos] no poderia
ser querido por nenhum outro homem, nem por um deus,
incapaz que de participar de uma comunidade; ora, sem 20. Plato, Grgias, 114-6; 208-11.
Captulo II
O direito tem histrias
Se conduzirmos o povo por meio das leis e realizarmos a re-
gra uniforme com a ajuda dos castigos, o povo procurar evitar os
castigos, mas no ter o sentimento da vergonha. Se conduzir-
mos o povo por meio da virtude e realizarmos a regra uniforme
com a ajuda dos ritos, o povo adquirir o senso da vergonha e
alm disso se tornar melhor.
CONFCIO (551-479 a.C).

As leis romanas foram estabelecidas a partir de razes natu-


rais e dos princpios de equidade... um raio da divindade que
Deus transmitiu aos homens.
FEKRIERE (1639-1715 d.C).

O aventureiro tem a incerteza como companheira: nem


sempre sua bem-amada. Na hora em que se obscurece a
imagem do direito, ficamos tentados a interrogar o futuro
solicitando o passado. O direito sempre caminhou ao lado do
homem? Dcil servidor, ou mestre cada vez mais exigente?
Perguntas a um s tempo ingnuas e infinitamente com-
plexas. So contudo legtimas. Se o direito um fenmeno
sem espessura histrica ou um instrumento de alienao,
pode-se considerar seu desaparecimento sem temor e mes-
mo com prazer, No caso contrrio, no acabamos de refle-
tir a seu respeito.
Podemos tambm prestar ateno a outros lugares na
esperana de algum lampejo: menos no passado do que no
espao. A maior parte da humanidade no compartilha a vi-
so ocidental do direito e de sua sano. O recurso aos advo-
gados e aos juizes para solucionar um conflito to natural
para um americano quanto parece incongruente a um chi-
ns; o muulmano junta o direito religio com tanta resolu-
o quanto o ocidental tem de afast-lo dela. Essas experin-
cias valem que nos detenhamos nelas. Em nossos tempos
em que aumenta a lassido dos jurisdicionados em relao
aos tribunais, em que redobram as indagaes sobre a ti-
ca e a religio, o desvio pode ser frutuoso.
32 NOS CONFINS DO DIREITO
0 DIREITO TEM HISTRIAS 33
O direito possui um longo passado; obedece no presen-
te a tradies culturais diferentes. Em suma, ele tem histrias. trumentos depoder. H que insistir neste ponto: a escrita no
* um mero substituto da fala. Ela instala o discurso na soli-
do dando-lhe uma autonomia. De fato, o texto se separa de
muro da escrita seu autor: podemos ver nele sentidos que este no quis, ou
mesmo suspeitou; interpretaes diferentes podem ser feitas
Muitas pessoas formulam a equao direito = civiliza- conforme as pocas ou os pblicos. Escrito, o texto "fala"
o e s o associam a certas ocorrncias histricas: os direitos tanto no modo como o recebe quem o l como na inteno
antigos (a Babilnia, a Grcia, sobretudo o direito romano), de seu autor. Da o papel do comentrio, da exegese, funda-
o direito ocidental moderno, os direitos hindu e muulma- mental em direito... e a importncia do controle operado pe-
no, limitando-nos aos principais ._Eles tm em comum o re- los juristas sobre o direito. (Naturalmente, no s no es-
urso ao escrito, critrio to claro quanto enganador. Pri- crito que podemos encontrar as caractersticas da escrita:
meiro porque a forma escrita do direito no em absoluto tambm nos discursos orais gravados.) A tendncia dos es-
o penhor de sua difuso. Pois ainda cumpre saber ler e escre- cribas e dos letrados sempre foi, alis, deixar mais comple-
ver, o que no era o quinho da maioria no passado, como xos os signos que utilizavam. Da a dificuldade para o resto
nos pases em desenvolvimento atualmente. O direito escri- da populao de ter acesso ao saber. A primeira escrita apa-
to apresenta, portanto, o risco de ser apenas o instrumento receu na Sumria por volta de 3300 a.C. Foi preciso esperar
de uma minoria, prxima do poder, ou que o detm. Na Ida- mais de dois mil anos (por volta de 1100 a.C.) para que, com
de Mdia, qualificam-se de "direitos eruditos" o direito ca- o alfabeto fencio e seus 22 signos fonticos, ocorresse a sim-
nnico e o direito romano (este se aplicava ainda naquela plificao decisiva da escrita (mas nos Estados Unidos, atual-
poca): apenas as elites os conheciam. O resto so costumes, mente, 25% da populao incapaz de usar textos escritos
que a monarquia ordena redigir (em 1454) para melhor con- para as mais cotidianas necessidades).
trol-los, quando se firmam com mais fora suas ambies A escrita modifica portanto o direito. Mas no o cria.
centralizadoras (a Frana e outras potncias europeias fize- Pois mesmo nas civilizaes em que no desconhe-
ram o mesmo em suas colnias da frica negra no incio do cida, largas fraes da populao, at mesmo a maioria,
sculo XX). Ademais, nem sempre suficiente ler para com- continuam a ignor-la, sem por isso viver sem o direito. Em
preender. Atualmente, quem redigiria um contrato, uma de- compensao, est claro que a escrita um dos sintomas de
clarao fiscal de alguma importncia ou se envolveria num que uma sociedade est mais complexa. Entendamos com
processo sem consultar juristas e auxiliares da justia? Con- isso a multiplicao de suas divises, a acentuao das po-
trariamente ao preconceito difundido, as civilizaes do es- tehdalidades de conflitos, a especializao do poder poltico.
crito no so necessariamente as mais jurdicas. A escrita A maior parte das cidades e dos imprios conheceu a escri-
permite uma memorizao superior oralidade (conquanto ta, e os que a ignoraram duraram menos que os outros (im-
atrofie tambm nossas faculdades: a agenda, acessrio indis- prios africanos, imprio ina da Amrica pr-colombiana).
pensvel do homem moderno, um sinal dessa enfermida- No mesmo sentido, notar-se- que a escrita aparece depois
"cie). Entretanto, mais numerosos, esses conhecimentos so do incio das grandes mutaes neolticas, assentadas num
tambm menns arpssfvpjp, Seu domnio exige uma tecnici- aumento das capacidades de armazenamento das econo-
dade crescente- j-nrnam-sp cada vez mais do que antes ins.- mias. A acumulao das reservas resultante foi uma das cau-
sas principais do crescimento da hierarquizao social. ten-
34 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 35

tador pensar que a escrita seu prolongamento, na medida formular a seguinte pergunta: se o exemplo das sociedades
em que tambm ela permite um armazenamento, mas in- tradicionais mostra que o direito no ligado escrita, po-
telectual. der-se- afirmar que as sociedades humanas do paleoltico
A contrario, existem poucas razes para que nasa a es- j o conheciam? Se a resposta for positiva, ento saberemos
crita em sociedades menos divididas, com efetivos mais r- que a existncia do direito, no essencial, se confunde com a
duzidos, e onde as relaes tm um carter comunitrio e do homem. Se for negativa, deveremos reconhecer que se
so mais imediatas, como o caso das sociedades tradicio- trata de uma conquista recente.
nais, ou daquelas que precederam a transio neoltica. Mas Mas diante de ns ergue-se o muro da escrita. Sua altu-
tambm as nossas sociedades modernas podem ilustrar esse ra menor no que concerne s sociedades tradicionais. De-
mecanismo: o oral tem tendncia a prevalecer sobre o escri- certo largas fatias de seu passado nos escapam para sempre,
to nos grupos que obedecem a caractersticas vizinhas (asso- mngua de arquivos escritos. No entanto, dispomos de tes-
ciaes locais, associaes profissionais, comunidades in- temunhos de fontes diversas: relatos de viagens, escritos de
terioranas, grupos de jovens etc.). Inversamente, o escrito missionrios e comerciantes, relatrios administrativos, tra-
prevalece quando crescem as distncias sociais e/ou geo- balhos de etnologistas etc. Mas, para o paleoltico, toda a nos-
grficas. O que prova que as culturas antigas ou longnquas sa reflexo parece encerrada: nem arquivos, nem testemu-
no so necessariamente menos inventivas, menos inteli- nhas podem ser solicitados. Tentemos, no obstante, alargar
gentes porque no recorrem escrita. Basta confrontar-se pequenas aberturas.
com os sistemas de parentesco dos aborgenes da Austrlia A arqueologia em primeiro lugar. Ela torna visvel os
para voltar muito depressa humildade. Entretanto, mais nicos documentos que nos sejam ainda acessveis. Mas tra-
simplesmente, a escrita tal como a conhecemos (pois exis- ta-se apenas de vestgios materiais (hbitats, ossadas, afres-
tem proto-escritas em certas sociedades tradicionais) no cos, sepulturas, restos alimentares): devemos interpretar tudo,
lhes necessria.
e nossa insero em culturas industriais, os valores delas de-
H pouco tempo, eram qualificadas de "primitivas".
Muitos juristas ainda so reticentes em lhes reconhecer a correntes no constituem certamente os melhores observa-
existncia do direito, de tanto que continuam a estreitar os trios. Tambm podemos pensar em comparar os homens do
laos entre direito e escrita. A antropologia jurdica felizmen- paleoltico com os caadores-apanhadores do sculo XX: afi-
te refuta esses preconceitos. Hoje est amplamente demons- nal 4e contas, no se diz que so "os ltimos homens da
trado que as sociedades tradicionais podem, sem ser nem um idade da pedra"? Veremos que o caminho est salpicado de
pouco atrapalhadas pela oralidade, construir sistemas ju- ciladas. Enfim, resta a especulao intelectual, cuja parte cres-
rdicos to perfeitos quanto os das civilizaes da escrita. ce quando os indcios so raros. Recorreremos largamente a
Mas elas no so as nicas a ter praticado a oralidade. Sabe- ela, empenhando-nos, porm, em grudar-nos ao mximo aos
mos hoje que as primeiras espcies humanas apareceram h fragmentos de realidade que chegaram at ns.
pelo menos dois milhes de anos; a transio neoltica co-
mea por volta de 9000 a.C; a escrita aparece no quarto mi-
lnio antes de nossa era; codificaes locais nascem na Me- A aurora do direito
sopotmia em cerca de 2500 a.C., e o primeiro Cdigo o de
Hammurabi (1728-1686 a.C.). Isso mostra o peso esmagador O segundo milnio est terminando e os juristas nem
da oralidade na aventura humana. Por conseguinte, pode-se sempre conseguem acordar-se sobre uma definio do direi-
36 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 37

to. Nos redemoinhos de ideias que sua busca suscita1, sub- inventar regras que no lhes eram dadas e sancion-las. Mas
sistem certos elementos, sem que se faa o acordo sobre eles: o homem se distingue para sempre do animal pela amplitu-
regras e prticas de conduta obrigatrias, que correspondem de do que constri.
a um sistema; cultural e a uma autoridade legtima, assegu- Essa preeminncia da cultura foi facilitada por certos
ram a produo e a reproduo de uma sociedade ou de um traos bem conhecidos: posio vertical, utilizao da fer-
grupo social e podem ser sancionados por coeres diversas. ramenta, linguagem. Certos animais tambm as conhecem,
Esses caracteres so por demais gerais para constituir real- mas a genialidade do homem foi desenvolv-las a um pon-
mente uma definio. Por essa razo, pode-se pr numa to inigualvel.
enorme sacola fenmenos que qualificamos sem dificulda- Deve-se salientar a importncia extrema da linguagem
de de jurdicos porque correspondem nossa ideia do direi- articulada: as sries de sons codificadas que ela emprega
to (obrigao de reparar um prejuzo qualquer, pagamento podem transmitir o pensamento a uma velocidade ao menos
de uma penso alimentar, ao de investigao de paterni- dez vezes superior a qualquer outro cdigo de sinais. A ela-
dade), e outros que ele nos parece excluir; enquanto muitas borao e o aperfeioamento do direito so ligados ao apa-
sociedades os incorporam nele (obrigao de prestar culto recimento e aumento de complexidade da linguagem: para
aos ancestrais, de recorrer vingana sangrenta etc.). Nes- criar, observar ou contestar as regras, cumpre poder comu-
o/o
sas condies, pode-se ser ctico a respeito de qualquer des- nicar a respeito delas e graas a elas. Da a necessidade de
crio do despertar do direito na conscincia dos homens conseguir determinar quando o homem pde falar uma lin-
que povoaram a imensidade paleoltica. Para dizer a verda- guagem do tipo daquela que utilizamos. Desse momento no
de, jamais saberemos qual ideia do direito prpria da cultu- data o direito, mas emerge de modo por certo decisivo sua
ra deles podiam ter, assim como as palavras que usavam importncia na regulao social. Para melhor analis-lo, lem-
para eventualmente explicit-lo: nada nos chegou direta- bremos algumas etapas.
mente das lnguas daquele tempo. Nesse silncio eterno, so- O primeiro tipo de homem (Homo habilis) aparece h
mos portanto forados a formular nossas perguntas em nos- 2 milhes de anos, na frica, de onde oriunda nossa es-
sa linguagem e segundo nossos prprios conceitos, a projetar pcie. Um milho de anos mais tarde, o crebro humano
ao longe nossas prprias ideias do direito. Uma coisa, pelo dobrou, atingindo 1000 cm3. Nessa data, ele parte ento da
menos, certa. direito pertence ao que os antroplogos frica (talvez fugindo da mosca ts-ts) para a sia, onde se
denominam a cultura: o que o homem constri a partir do extingue, por no poder adaptar-se degradao das con-
dado natural, que lhe imposto/\ssim a espcie humana dies climticas durante as fases interglaciais. H 400 mil
Tsubmetida a um modo de reproduo sexuada, com o qual anos, um novo tipo de homem, chamado de Neanderthal,
todas as sociedades tiveram de se virar. Mas as arquiteturas aparece na frica, a qual ele deixa por sua vez 20 mil anos
dos sistemas familiares erguidas sobre esse fundamento so mais tarde para ir Europa da era glacial, Seu crebro atinge
extremamente diversas, O recurso ao cultural no prprio 1800 cm3 (o nosso de 1500 cm3), sinal de um aumento con-
do homem: as sociedades animais, tambm elas, souberam sidervel de seu potencial intelectual. Mas sua laringe se situa
alto demais em sua garganta para que possa falar de modo
muito satisfatrio. Sua elocuo devia ser lenta, suas frases ru-
1. Para um ltimo balano, cf. os dois tomos da revista Droits consagra-
dos a esta questo, qual tentaram responder uns quarenta autores: Definir l
dimentares: o rgo no estava altura do crebro. Ele tam-
droit, Droits, 10,1989; 11,1990. bm desapareceu h 30 mil anos, por no poder ter-se adapta-
38 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 39

do s modificaes climticas do fim da era glacial que pro- No c nada, se situamos a dois milhes de anos as primei-
vocou a rarefao da caa. O carter rudimentar de sua lin- ras espcies que podemos anatomicanicnte considerar apa-
guagem decerto foi determinante em sua falta de adaptao: rentadas ao homem. Contudo, nada impede de imaginar que
quando o meio muda, aumenta.a necessidade de comunica- o pensamento metafsico nasceu bem antes: pode-se acre-
o. Durante esse tempo aparecera, 150 mil anos antes de ditar na sobrevida ou esper-la mesmo abandonando o cor-
ns, sempre na frica, o Homo sapiens sapiens, o homem mo- po de um defunto. Em todo caso, quando se inicia a mutao
derno. Seu crebro era menor (1500 cm3) que o de Neander- neoltica, o homem j religioso faz muito tempo. (E igual-
thal, mas a laringe descera em sua garganta. H 70 mil anos, mente artista: as primeiras imagens do corpo, sobretudo se-
abandona por sua vez a frica e vai coexistir durante milha- xuais e femininas, aparecem h 35 mil anos.)
res de anos com o homem de Neanderthal. Mas sobrevive a Simples rememorao de dados conhecidos. Mas, da
ele, pois a relao entre o rgo que produz o pensamento e ferramenta metafsica, o direito o grande esquecido no
o que o expressa tem melhor desempenho nele. processo de hominizao. Ora, tambm ele parece ter con-
Estima-se, de fato, que h cerca de 100 mil anos o Homo tribudo para o nascimento do homem, talvez at antes da
sapiens sapiens tinha os meios de falar uma linguagem arti- religio. Os cosmlogos nos dizem que nosso universo, ve-
culada de tipo moderno, o que lhe permitiu adaptar-se s r- lho de 15 bilhes de anos, tornou-se transparente 300 mil
pidas modificaes climticas do fim da era glacial, h 12 mil anos depois de seu comeo, com a separao da matria e
anos. Decerto recorreu ao que chamamos o direito para in- da radiao. Portanto, podem ter esperana de v-lo em sua
ventar as novas regras necessrias sua vida social e eco- infncia. Os observadores das sociedades humanas no tm
nmica, de um lado, quando deixou a frica e, depois, quan- essa sorte: o muro da escrita se ergue a somente 5 mil anos
do os gelos e a caa recuaram nas terras onde se instalara. de distncia. Mas uma coisa segura: quando, por volta de
Com o direito e a religio, entramos nos campos em que 3000 a.C., comea para ns a Histria, a famlia existe e
parece aumentar ainda mais a diferena com os animais. suas formas j atingiram um grau de organizao e de com-
Digo "parece" pois, salvo nos mitos, reflexos de sua nostal- plexidade que desde ento no superaram. Duas novas ca-
gia, o homem s pode comunicar-se muito imperfeitamente tegorias de documentos nos permitem diz-lo. De um lado, o
com os animais. Nunca saberemos o que eles podem pen- aparecimento de sepulturas coletivas (as mais antigas da-
sar das regras de conduta prprias de suas sociedades, nem tam do quinto milnio antes de nossa era) onde a disposio
se a dor que alguns sentem com a morte de seus prximos dos mortos e as caractersticas fsicas de suas ossadas ates-
pode aproximar-se de uma reflexo de natureza metafsica. tam agrupamentos por famlia. De outro lado, dados forne-
Com o risco de nos enganar, concluamos, pois, que nem o cidos pela lingustica. A partir de lnguas conhecidas, esta
direito nem a religio existem entre os animais. Muitos pr- permite reconstituir a lngua comum de que podem ser oriun-
historiadores concordam em considerar que a inquietude das. Ora, o estudo de lnguas indo-europias tais como o hi-
metafsica e a formao das atitudes religiosas dela resul- tita, o grego e o snscrito permite supor a existncia de uma
tante constituem uma etapa essencial no processo de homi- lngua original, que data do quinto ou do quarto milnio. Os
nizao. A inumao dos mortos em sepulturas (em geral termos de parentesco que ela utiliza confirmam, precisan-
em posio fetal) e o depsito de oferendas ao lado delas do-os singularmente, os ensinamentos das tumbas: graas a
constituem um dos sinais que atestam essas indagaes. eles, sabemos muito mais sobre a estrutura interna das fam-
Manifestam-se apenas bem tarde, h somente 80 mil anos. lias s quais pertenciam os homens que os empregavam. Ob-
40 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 41

servamos que o sexo masculino privilegiado em compara- talvez centenas de milhares de anos antes de ns. Muito lon-
o ao feminino: uma mulher dispe de muitos termos para ae da transio neoltica. Certamente foram precisos mui-
designar os membros da famlia do marido (sogro, sogra, o tos tateamentos, a explorao de muitos impasses antes que
que bvio, mas tambm: irmo do marido, irm do marido, essas frmulas e a eficcia delas fossem descobertas. Essa
mulher de um irmo do marido), ao passo que o vocabulrio muito lenta e muito precoce organizao da famlia em tor-
do homem referente aos parentes de sua mulher muito no das relaes de parentesco foi o bero do direito. Este criou
mais reduzido. Sinal de que a esposa agregada famlia do o homem, e o homem o criou. Pois, como essas normas de-
marido, e no o inverso. Alis, quando um homem se casa, terminam a orientao das alianas matrimoniais, a escolha
diz-se que "conduz a mulher casa". Trata-se, pois, provavel- dos critrios de filiao e a fixao do lugar de residncia dos
mente de uma sociedade patriarcal, estruturada em cls pa- esposos, so muitas regras que possuem os atributos das
trilineares, com casamento virilocal. Outros dados termino- normas jurdicas enunciadas acima. Impondo-se sem neces-
lgicos, mais tcnicos, permitem ir ainda mais longe e supor sidade natural de preferncia a outras, elas correspondiam a
que os casamentos se efetuavam preferivelmente entre pri- valores culturais (por exemplo, preeminncia de um sexo so-
mos cruzados: um homem esposar prioritariamente a filha bre o outro), visavam coerncia e perpetuao do grupo e de-
da irm de seu pai, uma mulher, o filho do irmo de sua me. certo eram sancionadas por meios que ignoramos.
Estrutura muito complexa, da qual s dou o arcabouo: en- Eis que chegamos a um primeiro resultado: no paleo-
contramo-la em grande nmero de sociedades tradicionais. ltico que se deve procurar a origem de relaes de parentes-
Ora, nem tudo isso evidente: nada, na natureza, se ope co que constatamos no limiar da Histria: a inveno dessas
a que se espose de preferncia o primo paralelo (filho do ir- relaes supe o emprego de raciocnios e de mecanismos
mo do pai) ao primo cruzado (filho da irm do pai). Noutras que hoje qualificamos de jurdicos.
palavras, embora a famlia no seja peculiar ao homem (cer- Outros fatos, de uma antiguidade pelo menos igual,
tos animais vivem em famlia), foi ele que inventou as re- inclinam a concluir pela precocidade do direito na histria
laes de parentesco, de essncia jurdica. Estas permitem humana: a inveno da proibio do incesto, a regulariza-
confirmar a base natural, biolgica, da famlia, ou afastar- o da fecundidade, a domesticao do fogo e a diviso se-
se dela. Pode-se assim quer consagrar um vnculo biolgi- xual do trabalho.
co (declarando que uma criana filha de seus genitores), A maioria dos sistemas jurdicos probe as unies entre
quer instituir um vnculo parental entre dois indivduos que parentes considerados prximos demais, mesmo que a de-
no possuem nenhum por natureza (em direito francs, uma finio do grau de proximidade varie muito. Explica-se co-
filha no pode casar-se com o pai adotivo). A maleabilidade mumente isso afirmando que, contrria natureza, a unio
e a variedade das escolhas permitidas so considerveis. Es- incestuosa aumentaria os riscos de aparecimento de defeitos
ses princpios foram descobertos por certas sociedades para genticos. Muitos antroplogos duvidam disso. Apiam-se
estruturar os edifcios familiares que escolheram erguer. Aqui nos argumentos de Claude Lvi-Strauss. Se "o horror do in-
s pude dar um apanhado muito breve deles, mas sua tecni- cesto" fosse to profundamente arraigado na natureza hu-
cidade tal que o antroplogo recorre aos modelos matem- mana, por que os diferentes direitos tomariam a precauo
ticos e informtica para descobrir-lhes todos os aspectos. de proibi-lo com tanta constncia? Observa-se, alis, que nas
Isto deixa supor que a formao dessas regras muito ante- sociedades pouco numerosas (como muitas sociedades tra-
rior data em que lhes localizamos a existncia: dezenas e dicionais, ou as do paleoltico), a proibio das unies entre
42 NOS CONFINS DO DIREITO
O DIREITO TEM HISTRIAS 43

parentes prximos s tem efeitos muito limitados sobre a o dficit em homens ou em mulheres pode ficar tal em dado
transmisso das taras genticas. Numa populao de oitenta momento que o grupo, para se reproduzir, s pode recorrer
pessoas, essa proibio (que visa at os primos de primeiro poliginia ou poliandria; empenhar-se na busca dos cnjuges
grau) s diminui de 10% a 15% o nmero dos portadores faltantes mediante rapto noutros grupos ou na institucionali-
de caracteres raros. Enfim, nota-se que o recurso explica- zao da troca, a soluo mais satisfatria. Quando foi adora-
o biolgica aparece apenas no sculo XVI d.C.: no pode da? Trocaram-se primeiro homens ou mulheres? No o sabe-
fundamentar muito os raciocnios que conduziram as pri- mos. Nosso nico ponto de referncia se situa h 4 milhes
meiras sociedades humanas a proibir o incesto. de anos, quando se separam homindeos e chimpanzs. A
Logo, cumpre procurar noutras direes, que no so as perda do estro pela mulher humana (enquanto a fmea chim-
da natureza. A primeira hiptese de ordem puramente so- panz est sujeita ao ciclo dos cios) sucede-lhe num momen-
cial. Para Claude Lvi-Strauss, a proibio do incesto a con- to indeterminado, mas provavelmente muito antigo.
dio de toda vida em sociedade. Renuncia-se a esposar os Data-se o outro ndice com mais facilidade: trata-se do
parentes prximos e aceita-se d-los em casamento a ou- controle da fecundidade. Os pr-historiadores situam entre
tros grupos familiares, dos quais se recebero por sua vez cn- dois e um milho e meio de anos antes de nossa poca a
juges. Sem essas trocas, cada grupo viveria fechado em si data em que os homindeos encontraram os meios prprios
mesmo, condenado a mais ou menos longo prazo implo- de se defender eficazmente dos ataques dos animais. Essas
so. Tudo isso nos leva de novo a tempos extremamente datas correspondem ao aparecimento doHomo habilis, pri-
antigos: a arqueologia s nos mostra o homem em socie- meira espcie verdadeiramente humana. um onvoro, com
dade, mesmo que essa sociedade se reduza a algumas de- l,40m de altura, cuja bipedia praticamente a nossa. Suas
zenas de indivduos. A proibio do incesto deve, portanto, ferramentas so numerosas e variadas, suas modalidades de
situar-se muito remotamente em nossa histria. Talvez at ocupao do solo (construo de abrigos, especializao do
bem no comeo. Pois, sem excluir a explicao de Claude espao em reas de retalhamento de rvores, de talhe de pe-
Lvi-Strauss, certos autores pem a nfase em outros fen- dras e de habitais) constituem os primeiros traos indiscu-
menos. Por exemplo, o fato de a mulher humana ser a nica tveis da conscincia reflexiva, da vida social. Datado de 1,6
de todas as primatas que no tem "cios" e fica sexualmen- milhes de anos, o Homo erectus, nosso ancestral direto, se-
te atraente de modo quase permanente. Se acrescentarmos gue-o relativamente de perto (alis, os diversos gneros coe-
que, na espcie humana, a maturidade tardia das crianas xistem certo tempo). Tendo-se protegido das feras, esses ho-
faz que coexistam indivduos de geraes diferentes capa- mens tiveram de enfrentar outras dificuldades, menos brutais
zes de relaes sexuais, compreenderemos que os antagonis- mas tambm preocupantes: o aumento dos eferivos demogr-
mos nascidos da competio pelas mulheres poderiam ter ficos alm do nvel dos recursos disponveis, gerado pela vi-
conduzido desagregao das primeiras sociedades humanas tria sobre os predadores. Clculos precisos mostram que,
se a regulao nascida da proibio do incesto no tivesse sido sem medida corretiva, isto seria insuportvel. Tomemos uma
instituda. Graas a ela, havia desde ento dois grupos de mu- populao pr-histrica de 35 indivduos, cuja taxa de natali-
lheres: as que se podiam esposar e aquelas a que se devia re- dade fica igual a 3,5% ao ano. Suponhamos que as medi-
nunciar, por conseguinte suscetveis de trocas. Outras necessi- das de proteo contra os animais tenham feito a taxa de
dades, de ordem demogrfica, tomavam alis indispensvel o mortalidade cair de 3,5% para 3%: da resulta um crescimen-
recurso troca. No seio de um pequeno grupo, as flutuaes to de 0,5% ao ano. Cinco mil anos mais tarde, os descenden-
aleatrias da diviso dos sexos podem ser muito importantes: tes dos 35 indivduos atingiriam 1600 bilhes, ou seja, qua-
44 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 45

trocentas vezes a populao atual do planeta... Intil preci- os primeiros Homo erectus. Os locais de corte de rvores, de
sar que, se a ,transio neoltica - de qualquer modo muito retalhamento, de fabricao de ferramentas agora so sepa-
tardia - v engrossar os fluxos demogrficos (sobre o terri- rados do lugar de estar. No impossvel - nada sabemos
trio atual da Frana, a populao passa de 100 mil indiv- sobre isso - que essa especializao do espao tenha acom-
duos em 4000 a.C. para l milho, mil anos mais tarde), os panhado a territorializao dos direitos assimilveis aos que
ritmos observados no tm medida em comum com esses chamamos de propriedade ou uso: a multiplicao e a di-
clculos. Como a guerra parece ausente no paleoltico, no viso da localizao das atividades conduzem fatalmente
se lhe pode atribuir o papel de substituto aos ataques das sua regulamentao. Pois elas implicam que certas ativida-
feras. Logo, somos levados a supor que foi instituda uma des em certos lugares so lcitas e outras no; podem acos-
regulao da fecundidade. Por quais meios? O infanticdio tumar com a ideia de que tal grupo mais que outro tem o
certamente, mas tambm outros, mais sutis: atraso da ida- direito de utilizar tal espao.
de do casamento, tabus que limitavam os perodos durante Mesmo no sendo a causa primeira disso, a domestica -
os quais eram lcitas as relaes sexuais. o do fogo tambm acentuou um mecanismo cujos efeitos
Outras tantas portas do reino do direito abertas nos pri- sentimos ainda: a diviso sexual do trabalho. Esta existe em
mrdios da histria humana. Pouco importa que se escolha todas as sociedades que conhecemos, ainda que as socieda-
qualificar de usos, costumes ou leis essas diversas prticas. des ocidentais modernas a tenham enfraquecido, notada-
o direito, na medida em que essas normas trazem os carac- mente por meios jurdicos (os empregos legalmente "reser-
teres que lhe atribumos e j que jamais saberemos como os vados" aos homens so pouco numerosos, mesmo que na
homens daquele tempo as conceituavam. prtica ocorra diferentemente). Ela encontra provavelmente
O derradeiro indcio capital faz-nos dar um grande sal- sua origem histrica nas modalidades de procura da alimen-
to no tempo: de 2 milhes de anos, passamos a 500 mil anos tao. Na espcie humana, as necessidades alimentares dife-
antes de ns, data aproximada do domnio do fogo. O ho- rem conforme o sexo. A mulher se encarrega, de modo mui-
mem de Neanderthal ainda est longe, e s no aurigna- to importante no plano energtico, do desenvolvimento do
ciano que aparecem as primeiras manifestaes daquilo feto. Deve absorver muitos protdeos e fsforo (ainda mais
que denominamos a arte, levadas ao auge pelos magdale- porque o fsforo foi o elemento indispensvel para a triplica-
nianos (foram eles que decoraram as paredes de Lascaux). o do volume do crebro no decorrer do processo evolutivo).
Estes se situam muito perto de ns (entre 15 e 13000 anos Portanto o homem caa para ela e traz-lhe carne, bem como
antes de nossa poca): quase contemporneos. A utiliza- o tutano dos ossos. Este tem, em compensao, sobretudo ne-
o do fogo era para eles uma tcnica imemorial. Em seu cessidade de gorduras e de hidratos de carbono para a perse-
tempo, porm, esta produzira ou acelerara mutaes so- guio da caa. A mulher lhe prover procurando tubrculos
ciais e jurdicas de um alcance considervel. Antes de tudo, ricos de amido, ou cultivando uma horta. Essa combinao
a especializao do espao. Iniciada pelo Homo habilis, ela era mais eficaz do que a hiptese em que cada sexo teria pro-
se acentuou: a possibilidade de reproduzir vontade luz e ca- vido s prprias necessidades: difcil imaginar uma mulher
lor, a mobilidade da recorrente implicam uma diviso sem- grvida perseguindo a caa grande em longas marchas.
pre mais marcada da localizao das atividades. J no se O aperfeioamento da caa (h 200 mil anos, o Homo
encontra nas jazidas a mistura ntima de resduos de carnias, erectus pde vencer auroques e elefantes) deve ter acen-
de ferramentas e de arranjos domsticos rudimentares aos tuado a diviso do trabalho: atividade perigosa e cada vez
quais estavam acostumados os australopitecos, ou mesmo mais tcnica, no permitia que a ela fossem levadas crianas

46 NOS CONFINS DO DIREITO EffO TEM HISTRIAS 47

muito pequenas. Estas eram, pois, entregues guarda da o incesto e o controle da fecundidade: eles advm entre
me, tambm encarregada da manuteno do fogo (a ima- um e dois milhes de anos antes de ns. A domestcao do
gem da "mulher do lar" decerto a representao mais anti- fogo mais tardia (- 500 mil anos), porm muito anterior ao
ga que nos tenha vindo dessas pocas). Essa diviso apro- neoltico.
fundou-se no decorrer do tempo. Em toda sociedade, e de H 100 mil anos, o aparecimento da linguagem arti-
modo mais especial nas comunidades tradicionais, ela mar- culada de tipo moderno permite inventividade do homem
ca profundamente o contedo do direito. H tarefas masculi- aperfeioar, de modo decerto decisivo, as inovaes jurdi-
nas e outras femininas, diversamente situadas na escala dos cas realizadas anteriormente e proceder a outras descober-
valores culturais. Nos sistemas de aliana, so principalmen- ta*; nesse campo. Infelizmente quase nada podemos dizer
te as mulheres que so trocadas. Ademais, se as sociedades sobre elas at que seja transposto o muro da escrita. Mas
devemos constatar que, no total, dispomos de um feixe de
modernas se caracterizam por uma filiao indiferenciada
dataes muito altas referente s inovaes decisivas na his-
(-se parente, de maneira igual, de seus descendentes e as-
tria da humanidade. Observemos em seguida que todos
cendentes masculinos e femininos), as sociedades tradicio-
esses indcios atestam, nas mesmas altitudes, a existncia
nais e as do passado so muito mais unilineares (em geral daquilo a que chamamos o direito: Ovdio estava errado, a
patrilineares, com menos frequncia matrilineares). Enfim, humanidade conheceu muito cedo o direito e o utilizou para
os efeitos dessa diviso estendem-se propriedade mobi- se perpetuar. Sua existncia no pode ser provada da mesma
liria. Certos objetos (jias, enfeites) so mais femininos, ou- maneira que a das pontas de flecha. Contudo, sua inveno
tros (armas de caa), masculinos. (H pouco tempo ainda, o no deixou de determinar o fato de que, tanto tempo depois,
automvel do marido era mais importante e prestigioso que estejamos aqui para falar dela.
o da mulher.) Fica-se ainda mais irritado de no saber mais sobre o
Todos esses exemplos atestam a complexidade das re- assunto. J que os arquelogos nada mais nos podem dizer,
laes que o homem das origens mantm com a natureza. por que no nos dirigir aos etnologistas? Em astronomia,
Apr-histria do direito no-lo mostra, de fato, ora confirman- olhar longe olhar dentro do passado: as sociedades tradi-
do-a, ora se distanciando dela. Mas anuncia-se outra poca: cionais do presente ou do passado recente no sero a luz
estamos s vsperas das grandes revolues do neoltico. que nos vem do paleoltico, e a etnologia no ser um mara-
Depois desse longo caminho, que a indigncia das fon- vilhoso telescpio? A ideia tentadora. Os caadores-apa-
tes nos obrigou a percorrer to depressa, faamos a conta nhadores modernos e os da pr -histria parecem apresentar
de nossos achados2. Em primeiro lugar, os ensinamentos muitos traos em comum: mesmos modos de subsistncia,
das sepulturas coletivas e da lingustica: as estruturas com- efetivos demogrficos modestos, preeminncia da famlia,
plexas que revelam se formaram no paleoltico. A proibio ausncia de escrita etc. Os aborgenes da Austrlia seriam
em suma mousterianos, os bushmen, aurignacianos e os es-
quims, magdalenianos: as folhas de arquivos vivos. E exato
2. Encontraremos um excelente panorama dessas questes em C. Mas- que, tudo considerado, um esquim do incio do sculo XX
set, Prhistoire de Ia famille, m: Lafamille, A. Burguire etalii, orgs., I, Paris, A. tem mais pontos em comum com um magdaleniano do que
Colin, 1986, 79-97; e J. Reichholf, L'mergence de 1'homme, Paris, Flammarion, corn um parisiense ou um nova-iorquino de 1991.
1991. Leremos com muito mais prudncia, to grande a parte da hiptese, J.
Dauvillier, Problmes juridiques de 1'poque palolithique, in: Mlanges H.
Nem toda correlao proibida. O raciocnio por analo-
Loy-Brhl, Paris, Sirey, 1959, 351-9. gia pode fundamentar uma intuio ou hipteses. Vimos que,
f
O DIREITO TEM HISTRIAS 49
48 NOS CONFINS DO DIREITO
cuja demanda condiciona-lhes a produo. Essa subordina-
como muitas sociedades tradicionais, o homem pr-histri- o tende a ficar cultural: os caadores-apanhadores adotam
co pde conhecer o casamento de preferncia entre primos progressivamente elementos lingusticos, sistemas de paren-
cruzados. Mas no o sabemos. Noutras palavras, no se deve tesco e classificaes sociais prprias de seus vizinhos. Quan-
confundir a hiptese com a prova. A constatao de tal insti- do trocas to intensas ocorrem, a persistncia de um modo
tuio entre caadores-apanhadores modernos no permite, de vida baseado na caa e na colheita se aparenta no a uma
por si s, estend-la a determinada sociedade pr-histrica. perpetuao dos tempos paleolticos, mas emergncia de
Pois h diferenas capitais3, Podemos resumi-las facilmente.
uma economia ps-neoltica mista, em que grupos tnicos
No paleoltico, todas as sociedades humanas so cons-
diversos exploram de maneira diferente e complementar uma
titudas de caadores-apanhadores. Desde o neoltico at os
rea territorial onde coexistem. Essa mistura tecnolgica s
nossos dias, os caadores-apanhadores avizinham-se das
pode prolongar-se no campo cultural e torna aleatrias as
sociedades de pastores e de agricultores: seu modo de vida
comparaes que podemos ficar tentados a fazer com a Pr-
no o nico; mantm-se em contraposio ou colaborao
Histria. Seriam evidentemente menos ilegtimas no caso da
com outros. Ora, manuteno no significa reproduo idn-
descoberta de caadores-apanhadores isolados pelas condi-
tica durante cerca de dez milnios. Para preservar seu modo
es geogrficas ou por sua recusa do contato. Descobrimos
de vida, os caadores-apanhadores, no decorrer da histria,
ainda uns assim de quando em quando, como foi o caso dos
foram forados a modific-lo consoante sua insero num
mundo tornado largamente agrcola e pastoral e, mais tarde, tasadays, em 1971, um grupo de cerca de 25 indivduos que
industrial e urbanizado. Essa manuteno pde necessitar de viviam na selva da ilha de Mindanao (Filipinas), em condi-
guerras com as sociedades vizinhas. Ora, se entendemos por es decerto bem prximas s do Homo erectus.
guerra uma organizao coletiva e a utilizao de armas mi- So excees. Na maioria dos casos, a luz que nos en-
litares, o erguimento de fortificaes com o objetivo de ven- viam do passado os caadores-apanhadores modernos
cer um gaipo inimigo ou resistir a ele, esta parece desconhe- muito enfraquecida pela aculturao por que passaram bem
cida ao paleoltico. (Os primeiros indcios certos de conflitos antes da colonizao. A transio neoltica foi para essas so-
armados so encontrados na necrpole de Jebel Sahaba, no ciedades um momento capital. Chegou o tempo de dizer em
alto vale do Nilo, que data de 10000 a.C.) Portanto, ela deve que ela afetou to profundamente as estruturas jurdicas pa-
ter exigido importantes transformaes das estruturas sociais 'r cientemente elaboradas no decorrer do paleoltico.
e jurdicas. Com mais frequncia, teceram-se relaes de tro- i
ca entre caadores-apanhadores e cradores-agricultores, As-
sim, diferentemente dos homens pr-histricos, muitos ca- dinmica neoltica
adores-apanhadores modernos no tm a indstria da pedra,
pois o ferro lhes fornecido por sociedades metalrgicas vi- Gordon Childe inventou em 1936 a expresso "Revolu-
zinhas. Mas os emprstimos no se limitam apenas tecno- o neoltica". enganadora. Evoca a ideia de um corte bru-
logia. Em muitos casos, os caadores-apanhadores entraram tal e nos faz pensar numa outra revoluo, industrial, que se
numa forma de dependncia econmica de seus vizinhos, efetuou em algumas dcadas. A transio neoltica por cer-
to revolucionria em seus resultados, mas se espraia em
vrios milhares de anos, e sua cronologia no , alis, a mes-
3. Cf. J. Testart, Ls chasseurs-cueilleurs entre Ia prhistoire et ma conforme as reas consideradas. Dois mil anos depois do
l'etnoiogie, m: Dossicrs Histoire et Archologie, 115,1987, 8-17.
f.

50 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 51

grande refluxo das geleiras e da reviravolta do clima, os na- economia pode realizar-se quando existe um ciclo sazonal
tufianos da Palestina e da Sria so os primeiros povos que acentuado, que permite uma distncia entre o momento da
vemos reunir-se em aldeias sedentrias. Tratava-se de caa- produo e o do consumo. Tais sistemas sazonais caracteri-
dores-pescadores-apanhadores e no de agricultores. Dois zam evidentemente certas sociedades agrcolas, em geral as
mil anos mais tarde, aparecem a agricultura (trigo e cevada) que se dedicam cultura dos cereais. Socialmente divididas
e a criao de animais. Ainda dois mil anos e inicia-se a in- e dotadas de estruturas estatais centralizadas, as mais anti-
dstria com a cozedura das cermicas. Na Amrica, d-se a gas civilizaes so desse tipo (Egito, Mesopotmia, Estados
mesma sequncia um pouco mais tarde e o solo comea a da Amrica Central e dos Andes, civilizaes do vale do In-
produzir milho e tomate. Na China do sul o arroz, na fri- do e do rio Amarelo). Em compensao, no se encontra
ca, o sorgo. No territrio da Frana atual, a transio neo- esse tipo de divises (at a colonizao) nas sociedades mais
ltica se efetua de 6300 a 3700 a.C. (ou seja, uma durao igualitrias, cuja agricultura, muito mais sazonal, se baseia
igual que nos separa das origens da Roma antiga...). na produo de tubrculos (zonas equatoriais, regio flores-
Essas importantes modificaes dos modos de produ- tal da frica central, floresta amaznica, Nova Guin e Me-
o vo de par com as da cultura intelectual: j no se pensa lansia). A influncia dos ciclos sazonais marca do mesmo
da mesma maneira que os antigos caadores-apanhadores. modo as sociedades de caadores-pescadores-apanhadores
A ttulo de exemplo, o animal, onipresente nas figuraes armazenadores. Estes s aparecem no final do paleoltico.
antigas, some em proveito dos seres humanos, sobretudo das Logo, no so representativos da maioria das sociedades des-
mulheres. No se trata de negar a importncia das mudan- sa idade. Em compensao, representam uma boa metade
as advindas, cujos produtos somos ns. Trata-se, antes, de dos caadores-apanhadores observados pelos etnologistas.
deix-las mais relativas. Os homens do neoltico no desco- So sedentrios, pois a existncia de reservas alimentares
briram o culto dos mortos, nem a religio, nem a arte, nem constitudas pelos estoques suprime a possibilidade e a ne-
a linguagem, nem as relaes de parentesco, nem o direito. cessidade da mobilidade. Sua densidade demogrfica au-
Mas desenharam novas configuraes na maior parte des- menta, o espaamento entre nascimentos decresce com a
sas reas. Aumentaram a distncia criada pelo homem entre mobilidade e a populao cresce com o aumento dos recur-
a natureza e ele. sos disponveis durante os perodos de penria. Ora, esses
Costuma-se resumir a transio neoltica passagem da armazenadores (em geral pescadores) apresentam caracteres
caa e da colheita para a agricultura via criao de animais. vizinhos daqueles dos agricultores cerealistas: desigualdade
Isso ver apenas um aspecto do problema. Na realidade, a social entre ricos e pobres, presena da escravido. Nessas
verdadeira mudana consiste no crescimento das capacida- condies, por que as primeiras grandes cidades, os imprios
des de armazenamento, resultado de uma atividade agr- no foram fundados por caadores-pescadores-apanhado-
cola, mas que tambm certas sociedades de caadores-pes- res armazenadores? Provavelmente porque a agricultura era
cadores-apanhadores, sedentrios e hierarquizados, conhe- prenhe de outras possibilidades, permitia um crescimento da
ceram. Estes esto, assim como os primeiros agricultores, na produo de uma amplitude totalmente diferente. Os agri-
origem da transio neoltica: as desigualdades sociais apa- cultores levaram mais longe a montagem da mquina com-
recem entre eles antes da inveno da agricultura, pois a pos- plexa, baseada na especializao do poder poltico e na divi-
sibilidade de armazenamento favorece a constituio de ex- so social, que nos rege hoje mais do que nunca. Acontece
cedentes e seu controle por certos grupos sociais. Esse tipo de que a transio neoltica , no campo econmico, o fruto de
52 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO TEM HISTRIAS 53

mutaes (diversificao aumentada dos recursos explora- mortos j existia no paleoltico: deitavam-nos em tumbas s
dos, intensificao da explorao dos recursos aquticos e ve- vezes rodeadas de pedras e providas de alimentos e de ar-
getais, inveno do arco e da flecha etc.) que apareceram de mas. Mas fica mais complexo no neoltico, sinal de uma aten-
incio entre os ltimos caadores-apanhadores-pescadores do o crescente com a sorte dos defuntos. Na Sria-Palestina, do
paleoltico, antes de produzir todos os seus efeitos nas socie- fim do oitavo ao stimo milnio, o crnio dos defuntos con-
dades agrcolas no neoltico4. servado bem perto do habitat dos vivos. Multiplicam-se as
Tiveram uma incidncia no menos importante nas cren- duplas inumaes. A primeira sepultura o lugar de decom-
as5. A articulao da vida social segundo uma periodizao posio do cadver; quando este est reduzido ao estado de
econmica sazonal produz de fato representaes mentais e esqueleto, transportam-no para outro lugar: o morto se tor-
prticas sociais novas. Os agricultores tiveram de conceituar nou um ancestral6, com o qual possvel ter relaes.
uma realidade a priori desnorteante: a passagem de um tra- Quanto ao essencial, nosso direito ignora os mortos, a
balho com efeito instantneo (caa-pesca-apanha) para um no ser nas manifestaes de vontade que fizeram em vida7.
trabalho com efeito retardado de vrios meses (agricultura). Para muitas sociedades antigas e tradicionais, o relaciona-
Certos mitos foram inventados para atender a essa necessi- mento com os mortos faz parte do direito vivo. Os ancestrais
dade. Por exemplo, o da Terra-Me, estuprada ou lesada em ossificam as linhagens e balizam as redes de parentesco;
seus afetos ou em seu orgulho, que se irrita com os homens, caucionam a ordem social e colaboram para a sua reprodu-
antes de se acalmar e permitir vegetao reaparecer. A aten- o, quando necessrio intervindo no mundo dos vivos (o
o dada s estaes tambm inclina o homem, atravs da morto que no vingado volta para assombrar os seus at
contemplao do cu (o tema da unio entre o Cu e a Terra que seja feita a justia). Ora, a elaborao de tais mecanis-
domina o pensamento dos agricultores), a desenvolver mais mos pressupe no s que se creia na sobrevida (provavel-
do que antes sua reflexo sobre o significado do universo, mente fato consumado no paleoltico), mas tambm que
que o mito reveste de uma forma teognica. Os primeiros essa sobrevida seja ativa e pessoal e que se elabore uma co-
grandes imprios despticos vem constituir-se vastas su- dificao das relaes dos defuntos com os vivos. As diversas
mas teolgicas. Na mesma ordem de ideias, as especulaes formas de culto dos ancestrais fazem parte disso: ora, o aper-
sobre a sobrevida intensificam-se em comparao com o pa- feioamento delas inseparvel das novas especulaes so-
leoltico. Projetada para o nvel metafsico, a ideia de ciclo bre o universo surgidas nas sociedades sedentarizadas.
sazonal se toma para o homem o penhor de sua ressurreio: Ritos e prticas tambm se ancoram nos ciclos sazonais.
como a terra, ele deve morrer para renascer. Todas as esca- Assim como a multiplicao das oferendas. Os homens do
tologias da Idade do Bronze (3000 a. C.) comportam a crena paleoltico sacrificavam s potncias superiores e pensavam
numa reduplicao da vida terrestre no alm. O culto dos que o mundo terrestre e o universo sobrenatural eram uni-
dos por laos de dependncia, at mesmo de reciprocidade.
Mas essa dialtica acentua-se no neoltico. A distncia entre
4. Sobre todos esses problemas ser proveitoso ler A. Testart, Pourquoi o trabalho da terra e o aparecimento de seus frutos sempre
ls socits de chasseurs-cueilleurs sont-elles sans classe, Anthropologie et So- gerador de inquietude. Para agradecer aos deuses por terem
cits, 3-1,1979,181-9. Para uma tipologia dos caadores-apanhadores, ibid.,
5-2,1981,177-221.
5. Cf. o belssimo artigo de P. Levesque, Contribution une thorie his-
6. Cf. N. Rouland, Ls morts et l droit, in: Mlanges G. Duby.
torique de Ia production de Ia pense religieuse dans ls socits du paloli-
thique et du nolithique, Dialogues d'histoire ancienne, 1981,53-92. 7. Cf. supra, n. 6, e infra, pp. 394 ss.
54 NOS CONFINS DO DIREITO
0 DIREITO TEM HISTRIAS 55

permitido vida renascer e assegurar-se de futuras germina- ro que o pensamento preenche nada mais seno o lugar
es, o homem multiplica as oferendas. Premissas: uma par- onde o homem, interpretando o visvel, tenta dar um senti-
te das colheitas extrada do consumo usual; sacrifcio: ma- do vida. Apesar da obscuridade desse passado infinito na
tam-se animais recm-nascidos. Firmam-se ento mecanis- escala de nossas existncias, enxergamos fracos sinais - in-
mos fundamentais do pensamento jurdico, que utilizamos diquei-os - que mostram que praticamente desde os primr-
ainda hoje. Como a noo de obrigao contratual. Para nos- p dios o homem recorre ao direito. Mas, no neoltico, produz-se
so direito positivo, a obrigao um vnculo de direito que uma espcie de big-bang: o processo de aumento de comple-
nos obriga a uma prestao a outrem. A vida em sociedade \e se acelera num ritmo at ento desconhecido8. O di-
tecida disso: devemos reparar o dano causado intencional- I reito participa dessa expanso.
mente ou no a outrem e temos de respeitar as promessas
feitas nos termos de um contrato. Certos antroplogos, como U
M. Malinowski, querem mesmo ver na noo de reciproci- A intensificao do direito
dade a prpria essncia do fenmeno jurdico: a fora que
liga grupos e indivduos e permite a vida social resulta de re- Sedentarizao, aumento da produtividade e dos es-
laes recprocas de obrigaes. O direito mais fundamen- toques de recursos disponveis, crescimento da populao:
tado na reciprocidade do que na punio. Ora, a.oferenda o que percebemos como progressos poderia ter sido para as
que o sacrifcio realiza provm de um pensamento do tipo do sociedades humanas os sinais precursores de sua extino.
ut ds, ou quia dedisti. Ela se insere num sistema de trocas Pois a amplitude dos problemas novos apresentados por
formado pela sucesso de doaes e contradoaes. Quando essas transformaes forou o homem a cada vez maior in-
os homens pensam o cu, pem-lhe muito da terra: logo, ventividade sociolgica. Poderia no ter mostrado inven-
pode-se supor que tambm inserem essa lgica de recipro- tividade suficiente para sobreviver inflao neoltica. Te-
cidade entre os mortais. mos demasiados exemplos de sociedades tradicionais que,
Transio para modos de produo com efeito posterga- confrontadas com a modernidade pelo contato com as so-
do no mundo concreto; elaborao no imaginrio de um vas- ciedades ocidentais complexas, no puderam adaptar-se e
to sistema de representaes em que deuses e defuntos se desabaram. Os amerndios, mais que os africanos ou os asi-
desvelam aos mortais e interagem com eles: tais inovaes ticos, sofreram essa maldio. O etnocdio delas pode ser
so de um alcance decisivo. Costumamos imaginar os ho- brutal, como para os ndios da Amrica do Norte no sculo
mens da Pr-Histria como brutos errantes, unicamente sub- XIX e para os da Amaznia de nossos dias, ou mais ameno,
O
metidos a seus instintos. O que realizaram equivale, porm, como para os esquims atualmente: de todo modo, a morte
largamente aos progressos da Revoluo Industrial. Longe de se encontra no termo do processo. Uma diferena essencial
manifestar uma cega submisso s coeres do meio, no vem do espraiamento cronolgico das transies. O mais das
cessaram de operar um distanciamento com relao natureza,
que vivifica os milnios neolticos. Ora, como vimos, o direi- 8. As sociedades dos caadores-apanhadores do paleoltico provavel-
to obra de cultura: leva em conta dados da natureza, mas mente tambm conheceram processos de aumento de complexidade, princi-
qualificando-os e ordenando-os, recorrendo s fices para palmente por volta de 40 000 anos antes de nossa era (cf. Prehistoric Hunters-
preencher-lhes as lacunas ou quando necessrio contradi- Gatherers, The Emergence of Cultural Compkxity, T. D. Price e J. A. Brown, orgs.,
z-los, Ele cava entre eles e ele uma distncia. E esse espa- Nova \ork-Londres, Academic Press, 1985). Mas no chegaram a efeitos to
decisivos e irreversveis quanto os produzidos pela transio neoltica,
6" ) NOS CONFINS DO DIREITO
O DIREITO TEM HISTRIAS 57
vezes, as sociedades tradicionais s tm algumas dcadas
lera! e indiferenciado (tm-se certas relaes com os paren-
para se adaptar. Os homens do neoltico dispuseram de v- tes pelo lado masculino e outras com os parentes pelo lado
rios milhares de anos. Seus ancestrais, como sabemos, j ha- feminino; ou, como em nossas sociedades, as mesmas com
viam recorrido ao direito. Mas a herana j no era suficiente os dois) reproduziam de bem perto os dados naturais: somos
para administrar os problemas novos9.
todos oriundos de um homem e de uma mulher. Ora, os mo-
Ac lado da famlia e das relaes de parentesco, a no- dos unilineares tendem a suplant-los, trate-se da patrili-
o de territorialidade tinha um peso mais importante. Os nearidade (um indivduo s parente de seus ascendentes
homens do paleoltico tambm tinham uma relao com o ou descendentes pelos homens) ou da matrilinearidade (pa-
espao, mas o nomadismo deles a deixava diferente. Corn a rentesco pelas mulheres). Afastam-se assim da natureza para
sedentarizao, o vnculo entre o homem e a terra se inten- fazer frente s consequncias sociais do crescimento demo-
sifica: tal famlia se identifica a tal lugar e desenvolve a seu grfico. Com efeito, pondo fora do parentesco a metade dos
respeito direitos que pode opor aos outros grupos. Da nas- indivduos aos quais cada qual ligado pelo sangue, previ -
cer toda a hierarquia dos direitos que conhecemos: proprie- ne-se o efeito dissolvente que poderia ter sobre a identidade
dade, uso, sucesso, legado, definidos inicialmente de modo do grupo sua expanso demogrfica muito forte. Ora, a vita-
sobretudo comunitrio. lidade do cl essencial numa economia agrcola sedentria:
Embora a arqueologia no tenha descoberto muitos tra- ficando comunitria a sociedade, o cl que, atravs de seus
os de atividades guerreiras anteriores ao neoltico, no se representantes, fixa e controla a determinao e o uso dos di-
pode excluir a hiptese de que estas possam ter existido. Pois reitos imobilirios.
a territorializao de direitos no implica necessariamente Indagou-se tambm se a mudana de modo de produ-
a sedentarizao do modo de vida: caadores podem ter de o no influenciara o estatuto das mulheres. No sculo XIX,
defender os direitos do grupo em seus percursos de caa costumava-se associar a primeira idade da agricultura ao
contra eventuais invases de origem externa. No entanto, matriarcado, ideia posta de novo na moda um sculo mais
a sedentarizao deve ter aumentado extraordinariamente a tarde pelos movimentos feministas. Inclina-se hoje a certo
frequncia desse tipo de atividade. ceticismo, pois os contra-exemplos so numerosos. Conhe-
Mais tarde, os juristas viro a fazer do territrio um dos cem-se sociedades de caadores-apanhadores (por exemplo,
atributos do Estado. A nfase posta nessa noo far, alis, os kung sans) em que as mulheres tinham um estatuto mais
a infelicidade de muitas das sociedades tradicionais nma- elevado e o perderam quando essas sociedades se converte-
des submetidas colonizao: reputado bem sem dono por- ram agricultura. De fato, bem naturalmente, o estatuto da

que explorado diferentemente dos sedentrios, o solo e suas mulher parece ligado a seu grau de participao direta no
riquezas so aambarcados pelo colonizador. processo de produo das riquezas. Nas sociedades hortco-
A famlia, por sua vez, evidentemente no desaparece. las, em que elas assumem uma larga parte do trabalho, sua
Mas elaboram-se novas formas. Os modos de filiao bila- posio forte. Enfraquece-se com a intensificao da agri-
cultura, sobretudo quando esta utiliza a charrua (geralmente
dirigida pelos homens). E poder-se-ia dizer o mesmo, claro,
9. Cf. P. E. L, Smith, L'archologie d'une transformation sociale: l pas- da evoluo do estatuto jurdico da mulher nas sociedades
sage de Ia chasse-cueillette 1'agriculture, Anthropologie et Socits, 8-1,1984, ocidentais no decorrer do sculo XX.
45-61, E. Adamson e Hoebel, The Law of Primitive Man, Harvard University Mas, mesmo transformada, a famlia j no a nica or-
Press, 1967, 288-333.
ganizadora das relaes sociais que, essa uma lei observa-
O DIREITO TEM HISTRIAS
58 NOS CONFINS DO DIREITO
tais como os duelos de heris (ainda frequentes em Homero),
da em toda parte, se ramificam medida que vo crescendo econmicos em vidas humanas; os sacrifcios de animais, as
populao e sedentarismo. Desenha-se uma especializao competies de cantos, que as poupam completamente; a
entre grupos de natureza diferente (alguns so familiares, regulamentao em toda parte atestada da vingana10, que
outros no: sociedades secretas, fraternidades, grupos de limitava as perdas. Nada disso teria sido possvel sem o re-
ajuda mtua econmica, classes de idade, castas etc.). Nes- curso a mecanismos de essncia jurdica.
se sentido, notar-se- que os ritos de iniciao dos jovens, H que citar enfim um derradeiro impulso, que nos con-
atestados j no paleoltico superior, parecem multiplicar-se duz ao mago de nossas indagaes atuais sobre o direito:
no neoltico. Seu significado sempre o mesmo, atravs dos a especializao do poder poltico. Ela acompanha o aumen-
diversos rituais. Matam-se simbolicamente jovens tirados to de complexidade e a hierarquizao social. Toda sociedade,
de sua famlia; estes so de fato escondidos na mata ou na simples ou complexa, conhece o poder poltico. Se simples,
floresta onde passam por certo nmero de provas; depois esse poder exercido pelos grupos familiares e no mbito das
renascem, transformados, como membros da sociedade. Per- relaes de parentesco, como atesta certo nmero de socie-
tencem ainda famlia, mas no mais somente a ela (en- dades tradicionais (nem todas possuem essa configurao).
contramos alguns desses traos na prtica atual do trote dos A multiplicao de grupos fundamentados noutros critrios
calouros). Sempre no sentido de aumento da complexidade, diferentes do parentesco quase s oferece escolha entre duas
a diviso do trabalho se enriquece de critrios suplementa- possibilidades: a fragmentao da sociedade por disperso
res ao sexo e idade: o nascimento, o estatuto social pesam ou imploso; o mais das vezes, seu fortalecimento ao redor
cada vez mais. Certas tarefas so consideradas indignas em de um organismo investido, em graus variveis, do poder po-
relao posio social do grupo ao qual se pertence. ltico. Por diversos processos, os grupos pouco a pouco so
A diviso social tambm aumenta a potencialidade dos substitudos por tribos e unidades territoriais comandadas
conflitos. Sabe-se que a guerra s aparece tardiamente. Nos- por um chefe: aparece um novo tipo de direito, que deno-
sos ancestrais no eram melhores que ns. Mas os conflitos minamos pblico e regulamenta as atividades polticas e ad-
tiveram tendncia a generalizar-se no neoltico por causa da ministrativas, ao passo que famlia e parentesco vem suas
reduo do espao disponvel ligada ao sedentarismo e ao funes limitadas aos assuntos domsticos, sem no entanto
aumento da presso demogrfica. A guerra ope grupos ni- desaparecer. Assistimos desde ento a um fenmeno capi-
tidamente diferenciados (etnias, Estado, naes etc.). Mas tal: o nascimento do Estado, condicionado pela criao de
os conflitos tambm podem ser internos a uma sociedade e um aparelho especializado de governo.
aniquil-la se ela no encontra os meios de preveni-los e de E a aurora das cidades e dos imprios, que saem da Pr-
regul-los (muitas sociedades desapareceram misteriosa- Histria e se dotam da escrita. Nesses vastos conjuntos hu-
mente). Entre os caadores-apanhadores nmades, os confli- manos, prenunciadores, a longo prazo, das megalpoles e dos
tos no so muito destaiidores, pois em geral so soluciona- Estados contemporneos, diminuem as relaes de face a
face, aumentam as distncias entre os homens que habitam
dos pela fisso e pelo evitamento: um dos grupos antagonis-
um mesmo territrio e so sujeitos a uma mesma autoridade.
tas vai embora ou d fim s suas relaes com o outro, o que
Cumpre-lhes inventai" uma nova forma de comunicao, me-
evita os enfrentamentos diretos. Tais recursos no so mui-
to possveis a agricultores sedentrios. Precisaram inovar
para sobreviver. Foi decerto no laboratrio neoltico que io. Cf. La vengeance, org. R. Verder, 4 vols., Paris, Cujas, 1981-84.
foram aperfeioadas frmulas de ritualizao dos combates
60 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 61

morizar acontecimentos de que j no so testemunhas di- quais a escrita, as cidades e os Estados ainda no existiam,
retas; os dirigentes devem fazer-se obedecer a distncia: o devem ter sido o resultado de experincias realizadas em
escrito atender a todas essas necessidades. Quanto s regras tempos e lugares diferentes, tentativas de interpretao do
de direito, elas se tornaram to numerosas e imperativas que inundo dentre as quais muitas abortaram e algumas tiveram
nasce a necessidade de fix-las: comeam-se a compor com- sucesso e se perpetuaram. Da maioria delas nunca sabere-
pilaes e codificaes. As primeiras Cidades-Estados vem mos nada, assim como no conheceremos os numerosos
aparecer tambm um recm-chegado: o indivduo, at ento Einstein do maquinrio social e jurdico que nos geraram,
dissimulado na sombra dos grupos. Pois a urbanizao afrou- Provavelmente no temos o privilgio da diversidade das ex-
xa os laos familiares. Para impor-se, o Estado tende a redu- perincias do direito. Cumpre lembrar-se disso no momento
zir a autoridade e as competndas dos grupos que lhe so em que me apronto para abrir o mapa do mundo que melhor
anteriores. sua maneira, Lnin o dizia quando proclama- conhecemos, aquele cercado pelo muro da escrita.
va aps a vitria dos bolcheviques: "O direito privado deixou Trs continentes jurdicos emergem do oceano das cos-
de existir. J no h, entre ns, seno direito pblico." (Porta- mogonias e das prticas sociais: as tradies ocidental, orien-
lis o constatava j a propsito dos tempos revolucionrios.) tal e africana. Eu as delinearei apenas em grandes traos.
No final do sculo XX, os fatos venceram seu entusiasmo. Suas cores bastam para encantar o esprito. Pois a ideia que
Mas muitas sociedades no ocidentais muito tempo antes o homem se faz do direito depende do sentido que d ao
desvincularam o direito e o Estado. mundo. Os filhos de Abrao e os africanos acreditam num
Embora a escrita no seja portadora apenas de benef- mundo criado; os orientais, num universo cclico e eterno11.
cios, pelo menos projeta uma luz nova sobre essa pennsu-
la da aventura humana a que chamamos a Histria. Os ar-
quivos realmente explorveis de que dispomos no cobrem Os filhos de Abrao e o direito
muito mais que 3000 anos: cerca de 0,15% da durao atual
da aventura humana. muito pouco. No entanto, em al- As religies do Livro - hebreus, cristos, muulma-
guns instantes, assistimos a um florescimento de conjun- nos - so monotestas. Para seus fiis, o Criador nico e
tos jurdicos, lemos em torno do tema de direito partituras no h outra histria seno a de sua criao e de suas rela-
escritas em um nmero de vozes com que nunca teriam so- es com essa criao qual ele se revelou por etapas e que
nhado os mais experientes contrapontistas, e os sons que aos poucos traz de volta ao seu seio. A Histria orientada,
nascem delas vo do rquiem marcha nupcial, passando evolutiva, transcendida pela vinda do Messias, erguida em
pelo acalanto. Conservamos vestgios de cerca de dez mil sis- sua espera, ou inaugurada pela mensagem do Profeta. Ade-
temas de direito: alguns esto muito mutilados, quase inde- mais, essa orientao lhe vem do exterior, de uma vontade
cifrveis: podemos ainda virar as pginas dos cdigos em que divina que penetra no mundo mas lhe radicalmente distin-
outros esto consignados. A exuberncia parece, pois, suce- ta. O prprio Deus d a Moiss no monte Sinai as Tbuas da
der monotonia. Contudo, nada menos seguro. Nossa vi-
so, uma vez mais, cerceada pelo muro da escrita. Podemos ; 11. As linhas a seguir so largamente inspiradas em M. Alliot, A antro-
apenas adivinhar os espaos que ele nos encobre, entrever pologia jurdica e o direito dos manuais, Archivfur Rechts und-socialphilosophie,
os relevos cujas linhas tentei esboar. Ora, as descobertas do 23,1983, 71-81. Cf. tambm N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF,
paleoltico e as inovaes dos milnios neolticos durante os : 1988, 399-407.
62 NOS CONFINS DO DIREITO
O DIREITO TEM HISTRIAS

Lei; o arcanjo Gabriel dita o Alcoro ao Profeta e, se Jesus sai


sa (pois existe sagrado no religioso: as ditaduras moder-
do tmulo vencedor da morte, para subir de novo ao Cu
nas usam-no correntemente).
pouco tempo depois (a partir da Ressurreio, seu corpo glo-
O direito ocidental, tambm ele, apoiou-se muito tem-
rioso , alis, subtrado ao mundo fsico). Portanto, uma ideia
po na lei divina. O antigo direito romano essencialmente
se encontra no centro das crenas dos filhos de Abrao: sua
religioso, e os primeiros juristas so sacerdotes. Depois o di-
relao com Deus, os direitos e deveres que os unem en-
reito romano clssico se separa da religio, antes de voltar a
trem si so regidos por normas impostas do exterior pela
ela sob o imprio cristo. A histria do direito francs tam-
potncia criadora; o mundo teve um comeo, ter um fim;
bm conhece essas oscilaes. Durante a alta Idade Mdia, o
o homem ser julgado pelo que fizer. Preeminncia das nor-
direito oficial se inspira em preceitos cristos; a Igreja, que va-
mas sobre as prticas; direito imposto, imperativo, sancio-
cila menos do que o poder laico, obedece a um direito can-
nado; carter inelutvel do julgamento: esses caracteres nos
nico cujas competncias ela estende atravs de suas jurisdi-
so familiares. So eles que comeam a vacilar hoje nos pa-
es. Quanto ao direito prtico, aquele concretamente aplica-
ses ocidentais.
do e que conhecemos to pouco, no h dvida que crenas
No entanto, a partir dessa base em comum, as tradies
religiosas no crists (ditas "pags", de pagani, camponeses)
monotestas divergem. Mais exatamente, o direito ocidental
continuam a inspir-lo (os ordlios, que o alto clero reprova,
moderno se singulariza em relao s tradies hebraica_e_
so uma maquiagem crist delas). Depois, no curso de uma
islmica.
lentssima evoluo, a Razo aparece como fundamento do
Para os hebreus, a lei, dada por Deus, imutvel: ape-
direito. No sculo XE, Santo Toms se empenha em demons-
nas Deus pode modific-la. Sua adaptao s necessida-
trar que, baseada na razo, a filosofia pr-crist em larga
des novas s pode ser feita pela interpretao dos doutores.
medida conforme lei divina, o que contribui para o renas-
Quando Davi (1010-970 a.C.) organizar a monarquia israe-
cimento do direito romano. A partir do Renascimento, o di-
lita, esses princpios mudaro pouco: sagrado, o rei deve agir
reito sofrer cada vez mais a fora de atrao da Razo e
segundo a lei divina; sua interpretao compete aos sacerdo-
se afastar da fonte divina que tantos sculos passados lhe
tes, e ainda mais aos profetas, guardies da moral e censores
atriburam. Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau, todos os te-
da ao poltica.
ricos do contrato social preparam e consagram a eliminao
No universo islmico, a lei tambm se confunde com de Deus antes que, mais tarde, outros filsofos proclamem
a vontade de Deus, revelada aos homens no Alcoro, ma- - sua morte. Forjam um novo mito, o de indivduos livres no
nifestada pelo exemplo do Profeta e de seus companheiros estado de natureza que, para proteger melhor sua liberdade,
(Suna), ou pelo acordo unnime dos doutores (Idjma). Esta
se renem em sociedade e, conformes razo, definem por
ainda mais imperativa porque no sculo XI de nossa era
um contrato leis e liberdades s quais renunciam, e as que
"fechou-se a porta do esforo": entendamos com isso que,
conservam a ttulo de direitos subjetivos. Do estado de na-
em princpio, no se deveriam acrescentar mais tentativas
tureza aos direitos individuais, o universo jurdico funda-
de interpretao da Lei divina quelas elaboradas durante
mentado racionalmente e possui sua coerncia fora de qual-
os quatro primeiros sculos da Hgira. A lei se impe a to-
quer referncia religiosa. Outros autores (Bentham, Jhering)
dos os detentores do poder, a comear pelo Califa, vigrio
eliminam igualmente Deus, mas descartam o mito do con-
de Deus na terra. Logo, a lei sagrada: situa-se num nvel
trato que fundamenta a sociedade somente na conscincia
distinto das realidades comuns. Essa sacralidade religio-
individual do til.
64 NOS CONFINS DO DIREITO 0 DIREITO TEM HISTRIAS 65

A Revoluo Francesa consagrar essa progresso. A fiao, desconhecida do maior nmero. O que confirma, ao
Declarao dos Direitos do Homem de 1789 faz aluso pre- contrrio, a mxima: "Supe-se que ningum ignora a lei."
sena e aos auspcios do Ser supremo. Mas a prova de sua Nos planos dos revolucionrios, a parte dos homens na g-
inexistncia nada mudaria nos dezassete artigos que se se- nese do direito seria reduzida em proveito daquela do Esta-
guem. O Cdigo Civil de 1804 , por sua vez, a-religioso. do. Os tribunais deveriam ater-se aplicao da lei, a doutri-
No toma partido sobre questes religiosas, o que ainda na, a coment-la. Isso era ir longe demais. J em meados do
atualmente sua atitude: o direito deste mundo. Mas os ho- sculo XX, a jurisprudncia retoma seu papel criador e re-
mens de 1789 o crem do mundo inteiro. A Declarao dos modela partes inteiras de nosso direito civil: permanece a
Direitos do Homem universalista. Laico, idntico para to- principal fonte do direito administrativo. A doutrina, por sua
dos porque fundamentado na Natureza e na Razo univer- vez, no comeo do sculo XX, j no aceita ver-se confinada
sal, o direito que ela inspira tem vocao para a exportao. exegese dos textos oficiais e adota uma atitude mais pros-
Primeiro na Europa, graas s conquistas napolenicas; pectiva, de legeferenda, que expressa sua opinio sobre refor-
mais tarde muito mais longe, pela colonizao (ainda hoje, mas vindouras do direito existente.
legislaes inteiras de Estados da frica negra so calcadas No entanto, essas reaes parecem ter desacelerado
no Cdigo Civil, e para dizer a verdade pouco aplicadas). apenas um pouco a corrida para o abismo: a ignorncia do
Mas o lugar de Deus no ficar vago: muito depressa, o direito, sua volatilidade, a desconfiana para com os tribu-
Estado o. ocupar e pretender, tambm ele, dominar o di- nais so muitos males de nosso tempo. A conciliao e a
reito. Na verdade, foi j em suas origens (em meados da equidade s tm um papel subsidirio: basta, para conven-
Idade Mdia) que o Estado francs perseguiu essa meta, cer-se disso, abrir manuais de direito. Se hoje cada vez mais
atravs da identificao do poder legislativo soberania r- juristas se voltam para a filosofia em parte por angstia.
gia e prescrevendo que se escrevessem oficialmente costumes Pois podemos perguntar-nos se a espada que separou o di-
(1454). O corte fundamental ocorreu, porm, no sculo XVIII: reito da religio no tinha gume duplo. Embora esse corte
depois da Revoluo, Deus desaparece do palco jurdico. Mas possa evitar certos excessos, suscetvel de favorecer outros.
este muda menos do que se cr. Na realidade, o Estado ten- Como observa J. Carbonnier12, o direito compartilha com a
ta transferir em seu proveito os atributos divinos (ao que se religio e a moral um poder tremendo: a neutralidade. No,
recusa categoricamente o Isl). Por vezes denominado Pro- claro, que nunca decidam: mesmo o contrrio. Mas a re-
vidncia, ele se apropria do modelo do Deus criador nico gra de direito pode apropriar-se de qualquer outra regra so-
e todo-poderoso, que governa o mundo com seus decretos, cial, enquanto o inverso no verdadeiro. Aberta em todos
um mundo que ele acha ter o mandato de transformar uti- os sentidos, a regra de direito pode abocanhar tcnicas de fa-
lizando a Lei, cujo culto a Revoluo fundou. Desde ento bricao, receitas de cozinha, regras de composio literria.
inicia-se o processo de inflao das normas jurdicas, sob o Tudo jurisdicizvel: as relaes de amizade (o depsito; o
qual parecemos hoje estar perto de sucumbir. A utilizao e que os juristas denominam a ajuda mtua agrcola, ou seja,
a difuso crescentes da escrita reforam-lhe a expanso, as- a mo que se d entre vizinhos no campo, que uma lei de
segurada por uma burocracia prolfera: de 1800 a 1980, o 1962 fez entrar em parte no campo do direito); o trnsito
nmero de servidores pblicos civis passa de 140 mil para
2,5 milhes. Paradoxalmente, esse sistema concebido para
incrustar o direito na sociedade leva sua ineficcia: a regu- 12. Sobre a internormatividade do direito, cf. J. Carbonnier, Essais sur ls
lamentao de que portador , em razo de sua prpria in- lois, Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979, 251-70.
66 NOS CONFINS DO DIREITO
O D/KE/TO TEM HISTRIAS 67
(habituamo-nos ao direito regendo a movimentao dos ve-
culos automveis; em certos casos, o direito tambm se en- tes (em 1824), um magistrado da Corte de Cassao emprega-
durece para os pedestres, por exemplo em Veneza, onde, du- va sua cincia em qualificar juridicamente os escravos dos co-
rante os meses de vero, a afluncia dos turistas necessita da lonos franceses: "O escravo uma propriedade de que se dis-
instaurao de contramos); a sade (certas vacinaes so pe como quiser [...] essa propriedade mobiliria, todas as
obrigatrias; atos cirrgicos - ligadura de trompas ou circun- vezes que o escravo no ligado cultura, mas [...] neste lti-
ciso - proibidos; interrogamo-nos sobre o direito para um mo caso, fica imvel por destinao..." Os infelizes objetos
empregador de recusar-se a contratar um indivduo soro- dessas exegeses a maior parte do tempo s tinham cometido
positivo etc.). Em muitos casos, no h o que criticar nesses o delito de serem judeus ou escravos. As vezes at a onipotn-
processos, que antes parecem protetores. Mas, em outros, cia do direito se torna tal que a pena se afasta do delito, ou
essa faculdade do direito de se aplicar a tudo pode ser tem- mesmo se desvincula dele14. Sob o imprio romano, a avidez
de alguns imperadores faz que superabundem os crimes
vel. Como o estatuto dos judeus sob Vichy. Recentemente
punidos com confisco. Mais perto de ns, Michel Charasse,
estudado13, este exemplo particularmente significativo. Cer-
tos juristas, favorveis colaborao com os nazistas, apro- o secretrio de Estado de oramento, ameaa de controle fis-
cal os jornalistas cujos artigos o haviam desagradado. Sob o
vam quanto ao mrito as medidas discriminatrias. Outros,
.Antigo Regime, as necessidades da Marinha em remadores
animados por ideais diferentes, as reprovam. Ambas atitu-
so tamanhas que vrios ditos endurecem as penas, no para
des lgicas, que poucos indivduos adotaram. Muito mais
acentuar a represso de delitos punveis pelas galeras, mas
interessantes so as reaes de inmeros autores. Uma vez
para assegurar os efetivos remadores. Depois da guerra, vis-
promulgadas as leis antijudaicas e estando a jurisprudn-
to a amplitude das reconstrues necessrias, Stlin adota
cia referente a elas em via de constituio, estes se empe-
o mesmo procedimento: o Glospan fornece aos comissrios
nham em coment-las como se se tratasse de dissertar sobre
militares o estado numrico dos homens que devem ser apri-
a oponibilidade dos fundos de comrcio ou sobre as condi-
sionados a fim de encontrar uma mo-de-obra barata para
es da inscrio hipotecria. O direito anti-semita se torna
a execuo dos trabalhos. O esquema clssico se v invertido:
uma disciplina oficial, com seus especialistas, seus debates
a pena que faz nascer o crime, e no o inverso.
doutrinais e suas solues jurisprudenciais. Em sumrios
Paremos aqui com esses exemplos malficos do poder
do Recueil Dalloz, uma rubrica "judeus" se intercala entre
e da perverso do direito. Eles mostram que este nem sem-
"julgamento de recurso" e "gua de corrida". Em 1943, o res-
pre tem a ganhar em se separar da moral e da religio, duas
peitvel Semaine Juridique publica um artigo de E. Bertrand
rdeas que s vezes uma montaria, pronta para desembes-
intitulado "Du controle judiciaire du dessaisissement ds
tar, precisa sentir. Concedamos que se trata de casos extre-
juifs et de Ia liquidation de leurs biens. tude critique de juris-
mos; esqueamos que foram a causa de tantas vidas parti-
prudence". O pior que nem todos os autores que entram
das ou ceifadas, de corpos supliciados; conjuremos o perigo
nesse jogo so necessariamente anti-semitas: reagem como
persuadindo-nos de que o excepcional no pode tornar-se
tcnicos de direito. Na mesma linha, cerca de um sculo an- a regra. Resta esse sentimento de um peso grande demais
do direito, do monoplio dele exercido pelo Estado, de nos-
is. Cf. D. Lochak, La doctrine sous Vichy ou ls msaventures du posi-
tivisme, in: Ls usages sociaux du droit, org. D. Lochak et alii, Paris, PUF, 1989,
252-85. 14. Cf. J. Carbonnier, La peine dcroche du dlit, m: Mlanges R. Legros,
Bruxelas, F,d. da Universidade de Bruxelas, 1985, 23-34.
68 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 69

sa impotncia para compreend-lo, da inacessibilidade da a frase clebre do Conde de Qermont-Tonnerre a propsito


mquina judiciria. Ser culpa de Voltaire, o apstolo da to- dos judeus: "Cumpre recusar tudo aos judeus como nao e
lerncia e o defensor de Calas? Ser culpa de Jean-Jacques conceder tudo aos judeus como indivduos; [...] cumpre recu-
Rousseau, que escreve no entanto que: "Todo Estado onde sar a proteo legal manuteno das pretensas leis da corpo-
h mais leis do que a memria de cada cidado pode conter rao judaica deles; cumpre que deixem de fazer dentro do Es-
um Estado mal constitudo." tado corpo jurdico ou ordem; cumpre que sejam individual-
Em parte sim. mesmo com base nas ideias de Nature- mente cidados."
za/ de Razo e de soberania da Lei que se desenvolveram os Mas a atitude do poder poltico para com o direito tam-
males de que sofre o nosso direito. Mas essas mesmas ideias bm depende de condies de ordem cultural A esse respei-
esto na origem de incontestveis progressos: a democracia, to, o monotesmo gera muitas representaes, atitudes fa-
a tolerncia, o progresso cientfico... A contrario, os Estados vorveis a uma monopolizao do direito, desde que este
teocrticos existentes atualmente ou almejados por certas se separou da religio, como foi consumado nos pases oci-
pessoas, nos quais o corte entre Estado, direito e religio no dentais. Pois as mentes se habituaram ideia de um direi-
existe, esto em muitos aspectos ainda longe da Idade do to imperativo. Emanante de Deus no Isl ou do Estado, seu
Ouro. Podemos de fato perguntar-nos se as patologias do di- avatar, no Ocidente, o direito dos filhos de Abrao se caracte-
reito, das quais estamos bem conscientes hoje, no so uma riza por uma objetivizao da lei, que existe independente-
doena - provavelmente curvel - do aumento de complexi- mente dos homens e lhes imposta do exterior (a contrario,
dade social e poltica. Com efeito, vimos que o aumento de interessante constatar que, segundo uma pesquisa efetuada
complexidade social era em geral acompanhado da especia- em 1990, as aspiraes a um direito e a uma justia mais
lizao do poder poltico, contrapeso do perigo de fragmen- consensuais coincidem com uma mutao da imagem de
tao que podia resultar dessa diversificao. Consumada Deus para os cristos: o Deus-Juiz, o Deus-Providncia se
essa especializao (realizada ou no sob forma estatal), o apagam em proveito de um Deus prximo dos homens e
poder poltico pode ficar tentado a monopolizar a produo acima de tudo definido pelo amor que sente por eles15).
do direito, com as consequncias que conhecemos. So-lhe Os males resultantes desses processos so curveis. Cer-
necessrias certas condies, que se encontram no caso fran- tos temas atuais, tais como o Estado de direito (apesar de suas
cs. Sociolgicas: o enfraquecimento das comunidades inter- ambiguidades16), a distino entre o Estado e a sociedade ci-
medirias, contrapesos para a centralizao do poder. Elas vil, o favor concedido s justias alternativas indicam antdo-
contiveram as aspiraes do absolutismo: a monarquia fran- tos possveis.
cesa tocou apenas com prudncia nos privilgios (privilgios
aqui deve ser tomado em seu sentido antigo, que no o de
injustia, mas de estatuto particular). A Revoluo quis abo- O nascimento da antropologia jurdica
li-los. Comentando o Decreto de 14 de junho de 1791 refe-
rente supresso das corporaes de ofcios (maitrises et ju- No somos os primeiros a us-la. A antropologia jur-
randes), L Chapelier declarava: "J no h corporaes no dica nos mostra que outras culturas, africanas ou orientais,
Estado; h apenas o interesse particular de cada indivduo e o descobriram antes de ns suas direes. Entretanto, cum-
interesse geral. No permitido a ningum inspirar aos cida-
dos um interesse intermedirio, separ-los da coisa pblica 15. Cf. H. Tinq, Dieu n'est plus c qu'il tait, L Monde, 2 nov. 1990,10.
por um esprito de corporao." Na mesma veia, conhece-se 16. Cf. infra, pp. 173-8.
O DIREITO TEM HISTRIAS . 71
70 NOS CONFINS DO DIREITO
G e a colonizao se estende na frica e na sia. Os europeus
pra inteiessar-se pelas experincias delas. Existe em prin-
cpio uma disciplina jurdica consagrada ao estudo dos di- daquele tempo acreditam no progresso, na civilizao cujo es-
^x^duloa-
reitos estrangeiros: o direito comparado. De fato, este se tdio mais avanado estimam ser representado pelo Ociden-
empenha sobretudo em comparar... os sistemas ocidentais te; gevolucionismo domina as ideias comuns e as cincias
entre eles, ainda que h alguns anos se assista, por razes sodais, O prprio marxismo, inventado naquela poca, o ma-
evidentes, a uma abertura para o direito islmico. A antro- "nfestabem em sua concepo de uma histria marcada por
pologia jurdica se prope estudar os direitos de culturas uma sucesso de modos e relaes de produo inclinada
no ocidentais e voltar em seguida, com um olhar novo, aos para a instaurao da sociedade sem classes. Os primeiros
das sociedades ocidentais. Pois, contrariamente ao que se " r|o Hn-pii-o18 postulam que todas as socieda-
acredita, no necessariamente mais fcil estudar sua pr- des so submetidas a leis de evoluo de rigidez varivel,
pria sociedade do que a dos pigmeus ou dos esquims. Es- l d? selva ppjia civilizao: passar-se-ia as-

c^ o~j tamos to imersos em nossa prpria cultura que muitas ma- sim do oral ao escrito, da famlia ampla l famlia nuclear^
neiras de pensar, muitas normas e comportamentos nos da propriedade coletiva propriedade privada, do estatuto
parecem ser evidentes. A originalidade ou a contingncia ao contrato etc.
deles nos escapam, no vemos que se trata de outras tantas O primeiro autor dessa linhagem um homem pres-
chaves para virar em suas fechaduras. Em compensao, fi- tigiado, SirH. Sumner-Maine (1822-1888). Professor de di-
caremos imediatamente surpresos com a estranheza das reito em Cambridge, Oxford e Londres, apaixonado pela
competies de canto ou das trocas de mulheres entre os cultura indiana. Torna-se vice -chanceler da Universidade de
esquims, sem falar dos casamentos com os mortos entre Calcut, conselheiro do Governador-Geral da ndia e contri-
os quicuius. E, no entanto, nossos beijos e apertos de mo, bui para a codificao do direito indiano empreendida pelos
' nossa maneira de colocar os convivas ao redor de uma mesa, britnicos. Em 1861, publica uma obra que o torna clebre, O
a circulao dentro do metro, os dizeres dos anncios imobi- antigo direito. Nessa poca so fascinados pelos indo-euro-
lirios17, a importncia da deteno carcerria na escala das peus. Maine busca nos direitos indiano, irlands e germni-
penas, nossa definio do direito de propriedade pareceriam co os traos de sua filiao comum. Suas pesquisas o condu-
OU do mesmo modo estranhos, at mesmo "primitivos", a gran- zem a formular hipteses gerais sobre a maneira pela qual
/^y9C de nmero dessas sociedades tradicionais. J h muito tem-
; evoluram as sociedades que ele conhece. Passam de um es-
po, Montaigne escrevia que cada qual chama de barbrie o
que no de seu uso... tdio arcaico, desprovido de direito, a um estado tribal, que
v seu nascimento. Depois aparece a noo de pertencer a
A prpria antropologia jurdica no escapou dessa viso
redutora. Podemos encontrar-lhe precedentes na Antigui- um territrio, o direito se aperfeioa com as primeiras codifi-
dade e na poca moderna, assim como entre os autores e os caes. A partir da, devem-se distinguir dois tipos de socieda-
viajantes rabes da Idade Mdia. Mas ela nasce realmente de: as "estacionrias", que, como a ndia, pararam de evoluir
no final do sculo XIX, em pleno triunfo tecnolgico e cultu- em dado momento; as "progressivas", pouco numerosas e
ral do Ocidente: a Revoluo Industrial se propaga na Europa,
18. Cf. J. Costa, Trois fondateurs de l'ethnologie juridique: Bachhofen,
Maine, Engels, Nomos, , 1974,15-42; R. Verdier, Dossier H. Sumner-Maine,
17. Sobre estes dois ltimos pontos, cf. M. Auge, Un ethnologue dans l Droits et Cultores, \ 1990,149-90.
metro, Paris, Hachette, 1986; Domaines et chteaux, Paris, L Seuil, 1989.

Vw
72 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 73

quase confundindo-se com as sociedades ocidentais, que va- utilizados por nossos autores j eram o resultado de uma fil-
lorizam o indivduo e constituem a ponta extrema da civi- tragem: aquela operada, mesmo inconscientemente, pelos
lizao. Isso era dar a palma s potncias europeias e legiti- olhos e mente dos viajantes, comerciantes, missionrios e
mar deThodo cientfico e elegante a coloniza administradores pblicos que os haviam redigido.
Mais tarde, a chama passa por muito tempo s mos dos R. Thurnwald decide perceber as coisas por si mesmo.
autores alemes. Os da Revista de Direito Comparado (cujo pri- De 1906 a 1915, permanece na Micronsia e na Melansia,
^^meiro nmero publicado em 1878), dirigida por J. Kohler, depois na Nova Guin, B. Malinowski o segue de perto nes-
um famoso especialista de direito comercial e sobretudo um sa parte do mundo. Brilhante fsico e matemtico, usufruin-
homem profundamente original, de uma curiosidade incr- do uma reputao de excntrico, converteu-se antropo-
vel19. Sob seu impulso aparecem os primeiros estudos sobre logia ao ler Prazer. De nacionalidade austraca (nasceu em
os direitos africanos, at ento deixados de lado em razo da Cracvia, que ento fazia parte do Imprio Austro-Hngaro),
fascinao pelo Oriente. Na mesma poca, H. E. Post, outro surpreendido pela guerra na Austrlia... onde as autori-
erudito alemo, comea uma longa srie de livros, que cul- dades querem encarcerar esse sdito inimigo. Malinowski
mina com a publicao da Jurisprudncia etnolgica (1893), consegue convenc-los de faz-lo passar seu tempo de iso-
obra prometica na qual ele se esfora por ordenar todos os lamento entre os indgenas australianos em Mailu (1915) e
sistemas jurdicos conhecidos segundo os princpios de um nas ilhas Trobriand (at 1918), lugares considerados ento
;<=UxotR evolucionismo rgido. R. Thurnwald (1869-1954) pertence como os mais "primitivos" possveis. Voltar de l com mate-
gerao seguinte. tambm, com B. Malinowski (1884-1942), riais que lhe serviro para escrever toda uma srie de obras
o primeiro antroplogo "moderno". At ento, os autores tornadas clssicas da literatura antropolgica.
trabalhavam largamente como historiadores, a partir de do- Desde ento, a pesquisa in loco com razo uma fase
cumentos, na calma de seus escritrios. Uma anedota, a res- essencial da formao de um antroplogo. \Mo que o conta-
peito de Sir James Prazer (1854-1941), o grande especialista to direto permita escapar a todo subjetivismouno pode ha-""
das religies tradicionais: a um interlocutor que lhe pergun- ver viso imparcial dos fenmenos sociais. Mas aproximan-
tava no fim de sua vida se havia um dia encontrado um des- do-se da fonte de informao do observador, ele lhe d os
ses "primitivos" cujas crenas conhecia to bem, respondeu: meios de interpret-los com mais fidelidade. A antropologia
"Nunca, graas a Deus!" Ir ao local teria parecido incongruen- se edifica, pois, no sculo XX, sobre bases mais slidas. Repu-
te e teria acarretado uma perda de tempo que fora poupado dia principalmente as teorias evolucionistas unilineares do
pelo recurso aos documentos e aos relatrios de correspon- sculo precedente e se torna ao mesmo tempo mais rigorosa
dentes nos pases que esses cientistas estudavam. Infeliz- e mais modesta. Longe de insistir na superioridade das cultu-
mente, era tambm privar-se de informaes insubstituveis: ras ocidentais, os antroplogos contestam a noo de pro-
C*. oJL ^*u3_ f-0~'"'vv'vas fontes de primeira mo. Qual especialista da Antiguidade gresso, mostrando que foi definida segundo critrios que,
<!*_ 4 ^r^^&yytfornana, hoje, hesitaria em utilizar a mquina para retro- de antemo, as beneficiavam. Nos anos 1970, os mais avan-
ados entre eles invertero completamente o processo ten-
ceder no tempo se ela lhe fosse oferecida? Pois os arquivos
tando mostrar que o progresso se acha mais entre os "pri-
jTutivos" do que entre nos, tendo aqueles conseguido (no-
19. Cf. G. Spendel, Josef Kohler- Bildeines universalJuristen, Heidelberg, tadamente na Amaznia) brecar o fatal encadeamento
Decker-C. F. Miiller Verlag,, 1983. que leva diviso poltica e social, fonte de muitos ma1pg_
C\*_CXXA_

74 NOS CONFINS DO DIREITO


O DIREITO TEM HISTRIAS 75
Essas hipteses, hoje, convencem menos, e fala-se mais
dos direitos do homem do que da filosofia poltica dos iano- A frica negra e a pluralidade do direito
mmis. Compreende-se melhor essas tentativas quando se
A frica negra no tem o monoplio das sociedades
rememoram os pressupostos evolucionistas aos quais elas
tradicionais. Estas existem em toda parte, e o prprio Oci-
queriam responder. O sculo XX v tambm outras mudan-
dente contou com muitas delas at um passado recente. Que
as. A escola de antropologia jurdica alem desaba: o Trata-
se entende exatamente com isso e por que temos de distin-
do de Versalhes priva a Alemanha de suas poucas colnias,
gui-las das sociedades modernas? Observemos logo de incio
onde poderia ter continuado o trabalho in loco; sua escola de
que estas no so necessariamente as mais recentes: a Roma
antropologia jurdica esvanece, em parte por causa do na-
de Augusto, estatal, urbanizada, centralizada, utilizando cor-
zismo, pouco inclinado ao estudo das culturas de "sub-ho- rentemente o instrumento monetrio, certamente mais mo-
mens". Os anglo-saxes tomam-lhe o lugar e dominam todo derna do que a sociedade feudal, que ela precede em nove
esse sculo com os trabalhos que empreendem na frica sculos. O critrio geogrfico tampouco determinante. A
negra, na sia e na prpria Amrica (em 1941 publicado frica, a Amrica pr-colombiana tiveram seus imprios, e,
Cheyenne Way, o primeiro livro escrito conjuntamente por um em sentido inverso, o feudalismo europeu oferece aos antro-
antroplogo, E. Adamson-Hoebel, e um jurista, K. Llewellyn). plogos partituras das quais conhecem muitas notas. antes
A antropologia norte-americana reina soberana em toda a pelo grau de aumento de complexidade que passa o corte da
rea, primordial, do solucionamento dos conflitos. distino. No devemos confundi-lo sobretudo com o grau
Embora a Frana conte com grandes antroplogos, so- de evoluo, noo muito mais subjetiva. Uma sociedade
bretudo africanistas (M. Griaulefoi um dos mais conheci- menos complexa no mais simples ou mais rudimentar do~
dos) e possa orgulhar-s da obra de Claude Lvi-Strauss, que uma sociedade com estratificao sociopoltica apurada.
ela sobressaiu muito tempo sobretudo por seu silncio em Corresponde simplesmente a condies e a escolhas dejjutra
matria de antropologia jurdica^ Durkheim recorre com bas- natureza. Em suma, podemos considerar em vrios nveis
tante frequncia aos direitos "primitivos", mas temos de es- esse aumento de complexidade. Econmico: as sociedades
perar meados do sculo para que alguns historiadores do tradicionais se inspiram num ideal de autarcia, mesmo que
direito (H. Lvy-Briihl20, M. Alliot, R. Verdier, E. L Roy; J. certas formas de trocas comerciais com base no escambo ou
Poirier faz figura de outsider) fundem realmente a disciplina. mesmo de para-moedas no lhes sejam desconhecidas. So-
Embora desenvolvida muito desigualmente conforme os pa- ciolgico: a diviso social existe (ainda que consoante a idade
ses, ela continua, nesta hora, fundamentalmente um luxo ou o sexo), porm menos acurada do que nas sociedades
de pases ricos. No entanto, acumulou bastantes materiais modernas: ademais,J concebida mais em termos de comple-
para que possamos comparar a experincia ocidental do di- mentaridade do que de oposio. Poltico: o poder poltico
reito com as realizadas em outros lugares. Detenhamo-nos sempre existe, mesmo nas sociedades em que sua organiza-
na frica negra e no Oriente. o menos diferenciada (ndios da Amaznia, esquims).
Ele repousa nas mos de lderes cujos poderes so limitados,
no hereditrios e fundamentados mais no prestgio e na
persuaso do que na coao. Mas no reveste uma forma es-
20. Q. N. Rouland, H. Lvy-Briihl et l'avenir du droit, Revue de Ia Recher- tatal (existem entretanto Estados tradicionais). Cultural: as
chejuridique et Droit Prospectif, 2,1985, 510-30.
sociedades tradicionais vem a mudana diferentemente das
76
NOS CONFINS DO DIREITO

nossas. Seu. ideal consiste em reproduzir, adaptando-o, o mo- homem encontra-se portanto em perigo, mas tem os meios
do original que presidiu fundao da sociedade, legiti- fa fala, os ritos, a adivinhao), se o desejar, de auxiliar as for-
mado e transmitido pelos ancestrais. Da a importncia do cas positivas. Por outro lado, a existncia do indivduo no
costume. Mas este no somente repetio, como se cos- pontual, no se resume, como entre ns, a esse lampejo no
tuma acreditar. Ao contrrio, sua flexibilidade permite as ino- infinito da Histria. Os elementos que o compem, aps sua
vaes que podem revelar-se necessrias- para combinar o morte, se associaro de modo diferente, e ele j uni outro
modelo tradicional com as condies presentes. Nesse sen- ser em potencial, assim como a rvore a um s tempo a r-
tido o conflito entre o costume e a modernidade no em vore de hoje, o fogo, o tambor de comando ou a estatueta de
oluto inevitvel. Assim tambm, o costume no est in- adivinhao de amanh. Encontraremos esses diferentes tra-
eiro do lado das sociedades tradicionais: ele rege sempre os na organizao sociojurdica.
muitos setores de nossa vida jurdica. Quanto lei, que nos- A criao por diferenciao progressiva acarreta o reco-
sas sociedades adoram, encontramo-la tambm nas socieda- nhecimento oficial da pluralidade do direito. Nas religies
es tradicionais, em geral sob forma dos mitos. Estes tam- abramicas, Deus tira do nada todos os elementos da Cria-
pouco constituem corpus imveis para a eternidade: os mitos o e os submete sua Lei (cf. o mito da Gnese). Nas cos-_
so frequentemente inventados ou transformados para aten- mogonias africanas, diferenciao contnua e coerncia da
der s necessidades da mudana. criao vo de par: as diferenas tornam solidrias^ a diviso
Portanto, semelhanas e diferenas se associam. Ve- social concebida em termos de complementaridade. Fer-
mo-las igualmente ativas no modo pelo qual essas socieda- "flros, caadores, guerreiros ou feiticeiros vivem uns^pelos
des pensam o direito. Qual viso as sociedades da frica outros. Tambm o poder poltico conhece esses tipos de di-
negra tm dele? vises, separaes dos poderes anteriores s de ristteles
Essa viso depende largamente de suas crenas reli- e Montesquieu: pouco a pouco apareceram o senhor da ter-
giosas: o invisvel deve explicar o visvel. Antes da criao era ra, os da chuva, das colheitas, do invisvel e o chefe poltico.
o caos, que no se confundia com o nada. Continha em po- Ningum pode exercer seu poder sem o apoio dos outros.,
tencial a criao e o criador. Pois o deus primordial existe 'isto no quer dizerque os conflitos esto ausentes dessas so-
mesmo, ainda que se preocupe pouco com homens: dele se ciedades. Mas so previstos, amortecidos por esse sistema
ferenciam progressivamente outras divindades, que so de representaes que formula de outra maneira o problema
menos entidades independentes do que pares complemen- da Justia: esta se situa menos no plano dos indivduos (al-
tares que manifestam as virtualidades de que rico o deus guns podem ser as vtimas dessas estruturas, protetoras mas
primordial. As potncias superiores tiram do caos o mundo tambm, pelo menos para ns, alienantes) do que dos equi-
visvel e a humanidade, muito amide custa de vrias ten- lbrios globais, sempre frgeis, em que tudo feito para que
tativas mfrutferas. s vezes mesmo necessria uma res- se mantenha a ordem. A diviso entre o Bem e o Mal se efe-
surreio, como a de Nommo entre os dogons ou de Osris tua nessa altura, o que pode no satisfazer a nossas mentes
no Egito. Cada homem traz em si os princpios que animam ocidentais, mais marcadas pelo individualismo, jissa preo-
os deuses e o mundo: a ordem e a desordem, o bem e o mal, cupao com a ordem leva a outra construo, igualmente,
o justo e o injusto. Nada ganho nem prometido de ante- desnorteante para o jurista ocidental: o menor peso das nor-
mo, tudo possvel, inclusive a derrocada desse universo mas, entendidas no spntidn de regras gerais e abstratas, que
frgil onde foras contrrias interagem constantemente. O enchem nossos cdigos. Com efeito, a aplicao do direito,
i DIREITO TEM HISTRIAS 79
78 NOS CONFINS DO DIREITO
e irradia para mais alm. Uma pessoa pode ser tambm sua
embora satisfaa a razo e em geral a justia, pode engendrar
famlia, seus amigos, alguns de seus bens (presentes) ou mes-
feridas que demoram a fechar: uma falncia, um divrcio em
mo certos lugares. Estende-se tambm no tempo: o homem
geral no so algo fcil. Se podejn evit-lns tornando mais
africano traz em si seus ancestrais e j sua descendncia.
leve o peso da regra, ou mesmo deixando-a inoperante, os
Da a importncia das linhagens que condensam num eixo
aricanos no hesitaro: ao julgamento costumam preferir a
oriundo do fundador do cl (que no necessariamente um
conciliao. A crena num deus primordial, criador, mas que
humano, mas um animal ou, mais raramente, um vegetal)
no se preocupa muito em impor sua vontade aos homens,
todos os indivduos que delas fazem parte e lhes assegura
explica igualmente esse relativo desinteresse pela produo
uma imortalidade coletiva. O pertencer a uma linhagem
normativa.
um dos pilares dos direitos africanos: estrutura a relao
No plano jurdico, o conceito de diferenciao explica a
do homem com a terra (esta normalmente s pode ser alie-
desconfiana sentida por essas sociedades pelas legislaes
nada entre membros da mesma linhagem), com seus reba-
uniformizadoras. Nada est mais distante de suas ideias do
nhos, assim como as diversas modalidades de aliana ma-
que a famosa frase do padre Siys: "Imagino a lei no centro
trimonial. por isso que as legislaes ocidentais, introdu-
de um globo imenso; todos os cidados, sem exceo, esto
zindo a filiao indiferenciada, contriburam em geral para
mesma distncia e ocupam apenas lugares iguais." A diversi-
a fragmentao das sociedades tradicionais. Com menos
dade dos estatutos jurdicos , pois, a regra. Varia quase ao in-
frequncia por inteno de lhes prejudicar do que por ig-
finito, conforme o sexo, a idade, a filiao, a casta etc. Essa di-
norncia. Como vimos, muitas crenas e os costumes delas
versidade contm um perigo implcito: o da desagregao.
decorrentes eram muitos difceis de ser compreendidos por
evitado com o estabelecimento incessante de alianas, notada-
um europeu. O espao que o separa das tradies orientais
mente matrimoniais. Atualmente, a maioria dos Estados da ainda maior.
frica negra vive em situao de pluralismo jurdico. O direi-
to oficial, o das codificaes calcadas nos modelos europeus,
o dos grupos dirigentes, a maioria da populao vive se-
A tradio chinesa e a supresso do direito
gundo outros direitos, ora consuetudinrios, ora recentes,
ignorados ou parcialmente reconhecidos pelo direito oficial.
Podemos tomar o exemplo da China e do Japo. Mas
Os juristas europeus costumam qualificar de anrquica essa
praticamente todos os povos do Extremo Oriente partilham
situao. Nada menos verdadeiro: os ajustes entre esses di- uma atitude assombrosa para o eurnpeu:j]n t-pm confan-
ferentes sistemas de direito, por vezes vividos simultanea-
ja no direito para assegurar a ordem social e a justia, ainda
mente pelas populaes, requerem muito cuidado. Ademais,
que tenharruujotado, sob a influncia estrangeira, codifica-
correspondem a essa tradio de pluralidade do direito.
jes c.alcadasnos modelos ocidentais. Apesar de uma apa-
Por fim, as concepes da durao, associadas da vida
rente diversidade, certa unidade filosfica os caracteriza. A
e da morte. Durao mais vasta, amortecimento do efeito de Indochina cr nos ensinamentos de Buda, o Japo lhe sobre-
corte da morte encontram-se igualmente no direito. O indi- pe os do xintosmo e a China associa o confucionismo a
vduo, tal como o concebe o Ocidente moderno, no existe.
essas correntes. O xintosmo foi na origem uma religio ani-
Seria melhor empregar anoo de pessoa para compreender mista e, ao evoluir, o taosmo no foi hostil ideia de imorta-
os conceitos africanos. tA pessoa repousa nas relaes que lidade. Mas parece que o budismo e o confucionismo mar-
ultrapassam a unidade abstrata representada pelo indivduo
80 81
NOS CONFINS DO DIREITO 0 DlREITO TEM HISTRIAS

caram mais largamente a sia, a ponto de mesclar-se por trangeiros, os criminosos incorrigveis (o direito chins aci-
sincretismo com essas crenas. Do ponto de vista ocidental, nia (je tudo penal). Isso explica a pouca estima de que go-
todas essas correntes esto bem distantes daquilo que costu- zam os juristas, ao contrrio da sociedade americana, onde
mamos associar ideia de religio: mundo sobrenatural di- o lawyer uma personagem prestigiada. Ao direito e ao jul-
fuso ou inexistente, ausncia de revelao etc Seu relativo gamento, prefere-se de longe o acordo e a conciliao. jZurrv-
sucesso em nossos pases est, alis, ligado ao enfraqueci- pre jTiais suprimir do que resolver as contestaes, o que os
mento de nossas religies tradicionais. O confudonismo de- juristas correm o risco de impedir se se recorre a eles. Refe-
certo ilustra melhor as diferenas que os separam. Tmdo-se aregras abstratas, eles podem obstruir a via dos1"
A narrativa da Gnese deve ter parecido primeira vista SrnrcfsTazoveis. Em nome da justia, podem acarretarei
incompreensvel aos letrados da China antiga/No podiam esordem: por exemplo, fazendo o devedor arcar, em nome
admitir a existncia de um deus que tirava o mundo e os ho- 37sponsabilidade civil, ^orn^pjgagai^erttpjie perdas e da-
mens do nada, preocupado em govern-los e at em am- nosTncompatveis com a extenso de seusjrecursos oucom
los a ponto de lhes sacrificar o prprio filho. Pois a tradio sua nospjocl7No entanto, as eis no so completa-

chinesa pensa outro universo. O mundo infinito no tempo. mente "banidas. Mas no tm o carter imperativo que assu-
Embora procurem-lhe em vo uma origem de tipo abrami- mem no Ocidente. Ilustram modelos de conduta dos quais
ca, ele no estacionrio; faz-se e desfaz-se sem cessar no se deve pacientemente procurar aproximar-se sem lhes obe-
decorrer de perodos csmicos vastos demais para serem decer ao p da letra. Elas tambm formulam ameaas cujo
apreendidos pelo entendimento humano. O mundo e o ho- objetivo menos serem executadas do que dissuadir aque-
mem so os nicos a poder governar-se. Aqui no h deus les que ficariam tentados a adotar uma conduta anti-social.
dos monotestas, nem deus primordial e remoto de tipo afri- Os contratos se situam no oposto exato da concepo ame-
cano: o mundo e o homem devem governar a si mesmos, jnranaM-gdigidos em termos evasivos, tm a finalidade de
respeitando a harmonia do universo^ssa harmonia deve afirmar a vontade de entendimento das partes, no de enu-
reger as relaes entre os homens e a natureza: para reger os merar as causas de litgios vindouros.
acontecimentos da vida pblica e privada, cumpre reportar-se O odclntal tem rfvuit^ificudce em conceber que
ao ciclo das estaes, posio dos astros (da a importn- concretamente as coisas possam funcionar assim. Isso es-
cia social da astrologia, ainda atualmente). Deve igualmente quecer a importncia da educao e dos ritos. A conciliao
estabelecer-se nas relaes entre os homens:j?stes devem, facilitada pelo fato de que a educao habitua cada qual a
acima de tudo buscar o consenso, evitar tanto quanto o pos- perguntar-se se os conflitos nos quais se encontra envolvi-
~sivel a idiaje punio, que a tradio clssica no Ocidente. do no se originaram por culpa sua. Ademais, segundo Con-
Tfazjerradamente) ser o critrio decisivo do direito. Enfim, o fcio, cada qual deve viver segundo os ritos decorrentes do
mundo encontra sua coerncia na conjuno dos contrrios estatuto que o seu nas comunidades s quais pertence. O
(o que lembra o pensamento africano): no_se pode pensar aprendizado do acordo e da conciliao , pois, to exigen-
a matria sem o esprito, o racional sem o sensvel, a ordem te quanto o das normas jurdicas. A competio pode existir,
sem a desordem, o bem sem o mal, o yin sem o yang. mas no deve exprimir-se abertamente. Exemplo: o sistema
Dentro desse universo de pensamento, o direito no est dos ringi. Nas empresas japonesas, os relatrios so como
excludo, mas constitui um modo extremamente rudimentar nos outros lugares lidos e corrigidos pelos responsveis.
de regulao social. , de fato, bom para os brbaros: os es- Cada qual lhe aplica seu carimbo (ringi). Os ringi no so dis-
82 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 83

nas pelos servios especializados das coletividades lo-


postos um em cima do outro, nem sequer lado a lado, mas
a^is) A famlia continua a formar um inundo largamente im-
em roda: impossvel distinguir uma hierarquia, ver quem de-
C ermevel ao direito: o uso ope-se concluso de contra-
cidiu e, portanto, contestar. Como na frica, mas expresso
s de casamento e redao de testamentos, persiste-se s
de modo diferente, transparece aqui o medo da desordem.
vezes em no declarar as unies maritais. Nota-se enfim' que,
A, tambm, pode no corresponder ao nosso ideal de jus-
tia. No extremo, poder-se-ia at pensar que as prticas de embora desde a guerra a noo de direitos subjetivos tenha
lavagem cerebral, de reeducao, a pena de morte com sursis progredido, as tradies ainda esto muito vivas. O indivi-
dualismo nem sempre de bom-tom, como prova a concep-
no deixam de ter relao com a exacerbao dessa exign-
cia de conformismo. o das liberdades fundamentais. Os japoneses as percebem
menos como possibilidades reconhecidas ao indivduo do
Pois, se Confcio morreu h quinze sculos, se sob Mo
que aos membros de grupos categoriais (o consumidor, o
foram desencadeadas campanhas contra seus ensinamentos,
usurio, o doente, o habitante) que aparecem como rplicas
se, j no incio do sculo XX, a China se dotou de cdigos
modernas dos antigos grupos estatutrios. Alis, segundo
inspirados no Ocidente, se, no Japo, o papel do direito fi-
uma pesquisa de opinio realizada em 1983, a piedade filial
cou capital na formao das elites desde a era Meiji, nota-se
e as relaes de giri (benevolncia e reconhecimento) sem-
sempre o mesmo acolhimento do acordo e uma descon-
pre prevalecem .sobre as liberdades.
fiana persistente para com o direito e os juristas. Em 1957, o
prprio Mo pronuncia um discurso -em que se discerne fa-
cilmente, sob a maquilagem marxista, as categorias do pen-
Para que serve a antropologia jurdica?
samento tradicional. Para ele, existem dois tipos de contra-
dies. As internas ao povo, que podem resolver-se pela
O direito tem histrias: a do Ocidente o dota de um sis-
reeducao, pela discusso e pela persuaso. As existentes
tema de representaes especfico. Como o Declogo, o di-
entre o povo e seus inimigos, que se devem esclarecer re-
reito vem de alhures, de uma entidade superior que o dota
correndo ao direito e s suas punies pela ditadura. Atual-
de sua onipotncia. O esquecimento de Deus provoca sua
mente, h na China menos de 5 mil advogados para mais de
dependncia crescente para com o Estado, que o ornamenta
um bilho de habitantes (...e 723 mil nos Estados Unidos).
ao mesmo tempo com sua majestade. As diferenas so ne-
Os adversrios do marxismo respondero que isso se deve
gadas em nome da justia e da igualdade, a unidade tende
aos "particularismos" da justia nos pases comunistas. A
a confundir-se com a uniformidade. Alguns mitos o atestam,
objeo parece inoperante, na medida em que se constatam
os das Luzes ou a escatologia da sociedade sem classes: to-
os mesmos fenmenos no Japo. Embora o contencioso te-
dos fazem um ideal da similitude dos membros do corpo so-
nha explodido na Frana (o nmero de litgios levados ao
cial. A regra moderna e democrtica da maioria aritmtica se
conjunto das jurisdies dobrou de 1976 a 1986), o nmero
apoia nisso. A minoria, mesmo considervel, deve curvar-
de processos continua estagnado nesse pas (350 mil por ano
se a isso, com o risco, em certos casos, de recorrer fico de
para mais de 120 milhes de habitantes, o que pouco). O
um consenso que a realidade desmente: assim que eleito,
efetivo das profisses judicirias muito pequeno (menos
o presidente da Repblica, chefe de uma faco durante a
de 21 mil pessoas). A esses nmeros ope-se outra realida-
campanha, suposto tornar-se o totem de todos os franceses.
de. Os procedimentos no contenciosos de conciliao so
Esseiprocesso, que, quando ganha fora, pode conduzir ao Es-
muito numerosos (250 mil casos so tratados todos os anos
84 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 85

tado totalitrio, inspira tambm experincias menos extre- n Estado j no o nico intrprete dessa moral: confia-se
madas, tais como o Estado dirigista ou Providncia. de bom grado sua definio sociedade e s suas emana-
H uma dcada, pensadores liberais e economistas neo- es (da a constituio de diversas comisses), ao passo que
clssicos fazem-lhe o cerco, no sem algum sucesso: costu- se insiste no fato de que tambm o Estado deve submeter-se
meiramente estatizante, a esquerda francesa instalada no po- ao direito (deveramos acrescentar: a administrao pbli-
der teve de renunciar a muitos de seus modelos anteriores ca, pois os especialistas concordam em reconhecer que esta
(nacionalizaes, acentuao da preeminncia do ensino p- se liberta cada vez mais do respeito ao direito). Todos esses
blico sobre o privado, crescimento do nmero dos servidores fenmenos explicam que o direito fique menos claro e esto
pblicos etc.) para levar em conta a presso de uma parte na origem dos caracteres s vezes contraditrios que se lhe
considervel da opinio pblica, correndo o risco de ver al- atribuem. Vivemos a cobertura de modelos uns pelos outros,
guns de seus ex-turiferrios lhe reprovarem "suas genufle- sem ainda poder discernir o que resultar disso. A alguns
xes diante da empresa" (R. Debray). Por certo o debate no desses modelos, largamente oriundos do passado e inspira-
est dirimido. A desregulamentao, a liberdade crescente dos por nossa tradio cultural, correspondem muitos aspec-
dada ao mercado, os ensinamentos dos Chicago boys no de- tos do direito vividos como negativos. Outros inspiram as
ram aos Estados Unidos apenas bons resultados. Quanto aos esperanas em um direito mais humano.
franceses, as pesquisas de opinio mostram que estes no Mas para que pode servir a antropologia jurdica nisso
esto decididos a liquidar tudo do Estado-Providncia, prin- tudo? No ser, na pior das hipteses, um catlogo de recei-
cipalmente a proteo social. No entanto, seja qual for seu tas em que os juristas atacados de impotncia viriam bicar?
resultado, est em curso uma evoluo das mentalidades, Na melhor, uma diverso de esteta enamorado de exotismo?
fundamental. De um lado, a busca do consenso ganhou ter- Mil vezes no.
reno em relao ao recurso ao confronto. Dois exemplos. O Acima de tudo, porque encontramos ativos em nossa
tema da Frana unida: esteve no centro d campanha efe- prpria sociedade modelos observados alhures ou outrora.
tuada por Mitterrand nas eleies presidncia em 1988 e No por um efeito de "persistncia", que nos levaria de volta
contribuiu largamente para seu sucesso, ainda que tenha ideia de evoluo, deixando supor que tudo pode explicar-
sido seguido de poucos efeitos concretos; permaneceu a re- se pela histria, mas em razo da simultaneidade das lgicas
gra seguida por seu antigo primeiro-ministro, Rocard, na segundo as quais funcionam a maior parte dos indivduos e
gesto dos conflitos sociais. As modificaes dos procedi- das sociedades. Os autores evolucionistas costumavam pen-
mentos de divrcio em seguida: o divrcio por solicitao sar que os "primitivos" eram dominados por um pensamento
conjunta (de fato, consensual), criado em 1975, escolhi- pr-lgico (assim como alguns juristas falaram do pr-direi-
do pela metade dos casais que se separam. Sem falar dos che- to), caracterizado pelo raciocnio analgico, pela intuio,
fes de empresa que, como Calvet na Peugeot, adoram o mo- pela mescla irracional das categorias, pela crena na magia
delo "japons", tambm ele fundamentado na conciliao. De etc. Enquanto os civilizados teriam descoberto o pensamen-
outro lado, o novo interesse dirigido tica confirma igual- to lgico. Grave erro. Na verdade os dois pensamentos coe-
mente a obsolescncia dos antigos modelos e do positivis- xistem em cada indivduo, "primitivo" ou civilizado. O esqui-
mo jurdico. Admite-se cada vez menos que uma norma pre- m ser extremamente lgico para caar a foca e o caribu, o
tenda impor-se sem se justificar; a moral solicitada quando que no o impedir de acreditar que seus xams viajavam
se pretende criar algumas normas em certas reas (biologia). na Lua e no fundo do mar; o empresrio pode apelar simulta-
86 NOS CONFINS DO DIREITO
O DIREITO TEM HISTRIAS 87
neamente aos mais sofisticados modelos previsionais no
plano econmico... e s cincias ocultas para recrutar seu com as quais temos relaes diretas. Quantas sero? O mais
pessoal, sem falar do extraordinrio desenvolvimento na Hs vezes umas cinquenta: ou seja, menos do que os efetivos
Frana dessas "cincias" no decorrer destes ltimos anos21. de um gmp0 de caadores paleolticos. Reflitamos em segui-
D-se o mesmo nas sociedades, Muitos pases do Terceiro da nas formas e na natureza das relaes que mantemos
Mundo tentaram o enxerto de modelos jurdicos de tipo so- com elas. Logo perceberemos que a oralidade e a reciproci-
cialista ou liberal vindos do Ocidente que no impediram as dade representam um grande papel, que qualificamos de
populaes de seguir comportamentos inspirados por regras "diretas" as relaes que nos ligam: os antroplogos cha-
que tm pouco a ver com os direitos oficiais. A Frana no mariam isso de relaes "face a face", as que do aos direitos
escapa a essa tendncia: o direito ensinado nas faculdades, das sociedades tradicionais uma boa parte de seus caracteres
oriundo do Estado, no observado por todos. Ns tambm especficos.
vivemos vrias lgicas jurdicas. Em certos casos, recorremos De fato, cada vez que o indivduo age no mbito de uma
ao modelo jurdico estatal ou somos forados a segui-lo: atos das comunidades s quais pertence, vemos reaparecer os
importantes da vida civil ou comercial (redao de um con- modelos familiares aos antroplogos. Os exemplos pululam:
trato de casamento ou de um testamento, criao de uma citemos alguns. A famlia em primeiro lugar: o direito oficial
empresa), cdigo de trnsito, declaraes fiscais, infraes pe- s raramente penetra nela. Por ocasio da formao da unio,
nais graves etc. O que no nada. Mas nem todos os nossos sob forma de um aviso das principais disposies legais diri-
procedimentos, felizmente, so enquadrados pelas diretrizes gido aos esposos pelo oficial de estado civil. Ningum dentre
do Estado. Como nas sociedades tradicionais, pertencemos ns se preocupar em aplic-los ao p da letra: quando mui-
a grande quantidade de grupos, nos quais ocupamos estatu- to os gravar como vagos modelos. Mas, em caso de desen-
tos diversos, e que tm seus sistemas jurdicos prprios, re- tendimento srio, o direito se aproxima. Comea-se a pensar
conhecidos ou no pelo direito estatal. Embora vivamos sem seus comportamentos e os do outro em termos jurdicos (o
muita dificuldade essas pertenas mltiplas, no nos aper- que lhe censuro constituir ou no uma "falta grave" no
cumprimento nascido das obrigaes do casamento?); e,
cebemos muito disso, de to forte que a influncia do di-
quando a unio acaba, o direito retoma seus direitos, sobre-
reito oficial e das representaes nas quais ele se apoia: as
tudo no caso do divrcio litigioso. No intervalo, a maior par-
de uma sociedade juridicamente indiferenciada, em que to-
te dos casais vive segundo modelos diferentes: diviso sexual
dos os cidados esto unidos no respeito a um mesmo direi-
do trabalho (a lei no o obriga), partilha dos recursos confor-
to. Esse mito fecundo e sem dvida necessrio: ele que
me modalidades que no so forosamente as de seu regime
permite s naes e aos Estados edificar-se e persistir. Mas
oculta muitos aspectos da realidade. matrimonial e, para os mais sensatos, procedimentos de so-
lucionamento dos conflitos (transao, conciliao) em que a
Um exemplo muito simples, para comear. Abramos justia por vezes sacrificada ao retorno da paz dos casais.
nossa caderneta de endereos. A pror, a maioria dos nomes Podemos tambm pensar nos grupos de amigos. Sua
que nela figuram o das pessoas, amigos ou conhecidos, coeso desaparece certamente medida que seus membros
vo-se organizando em clulas familiares. Mas em sua idade
de ouro, elas costumam funcionar segundo modelos que re-
21. Cf. M. Bruschi, L droit et ls sciences occultes, Revue de Ia Recherche
Jurdque et Droit Prospectif, l, 1991, 183-261; e 2, 1991, 491-530. C. Brun, gem as sociedades elementares (pigmeus, esquims): exis-
Uirrationnel dans 1'entreprise, Paris, Balland, 1989. tem lderes, mas seus poderes so condicionais, fortemente
limitados pela influncia do grupo; quando se impem de-
oo NOS CONFINS DO DIREITO ODlREnVTEMMSTSIAS

cises importantes, busca-se antes de tudo o consenso e a - a diviso do trabalho (o engenheiro civil no cumprir as
unanimidade. Em graus diversos, as mesmas tendncias mesmas tarefas de quem formado em administrao pbli-
perpassam as diferentes formas de vida associativa. O direi- ca), mas cada corpo deve respeitar os privilgios do outro:
to interno s diferentes profisses (mdicos, advogados ou em caso de infrao (quando uma direo passa indevida-
outras), dito "disciplinar", recorre amplamente, como as so- mente de um corpo para outro), o cl perdedor trava uma
ciedades tradicionais, s punies de essncia psicolgica, batalha que o mais das vezes leva a acordos de compensa-
tais como a repreenso ou o ostracismo (proibio de exer- o. Mas raro que as oposies degenerem em conflitos
cer, que evidentemente tambm tem consequncias econ- abertos: as normas fundamentais so a busca do consenso
micas). Nas aldeias, ainda hoje, muitos conflitos so solu- (as comisses interministeriais trabalham nesse sentido) e
cionados de modos diferentes do recurso aos tribunais do da unanimidade, ao menos aparente. Dos casais aos mais
Estado. Mas essas diferentes comunidades coexistem no in- prestigiosos corpos, permanece a regra: lava-se a roupa suja
terior de uma mesma sociedade global. Certas normas o per- em famlia. Mas existe uma grande diferena entre esses dois
mitem.. Por exemplo, as regras de polidez, fundamentadas tipos de comunidades. Um casal pode, custa de sua disso-
no respeito aos estatutos sociais, a reproduo da hierar- luo, incumbir da soluo de seu conflito uma instncia ex-
quia existente e a circulao de bens simblicos (presentes) terna, o juiz de famlia, que est muito acima dele com toda
que obedecem ao trplice imperativo dar-receber-devolver a autoridade de que investido. Tal sada muito mais dif-
(dar um presente de uma importncia tal que seu destina- cil para os grandes corpos, na medida em que se situam na
trio no poder fornecer a contrapartida uma falta, ou ponta extrema do poder de Estado: -lhes muito dificultoso
mesmo um comportamento agressivo). Mas tambm o di- encontrar uma autoridade exterior suscetvel de lhes sancio-
reito estatal, que formula princpios comuns ou intervm
nar as contendas. Quanto mais se aproxima do poder e da
quando o direito interno insuficiente para resolver as di- fonte do direito, mais difcil sair dele.
ficuldades experimentadas (regras do divrcio, envolvimento
Tudo isto mostra que a antropologia jurdica nos permi-
das responsabilidades civil ou penal em caso de falta profis-
te compreender melhor as nossas prprias sociedades: ter
sional, interveno nos conflitos do trabalho etc.).
visto funcionar alhures certos modelos permite reconhe-
surpreendente constatar que as prprias elites buro-
c-los melhor em nosso pas. Sua primeira utilidade , por-
crticas, que contudo so mais prximas do poder de Estado
e diretamente fonte do direito por ele gerado, funcionam tanto, descritiva. Possui uma outra, de ordem prospectiva.
em geral segundo esses mesmos modelos "tradicionais". Os exemplos dados acima provm de microanlises,
Claro, supe-;se que um cdigo as rege: as regras do direi- realizadas a partir do estudo de grupos especficos. Mas, no
to constitucional e administrativo. Mas a prtica outra, e plano global, as diferenas entre as diversas tradies cul-
dominada, como na frica tradicional, pelos princpios de turais retornam toda a sua fora: um chins, um europeu e
diversificao e de complementaridade, verdadeiros funda- um iraniano no fazem a mesma ideia do direito (o que, alis,
mentos das regras no escritas que cada membro dessas eli- comeam a compreender os homens de negcios, que recor-
tes toma cuidado de observar. Os ministros podem passar, rem aos antroplogos22). J que sentimos bem que nossos
mas os grandes corpos (a expresso no inocente e expres-
sa o forte sentimento de identidade de cada uma dessas co- 22. Dois deles editaram um guia para o uso dos managers internacionais,
munidades) conservam cada um deles seus representantes cf. Edward T. Hall e Mildred Reed Hall, Cuide du comportement dans ls affaires
nos ministrios e frente das administraes centrais. Rei- intemationales, Paris, L Seuil, 1990, que se refere aos pases europeus.
90 O DIRE'TO TEM HISTRIAS 91
NOS CONFINS DO DIREITO

arte do tempo annimos para ns; uma lei, que lhes im-
_ prprios modelos jurdicos esto em crise, o fato de que mu '. '- trazer em suas roupas urna insgnia onde estaria in-
trs sociedades possam ter vivido segundo princgios muito dicada sua identidade, nunca foi aplicada). Portanto, o con-
afastados dos nossos, mesmo sendo portadoralTcteumalilI texto diferente. Uma parte considervel do trabalho dos
^cultura, , ao contrrio/ muito animador. Alguns dos mecanis- antroplogos do direito consiste, pois, em determinar as
mos aos quais elas recorrem com maior frequncia do que
condies segundo as quais modelos inspirados em socie-
ns so ainda mais tentadores porque parecem correspon- dades tradicionais podem ser eventualmente aclimatados
der aos nossos desejos atuais: mediao23, pluralismo jurdi-
co, consensualismo, descentralizao etc. Todos esses ele- na Frana.
Melhor conhecimento de nosso sistema, proposies de
mentos poderiam contribuir para a elaborao d uma nova reformas: a antropologia jurdica aplicada existe na Frana
democracia, menos primria do que a que repousa no princ- h uns dez anos. O Laboratrio de Antropologia Jurdica
jjioaritmtico majoritrio. Mis bastara sentar o chefe com de Paris (dirigido por M. Alliot, depois por E. L Roy) se em-
pele dleopardo dos nueres na cadeira do presidente do tri- penha nisso e j efetuou uma pesquisa muito completa so-
bunal de grande instncia para transformar nossa justia no bre acstica dos menores,- mostrando o quanto sua prtica
sentido almejado?
a aproxima daquela das sociedades tradicionais (lei-modelo,
~Crbsurdo da^questo nos conduz a enfatizar uma di- parte importante da oralidade etc.). Trabalha atualmente so-
ficuldade capital: as condies de recepo das experincias bre a aplicao do modelo da ordem negociada (com base
vindas de fora em nosso prprio sistema. Os transplantes de consensualista e por oposio ordem imposta) s relaes
nossos rgos jurdicos nas outras sociedades com demasia- entre a administrao pblica francesa e seus usurios.
da frequncia terminaram em fracassos (ineficcia na fri- Se pode contribuir para as mutaes necessrias, a an-
ca negra, rejeio brutal cada vez mais frequente nos pases tropologia atual permite-nos igualmente tomar melhor a
muulmanos) para que no sejamos muito prudentes. Mes- medida de nossos desejos. Consenso, conciliao, moral, plu-
mo que elas o critiquem, nossas sociedades esto habituadas ralismo, respeito ao sagrado e Natureza, qual homem de
ao Estado e a seus modos de interveno: o antroplogo boa vontade no sonharia com isso? Mas Lcifer era o mais
pode propor organiz-lo, no o suprimir. Elas tambm esto belo dos anjos de Deus. Pois a antropologia nos mostra tam-
profundamente divididas no plano social e econmico, a des- bm, atravs de muitos dos exemplos longnquos, que esses
peito das medidas corretivas (10% dos franceses possuem almejos podem coincidir com realidades menos irnicas. Por
50% do patrimnio privado); enfim, embora diminua a im- trs da busca do consenso podem delinear-se a harmonia
portncia do escrito em face de outros modos de comuni- assim como a ordem. Se a primeira desejvel, a segunda
cao (televisuais e radiofnicos), as relaes que temos com pode ser injusta (no muito fcil, mesmo para um antrop-
o Estado e o poder no so de face a face (assistir, em casa, logo, pleitear o dossi das castas indianas, ou o do estatuto
diante da televiso, a uma entrevista coletiva do presiden- das mulheres ou dos rfos em grande nmero de socieda-
te da Repblica no permite conversar com ele; os repre- des tradicionais). Alguns temem que "a Franca p
sentantes da administrao pblica permanecem a maior lismo poltico-social que est na moda resulte na instaura-
o de urnasociedade com duas velocidades, ainda mais dura_
com os excludos porqup estes ficariam ainda mais margi-
23. Uma obra recente constata sua expanso na Frana no decorrer da nalizados e quase fariam figura de intocveis modernos. A_
ltima dcada: cf. J. F. Six, L temps ds mdiateurs, Paris, L Seuil, 1990.
92 NOS CONFINS DO DIREITO ODIREITO TEM HISTRIAS 93

aproximao do direito^com a tica no se d tampoucosem dever tomar nela, ou esse projeto estar de antemo conde-
jigcos. pois tudo depende do contedo dessa tica. Houve, nado pela irredutvel multiplicidade das culturas? O antro-
acima de tudo, morais nazista e stalinista, que geraram os di- plogo do direito no pode nem deve furtar-se questo que
reitos que conhecemos^Compete tica definir alguns mo^ cada vez mais lhe exposta25.
delosjje comportamento oriundos de ideais, o que a Outras so de todas as idades. Que seremos ns em re-
opera num grau de intensificao superior, pois fundajnen- lao ao mundo vivo e inanimado que nos rodeia, o da natu-
_ta esses ideais na transcendncia. Se escolhemos modelar o reza: quais sero nossas finalidades derradeiras, e existir um
direito por ela, cumprir antecipar uma consequncia im- mundo invisvel, o da sobrenatureza?
portante, a de sua imperatividade maior: quem no recea- Para tudo isso, o direito tem respostas.
ria jTajsjjtTjpp uma regra puramente positiva, a norma tri-^
pamente_sanciQnada pelo direito, pela moral e pela religio?
Medimos isso bem, nos Estados teocrticos. Inversamente, a
responsabilidade puramente jurdica em geral mais branda
do que a de ordem moral: "A responsabilidade moral deixa-
va em ns o remorso. A responsabilidade civil pe em ns o
esquecimento: uma grande libertadora."24
E, no entanto, o que ser um direito, que uma moral
ou crenas no irriguem? Um galho morto.
A antropologia jurdica, como vernos, no oferece solu-
es muito simples. Instrumento de conhecimento, ela mos-
tra que o direito tem histrias, que s vezes se encontram,
onde menos se esperava. Mas, dilatando o campo de nossa
liberdade, sublima-lhe o exerccio.
Dentre as numerosas pistas de pesquisa que ela suge-
re, trs parecem-me solicitar de maneira mais premente o
homem de nosso tempo. A primeira questo concerne s re-
laes entre o direito e o Estado. O direito do Estado ser a
melhor muralha contra a violncia? A quais mutaes o fora
o reconhecimento do pluralismo jurdico? Depois enfrenta-
remos a questo das relaes entre o direito e os valores. Pois
as mdias modernas e a antropologia tm em comum facili-
tar o confronto de culturas outrora separadas pela distncia,
e o mais das vezes ignorantes umas das outras. A construo
do Homem se achar facilitada por ela, qual parte o direito
25. Cf. N. Rouland e J.-L. Harouel, L'anthropologie juridique face au
jugement de valeur, Revue de Ia Recherche Juridique et Droit Prospectf, l, 1991,
24. o que observa com perspiccia J. Carbonnier, op. rt. supra, n. 12,263. 177-81.
Captulo III
O Estado, a violncia e o direito
Ns que nos achamos instrudos, teramos necessidade de ir
at os povos mais ignorantes, para aprender com eles o comeo
de nossas descobertas: pois sobretudo desse comeo que preci-
saramos; ignoramo-lo porque faz muito tempo que j no so-
mos discpulos da natureza.
CONDILLAC, La langue ds calcais (1760).

Ningum pode ser seu prprio juiz. Fora no direito. Vias


de fato so proibidas. Ningum pode enforcar quem o roubou...
Desfiados desde a Antiguidade, esses adgios do direito pe-
nal probem s vtimas reparar elas prprias os danos que so-
freram, misso reservada s autoridades judicirias. A maio-
ria das sociedades estatais condena o que , alis, dever sa-
grado. A privao das vtimas de sua vingana operada em
nome do interesse pblico que impe um acerto pacfico e
mediado dos conflitos. No cvel, a parte lesada obter o paga-
mento de perdas e danos ou a reparao do bem; no penal, o
ru se ver infligir multas, tributos pagos sociedade, ou
mesmo encarcerado. De fato, esses modos de acerto ntLex^
^luenrcertas formas de violncia. A amputao, s vezes im-
portante, de uma parte de seu capital ou de suas rendas (em
geral amortecida, verdade, pelos contratos de seguro), a
'deteno (o indivduo recm^encarcerado sofre os primeiros
"His^que os psiquiatras denominam o "choque carcerrio")
no so, para quem os sofre, procedimentos muito bran-
dos. Mas parecem ser os que melhor preservam a sociedade1.

O Estado pacificador?

O senso comum e os juristas opem a esses mtodos


modernos as pocas felizmente passadas em que o primiti-

1. A obra de referncia para o estudo da vingana nas sociedades ociden-


tais e no ocidentais La vmgeance, org. R. Verdier, 4 vols., Paris, Cujas, 1981-84.
96 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 97

vismo dos costumes, a agressividade no contida dizima- Sociedades antigas e remotas: nem todas, longe disso,
vam as famlias em interminveis vendetas. A construo proclamaram a inutilidade do Estado. H sociedades tradi-
do Estado, a multiplicao de suas intervenes pacificado- cionais estatais (monarquias e imprios africanos). Nossa
ras garantem o triunfo da civilizao sobre a barbrie: o di- prpria Antiguidade desenvolve muitas variaes sobre o
reito vingana est extinto, um sistema de penas legais o tema da Vingana e do Estado. Assim, encontramos j emjS^
substitui. De modo que a crtica atual do Estado deveria ao neca, |} vinte sculos, o raciocnio que condena a primeira
menos reconhecer-lhe um mrito inegvel: o de ter feito di- em nome do segundo2. Para o autor de A clera, a vingana
minuir a violncia interna. Logo, a angstia de segurana se fundamenta apenas no dio, na pura violncia, e conduz
deveria levar a um fortalecimento de seus poderes e do ar- as cidades sua perda. negao da vida em sociedade.
senal repressivo: o bom senso o exige, e com ele a maior par- Brbara, tambm absurda: seu efeito igualador no passa
te da opinio pblica francesa, sendo o coro comandado pela de uma leria para os espritos fracos. Apenas conta a pena,
direita. que depende menos da gravidade do dano do que da curabi-
No entanto, nem tudo to simples. As sociedades tra- lidade de seu autor. No limite, se se estivesse seguro da au-
dicionais oferecem numerosos exemplos em que a ausncia :ia_de recidiva, no se deveria aplicar pena alguma ao
do Estado no tem como corolrio a anarquia e o reinado da culpado. Nosso filsofo desconfia muito que as vtimas ou
violncia cega. Nossas prprias sociedades vem hoje o Es- sua famfi~sejam a priori pouco inclinadas a tamanha man-
tado favorecer certos tipos de solucionamento dos conflitos suetude. por isso que preconiza uma estatizao da justi-
administrados por instituies "alternativas7 jque se distan- a penal e a reduo do papel da vtima nas aes judiciais.
ciam das jurisdies de direito comum. O bom senso talvez Essas vises ilustram uma concepo possvel da ordem ju-
fique lesado, mas um fato: atualmente, na Frana bem dicial assegurada por uma autoridade central que refreia os
comot\ Amrica do Norte, a justia pertence cada vezjme^ impulsos destrutivos dos indivduos ou dos grupos, ao que
ns aos tribunais, enquanto se desenvlv~contudoc) Bsta- parece para o bem de todos. Acrescentar um mal a outro
cfo de direito" mal no o transforma em bem; prefervel tentar emendar o
SinguITpradoxo, no qual esbarra a equao aparen- culpado para impedi-lo de prejudicar de novo. Alm do mais,
temente to evidente: Estado = monoplio pblico da puni- as palavras de Sneca parecem responder aos ensinamentos
o jurdica dos litgios, que supostamente expressa um dos da Histria.
dados do estado de civilizao. Mas no ser dar a palma ao Ele mesmo escreveu no primeiro sculo de nossa era,
Estado? Acima de tudo, o essencial no que os conflitos se- perodo durante o qual um imprio centralizador se substi-
. jam solucionados de tal maneira que se ajustem as foras que tui ao regime da Cidade; alm disso o conselheiro do prn-
representam a ordem e aquelas que a contestam, com ou sem cipe. O Estado tem, portanto, sua preferncia. A histria da
o Estado? jm geral necessria, sua interveno no ine- Frana tambm parece marcada pela recusa da vingana. Tra-
vitvel, e casos h em que a sociedade sofre rnenos com sua balhando em concerto, a Igreja e a monarquia comeam por
ausncia do que com sua imiso. O estudo das sociedades circunscrev-la no tempo e no espao: proibido vingar-se
antigas ou remotas mostra-nos que a sociedade no espe- durante certos perodos (trgua de Deus), no se pode sub-
rou o Estado para regular vingana e violncia. A anlise de
nossas prprias sociedades inclina a pensar que o redesco- 2. Cf. G. Courtois, L sens et Ia valeur de Ia vengeance chez Aristote et
brimos de modo emprico. Snque, M., t. IV, 137-51.
98
NOS CONFINS DO DIREITO
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO
meter qualquer um vingana, o apelo ao rei d-lhe um fim. peito. A guerra externa seria o reflexo da harmonia interna: a
Os tribunais e ligas da paz zelam por isso. Depois, no final
identificao do outro ao inimigo refora a coeso social. E
da Idade Mdia/ o Estado extingue todo direito vingana: encontramos sem dificuldade na literatura etnogrfica con-
o direito de guerra torna-se monoplio do rei. Mais perto
firmaes dos ardores guerreiros dos "primitivos". Na Ocea-
de ns, a ao realizada na Crsega pelo poder central ates-
ta uma preocupao idntica. Um edito de 1768 estipula que, nia, a metade dos velhos arapeshes, interrogados pelo etno-
quando um indivduo tiver cometido um homicdio preme- logista Fortune, confessavam ter matado pelo menos um
ditado com emboscada em razo de "vingana ou briga de inimigo na guerra durante a vida deles. W. Thesiger relata
famlia, em dio transmitido", ele ser no s supliciado na que os danakils da Etipia tinham na mais alta considera-
roda, mas tambm ter sua casa derrubada e sua posterida- o o assassnio dos inimigos, previamente castrados por
de impedida para sempre de postular um emprego pblico. seus cuidados: certos elementos de suas roupas exibiam a
Bohaparte institui, por sua vez, uma jurisdio criminal ex- contabilidade desses fatos. Entre os mousseys (Camares-
traordinria com o objetivo de "mudar os costumes da ilha". Chade), a tumba assumia a forma de um tmulo rodeado
Durante todo o sculo XIX, o Estado se esfora por diversos de troncos de rvores que representavam o nmero de ho-
meios para lutar contra a violncia, cuja taxa efetivamen- mens e de animais mortos pelo defunto: um morto a quem
te muito mais elevada que no continente. Com a represso, no se podia creditar essas faanhas devia contentar-se com
mas tambm com a preveno (extenso da educao, aju- a mesma sepultura que as mulheres e as crianas. O homic-
da agricultura). Os resultados no se fazem esperar: no fi- dio pode at ser uma condio do casamento entre os ossetos
nal do sculo, a ordem pblica est no essencial assegurada. (Cucaso). O sogro fazia sempre ao futuro genro a pergunta
O Estado venceu a vingana, quando no a violncia. ritual: "Quem mataste para pretender a mo de minha fi-
A funo pacificadora do Estado moderno aparece ain- lha?" No longe de l, os abkhazes se recusavam a esquecer
da mais nitidamente se o compararmos com a violncia e a a vingana pronunciando uma frase lapidar: "O sangue no
paixo guerreira de que do provas muitas sociedades tra- envelhece." Entre os papuas da Nova Guin reinava um esta-
dicionais desprovidas de forma estatal. No se pode suspei- do de tenso e de suspeio permanente entre os homens e
tar que P. Clastres queira depreciar as sociedades tradicio- as mulheres. Cada sexo se identificava ao inverso do outro,
nais: toda a sua obra um hino inteligncia poltica delas. essencialmente sentido como um perigo; homens e mulheres
Contudo, ele denuncia a cegueira da maioria dos etnolo- residiam e comiam parte. As guerras eram incessantes, os
gistas diante da frequncia das guerras nas sociedades tra- cativos, a maior parte do tempo, mortos e comidos; nas mar-
dicionais, notadamente do Novo Mundo. Para ele, a guerra gens do Sepik, um moo deveria trazer uma cabea de inimigo
est ligada fora do sentimento identitrio3: para toda so- cortada para poder passar pelos ritos de iniciao que fariam
ciedade tradicional, o outro a prior um inimigo. A guerra dele um adulto. A extrema diversidade lingustica da Nova
primeira em comparao aliana. um efeito da lgica plu- Guin confirma a fora dos sentimentos identitrios que ins-
ral: a cada qual seus valores, mas os dos outros, se diferem, piravam essas atitudes guerreiras. Encontramo-la entre os es-
provocam com maior frequncia a agresso do que o res- quims no estreito de Behring: reputados sorridentes, no des-
toam nesse quadro. No Alasca, dividem-se em mais de vinte
grupos incapazes de compreender-se de uma etnia para outra,
3. Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique, Paris, L Seuil,
1980,171-207.
que se matavam reciprocamente com uma grande facilidade.
A sorte dos vencidos no era nem um pouco invejvel: "Ven-
100 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 101

cederes, montamos no adversrio, o que um modo sim- tender ruptura das relaes internas de uma sociedade,
blico de sodomiz-lo. Antes de cortar a cabea, urinamos no redundando em atos descontrolados (delinquncia) ou regu-
rosto do vencido, arrancamos seus olhos e os costuramos, lados (vingana). Comecemos pela guerra. Existir entre ela
amarramos sua lngua, depois cortamos seus intestinos, fon- e o Estado uma antinomia to radical? As pesquisas recen-
te de vida interna, da vida em suma; jogamos aos cachorros tes5 no-la mostram como um fenmeno geral, comum a to-
seu corao, seu fgado (ou os comemos), empalamos pela das as sociedades histricas, estatais ou no. Certos exemplos
vagina as mulheres recalcitrantes ou velhas demais; castramos fazem pensar que os Estados podem mostrar-se to belico-
os homens e exibimos, na volta aldeia, os trofeus sexuais sos quanto as sociedades tradicionais. Estimam-se em mais
ou as cabeas."4 de 3,5 bilhes as perdas humanas devidas aos diferentes
O Bom Selvagem sai em estado lastimvel dessas des- conflitos desde o incio da humanidade (para uma popu-
cries de uma violncia desmedida, que s representam lao total compreendida entre 60 bilhes e 100 bilhes).
uma pequena amostra dos materiais disponveis. Elas pare- Mas a construo dos Estados no parece ter freado as he-
cem em todo caso confirmar as teorias de Clastres: o Esta- catombes. Apenas na Europa, o volume dos indivduos afe-
do impede a guerra. Os partidrios da modernidade e o et- tados pela guerra passa de 0,2% nos sculos XII e XE para
nologista estaro afinal de acordo? Nem um pouco. Pois, in- 8,2 na primeira metade do sculo XX, segundo conflito mun-
versamente, a guerra impede o Estado, enorme vantagem dial no includo. A guerra tampouco um invariante do
para Clastres, ainda que seu preo seja elevado. Com efeito, nascimento do Estado. Em certos casos, este aparece fora de
a guerra permite a cada comunidade ficar unida em torno qualquer contexto guerreiro (Cidade romana antiga, Mxi-
de seus valores e prevenir o processo fatal de diviso social. co pr-colombiano); noutros, ela um fator determinante
Q Estado, ao contrrio, o produto dessa diviso, que rnn- de seu crescimento (Guerra dos Cem Anos e Estado fran-
duz especializao do poder poltic^ciue^ele, maximiza. cs). Ademais, se para as sociedades tradicionais a guerra
_ que n P.sraHn o qlurio pode ser um efeito de seu projeto de unidade social, a ana-
admirador dos ndios guaranis, o Estado um falso pacifica- logia dessa orientao com o comportamento dos Estados
dor: extingue uma violncia dirigida para o exterior pela guer- " fcil de provar: a Histria pulula de casos nos quais estes
r em proveito de uma outra, interna, que pe em movimen- utilizam a guerra para preservar a manuteno da ordem so-
to as engrenagens da dominao e da explorao no interior cial ameaada por divises internas. Enfim, ela apenas uma
das sociedades. O Marx da luta de classes no podia ser gua- inveno recente na histria da humanidade: podemos es-
rani, mas Bakunin teria se sentido vontade entre esses ndios/ perar outros meios de afirmar sua identidade.
Tentemos pr um pouco de ordem nessas ideias ator- Portanto, o Estado no guerreiro por essncia, ainda
doantes. Lembrando primeiramente que a agressividade que no repugne servir-se dos conflitos externos. Ser, por
um componente da natureza biolgica do homem e que nem isso, no plano interno, o pacificador tutelar que seus partidrios
todos os seus aspectos so negativos: dominada, sublimada, se comprazem em pintar e, se no um benefcio, pelo menos
ela criadora. O perigo reside na violncia de que prenhe, um rnal menor? (Falo aqui do Estado liberal, pois, para as di-
que pode conduzir guerra (confronto externo), ou s vezes

5. Cf. J. Pestieau, Guerres et pax sans tat, Montreal, 1'Hexagone, 1985.


4. J. Malaurie, Raids et esclavage dans ls socits autochtones de dtroit Os nmeros citados aqui so dados por L. V. Thomas, Anthropologie de Ia mort,
de Behring, Inter-Nord, 13-4,1974, 9. Paris, Payot, 1975,107.
102 NOS CONFINS DO DIREITO Q ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 103

taduras e regimes autoritrios, a causa est entendida.) Nou- O direito positivo da Antiguidade concorda com essas
tras palavras, o Estado moderno impedir a violncia e a opes filosficas. Na Atenas clssica, a ao por homicdio,
vingana das sociedades tradicionais, emparedadas em seu a ao por ferimentos com a inteno de matar so aes
primitivismo? Devemo-lhe um avano da civilizao? privadas, cabendo a iniciativa s famlias. Os crimes pbli-
cos se resumem insubmisso militar e aos atos sacrlegos:
o excepcional.
A vingana e o Estado Mais juristas do que filsofos, os romanos nem por isso
deixavam de obedecer s mesmas concepes8. At o fim da
Sneca odeia a vingana e retoma os argumentos de Repblica, o direito penal ignora o estupro e o rapto. Sob
Plato sobre a funo teraputica do castigo. Aristteles, cla- , iniciador do Estado imperial,d, -ees so submetidos
ro, j os conhecia: no o convenciam. Para ele, a justia con- apreciao do juiz, porm trata-se mais de uma organiza-
siste sobretudo em corrigir a relao desigual que une aque- o d vingana do que de seu confisco pelo tribunal. O rap-
le que adquiriu uma vantagem quele que sofreu uma perda, tor, sua vtima e seu pai dialogam na frente do juiz; o primei-
em restaurar o direito da vtima. Ela pode ser o agente dessa ro de joelhos, suplicando ofendida e sua famlia que o
retificao. A tica a Nicmaco diz claramente que respon- perdoem. Cabe ao pai decidir se exige a pena capital, ou acei-
der a uma violncia com outra no cometer uma injustia: ta a compensao de um casamento em que a filha ser dis-
"Quando, contrariamente lei, um homem causa um dano pensada de trazer um dote: um verniz de pblico sobre um
- sem que ele prprio responda a um dano - ele age injus- acerto de ordem privada. O caso de adultrio ainda mais
tamente [...] um ato de injustia um ato feito de plena von- surpreendente. H pouco tempo (at 1975), o direito francs
tade, com escolha e em primeiro lugar, pois, conforme todos fazia dele uma infrao penal. Em Roma, durante todo o pe-
declaram, aquele que, porque ele mesmo sofreu, devolve o rodo republicano (quatro sculos), o direito penal, o que vem
que recebeu no comete injustia."6 O recurso ao juiz, rgo do Estado, fica silencioso: reina a vingana. E sob formas que
da Qdade, no fica excludo se as partes o desejam. Mas o tri- nada tm de benignas: flagelao, nariz ou orelha cortados,
bunal no condena o prprio princpio de vingana; atm-se enucleao, castrao e at sodomizao (uma fantasia?) so
a examinar com os pleiteantes de qual lado se situa a justia. reservados ao amante culpado pelo marido ultrajado, que
Por outro lado, Aristteles no se contenta em legitimar a vin- pode matar pessoalmente a esposa surpreendida. Nenhuma
gana. Limita tambm, de uma maneira que escandalizaria o mediao judiciria assinalada. Apenas um pacto de resga-
jurista atual, o campo da ordem pblica. Ao l-lo, poucos de- te pode deter a vingana: o adltero oferece uma compensa-
litos dizem respeito ao interesse geral, o essencial continua do o pecuniria ao marido, que a aceita, a prior por fraqueza
campo privado: "Podemos realizar dois tipos de atos injustos (no se atreve a vingar) ou cupidez (juristas o assimilam en-
e de atos justos, quer contra um membro nico e determina- to a um proxeneta). Mas o homem de honra tem de recus-
do da comunidade, quer contra a comunidade; por exemplo, la. Mais espantoso ainda: os crimes de sangue, em pleno regi-
quem comete um adultrio ou d surras comete um delito me da Cidade-Estado, por muito tempo so resolvidos ape-
contra um membro determinado; quem recusa fazer campa- nas pela vingana. At os anos 130 a.C. (a poca dos Gracos,
nha [militar] comete um delito contra a comunidade."7

6. Aristteles, tica a Nicmaco, V, 15,1138, a, 7 ss.; a, 20 ss. 8. Cf. Y. Thomas, Se venger au Frum. Solidarit familiale et procs cri-
7. Aristteles, Retrica, l, 13,1373, b, 20 ss. minei Rome, in: La vengeance, op. cif., III, 75 ss.
104 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 105

os tribunos reformadores) funciona um duplo procedimento: putsdis militares, nascer o Estado autoritrio e dirigista do
um, pblico, aplica-se s conspiraes criminosas contra a Baixo Imprio: o imperador se tornar "a lei viva sobre a ter-
Cidade; o outro, privado, no qual a ao executada pelas ra". Muito mais tarde, os juristas franceses da Idade Mdia
famlias, intervm no caso geral em que o homicdio ope empregados pela monarquia se apoiaro no direito romano
particulares entre si (salvo para os parricidas, passveis de imperial para dizer que "Toda justia emana do rei". (7\ que retirar des
uma ao pblica).
Queda do Bom Selvagem, dei a entender. Devemos con- ideia de que a vingana no inconcilivel com a moderni-
fessar que os civilizados da Antiguidade no s saram mui- dade, de que pode coexistir com formas estatais de organi-
to melhor da prova. Aristteles decerto o maior pensador zao do poder (inclusive com regimes democrticos), e de
da Antiguidade, e a modernidade de muitas de suas anlises que a filosofia no indigna quando empreende explic-la
filosficas atestada ainda hoje. Quanto aos romanos, quem sem que nem sempre a condene. Em segund^fue sua extin-
ousaria contestar-lhes qualidades de juristas? Portanto, no o est menos ligada aos progressos da civilizao do que
se trata de invocar aqui um "primitivismo" qualquer para ex- ao aumento da dominao estatal sobre a vida privada, a qual
plicar a persistncia da vingana nas sociedades que atingi- pode na extremo redundar em regimes autoritrios ou dita-
ram, e brilhantemente, o regime da Cidade. Logo, a vingan- toriajSy)bservemos tambm que a supresso da vingana
a pode muito bem coexistir com formas modernas de vida. como instituio no em absoluto sinnimo da supresso
poltica e social. Mas, ento, por que o famoso adgio Nin- da violncia.
gum pode ser o seu prpro juiz, e quando ele se forma? En- Tomemos exemplos mais contemporneos. Os Estados
contramo-lo muitos sculos mais tarde, no cdigo do impe- Unidos: este um pas que tem a religio do direito e dos
rador Justiniano (este data de 529 depois de Cristo). a.bern processos. Algumas lawsfirms empregam uns mil advoga-
jjizer-no. incio doJmpfirio-que_O- Estado entra no campo da dos e organizam um verdadeiro marketing judicirio, incenti-
resoluo dos conflitos. Augusto confere punio do es- vando a inflao da demanda de litgios a fim de desenvolver
tupro e do~rp~follrrrcrater pblico; regulamenta tambm a oferta... e os lucros. A luta ficou ainda mais spera porque,
as punies do adultrio, deixando ao mesmo tempo ao pai faz uma dcada, a Corte suprema autorizou a publicidade
profissional. Resultado: florescem os cartazes onde se reco-
da mulher leviana uma larga iniciativa na punio. Um pou- menda aos cidados no hesitarem em entrar com um pro-
co mais tarde, Sneca condenar a vingana, enquanto cres- cesso, entregando-se aos bons cuidados deste ou daquele
ce a concentrao do poder nas mos do Imperador. escritrio. Os conflitos so exacerbados. Os advogados de-
Poisjudo est a. na invaso da esfera privada pelo Es- vem incessantemente ser agressivos, desagradveis. Com a
tado, que muito tempo se manteve em sua beirada. A evo- ajuda do estresse, o alcoolismo faz devastaes na profisso.
luo das representaes o atesta. O Estado confisca em seu Trinta e cinco por cento deles almejariam abandon-la (5,5%
proveito o poder familiar, o poder paterno. O imperador se faz a deixam a cada ano)/Portanto, a violncia aparece no ma-
nomear pater patrise; procedimentos novos (apelo ao prnci- go do mundo dos junstas, numa sociedade economicamen-
pe, remisso de pena, graa) acostumam as mentes ideia te desenvolvida, dotada de um Estado e de uma tradio cris-
de que ele fonte de qualquer justia. O enfrentamento no t/Manifesta-se tambm sob outras formas, bem conhecidas:
Frum, tpico do perodo republicano, substitudo por me- um assalto a cada dez segundos, um estupro a cada seis mi-
canismos de integrao e de submisso: a vingana deve de- nutos, um homicdio a cada meia hora. A angstia de segu-
saparecer. Dois sculos depois, em meio s convulses dos rana,, amplamente fundamentada, transparece em algumas
106 N"OS CONFINS DO DIREITO Q ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 107
urbanizaes, ainda exticas para os franceses. Existe na Ca- nem todos os casos de vingana sobem necessariamente ao
lifrnia um povoado inteiramente construdo para os apo- nvel judicirio. Uma parte deles permanece desconhecida,
sentados, o Rossmore Leisure World. Vendo-o, pensamos ir- ou seus autores no so encontrados. Mas, quanto aos ca-
resistivelmente numa cidade fortificada do Baixo Imprio, sos menos graves, o princpio de oportunidade das aes
escondida dentro de muralhas erguidas contra os assaltos judiciais pode impedir que os tribunais os conheam: o Mi-
dos brbaros. Quatrocentos e cinquenta hectares de terre- nistrio Pblico juiz da destinao que se dar s queixas
no ocupados por construes individuais, cercadas por um apresentadas.
muro que separa a cidade dos perigos externos, onde uma E as vtimas? Sneca lhes prescrevia retrair-se para que
polcia privada patrulha dia e noite... A violncia tal entre os esforos da sociedade se concentrassem na correo do
os delinquentes que as autoridades penitencirias, em Nova culpado. Sua mensagem ainda inspira nossa dramaturgia
York, elaboraram um petprograms: trazem aos detentos ani- judiciria. Observemos a disposio dos atores num processo
mais (cachorros, gatos ou tartarugas), incentivando-os a aca- de jri10. O ru fica sozinho, longe de seus parentes ou amigos
rici-los, para que possam aprender a ter uma atitude mais eventualmente presentes, isolado dentro de um pequeno cer-
meiga com os outros e abrir-se a relaes que no sejam as cado mais alto em relao ao pblico. a nica personagem
de hostilidade9. Mas a opinio pblica s raramente levada permanente do processo que no usa toga ou beca. Na fren-
a tal mansuetude: os anos Reagan popularizaram o slogan te, o pblico contido por uma barreira, o tribunal, as testemu-
"Fechem-nos e joguem a chave". Quanto vingana, estaria nhas, o jri, a defesa e a acusao: os verdadeiros donos do
ao contrrio em pleno desenvolvimento: cada grande cidade processo, ficando esquecida dentro desse espao a vtima (ou
americana (Los Angeles um bom exemplo) tem bairros on- sua famlia). Ela dispe por certo de um lugar reservado num
de se enfrentam de modo sangrento bandos rivais, e onde banco que a distingue do espectador annimo; um advoga-
os homicdios de crianas no so excepcionais. Desta vez, do - dito da parte civil - a representa nos debates. A posio,
antes o Mau Selvagem que se delineia sob os traos do ho- os gestos do Ministrio Pblico, que age em nome do Estado
mem moderno... e da sociedade, expressam toda a autoridade de que dispe
A Frana parece mais bem aquinhoada. Contudo, em re- sobre eles. Vestido de uma toga vermelha (a dos advogados
gistros mais discretos, o tema da vingana se faz ouvir. Pas- de uma negra monotonia), ele fica instalado sobre um estra-
semos pela imprensa popular especializada em processos do, no mesmo nvel que os juizes, superior quele onde fica
penais, na qual ele onipresente e combina com a sexuali- a vtima. Deve levantar-se para requerer, mas pode formular
dade (os "dramas da vingana"). A ideia de autodefesa pro- suas perguntas sentado. Para pedir a aplicao da lei, certos
gride e os seguranas particulares so mais numerosos do que substitutos se contentam em bater a mo sobre seu cdigo
antes. Segundo uma pesquisa efetuada em 1984, 60% dos penal sem nem sequer esboar o gesto de se levantar. Sm-
franceses dizem que se vingariam pessoalmente em caso de bolos perfeitamente legveis.
assassnio de um de seus prximos. E, quando isso acontece, Comoveram-se com esse retraimento das vtimas. Faz
os tribunais so em geral muito indulgentes e prolatam pe- uma dcada, multiplicaram-se estudos referentes a elas, cria-
nas de princpio (aprisionamento com sursis). Por outro lado, ram-se servios destinados a dar-lhes uma ajuda, e o Minis-

9. Cf. A. Logeart, Ls prisons amricaines, Vietnam intrieur: New York 10. Cf. a obra apaixonante de A. Garapon, Une portant ds reliques. Essai
ranonne par ss peurs, L Monde, 2 ago. 1990, 8. surle rituel judiciaire, Paris, L Centurion, 1985.
108 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 109

trio da Justia ficou muito sensibilizado com seus proble- A vingana, um confronto sangrento e desmedido con-
mas. As experincias de conciliao desenvolvidas nos casos trrio civilizao? o que pensam os esquims da costa les-
civis e comerciais comeam a ser tentadas com prudncia no te da Groenlndia. Acreditam lembrar-se de velhas narrativas
campo penal. Sem que se possa falar de uma privatizao do que atestam essas devastaes, a obrigao de matar inde-
conflito penal, e menos ainda de uma institucionalizao da finidamente transmitida de gerao em gerao. Mas, curio-
vingana, esses diversos sinais atestam urna reao contra a samente, os dados etnogrficos no correspondem a essas
sua neutralizao. tradies12. A colonizao dinamarquesa inicia-se em Am-
Persistncia da violncia e de certas formas de vingana massalik em 1884. Durante a dcada seguinte, percebem que
nas sociedades estatais e nos regimes democrticos, ateno a frequncia dos atos de vingana sangrenta s atinge 0,76%
crescente dada s vtimas, indulgncia frequente para com da populao com idade para pratic-la. Por outro lado, a
seus atos de vingana: a modernidade talvez seja menos ra- maior parte do tempo, a vingana detinha-se no primeiro
dical do que se gosta de dizer. E, sobretudo, no se situa onde homicdio de desforra e no tinha, portanto, carter heredi-
se pensa. O que o Estado moderno erradicou no foi a violn- trio. A contradio apenas aparente. Mostraram que os
rg nem a vingana, mas o sistema vindicativo. que ao menos missionrios dinamarqueses haviam transmitido suas pr-
tinha a vantagem de canaliz-las, encerrando-as numa estri- prias fantasias aos groenlandeses que comearam a batizar
ta regulao de ordem jurdica. no final do sculo XIX. Estes se tornaram no sculo XX os
"antigos" veculos da tradio. Ora, foi a mensagem do colo-
nizador que transmitiram: o cristianismo e os administrado-
A vingana "selvagem", um fenmeno moderno? res dinamarqueses vieram trazer a civilizao Groenln-
dia, salvando seus habitantes do desfecho fatal ao qual os
Sistema vindicativo: a expresso parece pedante. Mas condenavam a vendeta e outros costumes brbaros. Na rea-
lidade, a vingana no era em absoluto esse flagelo de que
permite distinguir a vingana nas sociedades tradicionais
falavam os dinamarqueses. Em muitos dos casos suscetveis
das caricaturas modernas. Sneca j via na vingana um
de provoc-la, ela no se desencadeava. Podia ser pelo pro-
sentimento desmedido, quase animal. Mais perto de ns,
cedimento da ciso, corrente entre os caadores-pescadores-
R. Girard repete o lugar-comum da vingana sangrenta que apanhadores: o grupo que pode temer vingana muda-se
- acorrenta as geraes umas s outras nas sociedades despro- por um tempo varivel. Ou ainda recorrendo a foras rituais
vidas de sistemas judicirios dignos desse nome11. A maior
.pAJuo- parte dos juristas faz coro contrapondo a vingana imediata, " e pacficas de soluo do conflito, tais como a competio de_
"canto, praticada na costa leste da Groenlndia, mas
desmedida, cega, das sociedades primitivas, pena estatal, bem noutros lugares do rtico13. O ganhador o cantor mais
mediada, comedida, personalizada. A vingana seria o avesso inventivo, o que encontra os traos mais mordazes. jSfatural-
negativo da pena. Por sorte, os depoimentos etnogrficos so mente, o perdedor pode ser quem est com a razo. Soluo
extremamente abundantes: portanto, fcil pr prova es- "injusta? 'falvz7mas tem um custo social inferior vingana,
sas ideias simples.

12. Cf. B. Sonne, The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and
11. Cf. R. Girard, Ds choses caches depuis lafondation de monde, Paris, West Greenland, tudes Inuit, 6-2,1982, 21-50.
Grasset, ,1978, 20, Em resposta, cf. R. Verdier, L systme vindicatoire, in: La 13. Cf. N. Rouland, Ls modes juridiques de solution ds conflits chez
vengecmce, op. cif., 1.1,13-42. ls Inuit, tudes Inuit, 3,1979, 80-101.
110 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 111

pois ela vive maldizendo,


e, de outro lado, a habilidade dos advogados no determi-
pois ela vive fazendo escndalo,
nante nos processos? a tal ponto que no posso suportar.
Escutemos um desses cantos. No decorrer de uma vio- No penso que vo ignorar, que vo ignorar
lenta briga, Tusarpua fere com uma facada a esposa de Uper- teu canto,
nq. Este pretende ving-la. O caso se agrava: decide-se so- teu poema,
lucion-lo com uma competio de cantos. Chegado o dia, os contra mim, homem isolado
dois protagonistas se enfrentam, cada qual acompanhado de contra mim, que sou solteiro,
seu tambor: Sim, verdade
que sou sozinho,
Upernq Porque no posso esquecer, que sou solteiro.
Vou cantar um canto com o tambor. Pois no gostaria de ter uma mulher como
Porque no posso esquecer, atua!
quero ter uma desforra,
porque ele quase me matou cantando, E assim por diante, tudo podendo durar horas e horas
esse asqueroso, esse impudente indivduo. quando os adversrios so hbeis.
Mas eu agradeo Deixemos o litoral da Groenlndia para abordar o da
a certos xams Crsega, terra dileta da vingana. Decerto aqui no se pode
que me ajudaram at o mais fundo de minh'alma. duvidar de seu carter hereditrio. Mas costuma-se insistir
Porque no posso esquecer, nesse trao, esquecendo de mencionar que um desfecho pa-
vou agora cantar contra ti. cfico no est de modo algum excludo, graas interveno
Vou fazer um canto satrico a teu respeito & um mediador voluntrio, figura importante es:
pois estou morrendo de pena de minha esposa
e gostaria de proteger ^ s, que se interpe e prope solues pac-
minha pobre esposa, ' ricas que os~dversrios so obrigados a aplicar quando as
minha pobre companheira. negociaes termmarenL Solues variadas: banimento, ca-
Quase acabaste com ela, bicho selvagem. samentos com constituies de dote entre membros de fa-
Quase a dilaceraste a facadas, bicho selvagem. mlias inimigas, compensaes materiais (mas, em princpio,
os crimes de sangue no so resgatveis pelo pagamento em
Tusarpua Mesmo aqueles que vivem longe disseram, dinheiro, o que lembra o provrbio caucasiano: "No fazemos
aqueles que esto muito longe a oeste disseram comrcio com o sangue de nossos irmos/Q. A sentena do_
que esse miservel Upernq, jmceru fica consignada num tratado de paz. Se uma das par-
para a gente do leste, tes viola-lhe as clusulas, o paceni entra em vendeta com toda
para esse pequeno nmero de homens, ITsa famlia contra o mmpitore ai pace. Antes, para marcar a
organizaria um festival de cantos. Infmia do contraventor, ele podia queimar-lhe a casa ou
Pois dizia que estava com d,
pois dizia que queria proteger sua pobre mulher, proceder ao escorchamento de suas castanheiras ou de suas
sua mulher, que muito mais velha que ele. oliveiras14. Mas a ao do Estado vai modificar esses meca-
Ele diz que sua pobre mulher,
Eu quase a matei apunhalando.
, verdade, eu gostaria de faz-lo, 14. Para mais detalhes, cf. J. Busquei, L droit de Ia vendetta et ls Paci cor-
ses, Paris, Pedone, 1920.
eu gostaria de t-la matado,
112 NOS CONFINS DO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 113

nismos tradicionais. Desde o sculo XVIII, este se esfora em o principal objetivo para o qual deve tender a rgani-
dar um fim na vendeta, em nome da ordem pblica. No n 'ro social; entre os ndios zunhis (Amrica do Norte) ou
sem sucesso. Mas custa de certas "escorregadas" da ven- Za 'rnbutis (caadores-apanhadores do Congo), o homem

deta, Assim, o banditismo de honra vira pilhagem. Quando, erdadeiro aquele que sabe evitar as brigas. D-se o mes-
no incio do sculo XIX, um homem comete um crime por o com a vingana: certas sociedades so mais inclinadas a
questes de honra, obrigado a ir para o mato para escapar ela do que outras. Mas todas a praticam observando uma
dos guardas, mas sua nica preocupao continua defender- reeula que possui os atributos do direito. Mesmo aque-
se contra seus adversrios. No decorrer do sculo XIX, for- las que hesitam menos em derramar o sangue para preservar
talece-se a represso; as vtimas se apoiam com frequncia honra. Portanto, tomarei dois exemplos entre elas.
cada vez maior nas foras da ordem; as regras tradicionais Volta Crsega tradicional. A entrada em vendeta inau-
que limitavam o exerccio da violncia tendem a apagar-se gura uma srie de ritos: a alimentao fica mais frugal, su-
a vendeta adquire um carter "selvagem", primitivo, que , primem-se o vinho, a toalha, os guardanapos, a carne se faz
na realidade, recente. rara. Em caso de homicdio, a camisa ensanguentada do de-
Esses exemplos (haveria outros) reclamam uma interro- funto fica exposta na sala comum para manter vivo o desejo
gao. A imagem que fazemos comumente da vingana nas de lavar a ofensa. No decorrer de um velrio, os parentes pr-
sociedades tradicionais no ser largamente falsa? E sobre- ximos do morto entoam exortaes vingana, danando
tudo no se teria de ver nisso o produto de uma manipulao (caracolu) ao redor do morto, enquanto os homens batem no
destinada a valorizar a coero estatal, apresentada como cho com a coronha de seus fuzis. Mas essa vingana se-
um progresso em comparao com os arcasmos das socieda- letiva: apenas podem ser submetidos a ela os parentes vares
des desprovidas de Estado? Em suma, um quadro das origens do ofensor, at o terceiro grau inclusive. Escapam dela as mu-
que s seria uma viso moderna, posterior instaurao do lheres, as crianas, os velhos, os parentes por aliana e os pa-
Estado, quando este se arroga o monoplio da coero e da dres regulares. Assim como aqueles que desejam ficar neu-
punio. Devemos refletir seriamente sobre isso. Ainda mais tros: inteno que manifestam deixando crescer cabelos e
que, em todas as sociedades que praticam a vingana, esta barba e abstendo-se do porte de qualquer arma. A vingana
no se mostra em absoluto como um encadeamento anrqui- s pode iniciar-se uma vez cumpridos certos atos de adver-
co de atos sangrentos. Muito pelo contrrio, o direito a aper- tncia: os juramentos de vingana (terribili ghiuramenti) e
ta como um espartilho. a declarao de cautela ("Acautela-te, se o sol te toca, meu
chumbo te atingir"). Depois disso, podem comear as em-
boscadas. O tempo da vingana constitui uma pausa entre
O espartilho do direito vingana comportamentos comuns: os homens deixam de barbear-se,
as mulheres se vedam qualquer riso, fecham-se portas e ja-
Nem todas as sociedades tradicionais adotam a mes- nelas, cobrem-se os espelhos. Os justiceiros se tomam em ge-
ma atitude para com a violncia. Se algumas a valorizam15, ral banditu (banidos): vo para o mato, moram fora do espao
outras, ao contrrio, fazem da paz seu ideal. Para os esqui- comum da aldeia. Enfim, a vingana se estende ao mundo
ms do Labrador ou para os toradjas das Celebes, a harmo- invisvel: pois o homicdio realiza uma amputao intoler-
vel do "capital de ancestralidade". Com efeito, a alma do as-
15. Cf. supra, pp. 102-3. sassinado maldita, no encontra descanso: uma "alma
114 NOS CONFINS DO DIREITO A VIOLNCIA E O DIREITO 115

penada", presa ao local onde a vtima do homicdio tombou. A r-se- atingir o chefe da famlia ou mesmo um adulto en-
A assombrao vem assombrar os vivos reclamando seu d- s agnatos at o quinto grau. Mas nem todos esses paren-
bito. Esses defuntos infelizes e ameaadores se opem aos \o igualmente ameaados. De fato, so divididos se-
ancestrais, mortos normalmente ou corretamente vingados, l>ido uma ordem de vingana que deve ser rigorosamente

que desempenham um papel benfico para com os vivos. Os ^ouida. Esse mecanismo vale ser descrito: "Em princpio, a
mortos no vingados reclamam a proteo dos vivos para ada do vingador pode atingir um adulto no seguinte grupo:
tornar-se por sua vez ancestrais. Logo, estes tm todo o inte- 1) av do assassino
resse em satisfaz-los. No s para pr fim s assombraes, 2) pai e tios paternos
mas tambm porque um cl se estende a alm da morte e 3) o prprio assassino, seus irmos e primos irmos
necessita para seu prestgio de dispor de linhagens contnuas, 4) filhos vares e os de seus irmos
de um "capital" de ancestrais. A famlia vtima de um homi- 5) netos
cdio v seu capital diminudo: deve fazer o cl ofensor so- [...] Para nos permitir seguirmos o raciocnio do direito
consueudinrio, convm especificar primeiro que a respon-
frer uma amputao equivalente.
Os bedunos da Jordnia tambm querem o descanso de sabilidade dos khamsa [os cinco graus de parentesco] sim-
seus mortos. A alma do desaparecido, separando-se do corpo kolizado por uma mo fechada brandindo um punhal. Os
cinco graus de parentesco so representados pelos dedos
por causa de uma morte violenta, transforma-se em coruja
que reclama sem parar beber o sangue de seu inimigo. Ma- da mo, que so afastados sucessivamente quando se faz o
nifestam igualmente, at a obsesso, a preocupao de pa- cmputo. Os parentes do primeiro grau so atingidos com
toda a fora do brao. Afasta-se ento um dedo, para signifi-
ridade: trata-se menos de destruir uma ordem social e mo-
car que se trata agora daqueles de segundo grau. A terceira
ral do que, ao contrrio, restaur-la. Uma regulamentao gerao , pois, ameaada por uma faca segura por trs dedos,
jurdica minuciosa zela por isso16. Em primeiro lugar, o re- o que assim mesmo suficiente para dar a morte. O perigo
curso vingana s ocorre em caso de atentado grave e vo- que pesa sobre a quarta gerao nitidamente menos gra-
luntrio integridade fsica da pessoa (o estupro lhe assi- ve, pois, utilizando dois dedos somente, pode-se quando
milado): em todos os outros casos, o acordo de regra. Quan- muito infligir algumas feridas. Por isso oferecem-lhe a pos-
do se impe a vingana, deve ser feita dentro do respeito ao sibilidade de escapar vingana, indenizando os parentes
direito. Paridade social: se um escravo mata um homem li- da vtima. Para tanto, dever dar o "camelo do sono", ba'ir
vre, no ele que se tentar matar, mas seu dono. Por vezes al-naum, ou seu contravalor em dinheiro (ou seja, trinta di-
a qualidade social da vtima torna esse imperativo difcil de nares na Jordnia), mediante o que poder "dormir em paz".
cumprir: "O sangue de um emir no tem preo", diz o provr- A quinta gerao no diretamente ameaada, pois, com um
bio. O quantitativo vem ento em socorro do qualitativo: se- nico dedo, o representante do sangue est quase desarma-
ro predsos vrios homens de uma posio inferior para ex- do. Mas deve assim mesmo seguir o assassino em seu exlio,
tinguir a dvida de sangue. O direito modula igualmente a vin- como, alis, todos os membros do grupo dos khamsa. Quan-
gana segundo as relaes de parentesco. mngua de poder do a mo est inteiramente aberta, o instrumento de justia
espalhar o sangue do prprio homicida (a fuga frequente), cai e, com ele, o direito de se vingar. Por isso no se deve ir
alm do quinto grau. Assim, portanto, entre os khamsa, ape-
nas os trs primeiros graus de parentesco caem sob a lei de
16. Cf. J. Chelhod, Equilibre et parit dans Ia vengeance du sang chez ls
Bdouins de Jordanie, in: La vengeance, op. cit, supra, 1.1,124-43. vingana. Mas no prprio interior desse grupo que o perigo
116 NOS CONFINS DO DIREITO 117

espreita, a regra dos "cinco graus" seguida no cmputo per- acenas o cl tem o poder de dominar: a terra por onde ele se
mite a parentes mais ou menos afastados escapar espada espalhou fica m, os gnios do lugar pedem reparao. Em
do justiceiro. O clculo se faz de incio a partir do homicida raso de homicdio, o cl da vtima dispe de somente dois
remontando a um ancestral em comum, al-jadd al-jmi. De- dias para matar o culpado ou um de seus irmos. A soli-
pois, por via descendente, conta-se para cada ramo o nmero dariedade entre irmos (o termo classificatrio: por irmo,
de geraes desde o topo at a base. A linha direta do homici- pode-se tanto designar o tio paterno como o primo-irmo)
da sempre designada ao brao do vingador mesmo que seu relativamente fraca: aquele que quer evitar pagar pelo pa-
ltimo rebento seja um bisneto. Em compensao, um ramo rente pode legitimamente fugir deixando a aldeia, ou ins-
colateral poupado se, do topo da linhagem ao ltimo a nas- talar-se junto a famlias aliadas,, donde os frequentes fluxos
cer, existem cinco graus de parentesco. Se h apenas quatro, migratrios entre os moundangs. Em geral entre os paren-
ele paga o "camelo do sono". nesse sentido que os bedunos tes maternos que se encontra refgio. Diz um provrbio: "O
dizem: "um neto pode libertar o av"17. parentesco da vara separa, o da vagina rene." Ou ainda:
Poderamos continuar por muito tempo ainda a expo- "Teus irmos, a morte; teu tio materno, o verdadeiro [o
sio do direito beduno. Constatemos que nada aqui con- bom] parente." Como os cls moundangs so patrilineares,
firma a apresentao caricatural da vingana em geral atri- as relaes de competio pelas mulheres e pelos bens opem
buda s sociedades tradicionais. os parentes do lado masculino, enquanto as ocasies de con-
Um outro exemplo, tirado de uma sociedade diferen- flitos com os uterinos so muito mais raras. Que se passa se,
te das precedentes, os moundangs do Chade18. Embora os ao cabo de 48 horas, o vingador no conseguiu exercer seu
moundangs considerem que o ofendido deva "pegar a lana direito? Impe-se o recurso adivinhao: os ancios vo
com seus irmos", eles associam menos que as sociedades consultar o adivinho, que pode designar-lhes um homem do
mediterrneas a noo de virilidade a valores tais como a cl do assassino como objeto de vingana. De fato, trata-se de
honra e o desprezo do perigo. Tentar escapar engrenagem uma medida de preveno: evita-se assim que, na falta de v-
das represlias nada tem de vergonhoso, buscar a concilia- tima, a vingana degenere em guerra geral. Mas a, tambm,
o no prova de covardia. Pois aqueles que a lana sepa- os prazos so curtos: se nada se passa durante os dois dias
rou j no so irmos, j no podem herdar uns dos outros; que seguiram a consulta, os idosos dos dois cls em questo
a vingana veda os intercasamentos, o que fonte de tor- devem chegar conciliao. (Desde a poca colonial, o rei ou
mentos nessa sociedade composta de cls exgenos. O pres- seus representantes tambm participam dos rituais.) Pois o
tgio vem mais da idade e de uma numerosa progenitura. Por sangue derramado "esquentou" a terra: o sacrifcio do "boi
outro lado, esses cls no so os nicos detentores do po- da chaga" vai esfri-la. A famlia do assassino traz um boi
der. O sistema poltico moundang o de uma realeza sacra: beira do rio, no local onde as esposas do rei vm tirar a gua.
o rei ao mesmo tempo chefe poltico hereditrio e detentor Um escravo do rei faz o animal beber um veneno do qual se
de funes rituais e de poderes mgicos. Pode desempenhar diz que "paralisa a mo" dos antagonistas, tomando a vio-
certo papel em relao vingana clnica, mas este perma- lncia impossvel. Depois o boi morto, e seu sangue recolhi-
nece menor. O sangue derramado libera foras perigosas que do num pote. Os grandes de cada um dos cls rivais molham
nele as mos, o representante do rei indica o nmero de ca-
17. Md., 130-1.
beas de gado que os ofensores devero fornecer aos ofendi-
18. Cf. A. Adler, La vengeance du sang chez ls Moundang du Tchad,
dos. No entanto, o direito vingana ainda no est extin-
Md., 75-89. to. O ritual vai dar- lhe uma ltima ocasio de se manifestar.
118 NOS CONFINS DO DIREITO
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 119

Com efeito, o boi sacrificado esquartejado no local, e uma


lrica gamo. As vizinhanas comportam raramente mais de
parte de sua carne, cozida. Apresentam uma bolinha des- cem familiares. So federados em pases, territrios que pos-
sa carne a uma criana escolhida entre os sobrinhos uteri- suem fronteiras e um nome especficos. Esse vnculo terri-
nos da vtima. Sua recusa sinal de que os gnios no aceitam torial prevalece sobre as relaes de parentesco, o que con-
a reparao: a vingana vai recomear. Se aceita, um dos pa- tribui para explicar o descrdito dado vingana.JP solucio-
rentes do defunto recebe os bois da compensao e os usa namento do conflito deve ser pacfico. Os homens honrados'
para pagar o dote necessrio escolha de uma esposa. Cons- ' _ pacificar as brigas: esta arte um dos prin-
tatao importante: o preo do sangue equivale ao do dote. No rnios fundamentais da educago gamo. A reparao e a
lugar do defunto, uma esperana de procriao. Observemos pena so meios rudimentares de dar fim a um conflito: cum-
tambm que a interveno rgia no ritual, de data recente, fica pre sobretudo eliminar suas causas e os rancores que ocasio-
modesta: o direito da vingana clnico. No entanto, o assas- nou (alis, expulsam-nos do ventre por vmitos simulados).
sino pode refugiar-se na casa do rei, onde escapar da vingan- Em caso de homicdio, tudo feito para prevenir as oca-
a. Apesar das aparncias, isso nada tem que ver com o direito sies de vingana. Os membros das linhagens envolvidas
de asilo medieval. O criminoso no julgado nem desculpado devem evitar-se, o homicida desterrado. Mas o banimento
pelo rei; somente passa para sua dominao, tomando-se seu no definitivo. Prima a reconciliao, e os parentes da vti-
servidor. E no entanto a realeza moundang j constitui um sis- ma participam dlTO homicida e sua linhagem tomam a
tema estatal: essa monarquia hereditria opera uma especiali- " pnviando seus ancies acTcl da~vtma para saber
zao do poder poltico, que exterior ao conjunto das unida- se culpado. Quando a resposta afir-
des de linhagem sobre as quais se exerce. Osjnoundangs con- marca a extinagjdo conflifoJJm animal
seguiram elabgrar_um modelo que conjuga sistema vindi- iacrificado, depois o cortam ernpedaos e praticam uma
j^Hyo^estruturestataf e inexistncia do direito penal. inciso em sua pele. O homicida e o parente mais prximo
Os gamos da Etipia realizam outro feito, em sentido da vtima passam ento por esse buraco, para marcar seu re-
inverso. Todo o aparelho social deles visa reprimir a vingan- nascimento para uma ordem nova.
a, falta grave para com as potncias sobrenaturais e sobre- Todos esses exemplos mostram o carter rudimentar, e
tudo ameaa mortal para a unidade de sua sociedade pol- s vezes errneo, dos vnculos classicamente estabelecidos
tica19. Sabe-se que os juristas europeus creditam ao Estado entre o Estado, a pena e a vingana. O sistema vindcativo
essa condenao da vingana e lhe atribuem a inveno da atua com mais facilidade nas sociedades no estatais. Mas
justia penal. Contudo os gamos no conhecem o Estado, certas formas de Estado coexistem com ele e pouco inter-
no so dotados de uma organizao poltica fortemente di- vm em seu funcionamento: o caso das cidades ateniense
e romana e de inmeras monarquias nas sociedades tradi-
ferenciada nem de um aparelho judicirio especializado. Or-
cionais. Outro desmentido de um lugar-comum: aquele
ganizam-se, pelo contrrio, em pequenas federaes sob a
que vincula Estado e direito penal. Por certo essa associao
autoridade de assembleias nas quais todo homem adulto
de regra nos Estados modernos, ainda que a vejamos es-
pode participar ativamente. No o Estado, mas a ideia de
boroar-se diante de nossos olhos20. No entanto os moun-
uma comunidade territorial que fundamenta a unidade po- dangs (no so os nicos) tm um Estado, mas no direito
penal. Em outras numerosas sociedades, encontramos do
19. Cf. J. Bureau, Une socit sans vengeance: l cs ds Gamo d'thiopie,
ibid., 213-24.
20. Cf. infra, pp. 140 ss.
120 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A DOLNCIA E O DIREITO 121

mesmo modo direito penal, mas no Estado. Entre os esqui jos casos, as vtimas aceitaram colaborar na correo dos
-os, referncia obrigatria das sociedades sem Estado 0 culpados. Depois da pena, o perdo poderia entrar mais profun-
homicida recidivista subtrado ao sistema vindicativo, pois damente nas categorias jurdicas. A etnografia das sociedades
isideram que sua obstinao o toma um perigo para a so- tradicionais mostra suficientemente que a reconciliao faz
ciedade inteira. A comunidade decide ento sua liquidao parte do bom funcionamento do sistema vindicativo.
tsica, sempre efetuada por seus parentes mais prximos De outro lado, a monopolizao pelo Estado da sano
o por sadismo, mas para marcar bem que no se trata de penal atesta uma atitude mais geral: a ignorncia da socie-
um ato de desforra: estamos mesmo no reino da pena. dade civil. Ora, esta reage. Os especialistas de direito penal
Tudo muda no com o Estado em geral, mas com uma do com toda razo nfase diversificao em curso dos
torma particular de Estado, caracterstica o mais das vezes modos de controle social, resultante numa retomada pela
das sociedades modernas: a do Estado unificado e centra- sociedade civil do papel do Estado e numa atenuao dos
lizado, onde o poder poltico, muito especializado, arroga-se caracteres imperativo e punitivo de nosso direito. D-se cada
o monoplio da violncia lcita. O direito penal ento de- vez mais importncia preveno; o estilo das recomenda-
finido apenas a partir de seu impulso. O sistema vindicativo es feitas aos usurios se ameniza (as menes do gnero "
desagrega, a vingana perde seus ritos: deixa de ser um formalmente proibido..." so mais raras do que antes). Assis-
o de relao entre grupos complementares e antago- timos a uma desjudiciarizao dos conflitos: a mediao est
nistas e se torna o mais das vezes, numa metamorfose mo- na moda; o apelo colaborao voluntria dos indivduos
terna, sinnimo de pura violncia. Haver progresso? Sim, progride em nossas instituies judicirias21. Ao lado dos
na medida em que o direito penal moderno, quando probe servios organizados pelo Estado, os circuitos paralelos de
a pena de morte, impede o sangue de correr (est longe de ajuda s vtimas se multiplicarp^nfim, podemos observar
o caso em toda parte, notadamente nos Estados Unidos, que o Estado moderno e seus louvadores construram um
>nde em certos estados, podem-se executar menores ou sistema de representaes eficaz mas errneo para justifi-
Imduos que no gozam de todas as faculdades mentais) .-...
car-lhe a inflao. justia civilizada, da qual ele seria o ni-
co fiador, se oporia a barbrie sangrenta das sociedades pri-
e, suprimindo a responsabilidade penal objetiva, impede mitivas, submetidas ao reinado cego da vingana, que igno-
que aqueles que no esto na origem do crime ou do delito ra tudo da noo de interesse pblico. Penso ter mostrado
paguem pelos que o cometeram. Mas no em muitos ou- que no nada disso. Essas sociedades souberam, ao contr-
tros aspectos.
rio, inventar mecanismos jurdicos de resoluo dos confli-
De um lado, negando toda legitimidade vingana, o tos que, ainda que com defeitos, no deixam de constituir
tado aumenta a mutilao que o crime ou o delito infli- inovaes to estimveis quanto muitos achados das socieda-
gem a vitima e aos seus prximos, entretanto os primeiros des modernas. (O enclausuramento carcerrio se generaliza
a sofrerem. Portanto, no de espantar a ascenso dos mo- no sculo XIX, as punies fsicas com grande espetculo de-
vimentos de autodefesa, nem as acusaes de laxismo lan- saparecem com o Antigo Regime. A priso parece mais hu-
adas contra os tribunais (as estatsticas de encarceramento mana: espera-se dela mais a reeducao do que o castigo.
ostram que eles so injustificados, mas correspondem a
una verdade psicolgica). Uma maior participao das vti-
21. Cf. infra, pp. 142-3, a noo de promessa, e, sobre esse ponto: A. Ga-
s no solucionamento do conflito poderia, alis, ajudar rapon, La notion cTengagement dans Ia justice franaise contemporaine, Droit
^entualmente a lhe suprimir as causas: no Canad, em cer- et Culturas, 13,1987,51-7.

,.-&
199 0 ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 123
NOS CONFINS DO DIREITO

Por certo prefervel ao suplcio da roda, mas a experincia ma espcie de contencioso, mesmo que um deles tenha batido
mostrou o carter muito limitado de suas virtudes curativas) no outro ou o ferido. Pois um no tem parentes que no sejam
Assimilando vingana e violncia, o Estado faz pensar tambm do outro, no mesmo grau; e quem quer que seja to
que suprimindo uma, ele a melhor proteo contra a outra parente prximo das duas partes, daqueles que so chefes da
>sse verdade, a violncia deveria decrescer medida que guerra, este no deve meter-se na guerra. Portanto, se dois ir-
Progridem a estatizao e a centralizao. Os dados etnogr- mos tm um contencioso e se um prejudicou o outro, ele no
icos abrernum largo espao dvida. O sentido da vingan- pode desculpar-se por direito de guerra, nem ningum daque-
a e da violncia no necessariamente dado pela presena les da sua linhagem que quisesse ajud-lo contra seu irmo,
ou pela ausncia de Estado. como poderia advir se se tivesse menos afeto pelo outro."22
Nossas sociedades modernas no escapam regra. A
guerra civil sempre apresentada como um mal superior
Nas razes da vingana e da violncia guerra entre estrangeiros. De outro lado, todas as expe-
rincias que tendem a favorecer os procedimentos de solu-
'cinarnento do_s_conflitos baseados mais na conciliao do
, As sociedades tradicionais no sentem menos do que "que no julgamento mostram que eles alcanam melhor re-
nos a gravidade dos atos que fazem correr sangue. Limita- sultado ainda quando as partes possuem vnculos preexis-
cto em seu desenvolvimento, o recurso violncia de todo tentes (cie parentesco, afetivos, associativos, residenciais etc):
do vedado todas as vezes que conduziria ao enfrengT apesar de suas aparncias pacficas e da ritualizao da vio-

^ggtoenteemgnitaog_do mesmo da. Hm compensao, sua lncia que ele opera, o processo mesmo um tipo de guerra,
probabilidade-cresceamedida que vai aumentando a distn- lm todo caso um combate^
cia social entre dois protagonistas. No estado aual das pes- Mas como ento devero resolver-se os conflitos no in-
quisas, essa regra de distncia social parece universal: no se terior de um grupo? jor diversos meios, dos quais est ex-
vinga quando a relao de identidade forte. Pois o objeti- cluda a violncia, ou da qual se desviam: conciliao, me-
vo da vingana restabelecer a igualdade perdida em favor diao, ritos de purificao e, muito amide, sacrifcios de
do campo adverso. Se atinge um parente prximo, funciona animais nas sociedades tradicionais. A jHpntidaHp nu a fnri-p
em sentido inverso, enfraquecendo o grupo. >roximidade so, pois, fatores que paralisam a vingana e su-
Os massas (Camares-Chade) ritualizam a proibio uti-
lizando duas tcnicas de combate. Entre membros de um
Er limam a violncia.
" A centralizao estatal, o arsenal de punies de que se
mesmo cl, utiliza-se apenas o basto, que s acarreta simples dota o Estado interviro no mesmo sentido no que concer-
ferimentos; entre membros de dois cls, usam a azagaia, que ne aos outros conflitos, os que pem em confronto grupos
derrama sangue e gera a vingana. Entre os bedunos, um diferentes? a velha tese evolucionista, soletrada por quase
poema pr-islmico resume admiravelmente esses princpios: todos os manuais de direito. A antropologia convida a verifi-
Foram os meus que mataram meu irmo; se arremesso mi- c-la. O meio simples em seu princpio, mas muito comple-
nha flecha, ser a mim que ela atingir." Nossas sociedades xo em sua aplicao. Consiste em comparar entre si socieda-
no os ignoram. Mais laboriosamente que o poeta, mas com a des que possuem graus variveis de centralizao poltica e
mesma certeza, o grande jurista da Idade Mdia Philippe de
Beaumanoir (1250-1296) acha impossvel que dois irmos en-
trem em guerra: "Guerra no pode ser travada entre dois ir- 22. Philippe de Beaumanoir, Ls coutumes de Beauvaiss, Paris, Beugnot,
1842, t. II.
mos germanos, nascidos de mesmos pai e me, por nenhu-
124 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 125

em verificar se a um crescimento dessa centralizao cor- em feixe de vrios fatores: para grandes mutaes, causas
responde uma diminuio da violncia e da vingana. Dois complexas.
pesquisadores dedicaram-se a esse trabalho h 25 anos. K. As razes culturais da vingana e da violncia (seu em-
F. e C. S. Otterbein constituram uma amostragem de cin- basamento biolgico reside na agressividade) formam uma
quenta sociedades tradicionais23. Os resultados a que pen- rede ramificada, cuja chave de abbada no a centraliza-
sam ter chegado desautorizam as ideias comumente acei- o estatal: quando muito uma nervura. Pois os antroplo-
tas. As sociedades caracterizadas por um forte grau de cen- gos descobriram correlaes muito mais fortes.
tralizao e de complexidade poltica no so mais pacficas As primeiras se formam a partir de certos tipos de or-
do que as outras e no recorrem menos do que elas vin- ganizao familiar. Foram descobertas j faz trinta anos por
gana: os nmeros citados indicam mesmo tendncias in- certos pesquisadores26, cujos trabalhos foram confirmados
versas. Assim, tambm, a correlao entre guerra externa e pelas anlises dos Otterbein. O recurso vingana ainda
ausncia de vingana interna no automtica: nas socieda- mais frequente quando predomina o princpio da residncia
des centralizadas, ela verificada, mas, nas sociedades no masculina (vive-se junto dos parentes vares ou pelos vares),
centralizadas, guerra externa e vingana interna vo de par. seja esta a do pai, do tio ou do marido. A correlao se acentua
Como se imagina, a publicao desses resultados provo- se juntarmos a esse fator a poligamia. Ao inverso, a vingana
cou a estupefao, de tanto que colidiam nas certezas aceitas. ser muito menos provvel quando se est numa sociedade
Alguns estudiosos forcejaram para refut-los, usando outras monogmica, uxorilocal, matrilocal ou neolocal. Como expli-
estatsticas que contradizem os resultados dos Otterbein24 ou car isso? Sabe-se que a maior parte das sociedades humanas
criticam a maneira pela qual haviam construdo sua amos- regida pelo princpio da dominao masculina e que as
tragem25. O debate no est dirimido. Mas eu me inclinaria de atividades guerreiras em geral competem aos homens. Quan-
bom grado a favor das teses dos Otterbein. Objetar-me-o do a organizao residencial favorece o reagrupamento dos
que toda a histria da Europa pleiteia em favor da tese cls- indivduos de sexo masculino por gerao, formam-se afi-
sica: o crescimento estatal valorizou a ideia de paz interna nidades de interesses fraternos ainda mais prontos para rea-
(no exterior, outra coisa...) e desagregou, em vrios sculos gir por solidariedade vindicativa aos atentados dirigidos a
de esforo, o sistema vindicativo. Decerto a explicao no um dos seus porque, uma vez casados, os irmos ficam pr-
to simples, e atribuir mritos demais ao Estado. ximos uns dos outros e so unidos por uma comunidade
Pois os grandes fenmenos histricos (o desapareci- de vida. Essa solidariedade residencial aumenta se os homens
so oriundos de casamentos poligmicos. Com efeito, nas so-
mento do Imprio Romano, a Revoluo Industrial etc.) nun-
ciedades polignicas, o casamento dos filhos em geral mais
ca repousam numa nica varivel e resultam da conjuno
tardio do que nas monogmicas. Os meio-irmos so, por-
tanto, educados juntos por mais tempo; supe-se que sua so-
23. Cf. Keith F. Otterbein e Charlotte Swanson Otterbein, An Eye for an
lidariedade fique fortalecida. Acrescentaremos que as compa-
Eye, a Tooth for a Tooth: A Cross-Cultural Study of Feuding, American Anthro- raes interculturais mostram que, se a patrilocalidade asso-
pologist, 67, 1965, 1470-1482; cf., igualmente, dos mesmos autores, Internai ciada guerra interna, a matrilocalidade o guerra externa.
War: A Cross-Cultural Study, American Anthropologist, 70-2,1968, 279-89.
24. Cf. W. T. Masumura, Law and Violence: A Cross-Cultural Study,
Journal ofAnthropological Research, 33-4,1977, 388-99. 26. Cf. H. U. E. van Velzen e W. van Wetering, Residence, Power-Groups
25. Cf. E. Adamson-Hoebel, La vengeance, Droit et Cultures, 15, 1988, and Intrasocietal Agression, International Archives of Ethnography, 49, 1060,
162-70. 169-2CO.
126 NOS CONFINS DO DIREITO 0 ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 127

As outras correlaes provm da organizao sociceco- manas cada vez mais considervel no curso da Histria, en-
nmca. As sociedades de caadores-apanhadores nmades quanto esta conhecia simultaneamente uma multiplicao
privilegiam os modos pacficos de solucionamento dos con- das sociedades estatais. Poder-se- objetar que, sem a re-
flitos, ao inverso dos agricultores sedentrios. Entre os pri- gulao estatal, as coisas teriam sido piores ainda? O fun-
meiros, os conflitos se referem sobretudo a problemas de or- cionamento do sistema vindicativo em muitas sociedades
dem familiar ou concernentes ao acesso a bens de consumo tradicionais - algumas das quais conhecem Estados tempe-
perecveis. Enquanto, entre os segundos, a identificao de rados, menos exclusivos que o Estado moderno - autoriza a
um indivduo ou de um grupo com um espao territorial, a pensar que nada menos certo. A vingana "selvagem", des-
tendncia individualizao da propriedade geram ocasies medida, continua excepcional e constitui sobretudo um con-
suplementares de conflitos. Ademais, o nomadismo permite traste fantasioso das sociedades modernas. Estas, alis, vm
aos indivduos entre os quais existe uma oposio resolv-la hoje do "todo-Estado" em matria de justia, seja esta civil
com o afastamento em vez de com o enfrentamento. Um pro- ou penal: o tempo dos mediadores parece ter chegado.
vrbio beduno o diz: "Para aproximar nossos coraes, afas-
temos as nossas tendas." Menos exacerbados, os conflitos
no necessitam forosamente da interveno de um tercei- O tempo dos mediadores27
ro. Esta muito mais frequente entre os agricultores seden-
trios. Assim tambm, o ostracismo ou a disperso so mais Todos conhecem o ombudsman sueco, o mediador da Re-
raros, pois economicamente mais difceis de executar. De ou- pblica e outros fornecedores de bons servios que aparecem
tro lado, o modo de vida dos caadores-apanhadores acentua
a dimenso comunitria dos comportamentos. A busca da
caa, o calendrio e o itinerrio das migraes dependem de 27. esse o ttulo de uma obra recentemente publicada sobre o desen-
volvimento da mediao na Frana: cf. J. F. Six, L temps ds tndiateurs, Paris,
decises que devem ser tomadas em comum, enquanto o tra-
L Seuil, 1990. De modo mais geral, o tema das justias alternativas suscitou
balho agrcola submetido a coeres coletivas de menor uma enorme literatura em antropologia jurdica, redigida principalmente em
grau de permanncia. O aspecto em geral vital da integrao ingls. Posso citar aqui apenas alguns ttulos: S, Roberts, Order and Dispute. An
ao grupo permite compreender a frequncia das punies so- Introducton to Legal Anthropology, Harmondsworth, Penguin Books, 1979; The
ciopsicolgicas, baseadas na vergonha e no ridculo (repreen- Politcs of Informal Justice, R. L. Abei, org., 21., Nova York, Academic Press, 1982;
R. L. Abel, A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society, Law and
so, reprimenda, caoada, ostracismo temporrio, sees de Society Review, 8-2,1973, 217-347; do mesmo autor: Theories of Litigation in
autocrtica) entre os caadores-apanhadores. Os mbutis ar- Society. "Modern" Dispute Institutions in "Tribal" Society and "Tribal" Dis-
remedam caricaturando o comportamento do faltoso. Os es- pute Institutions in "Modern" Society as Alternative Legal Forms, Jahrbiichfur
quims chamam o ladro pelo nome do objeto roubado ou Recktssozologie und Rechtstheorie, Vt, 1980, 165-91; W. L. Felstiner, Influences
o denominam de tal modo que seus vnculos com a famlia j of Social Organization on Dispute Processing, Laia and Society Review, 9-1,
1974, 63-94; P. Goffin, L droit disciplinaire ds groupes sociaux, in: L plura-
no aparecem. Ao inverso, nas sociedades de agricultores lismejuridique, J. Gilissen, org., Bruxelas, Ed. de l'Universit de Bmxelles, 1972,
sedentrios, empregar-se-o com maior frequncia punies 109-22; J. G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit,
relativas pessoa fsica ou aos bens materiais de um indiv- tese para a Universit de Paris II, 1977; E. Servidio-Delabre, La mdiation aux
duo: reconhecemo-nos aqui. tats-Unis, Archives de Politique Criminelle, 8,1985,195-9; J. P. Bonafe-Schi-
Tudo isso inclina a ter srias reservas sobre o tema do mitt, Ls justices du quotidien: ls modes formeis et informeis de rglement ds petits
liliges, tese para a Universit Lyon II, 1986; E. L Roy, La cortciliation et ls
Estado pacificador. Ao todo, desde o paleoltico, a violncia modes prcontentieux de rglement ds conflits, Bulletn de Liason du Labora-
e a guerra parecem ter reclamado um tributo em vidas hu- toirt d'Anthropologie Juridique de Paris, 12,1987,39-50.
128 NOS CONFINS DO DIREITO STADO, A VIOLNCIA E O DIREITO
O ES
129

assim que conflitos sociais, at mesmo internacionais, adqui- "Quando um homem matou outro, deve imediatamente
rem certa amplitude. Muito "ps-modemos", o consenso e a . ao chefe que lhe entalha o brao de maneira que o sangue
mediao esto na moda. Costumam credit-los ao xito eco- nossa correr. At que essa marca de Caim seja feita, o homici-
nmico dos japoneses, peritos nessas matrias. Contudo, no da no pode comer nem beber. Se, como ocorre comumente,
hit parade da mediao, as sociedades tradicionais no fica- ele teme a vingana, fica na casa do chefe, pois a moradia do
riam mal colocadas. Leiamos o que os antroplogos dizem chefe um santurio. No decorrer dos meses que se seguem, o
por exemplo do "chefe de pele de leopardo": "A maior parte chefe exorta os parentes do homicida a preparar-se para pagar
das tribos tem uma populao superior a 5 mil pessoas, e as uma compensao, a fim de evitar as represlias, e persuade os
maiores entre 30 e 45 mil. Todas as tribos so economicamen- parentes da vtima a aceitar a compensao. Durante esse pe-
te autnomas, possuem suas prprias pastagens, recursos de rodo, as duas partes no podem comer ou beber nos mesmos
gua, reservas de pesca, que apenas os seus membros tm o pratos, nem comer na casa de um terceiro. O chefe rene en-
direito de explorar. Cada uma tem um nom_cme o smbolo to o gado - quarenta a cinquenta reses ainda bem recente-
de seu carter distintivo. Os membros d^tribojrn senso de mente - e o conduz moradia do marido, onde realiza nume-
patriotismo: so orgulhosos de ser membrosrtsua tribo, que rosos sacrifcios de purificao e de reconciliao. Esse o pro-
consideram superior s outras tribos [...]. A mais simples defi- cedimento que permite resolver as desavenas graves [...].
nio enuncia que uma tribo a comunidade mais extensa "Esta breve descrio pode dar a impresso de que o
que considera que qualquer desavena entre seus membros chefe julga o caso e obriga a aceitar sua deciso. Na verdade,
deve ser resolvida por arbitragem e : que deve agir coletiva- nada est to longe da realidade. No se pede ao chefe emitir
mente contra as outras comunidades de mesmo tipo e contra um julgamento; no acode mente de nenhum nuer que seja
os estrangeiros [...]. O direito reina no interior da tribo e existe isso que lhe pedido. Se parece que, por sua insistncia, o
um aparelho destinado a apaziguar as desavenas que uma chefe fora os parentes do morto, se necessrio ameaando-
obrigao moral obriga a resolver mais cedo ou mais tarde. Se os de amaldio-los, a aceitar a compensao, aceito con-
um homem mata um outro membro da tribo, possvel pre- vencionalmente que ele age assim a fim de permitir aos pa-
venir ou pr fim vingana com um pagamento de cabeas de
rentes da vtima conservar seu prestgio. O reconhecimento
gado. Entre diferentes tribos, no existe meio que permita re-
da existncia de vnculos de comunidade entre as partes, e
conciliar as partes separadas por uma desavena e que seja
com isso a obrigao moral de resolver o caso aceitando o pa-
oferecida ou pedida alguma compensao [,..].
gamento tradicional, e o desejo dos dois lados de evitar, pelo
"Pensamos que o sistema poltico opera largamente por
meio da instituio das represlias regulamentada por um menos de imediato, o desenvolvimento da hostilidade, so os
mecanismo designado pela denominao de 'chefe com pele dois elementos que parecem ter realmente sido levados em
de leopardo'. Conservamos esse ttulo, se bem que o termo considerao [...]. No estrito sentido do termo, os nueres no
'chefe' possa ser enganador. Essa figura um dos especialistas tm direito. Ningum investido de funes legislativas ou
que exercem uma funo ritual em vrios campos da vida so- judicirias. Existem pagamentos convencionais aceitos em
cial nuer e nas relaes com o meio natural. Os chefes com proveito de pessoas que sofreram certos danos - adultrio co-
pele de leopardo pertencem a certas linhagens; nem todos os metido com a esposa, fornicao com a filha, roubo, membro
membros dessas linhagens utilizam todos os seus poderes ri- quebrado etc. -, mas tais pagamentos no constituem um sis-
tuais hereditrios. Na maior parte da regio nuer, essas linha- tema legal, pois no existe nenhuma autoridade constituda e
gens no so ramos de cls dominantes. imparcial que possa decidir sobre direitos ou erros [...]. Se
130 NOS CONFINS DO DIREITO 131
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO

os nueres no tm direito, carecem igualmente de governo. As "sof t justices" nos Estados Unidos
O chefe com pele de leopardo no uma autoridade polti-
ca e 'o Homem do gado' e outras pessoas encarregadas do Modernas? De fato, o que os norte-americanos denomi-
ritual (especialistas totmicos, fazedores de chuva, possui- nam a "Justia informal" inicia-se na Amrica do Norte h
dores de fetiches, mgicos, adivinhos etc.) no tm estatu- bastante tempo (a expresso infeliz: a referida justia no
to ou funo poltica. Todavia, podem tornar-se muito emi- desprovida de formas, mas elas so diferentes daquelas exigi-
nentes e inspirar o temor em sua localidade. Nas aldeias, os das pelos tribunais). Esse movimento nasceu nos anos 1880.
homens mais influentes so geralmente os chefes de famlia Comea com a multiplicao das jurisdies arbitrais in-
extensa, particularmente quando so ricos de gado, possuem dependentes dos tribunais e concerne sobretudo s causas
uma forte personalidade e so membros do cl aristocrti- comerciais. No decorrer do sculo XX, estende-se ao re-
co. No entanto, no possuem um estatuto ou uma funo gulamento dos litgios menores, ocorridos entre vizinhos
claramente definidos. O nuer, enquanto produto de uma edu- e indivduos aparentados, ou os que envolvem crianas ou
cao dura e igualitria, profundamente democrtica, pron- adolescentes. As diferentes jurisdies que nasceram dele
to para ceder violncia, considera-se to vlido quanto seu (DomesticRelations Courts, Small Claims Courts, Neighbourhood
vizinho."28
Justice Centers) devem aplicar uma justia mais "social" do que
Essa a justia dos nueres, uma populao sudanesa legal: tendem a descartar o formalismo, visam menos a aplica-
cuja descrio transposta aqui constitui um clssico da lite- o estrita do direito do que a restaurao da paz social e a
ratura antropolgica. De fato, nela v-se funcionar um modo adeso das partes ao solucionamento do litgio, consideram o
de solucionamento dos conflitos na ausncia de qualquer conflito mais como uma doena para curar do que um mal
forma de Estado, baseado na boa vontade das partes, canali- para reprimir. Reconhecem-se a muitas das caractersticas do
zada por uma srie de ritos e de regras. Conquanto se refira direito em inmeras sociedades tradicionais. Por que os Es-
a urna sociedade hipertradicional (os nueres representam tados Unidos desempenham esse papel de vanguarda nas
um dos modelos mais consumados de sociedade no esta- justias alternativas? Provavelmente porque se trata de uma
tal), esse processo parece de uma estranha modernidade. sociedade competitiva, conflituosa e, por outro lado, hiperju-
^Anterparia as jnsfirag alternativas que se multiplicam nos
diciarizada: as justias alternativas constituiriam vlvulas de
EstadosJUnidos e na Europa? Tambm pias se distanciam
segurana (assim como nesse pais os movimentos pseud-
djTStado, apelam rnlahnrarn rias partps p privilegiam a
religiosos que exploram a ingenuidade de enormes multi-
conciliao em comparao com a aplicao estrita de um di-
des constituem a moeda falsa com a qual se tm de pagar os
reito preestabelecido. Antes de dizer se assistimos na jranga excessos de uma cultura profundamente materialista). Atual-
a UmjgnasdmerjtP H ac jnctfoc trartifinnaic, Hpypmns qfrrir n
mente, estima-se que somente 5% a 10% das desavenas aca-
dossi dessasjustias alternativas modernas.
bem diante dos tribunais (j sobrecarregados, o que d uma
ideia da potencialidade conflitual dos Estados Unidos). Pode-
mos concluir da que a maioria dos litgios resolvida quer pe-
" Ias prprias partes, quer intermediados pelos lawyers, quer so-
28. E. E. Evans-Pritchard, Ls Nuer du Soudan meridional, m: Systmes lucionados pelas diferentes instncias de justia informal.
politiques africains, sob a direo de Meyer-Fortes e E. E. Evans-Pritchard, Pa- A mediao se torna mesmo uma disciplina ensinada na
ris, PUF, 1964, -240-1, 251-6. escola. Faz uns dez anos, formadores em mediao vo cada
132 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 133

vez mais aos estabelecimentos escolares. Organizam jogos selada perptua, ainda que dure, com frequncia cada vez
de papis, fazem as crianas compreenderem que devem con- maior, menos que a vida. Um dia vir, talvez, em que as fa-
tar consigo mesmas para resolver seus conflitos e no com seus mlias monoparentais ou recompostas sero espontanea-
professores. Outro trabalho dos educadores: selecionar entre mente portadoras de tanta felicidade quanto os casais "tradi-
as crianas (a formao comea j aos 6 anos de idade) lderes cionais" (ficaro ento exticos?). Ainda no esse o caso.
que sero os chefes com pele de leopardo de calas curtas. A Seno, como explicar que os divrcios sejam to frequente-
pele do felino substituda por uma camiseta de cor viva/ com mente a ocasio de dramas psicolgicos e afetivos, no s
uma inscrio em letras grossas: DIRETOR DE CONFLITOS. para os ex-cnjuges mas tambm para seus filhos? De todo
Quando ameaa ou rebenta uma briga, acompanhadas de um modo, a propsito do divrcio que o termo "mediao fa-
colega mais maduro (sensata precauo), elas acalmam os ar- miliar" foi utilizado pela primeira vez nos Estados Unidos.
dores perguntando aos beligerantes as razes de sua discus- Nos anos 1970, D. J. Loogler, um advogado de Atlanta, reco-
so e tentando faz-los encontrar o que poderia ser a soluo menda esse mtodo e, para pratic-lo, abre em 1974 um
pacfica do conflito29. Procedimentos cuja inteno parece fa- primeiro escritrio de prtica privada de mediao familiar,
zer eco valorizao da conciliao que encontramos na edu- antes de publicar quatro anos mais tarde uma obra intitula-
cao dada nos pases orientais30. Entretanto existe uma gran- da Structiired Mediation in Divorce Settkment. A ideia central
de diferena. Na China ou no Japo, essa educao confor- sua que uma terceira pessoa, imparcial e neutra, sem poder
me a uma tradio cultural milenar. Nos Estados Unidos, de deciso - o mediador -, deve ajudar as partes a encontra-
situa-se exatamente no lado oposto dos valores praticados rem em comum (e no de modo conflituoso) uma soluo
na vida cotidiana e nas relaes econmicas. Na rua ou no ii para os problemas gerados pela separao: guarda dos filhos,
ptio de recreio, na televiso, mesmo nas atividades esporti- residncia, interesses financeiros etc. Os pontos de refe-

vas (o futebol americano no a ginstica chinesa), as crianas rncia j no so as normas (o contrato de casamento, por
americanas ficam mais vezes defrontadas com a luta, com o exemplo) ou a deciso de um juiz, mas a boa vontade das
conflito e com a violncia do que mergulhadas num universo partes; a extino do conflito, donde deve nascer um novo
consensual. Nos Estados Unidos, a mediao, a conciliao tipo de relaes (quando h filhos, o divrcio pe fim ao ca-
so elementos de uma contracultura. O que nem por isso as sal, mas no famlia); o carisma de cada mediador. Essas
desqualifica, mas as situa num contexto profundamente dife- ideias conhecem um grande sucesso em toda a Amrica do
rente de muitas das sociedades no ocidentais, e que, em con- Norte, por certo na medida dos sofrimentos gerados pelas
sequncia, no lhe facilita a prtica. desunies. Em 1980, o Estado, da Califrnia foi o primeiro
Pequenos litgios, relaes de negcios, desavenas en- a adotar uma lei sobre a mediao: se as partes no podem
tre vizinhos, conflitos familiares: so esses os terrenos favo- entender-se sobre a guarda dos filhos, devem obrigatoria-
ritos das '^soft justices". Voltemos ao caso dos divrcios. Sua mente ser apresentadas a um mediador. Dois anos mais tarde,
frequncia/ao deix-los corriqueiros, poderia ter-lhes favore- esses mediadores existem em 44 estados norte-america-
cido a inocuidade. Contudo, parece mesmo que a represen- nos. Na mesma poca, nasce um Servio de Mediao em
tao comum do casamento seja sempre a de uma unio de- Quebec; logo a maioria dos fruns tero seu "Servio de Me-
diao Familiar".
29. Cf. as descries dadas por J. F. Six, op. cit. supra, n. 27. A mediao efetua mesmo uma abertura no campo das
30. Cf. supra, pp. 83-5. causas penais, em que sua aclimatao parece a priori mais
i
134 O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 135
NOS CONFINS DO DIREITO

difcil, na medida em que o risco da ordem pblica favorece A ordem negociada na Frana
o recurso ao direito estrito e s solues de autoridade. Ela
se organiza em trs crculos concntricos. O primeiro o Pensa-se comumente que o desenvolvimento do Esta-
mais prximo do sistema penal: o prprio juiz ou seu substi- do-Providncia desjudiciarizou inmeros litgios. O Estado -
tuto desempenham o papel de mediadores, mas unicamen- ou, mais concretamente, os servios e trabalhadores sociais,
te nos pequenos litgios, ou naqueles em que a inteno de-
lituosa fraca. O segundo o da mediao privada, porm
muito dependente das autoridades judicirias. O tribunal 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87
pode realmente decidir remeter o caso a um centro privado
de mediao. A, tambm, trata-se de uma justia do cotidia- 1030- y

no: o objeto do litgio no pode ultrapassar 1000 dlares; na


prtica, trata-se sobretudo de casos familiares e de desaven- 970- X
y
^
^*V
as entre vizinhos. Infraes mais graves, tais como o roubo, -^*(B >
910- ^*-
a prostituio, a discriminao racial podem ser tratadas pela f /
X

mediao do terceiro circulo, inteiramente independente do / .


850- *** // *"
sistema penal. executada pelos Community Boards, centros ,'
de mediao compostos de voluntrios de um bairro. A, tam-
bm, devem ajudar as partes a encontrar por si ss a soluo
790- / t
/
730- / /
/
de apaziguamento. Trata-se realmente de uma justia alter- /
f

nativa: o acordo a que se chega no tem por si s nenhum ,"'


670-
valor jurdico aos olhos dos tribunais, que, se a causa chega '/ / /1
at eles, podem ou no homolog-lo. Aqui, a referncia i
noo de territrio importante: o mbito dessa justia o
610- /
// /
/
bairro. Os conciliadores so guiados pela ideia de que o con- 550- f
/
flito tem um lado positivo se se consegue sublim-lo agindo J

de modo responsvel, sem recorrer a uma autoridade exte- 490- / Proc


t/ nove
rior. Se o procedimento bem sucedido, no s a harmonia
ser restaurada, mas a comunidade dos habitantes do bairro 430-
/ . i"O*<_i,i
roc
ter ganhado em coeso. Ainda que o contexto seja diferen-
370- ,' anti
te, ficamos evidentemente surpreendidos pela similitude
existente entre esse raciocnio e a viso do direito partilhada 310 - .... Proc
por numerosas sociedades no ocidentais31. A Frana estar terrn
conhecendo a mesma evoluo? ocn -
200

Evoluo da atividade do conjunto dos tribunais de direito comum (Corte de


Cassao, Corte de Apelao, Tribunais de Grande Instncia e de Instncia)
em matria civil expressa em milhares de processos (Em: Annuaire statisti-
31. Cf. supra, pp. 82-4. que 1987. La documentation franaise, 1989).
-

136 NOS CONFINS DO DIREITO i ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 137

as prestaes sociais e abonos -, ao ajudar as vtimas de certos discusso livre entre as partes e o juiz; 32% desejariam que
prejuzos (fundo nacional de garantia em matria de seguro redundassem numa reconciliao dos pleiteantes; 51,9% as-
de automvel), ao vir em ajuda dos mais carentes (renda m- piravam a procedimentos judicirios mais simples e 44,4%,
nima de insero), ou ao proteger aqueles que poderiam so- mais rpidos. A paralisia da mquina judiciria e os almejos
frer de uma relao de foras muito desigual (legislao do dos franceses correspondem, pois, a uma mutao da Justi-
trabalho) neutralizaria um grande nmero de litgios, que re- a que poderia realizar-se com a transio para um modelo
ceberiam assim uma soluo no mais judiciria e sim admi- que E. L Roy descreveu muito bem como sendo a ordem ne-
nistrativa. Contudo, os nmeros recentes mostram um au- gociada33. A ordem negociada,^ qual pertencem as tcnicas
Tnpntn_pspgtacular dos lTti'giosJgvadOperante o conjunto da conciliao, da mediao e da arDitragem, visa_ejinguir_(W
IJirjrisdies. conflitpjvbuscando prioritariamente o restabelecimento da
Que significaro eles? O desenvolvimento da ajuda ju- "paz. A Falidade, porqu^_Bo^g_jrjr^marielhFque o es:
diciria ijitervm-eraiayQr de um recurso crescente aos tri- crito e corresponde a relaes de face a face, freqente-
junais. Mas podemos invocar outras razes. A evoluo'do mentlmpjegada pelos participantes. O direito no aban-
nvel de vida que, em certos setores como o consumo, favo- donado, mas serve sobretudo de ponto de refernciaTcfe
rece os-litgios; a diminuio da confiabilidade das normas modelo flexvel adaptvel s situaes ^concretas (o juiz de
jurdicas: os textos jurdicos so cada vez mais numerosos, nienores poder, por exemplo, amenizar, at mesmo sus-
s vezes contraditrios e ern geral mal redigidos, o que lhes pendersua aplicao, em troca da promessa de emendar-sp^
complica a interpretao. Mas decerto o fenmeno tambm "gn"pl delinquente). A ordem negociada, qnp talvp?. de-
tem outra causa, mais inquietante: a destfucTde certosi gru- senhe o nossojujiirn, rnrrpsponde evidentemente s con-
pos intermedirios da sociedade francesa, acelerada pela cepes de muitas sociedades no ocidentais; pois nossa
mobilidade geogrfica que ser aumentada no futuro pelos "prpria tradio nos habituou mais___onJe?n impostTNela"
meios de locomoo de grande velocidade (qual ser o custo sTtgios so resolvidos pelas instituies judicirias. Estas
sociolgico do trem-bala? Como nenhum perito em cincias se empenham em estabelecer as responsabilidades de cada
humanas foi consultado na fase dos projetos, ficaremos sa- qual aplicando regras escritas, gerais e impessoais, preexis-
bendo medida dos acontecimentos). Como sabemos, uma tentes ao conflito. Claro, esses modelos correspondem mais
comunidade coerente tende a resolver por si s seus litgios a tendncias do que a uma restituio exata da realidade. O
internos. Quando ela se enfraquece, impe-se o recurso a recurso ao direito e aos juizes pode ser utilizado como meio
uma autoridade exterior. Seja como for, os resultados esto de presso na ordem negociada. Inversamente, a ordem im-
a: os tribunais desabam sob o peso dos litgios e os franceses posta suscetvel de muitas atenuaes. O juiz costuma dis-
no gostam muito de sua justia (58% desconfiam dela, 89% por de um amplo poder de acomodao da punio; na pr-
a julgam inadaptada aos litgios de consumo32. Interrogados tica aprecia os fatos, em seu foro interior, conforme a ideia que
em 1975, j expressavam sua preferncia por uma justia civil se faz da equidade, e reveste seu parecer com as normas ju-
que pendesse nitidamente para o lado da conciliao: 77,3% rdicas que lhe parecem adequadas. O juiz-mquina uma
desejavam que as audincias fossem concebidas como uma fico: em nossos dias, mais de dois teros dos litgios so diri-
midos pelo fato sem que o juiz tenha recorrido ao direito posi-
32. Nmeros citados em: G. Picard et alii, Petits litiges: zero pour ls tri-
bunaux, 50 Millions de Consommateurs, 221, out. 1989, 28, 30. 33. Cf. E. L Roy, op. cit. supra, n. 27.
138 NOS CONFINS DO DIREITO
0 ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 139

tivo de outra maneira que no seja formal34./^ verdade que n Ca a cargo do direito social e fiscal), criana credora dos pais
rpriir an ^n^it^ n ^ n 'r e- (substituio da autoridade paterna pela responsabilidade pa-
cundo
~ quando o aplicam a certo nmero de procedimentos terna), criana sujeito autnomo de direitos (declaraes dos
cionamerito dos conflitos^ Foder-se-ia acreditar que direitos da criana)35. A preocupao com a proteo da infn-
ele s intervm no exterior dos tribunais, no seio de diversas cia aparece tambm na existncia e no funcionamento de ju-
instituies sociais, mas no judicirias: no nada disso. risdies especializadas nos processos que lhes concernem.
O tribunal em geral no o arepago hiertico e majes- Os trabalhos realizados pelo Laboratrio de Antropologia Ju-
toso que se costuma imaginar: a imagem quase s corres- rdica de Paris permitem apreender toda a sua originalidade36.
ponde alta justia penal. Tampouco um salo de ch onde Cumpre observar acima de tudo que a proteo judici-
se conversa agradavelmente. Mas faz muito tempo que a ria do menor compete sobretudo ao juiz. Dispersos em di-
justia, por um cuidado de eficcia, recorre em certos casos versos cdigos, alguns textos - menos numerosos do que se
s tcnicas da ordem negociada. Quando no so solucio- poderia sup-los - do-lhe um amplo poder para salvar a
nados de modo interno (negociao, mediao), os conflitos criana de um perigo, se possvel com a colaborao da fa-
do trabalho so dirimidos por jurisdies especiais, compos- mlia. A lei habilita o magistrado a determinar caso a caso
tas de representantes dos grupos aos quais pertencem as a quais obrigaes jurdicas dever submeter-se a famlia
partes (prud'hommes) . Quanto aos comerciantes e meios de para retornar normalidade. As relaes que ata coin o me-
negcios, a arbitragem muito difundida entre eles, e, na sua nor e seus pais so muito personalizadas. Pode-se dizer que
Falta, os eventuais litgios tambm so submetidos a jris - ele "encarna" a lei para eles, mas essa lei consiste menos
dlesjispeciais, compostas no de juristas, mis de comer- nesta ou naquela disposio do direito penal ou civil do que
ciantes (tribunais de comrcio). No entanto, em apelao e em no chamamento realidade social na qual o adolescente deve
cassao, os tribunais estatais assumem o posto. Mas, em pri- inserir-se: o juiz visa assim o restabelecimento da paz. Pode
meira instncia, deixa-se a esses grupos poderosos (sobretu- pretender mais ainda isso porque em geral assimilado a
do influentes no campo econmico) uma determinada auto- um substituto paterno, pelo menor mas tambm pelos pais/
nomia na resoluo de seus litgios. O direito estatal e os juizes que procuram faz-lo representar um papel que eles mes-
tambm hesitam cada vez mais em introduzir-se nas causas de mos j no conseguem cumprir ou que foi deixado vago pela
famlia. O direito a faz a escolha do pluralismo: pode-se casar histria da famlia (ausncia do pai). Quando esta ainda po-
escolhendo entre vrios contratos, divorciar-se de trs manei- de desempenhar o papel de intermediria, a lei impe ao juiz
ras (o divrcio por solicitao conjunta na verdade compete recolher sua adeso medida considerada (art. 375-1, a. 2,
praticamente s partes). Inclina igualmente a sugerir modelos do Cdigo Civil). Pois o que mais caracteriza o direito utiliza-
por intermdio de noes-contextos definidas de modo assaz do pelo juiz da infncia seu aspecto negociado: por exemplo,
amplo, que do ao direito um carter flexvel: perigo, bom pai de a famlia s d seu consentimento colocao da criana
famlia, interesse da criana, interesse da famlia. Diante das pro-
fundas mutaes sofridas em uma gerao pela noo de ca-
sal, o direito se toma neutro e constri a famlia mais em tomo 35. Cf. H. Fulchiron, Ls nouvelles formes de vie familiale, in: Couirier
do filho que dos pais: criana abrindo direitos aos pais (crian- du CNRS, 75, abr. 1990, 53.
36. Esse estudo foi realizado por iniciativa do Comissariado Geral do
Plano e do Ministrio de Educao Nacional, sob a direo de E. L Roy: cf.
34. Cf. T. Ivainer, Uinterprtation desfaits en droit, Paris, LGDJ, 1988, 7. La justice ds mineurs en rgion parisienne, Bulletin de Liaison du Laboratoire
d'Anthropologie Juridique de Paris, 9,1985,23-220.
140 NOS CONFINS DO DIREITO OESTAD0,A VIOLNCIA E O DIREITO 141

noutro lar se o juiz lhe garante a proximidade desse lar com metendo-se ao controle judicirio, que evita o encarceramen-
seu domiclio, a regularidade dos direitos de visita etc. Esta- to provisrio; satisfazendo s condies determinadas pelo
mos aqui nos antpodas do modelo da ordem imposta. siirsis sujeito vigilncia. O encarceramento pode sec encurta-
Todo esse COntextoJayorere n renirsn nralidaHp TV urn do (remisso de pena por bom comportamento), ou, em cer-
lado, ela a regra nsTelaes frente a frente, como as que tos casos, substitudo por trabalhos de interesse geral se o.ru
funcionam na sala do juiz da infncia. Do outro, ela tem, por consentir. Podemos mesmo perguntar-nos com A. Garapon,
si s7 um efeito criador.JNa_frica, a fala, pronunciada em magistrado e antroplogo do direito,//... se_o resultado deJal
'certas condies, ngjjjmlnia coimmicagO-^inasjnobi-_ evnluconoseria a organizao pela justia de autnticas
liza foras (notadamente as do mundo invisvel) que a tor- l^rimniarcl~riintegraopara as pessoas que respeitaram
nam imediatamente eficiente. Ora, podem-se observar efeitos ^Tprol:nssas da mesma maneira que o processo pode ser
anlogos na sala de um juiz. Quando este tem carisma sufi- "assimilado aumacrimnia de excluso. O direito no deve-
ciente, quando concentra toda a sua autoridade pessoal e riajrnagjnarjgunioes que no seiam negativas para encorajar
a da instituio para lembrar a ordem da sociedade ou pro- ^promessas feitas?"38 Triste imagem, de fato, banalizada por
nunciar solenemente uma admoestao,jn.o raro ver-c tantos filmes, a do delinquente que purgou sua pena e, aps
menor invadido-pela-mesma-emoo que invade o africano a soltura, deixa de manhzjnha a priso, de mala na mo, an-
evocao das foras ocultas. A lei e os ancestrais desem- dando com um passo hesitante na rua deserta... Rira alm do
penham o mesmo papel no invisvel. Derradeira prova de esteretipo, ela exprime bem uma certa realidade.
que, em tudo isso, o direito imperativo s quando muito Cumpre ir mais longe, e poderemos imaginar que o juiz
uma sentinela: o papel das punies. Contrariamente ao juiz abdique de seu poder em favor da vtima? Faz alguns anos,
penal, o juiz da infncia utiliza raramente, em matria de as- em Edimburgo, uma mulher escapa por pouco de urn estu-
sistncia educativa, o arsenal dos meios autoritrios postos pro seguido de uma tentativa de homicdio. Mc Kenzie, o
sua disposio. Quando muito ameaa s vezes corn a apli- culpado, julgado em 1989 por um tribunal presidido por
cao deles. Mas o essencial est noutro lugar, no acordo que lorde Mc Cluskey. Este constata a crueldade do ru e declara
soube negociar com o menor e com sua famlia, no qual a par- para estupefao de todos: "Que a prpria vtima oferea seu
te do direito imperativo mnima. ponto de vista sobre a sentena que deve ser aplicada ao seu
A promessa, ou seja, a palavra dada, ocupa alis um lu- agressor."39 A vtima ficou calada e, alguns meses mais tarde, a
gar crescente no sistema judicirio francs37. Constatamos Alta Corte de Justia de Edimburgo cassava a sentena como
isso no divrcio por solicitao conjunta e nas medidas de as- contrria ao direito escocs.
sistncia educativa tomadas em caso de perigo para a crian- Nenhum tribunal francs teve at hoje a audcia - peri-
a. Entretanto, mais surpreendente, ela existe tambm no gosa - de lorde Mc Cluskey, pois o penal toca ao sagrado.
penal, que ressoa mais forte corn o eco da transgfessa A Em compensao, em outras reas, o juiz dispe de meios,
assistncia educativa tambm podeTrrtervirdepe^deurn ato incessantemente ampliados, de distanciar-se do direito. As
delituoso do menor: se este aceita os compromissos que lhe partes podem, nas pequenas causas, recorrer conciliao
foram propostos, no conhecer a punio penal. Os adultos judiciria perante o tribunal de instncia; o novo Cdigo de
tm igualmente a faculdade cie afasta-la ou ameniz-la. Sub-
38. Ibid., 56.
37. Cf. A. Garapon, La notioi cTengagement dans Ia justice franaise 39. Cf. R. Romon, L verdict de Lord Mc Cluskey, L Nouvel Observateur,
contemporaine, Droit et Cultures, 13,1987, 51-7. 26 out. 1989.
142 57>1DO, A VIOLNCIA E O DIREITO 143
NOS CONFINS DO DIREITO

Processo Civil dota o juiz do poder de concili-las. Permite A ordem negociada rodeia as decises de justia e at
tambm aos jurisdicionados liberar em parte o juiz de sua penetra nelas com frequncia cada vez maior.
obrigao usual de estatuir em direito, confiando-lhe a mis- Existe em Paris, h alguns anos, um Instituto da Media-
so de estatuir em equidade, como rbitro. Nesse contexto, o: mediante alguns milhares de francos, aprende-se em al-
pode at formular uma soluo contrria norma jurdica, gumas dezenas de horas a profisso de mediador. Em Caen
se acha que sua aplicao redundaria num resultado no abriu-se em 1988 um Servio de Mediao Familiar. Dirige-se
equitativo. Uma lei recente (de 5 de abril de 1990) permite- aos casais com filhos, casados ou no, desejosos de separar-
lhe tambm eclipsar-se por trs de um mediador. Nos ter- se nas melhores condies possveis. O mediador os ajuda a
mos desse texto, pode realmente designar uma pessoa de concluir um projeto de entendimento que regula as conse-
sua escolha como mediador. Ouvir as partes, confrontar quncias da separao nos filhos. O servio prope igual-
suas pretenses e lhes propor, diz a lei, "uma soluo ca- mente consultas s famlias recompostas (casais com filhos
paz de aproxim-las". de leitos diferentes). Esse organismo totalmente indepen-
Enfim, h que notar que em geral o julgamento se es- dente do tribunal e da administrao pblica. Insere-se na
vai por iniciativa das partes. Estas concluem um acordo do mesma corrente de pensamento que as Lojas de direito, nasci-
qual nem o juiz, nem mediador algum jamais sabero nada, das nos anos 1970. Elas organizam contatos com advoga-
e procedem a uma desistncia, a um pedido de cancelamento dos em lugares neutros (restaurantes, locais de associaes).
ou a uma retirada de queixa. Assim que esclarecida nos pre- Organizam tambm consultas coletivas que misturam juris-
trios oficiais, a lide volta aos modos internos de soluciona tas e no-juristas: as partes devem participar ativamente na
mento dos conflitos. Essas ocorrncias nada tm de raro: soluo de sua causa. Em Paris e Lyon, "Grupos divrcio" ela-
boram arranjos que visam reduzir ao mximo a interveno
DISTRIBUIO DAS DECISES JURISDICIONAIS do juiz e dos advogados no procedimento por solicitao
E NO JURISDICIONAIS SEGUNDO OS TIPOS DE TRIBUNAIS conjunta. Mais_ recentemente, essas lojasjtrescentaram s
suas misses a ajuda s vtimas e aos emigrantes. Entra- se
Corte de it
Jurisdies Tribunais Tribunais Justia Corte tnlrmpojia mediao penal^Osjnagistrados franceses a
cassao
Modo de de de grande do de cl5nlici7mcorn mais desconfiana do que seus homlo~-
(cmaras
deciso instncia instncia Trabalho apelao cveis) gos norte-americaiujsjjgmem que aTonciliao abafe cau-
ri, saTfgrntes ordem pblica. Noutras palavras, a retira-
Decises da do Listado tem limites, ainda que existam agora um mer-
dadas sobre 77,7% 70% 56% 71,9% 62% * _.
i Pt jma ideologia da mediao.
o mrito
Pois podemos distinguir duas grandes categorias no
Outras seio das justias deslegalizadas: as que o Estado tolera, as que
decises rejeita.
(desistncia, Nas primeiras, podemos dispor as dos grupos secun-
22,3% 30% 44% 28,4% 38%
cancelamento, drios e das associaes (clubes, associaes filantrpicas,
conciliao i partidos polticos, sindicatos, ordens profissionais etc.) que,
etc.)
todos eles, tm suas regras de funcionamento e seus proce-
(Fontes: Annitaire Statstique do Ministrio da Justia para 1987; Rapport Annuel de Ia Com
de Cassation pour 1987).

tw dimentos de punio e de excluso. Uma pesquisa realizada
144 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 145

na Blgica, abrangendo seiscentos desses grupos de natu- Com muita frequncia, quando os membros de um grupo
reza muito variada40, mostrou traos similares no soluciona- levam seus litgios s jurisdies estatais, isso no significa
mento dos litgios em muitas sociedades tradicionais no elas so superiores s outras, mas que as rivalidades no
estatais. O rgo disciplinar usa largamente simples reco- interior do referido grupo so tamanhas que a justia interna
mendaes; o direito disciplinar se elabora no a partir de no pde resolver (caso de malfeitores que denunciam al-
regras codificadas, mas medida que se vo apresentando guns dos seus polcia).Jrkralelamente, em muitos casos, o
casos especficos, apelando largamente s tradies; a defe- Estado se desonera de bom grado da resoluo de rprtngji-
sa o mais das vezes oral e nunca assegurada por um in- "HeiT pssaros s justias alternativas, o que o ajuda a de-
divduo estranho ao grupo; a apelao da sentena perante \^snSrs&rp^lR]udId^io^Mas no se correr o rigco
uma jurisdio estatal excepcional; as sanes em geral so ]je terminar assim numa justia com duas velocidades? Essa
morais (repreenso) ou base de ostracismo (suspenso ou uma das censuras dirigidas s justias alternativas.
cancelamento); elas no comportam meios de execuo for-
ada, pois a presso exercida pelo grupo sobre o contraven-
tor basta para garanti-las. A similitude constatada com os Os riscos das justias alternativas
rneios empregados pelas sociedades acfalas no efeito do
acaso. Como o funcionamento de muitos desses grupos no Como, a prori, no simpatizar corh os objetivos que as
perturba em princpio a ordem pblica, o Estado os deixa justias alternativas dizem perseguir? jlas so portadores da
auto-regular-se. Reinventam ento as tcnicas usadas h esperana de um direito mais humano, aquele de que pro~
muito tempo pelas sociedades a-estatais. No entanto, tam- "rTTrrn dotar-se as sociedades pns-industriais^Mas assim
bm existem outros grupos, efmeros ou persistentes, que como o consensualismo poltico pode gerar uma sociedade
tm sua prpria justia, mas cujas atividades o Estado no dual/tais prticas podem conduzir a uma justia com duas
pode tolerar: os formados por marginais, pelos delinquentes velocidades e, alm do mais, menos segura.
(os zulus e tagueurs pertenceriam mais aos primeiros, os Os Estados Unidos dispem de uma experincia muito
sldnheads aos segundos), ou por certas seitas. A ordem nego- mais longa sobre a matria. Ora, erguem-se vozes que pem
ciada no a nica que funciona aqui: a ordem imposta (la- em dvida a justificao mais correntemente aceita da jus-
vagem cerebral, espancamento, privao de alimentao etc.) tia informal: seu carter democrtico. O grande especialista
manifesta-se tambm com vigor nesses grupos. Encontra- dessas questes, R. L. Abel, a acusa de aumentar aquilo con-
mo-la igualmente, por ocasio de perodos e momentos de tra o que ela supostamente luta, o controle estatal, dissimu-
distrbios, nas diversas formas de justia "popular" (instant lando-o sob as mscaras da no-coercividade e da ausncia
justice dos guetos sul-africanos). Portanto, seria errado sobre- de formalismo. E verdade que ela se volta sobretudo para
por as duas distines ordem imposta/ordem negociada e os grupos dominados, pois as classes mdias e superiores se
justia estatal/justias no estatais; encontramos os dois mo- reservam a Alta Justia estatal com seus custos, mas tambm
delos em prtica no seio de cada categoria de justia. Assim com suas garantias. Longe de ser benigna, a justia informal
tambm, .justias estatal e alternativas no so^stanques" utilizaria simplesmente meios mais maleveis de dominao
umas das outras e ainda menos sistematicamente opostas., sobre os fracos (um juiz que usa a ordem negociada impres-
sionar mais facilmente um indivduo modesto do que um
40. Cf. P. Goffn, op. cit. supra, n. 27.
alto executivo; quem sabe quantas secretas injustias, at
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 147
146 NOS CONFINS DO DIREITO
tril as segundas constituem garantias para os pleite antes,
mesmo chantagens, ocultam os divrcios por solicitao con- como a checagem dos instrumentos de voo garante a segu-
junta?); no serviria de modo algum para restaurar relaes ranra dos passageiros nos avies. Ademais, jjsjjtos cons-
comunitrias, mas, ao contrrio, as destruiria em razo de sua tituem um comportamento simblico, e, como no
inspirao essencialmente individualista. Em princpio con- que rea-
puros pflom
cebida para deixar de lado a burocracia judiciria da justia lizam. AssTm o rituaLse. amplia a medida que s_e_sgbe_na hie-
formal, ela se ateria a substitu-la por uma nova corporao "TrqTTdas jurisdies, sinal da gravidade crescente dos pro-
de profissionais da justia informal, em que o conciliador vo- ~cedimentos._CTmina no tribunal de jurTpois a lei transgTe7
luntrio teria uma imagem enganadora. E o antroplogo se dida por aqueles que ele tem misso de julgar considerada
pergunta se essas justias alternativas que parecem to tra- fundamental, o que tambm explica que seja em geral mais
dicionais no produzem o mesmo efeito de engodo que o marcado nas jurisdies penais do que nas cveis. A drama-
Canada Dry*... turgia do processo penal a da excluso: o ru reconhecido
No exageremos nada. verdade que as justias alter- culpado , em graus diversos, apartado da sociedade. Pren-
nativas, como o sistema vindicativo ou o direito estatal, com- de-se ao sacro. Em compensao, no cvel, no h culpado e
portam riscos de escorregadelas. Ademais, se fosse o caso de h bem pouco pblico. O ritual privilegia o papel dos advo-
confirmar-se que tambm na Frana elas concernem sobre- gados. Estes representam as partes: introduzem o conflito num
tudo aos desfavorecidos, cumpriria mostrar-se muito vigi- procedimento codificado de solucionamento que visa a de-
lante: o perigo de manipulao pesa mais sobre eles. Mas sarm-lo, a extingui-lo, a restaurar a continuidade da troca
recuso-me a reduzir essas justias a uma tcnica "suave" de social. Mas, mesmo uma vez pronunciada a sentena, no
f dominao, ao ltimo achado das classes dirigentes. A or- est dito que esse objetivo esteja sempre atingido. Ver-se de-
dem negociada, na realidjadj^Jnjm instrumento qug pode- clarar falido, expulso de sua moradia por falta de pagamento
Irsjitilizar d~diferentes~^mneiras. e no vemos por^np do aluguel, ou privado da guarda dos filhos no tambm
osistema capitalista no firf""'3 tpqtado-a-usjda ocasio- sofrer uma importante amputao de sua existncia social?
nalmente. o que tambm fizeram os regimes do socialismo A ausncia de formas e de ritos pode, portanto, levar a
rtrRcTentanto, existem tambm, vimos, numerosas situa- uma perda de sentido41. E mesmo a srios mal-entendidos,
es nas quais ela no est a servio de nenhuma classe na medida em que, na realidade, assiste-se menos a uma
dirigente do Estado, seja ela socialista ou capitalista (solu- aniquilao de todas as formas do que sua substituio por
cionamento dos conflitos familiares e daqueles de muitos outras, menos palpveis, muito mais difceis de interpretar.
grupos secundrios). A. Garapon o diz com talento:
Mas exprimem-se outras hesitaes. Justia informal? A
ng pgpp^aWas. jrbis no se devem con-
41. "Parece que um perigo oriundo de bajulaes demaggicas ameaa
Tndlroformalismo e a exigncia de formas. O primeiro es- no o direito tal como praticado pelas jurisdies, mas a prpria base do direi-
to positivo. J no o dolo familiar ao qual se pode desobedecer com circuns-
peco. Isso tende a tornar-se um vapor que envolve um direito casual. H uma
* Tipo de acordo, introduzido pela empresa Canada Dry, entre patro e espcie de complacncia em suprimir as formas, em dar a iluso de uma justia
empregado a quem faltam poucos anos para a aposentadoria. Esse sistema, paternal e benigna, em favorecer mais o arranjo do que o processo, mais o papel
logo adotado por muitas empresas, livra o empregador de muitas obrigaes do conciliador que o do juiz." P. Sanz de Alba, Sur quelques aspects de 1'quit,
e encargos sociais (ele paga extra-oficialmente um abono ao empregado) e Tese de direito, Aix-en-Provence, 1980, 386.
lesa a Previdncia Social. (N. da T.)
148 NOS CONFINS DO DIREITO 0 ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 149

"A audincia de escritrio a audincia de julgamento, A insegurana parece crescer quando se passa para pro-
realizada por um juiz nico, instalado fora da sala de au- cedimentos em que qualquer juiz est ausente. A anlise de-
dincia, ou seja, em seu escritrio [...]. No decorrer dessas talhada do contencioso judicirio mostra a multiplicao dos
audincias o magistrado praticamente nunca usa a toga; "litgios secundrios" levados aos tribunais: uma das partes
apenas sua escrivaninha o separa dos jurisdicionados. A au- rompe o acordo obtido sob o encanto do conciliador ou do
dincia ento parece exteriormente mais com uma conver- mediador. A pacificao fracassou: seu encantamento segui-
sa do que com uma audincia de julgamento. No penso do pelo duro retomo realidade, perante a toga negra do juiz.
que essas audincias sejam totalmente desprovidas de ri- Ser essa uma razo para renunciar a todas as esperan-
tual. Espera-se nos corredores, geralmente adornados de as nascidas das justias alternativas, pr-se totalmente nas
colunas ou de qualquer outro elemento simblico do espa- mos do Estado outra vez, voltar ao direito frio e s leis de
o judicirio; vem-se passar pessoas de beca, talvez at de- gelo? No o penso. Alis, tal reviravolta seria impossvel,
tentos, de algemas nos punhos; depois se chamado de uma pois as mentalidades evoluram. Mas devemos dizer-nos que
maneira inabitual. Poder-se-ia em seguida destacar a dis- estamos apenas no incio de um longo caminho que no
posio em arco de crculo ao redor da escrivaninha do juiz, sem perigos. melhor tentar entrev-los do que se cegar. O
a chamada da identidade das pessoas ou ainda a presena, direito da ps-modernidade ainda est largamente por in-
inslita e muda, do escrivo que faz sua mquina crepitar, a ventar. Mas as sociedades tradicionais, longe de serem ar-
quem o magistrado se dirige, sem que ele nunca responda. caicas, no nos mostram o caminho? Nas linhas que prece-
Parece, antes, que outro ritual.muito mais despojado, e sel- dem, muitas vezes constatamos similitudes entre o direito
vagem, se instala nessas audincias. Esse ambiente mais nti- delas e aquele que as sociedades ps-industriais geraram.
mo, o contato direto com o magistrado, a discrio deveriam At onde levar o paralelo?
favorecer uma justia mais humana e mais familiar de certo
modo. Isso explica por que grande parte do contencioso fa-
miliar seja resolvido dessa forma: juiz das causas matrimo- Nosso direito ser tradicional?
niais, juiz das tutelas, juiz da infncia [...]. grande ento a
tentao de esconder seu poder supremo e de fazer os juris- Um jornalista perguntava, alguns anos atrs, ao embai-
dicionados crerem que a deciso que tomada no coerciti- xador do Japo em Paris:
va! Noutros termos, o risco consiste em transformar a au- "- Como se deve agir numa negociao com os japo-
dincia, que continua por definio a ser combate, numa es- neses?
pcie de conversao de salo. Os jurisdicionados tm cada "Resposta: muito melhor dizer, numa conversa com
vez maior dificuldade em fazer a diferena entre a simples um japons: ' esse o meu problema, tente compreender-me'
inquirio, a conversao de cortesia e a prpria deciso."42 do que utilizar o mtodo dos americanos - que vejo com um
pouco de tristeza tambm adotado pelos europeus -, a saber,

42. A. Garapon, L'ne portant ds reliques. Essai sur l rituel judiciaire, Pa-
ris, L Centurion, 1985,187-8. Isso explica que os profissionais da justia cos- ignorar procedimentos simplificados de resoluo de conflitos recm-institu-
tumem ser reticentes extenso das tcnicas da ordem negociada, ainda que dos no direito do consumo (60% dos 180 tribunais de instncia interrogados
preocupaes de ordem corporativista tambm possam influenciar-lhes a ati- durante uma pesquisa realizada por urna revista de consumidores mostraram-
tude. E impressionante constatar que as prprias jurisdies parecem s vezes se falhos: cf. G. Picard, op. dl, pp. 29-30, n. 32 supra).
150 NOS CONFINS DO DIREITO
O ESTA x
brandir sua frente o porrete para obter satisfao. Natural- . ,inap natural a do julgamento e do direito imperativo,
mente, quando se tem frente um colosso brandindo um por-
p quT/fbrq116' isoladas e separadas, as partes tm mais di~
rete, adota-se um comportamento conforme. Uma relao de
foras no pode ser benfica para ningum."43 fiuldade de se entender, ou de permitir a um terceiro despro- __ ximj
Mr. H? ooder de deciso ajud-las. Devem abdicar da deciso .<>
A busca do consenso no , de fato, conforme com os f Ias entregando-a s mos de um juiz/' Paralelamente im- ^^
valores dsjociedades ocidentais modernas, dominadas pela
e_se o recurso normalizao. Se a transao, a boa vonta-0- o****2=> -
~Tdeologi~do individualismo e da competio. A mediao,
de no bastam para extinguir um conflito, h que se referir aC^vrv^o^-
a conciliao pressupem para obter xito certa afinidade
de vida, uma partilha dos mesmos objetivos. por isso que princpios preestabelecidos, vocao imperativa: o direito le-e_c
_<5Co
o "modelo etnolgico" da ordem negociada se encontra mais gislado estende ento seu domnio. __a
facilmente nas sociedades elementares, as que so menos Portanto, pareceria que a evoluo ntida: o aumento
de complexidade conduziria fatalmente, para nossa infeli-
divididas. Nessas sociedades do frente-a-frente, o julgamen-
to contencioso ine^astenTTiTcrTestiiLu et um procedimento cidade, vitria da ordem imposta sobre a ordem negociada,
jde ltimo recurso: consiste ento no ostracismo do indivduo enterraria definitivamente no passado as sociedades tradi-
julgado irrecupervel. As coisas mudam quando, por razes cionais. E, no entanto, fatos tais como o desenvolvimento das
diversas, inicia-se o processo de aumento de complexidade justias alternativas pleiteiam em favor da tese inversa. Pura
maximizado pelas sociedades modernas. O crescimento da e simplesmente porque devemos proceder a um duplo es-
densidade social e demogrfica favorece a multiplicao dos clarecimento de nossos objetivos.
conflitos. Estes mudam igualmente de natureza: levado de Primeiro, as sociedades modernas no so nada mono-
um lado para outro pela mobilidade geogrfica, despojado lticas. Compem-se de uma profuso de grupos secun-
das solidariedades de que o cercam as sociedades tradicio- drios, que formam um tecido sociolgico muito cerrado,
nais, o indivduo pode achar-se confrontado com poderosos mesmo que o desenho de suas costuras se modifique (como
grupos econmicos, com o Estado, ou com empresas nacio- a queda de metade da taxa de sindicalizao na Frana du-
nalizadas, diante das quais tem muito poucas defesas. O au- rante a ltima dcada, enquanto cresceu a amplitude dos
mento do tamanho das unidades sociais (a vida na aldeia movimentos caritativos). No interior desses grupos, costu-
diferente daquela que se leva numa megalpole; as relaes mamos encontrar relaes de frente-a-frente e de estilo co-
de trabalho no so as mesmas numa oficina artesanal ou munitrio que so as das sociedades tradicionais elementa-
numa multinacional) acarreta a diminuio das relaes de res, e um retraimento correlativo da ordem imposta em pro-
frente-a-frente, ao passo que se firma o individualismo. A di- veito da ordem negociada. O estudo das justias alternativas
ferenciao social se aprofunda com os distanciamentos eco- nos Estados Unidos o mostra bem: elas so bem sucedidas
nmicos e com a especializao do poder poltico. Nessas apenas se as partes tm vnculos mltiplos preexistentes ao
condies, a manuteno de uma comunidade de vida e de conflito, se no so separadas por diferenas socioeconmi-
valores fica difcil, e o recurso s tcnicas da ordem nego- cas muito importantes e se no cedem tentao de transfor-
ciada, ainda mais trabalhoso. Numa sociedade complexa, a mar sua briga em "questo de princpio".
Poderamos deduzir da que o modelo etnolgico s
vale para essas agregaes, voltando com fora a ordem im-
43. Citado em LePoint, 14 set. 1987. Cf. igualmente M. Deverge, Ngo- posta quando se trata de organizar as relaes necessrias
cier Ia chinoise, tudes, 369-4, outubro de 1988, 305-13.
entre esses grupos secundrios ou de legislar em nome da
152 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 153

sociedade inteira. Nada menos certo. Pois, se a coeso de dizer que a partir de certo grau elas so inconciliveis com a
uma sociedade pode e deve ser medida por indicadores eco- ordem negociada. Ora, o exemplo norte-americano mostra
nmicos (desigualdade das rendas, distribuio das presta- que os anos Reagan, inspirados pela desregulao e pelo jogo
es sociais, volume do desemprego etc.), tambm se baseia livre do mercado, aumentaram o pauperismo dos meios des-
em representaes mentais/ou seja, na imagem que d de si favorecidos. E temos de recear um crescimento da violncia
mesma, atravs dos valores culturais dominantes. As socie- devido marginalizao desses grupos sociais definitivamen-
dades da frica negra so em geral muito desigualitrias e te estigmatizados pela instaurao de uma sociedade dual.
muito ramificadas em cls, castas, classes de idade, socieda- Noutras palavras, o recuo do Estado ser prenhe de perigos
des secretas etc. Contudo, imaginam essas diferenas em ter- se no for compensado por novas solidariedades, que cabe
mos de complementaridade44, e essa viso, de certa maneira, sociedade civil desenvolver ou inventar (a esse respeito, o
transforma a realidade. A prova disso que as tentativas de avano dos movimentos caritativos constitui um sinal en-
explicao marxista dessas sociedades, por meio de noes corajador). No esqueamos que as sociedades tradicionais
baseadas na oposio e no conflito, em geral conduziram a acfalas s podem funcionar em razo da existncia de for-
resultados decepcionantes. Ora, nas sociedades ps-indus- tes solidariedades (em geral modeladas pela organizao pa-
triais, com ou sem razo, a busca e a valorizao do consen- rental e residencial).
so tendem a tornar obsoleta a luta de classes. Paralelamente, O segundo perigo reside na prova da diversidade. O
o Estado e seu direito prprio se retiram de certo nmero de pluralismo se portava bem h ainda muito pouco tempo: o
respeito das diferenas estava no gosto do dia. Os antroplo-
territrios ocupados desde o incio do sculo. Sob a presso
gos do direito vem nisso uma das chaves principais para a
da sociedade civil, mas tambm sob o efeito da paralisia da
compreenso dos fenmenos jurdicos. Mas, h pouco tempo,
administrao pblica e das coeres oramentarias.
vozes cada vez mais numerosas se levantam, denunciando a
Uma sociedade consensual, em que a parte do diri- "peste comunitria", o "tribalismo" e o "comunitarismo"45.
gismo estatal diminuiria (falo aqui sobretudo do dirigismo De fato, podemos ao mesmo tempo exaltar as diferenas, be-
jurdico), constituiria um terreno muito favorvel ordem ne- ber na fonte das identidades e construir uma sociedade ba-
gociada, e nesse sentido as experincias das sociedades tra- seada na busca da harmonia e na boa vontade? Vamos abrir
dicionais ficariam atuais. Mostram-nos de fato que o direito esse dossi, usando os culos do direito.
pode existir sem o Estado, e que este no de modo algum
o nico garantidor da paz: tanto para uma sociedade como
para um indivduo, ficar adulto aprender a no depender
dos pais.
No entanto, o consenso no pode se realizar se fica na
fase das boas intenes. E vejo dois perigos terrveis com os
quais j se confrontam as nossas sociedades ps-industriais.
O primeiro reside na persistncia, at mesmo crescimen-
to, das disparidades socioeconmicas: tudo concorre para

45. Essas expresses so citadas por J. Daniel num de seus editoriais, L


44. Cf. supra, pp. 79-81. Nouvel Observateur, 1357, 8-14 de novembro de 1990, 60.
Captulo IV
Q direito no plural
H certas ideias de uniformidade que entusiasmam algumas
vezes as grandes mentes [...] mas impressionam infalivelmente
as pequenas. Nelas encontram um gnero de perfeio que im-
possvel no descobrir; os mesmos pesos na polcia, as mesmas
medidas no comrcio, as mesmas leis no Estado, a mesma reli-
gio em todas as partes. Mas isto ser sempre conveniente, sem
exceo? [...] a grandeza do gnio no consistiria mais em saber
em qual caso preciso a uniformidade e em quais casos preciso
diferenas/ [...J Quando os cidados seguem as leis, que importa
que sigam a mesma?
MONTESQUEU, Uesprit ds lois, XXIX, 18.

O carter social do homem no se esgota no Estado, mas se


realiza em diversos grupos intermedirios, da famlia aos grupos
econmicos, sociais, polticos e culturais, que tm cada qual sua
autonomia prpria,
JoAo PAULO II; encclica Centesimus Annus, 1991.

A pluralidade das culturas ser um obstculo para a uni-


dade do gnero humano? Poderei ao mesmo tempo afirmar que
todos os valores so equivalentes e querer combater a injustia?
a essas questes que deveriam responder, em 1990, os can-
didatos ao exame de bacharelado. Elas se apresentam a to-
dos os cidados. O direito francs no espontaneamente
inclinado a consagrar o pluralismo. Por mais que o Estado re-
publicano se tenha resolvido h uns dez anos descentrali-
zao, esta at hoje apenas administrativa. O Estado retm
em ltima anlise o poder de fazer a lei: os juristas vem nis-
so, faz muito tempo, a mais manifesta expresso da sobe-
rania. .As coletividades territoriais podem, decerto, criar nor-
mas, mas o Estado lhes d rdea curta: essas normas s po-
dem acrescentar-se s regras estatais e no substitu-las, isso
nas reas e nas condies fixadas pelo direito estatal; o juiz
ou o executivo podem anul-las. Pois somos sempre influen-
ciados por mitos elaborados h dois sculos.
156 NOS CONFINS DO DIREITO 0 DIREITO NO PLURAL 157

as axias ias antes de sua instalao na Frana. Prudente, a Previdncia


Social aperta os cordes de sua bolsa furada, no aceitan-
A lei "deve ser a mesma para todos, quer ela proteja, quer do a existncia seno de uma esposa. Est certo, mas trata-
ela puna", prescreve o artigo 6 da Declarao dos Direitos se de imigrantes, respondero. No so os nicos vetores
do Homem de 1789, que pertence ao nosso direito positivo. de pluralismo jurdico. Contra as tradies do Sul da Frana,
Uma representao da sociedade modelada pela imagem de fortemente impregnado de concepes individualistas e da
um corpo homogneo a inspira. Paralelamente, o princpio onipotncia do testamento legada pelo direito romano, os
de unidade do Estado lido estritamente como um impera- revolucionrios suprimiram em 1791 todos os privilgios li-
tivo de uniformidade. Pas dos direitos do homem, que conce- gados progenitura, ao sexo, sucesso por leitos. Cumpria
de generosamente o direito de asilo, a Frana est infinita- emancipar os jovens (alguns anos mais tarde, o Cdigo Civil
mente mais recuada no que concerne aos direitos das mino- era compreendido como o "Cdigo da Juventude"), o que
rias1. Abandonos de jurisdio ou concesses de territrios, passava pela fragmentao das heranas (chamou-se tam-
tais como os est operando o Estado canadense em proveito bm o Cdigo de "a mquina de retalhar o solo") e contri-
bua para pulverizar os cls aristocrticos. Paralelamente, foi
das minorias amerndias, seriam na Frana inimaginveis. E,
feita interdio aos pais de famlia de favorecer um dos filhos
no entanto, certos fatos comeam a impor-se. No final de
por testamento. Defenderam-se como puderam contra a le-
1990, o governo elabora um estatuto administrativo da Cr-
gislao dos homens do Norte. Por exemplo, reduzindo vo-
sega que, pela primeira vez, reconhece juridicamente a exis- luntariamente o nmero dos filhos. Ou jogando com cer-
tncia de um povo corso. Seu primeiro artigo recheado de tas possibilidades deixadas abertas, como o mostram alguns
palavras que fazem empalidecer os partidrios de um poder exemplos atuais1.
central forte: "A Repblica francesa garante comunidade O campons do Aveyron aplica sempre a regra (con-
histrica e cultural constituda pelo povo corso, componente suetudinria) "do quarto": aquele dos filhos que j trabalha
do povo francs, os direitos preservao de sua identidade na fazenda - em geral o primognito - recebe um quinho
cultural e defesa de seus interesses econmicos e sociais es- suplementar ao que lhe cabe legalmente a fim de que seja
pecficos." Mais discretamente, o direito privado tambm re- preservada a unidade da propriedade, competindo-lhe res-
cebe injees de pluralismo, notadamente no ponto em que sarcir os irmos e irms. No pas basco, o primognito be-
se aproxima mais da moral, no direito das pessoas. Faz onze neficiado mais por meio de doaes-partilhas operadas em
anos, os casamentos polgamos so reconhecidos pela Cor- vida dos pais. Entre os nobres e os burgueses, costuma-se
te de Cassao e pelo Conselho de Estado... desde que se- usar o dispositivo de segurana da cota disponvel (a par-
jam os de imigrantes que os contraram em seu pas natal te - varivel - do patrimnio pessoal que cada um de ns
tem liberdade de transmitir a quem quiser) para legar ao fi-
lho primognito a morada ancestral ou o castelo. Atitudes
1. Cf. D. Lochak, Ls minorits et l droit public franais: du refiis ds passadistas e minoritrias? Os mecanismos jurdicos que as-
diffrences Ia gestion ds diffrences, in: Ls minorits et leurs droits depuis seguram a transmisso preferencial das empresas se pren-
1789, estudos reunidos por A. Fenet e G. Soulier, Paris, L/Harmattan, 1989,
111-84. Alguns juristas so hostis ao pluralismo civil porque, colocados dian- dem largamente mesma lgica.
te de uma escolha, tanto a moral como o direito tm de decidir-se: cf. C. Atias,
L mythe du pluralisme civil en lgislation, Revue de Ia Recherche Juridique -
Droit Prospectif, 2,1982, 244-53. 2. Cf. C. Rigollet, Et l droit d'anesse?, L Point, 918, 23 abr. 1990,131.
158 ' NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 159
Existem em nossa sociedade muitas outras manifesta- de menores autoridade paterna (que certas seitas operam),
es de pluralismo jurdico, voltaremos a elas. Tentemos bre- as obrigaes contratadas pelos traficantes de droga so con-
vemente definir o conceito3. Em sua verso fraca, este alude trrias ordem que o Estado define como "pblica". Pfic
existncia, no seio de determinada sociedade, de mecanis- exemplos, dir-me-o, de pluralismo jurdico? So fatos, ner
mos jurdicos diferentes que se aplicam a situaes idnticas. um pouco excepcionais. Poderamos citar outros, que a inf
Por exemplo, o contrato comercial, em que o comerciante mia penal no macula: o direito cannico continua a proib 3
vende mercadorias segundo regras diferentes (mais male- o divrcio, o direito estatal o admite desde 1884; o primeir
veis) que o resto dos cidados. Em sua verso forte, que tem probe o aborto, o segundo deixou de consider-lo crime er
minha preferncia, inspira-se na ideia de que os diferen- 1975; no antigo direito, a Igreja e o Estado condenavam o err
tes grupos sociais vem cruzar-se em seu seio mltiplas prstimo a juros, os comerciantes o praticavam etc.
ordens jurdicas: o direito estatal, mas tambm aquele pro- Vamos parar essas enumeraes para reter a constate
duzido por outros grupos, direitos que podem coincidir ou co essencial. O monismo jurdico oferece vantagens e autc
divergir. Por exemplo, o trabalhador imigrante submetido riza o repouso das certezas: o que pode ser mais tranquiliza
em seu trabalho ao regulamento interno da empresa que o dor que um astro nico num cu fixo? O pluralismo, em sua
emprega; utiliza o direito estatal segundo o qual funciona a verso forte, abre-nos as portas de um universo vertiginoso,
Previdncia Social, cujos diversos benefcios ele recebe; ele os povoado de galxias jurdicas que se afastam umas das outras
redistribui no interior de sua famlia segundo critrios con- ou, ao contrrio, se atraem, misturando s vezes seus braos.
suetudinrios que no so os do direito francs (condio A viso clssica do direito seria to ultrapassada quanto o geo-
da - ou das - mulher(es), principalmente). Outro exemplo: centrismo? Devemos em todo caso interrogar-nos sobre as
um mafioso pode fazer legalmente investimentos na Bolsa razes que, de modo muito particular na Frana, levaram a
se utiliza dinheiro corretamente lavado, mas tambm pode acorrentar o direito ao Estado.
liquidar um rival conforme as tradies da Honrada Socieda-
de. Verso fraca, verso forte, essas no so apenas argcias
de juristas? As consequncias delas so muito diferentes. A A paixo pelas leis
verso fraca reverte em vantagem do direito estatal: nela o
xy^,^n_xdLJr>v-P^ura^smo em &era^ se reduz a manifestaes de autono- J falei4 da influncia do monotesmo sobre as nossas
^ -**nf^rnja toleradas, reguladas ou incentivadas por ele. Vale mais concepes do direito. Evidentemente ela no explica tudo.
Vj ento falar de pluralidade de mecanismos jurdicos do que Outros pases cristos (mormente os de Common Law) no
de pluralismo jurdico, o qual pressupe a existncia e o en- sentiram tanto quanto a Frana a paixo pelas leis5 e pelo
contro de mltiplas ordens jurdicas. A verso forte pode Estado.
redundar em choques: as leis do meio, a exciso, a subtrao que a Frana foi cedo iluminada pelas Luzes. Alguns,
como Voltaire, no eram contra o despotismo, contanto que
fosse esclarecido. Esperana desiludida, sabe-se: Frederico da
3. Ainda que todos os antroplogos do direito estejam de acordo sobre
a existncia do pluralismo jurdico, no chegaram a entender-se sobre uma
definio nica do fenmeno. Cf. N. Rouland, Pluralisme juridique, w: Diction- 4. Cf. supra, pp. 63-73.
naire encydopdique de thore et de sociologie du droit, org. A. J. Arnaud, Paris, 5. Extraio esse belo ttulo e algumas das explanaes a seguir de J. Car-
LGDJ, 1988, 303-4; Anthnpologie juridique, Paris, PUF, 1988, 83-4. bonnier, Essais sur ls lois, Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979, 203-23.
160 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 161

Prssia o expulsou, comparando-o a uma laranja cuja casca Passam vinte anos somente, e na Alemanha acende-se
convinha jogar depois de lhe ter espremido o suco. Mas to- o braseiro do Romantismo, reao contra as pretenses uni-
dos os filsofos convergem na denncia do Estado absolu- versais da Aufldrung. Esse movimento glorifica o costume,
tista, cujas ambies devem-se coibir por constituies, c- expresso direta da histria e da vontade populares, contra
digos e leis, que a Razo, e no mais a tradio, inspiraria, a lei, vapor malfico do qual gostam de se rodear algumas
Se esta est do lado do costume, a primeira faz da lei o ins- elites cortadas desse povo e que querem fazer-lhe a felicida-
trumento de seu reinado. Sinal dos tempos, alis sob o rei- de contra a vontade dele, O grande jurista alemo desse
nado de Lus XV, quando se encerra o absolutismo e o libe- tempo, Savigny, esfora-se para afastar da Alemanha o C-
ralismo econmico fica no gosto do dia, que se multiplica digo de Napoleo, no qual s v a expresso da mania fran-
a literatura legislativa. Obras com vocao tanto pedaggica cesa de legislar. O Cdigo no ia, porm, to longe quanto o
quanto jurdica se empenham em arrastar os homens para haviam desejado as Luzes: aos amores mais apaixonados su-
fora das profundezas silvestres do costume, sob o quente sol cedem depressa as primeiras decepes. Portalis e Napoleo
dos cdigos. Diderot declara imperatriz da Rssia: "Cum- foram os moderadores. O redator do Cdigo Civil publicara
prir prescrever que nas escolas utilizem para ensinar a ler ora um panfleto contra a codificao em sua juventude; aprecia-
o catecismo, ora o cdigo. Seria melhor que fosse o mesmo li- va o empirismo de Montesquieu e durante seu exlio na Ale-
vro." Prudente, Catarina responde ao seu projeto de cdigo: manha sofrera a influncia do romantismo. Por isso no con-
"Trabalhais apenas com o papel, que aguenta tudo [...], ao cebe o Cdigo como um absoluto, chegando a dizer que as
passo que eu, pobre imperatriz, trabalho com a pele huma- pessoas no fazem os cdigos, mas que eles se fazem com o
na, que muito mais irritvel ou coceguenta." Mas Rous- tempo... Quanto a Napoleo, ele evoluir. No apogeu do Im-
seau que manifesta com mais ardor a paixo de seu tempo prio, coroado de vitrias militares, sonha em fazer do Cdi-
pelas leis. No escreve no Contrato social: "Seriam precisos go dos franceses uma legislao universal. Mas os povos no
Deuses para dar leis aos homens..." O que no o impede de tm os mesmos projetos. Mesmo na Frana, o autoritarismo
redigir -j - um cdigo para a Crsega, nunca aplicado. do regime comea a pesar. Em 1812, Napoleo deve voltar
Sob a Revoluo, a afeio pela lei se torna delrio amo- da Rssia s pressas para pr fim conspirao do general
roso. Em 1790, o deputado Romme (inventor, entre outras Malet. Conscincia do impasse militar (a terrvel derrota de
coisas, do calendrio republicano) abre no Fauburg Saint- Leipzig s tem um ano de distncia), reviravolta ideolgica?
Antoine o clube dos Nomfilos que ser animado pela clebre Em todo caso, o imperador muda de discurso: Razo racio-
Throigne de Mricourt. No mesmo ano, Robespierre con- cinante, sua "tenebrosa metafsica", ele afirma doravante
dena a jurisprudncia... em nome da lei. Seu amigo Saint-Just preferir os ensinamentos tirados das lies da Histria e do
mal tem tempo, antes de ser guilhotinado, de escrever Insti- conhecimento do corao humano.
tuies republicanas, em que destina s cidades futuras o sonho Tarde demais. E sobretudo contraditrio. Pois Napoleo
espartano de leis intangveis gravadas no mrmore. Rabaut bem que aceitou o legado da Revoluo num ponto capital: a
Saint Etienne, tambm ele prometido guilhotina, afirma vi- construo de um Estado forte e centralizador, que ele queria
gorosamente: "Nossa histria no nosso cdigo." Pois pela capaz de compensar o dficit sociolgico gerado pela pro-
lei que o homem se torna dono de seu prprio destino, em moo do indivduo. Dficit sociolgico: que ser que isto sig-
vez de se deixar derivar sobre frgeis e instveis costumes. nifica? Para compreend-lo, retornemos justamente poca
Estes, porm, no estavam votados a uma morte prxima. revolucionria.

., s
162 NOS CONFINS DO DItf E/TO O DIREITO NO PLURAL 163
O Estado, instituidor do social termedirios, cuja abolio sistemtica empreendida mui-
to depressa; laicizao do direito e da sociedade: o Estado
Numa obra recente que mostra muito bem a complexi- pretende produzir sozinho a coeso de uma sociedade, que
dade do desenvolvimento das figuras do Estado no decorrer ele almeja fazer de indivduos subtrados rede cerrada dos
destes dois ltimos sculos (nem tudo se reduz alternativa grupos. Quanto s garantias de seus direitos, as declaraes
simplista "mais" ou "menos" Estado)6, P. Rosanvallon ope se encarregaro delas. Os corpos da antiga sociedade no
o Estado monrquico quele que nasce da Revoluo. O pri- so os nicos a arcar com o preo dessa paixo uniformiza-
meiro seria "o topo regulador e organizador de uma hierarquia dora. Dois exemplos. O primeiro consiste na remodelagem
articulada de corpos intermedirios"7, enquanto o segundo jurdica do territrio. H que destruir o "esprito de provn-
no hesitaria em subverter e aniquilar esses corpos. Ficara- cia" e pr fim aos arcasmos - reais - da antiga administra-
mos tentados a atenuar o vigor do contraste8, assinalando o. O que importa o esprito da reforma posta em prtica
que a monarquia absoluta no se contentou em afirmar sua j no incio do ano 1790: o recorte departamental fraciona
superioridade poltica sobre a nobreza, o clero e os diferentes a Frana em 83 espaos de dimenses prximas, todos
corpos. Restringiu-lhes tambm as competncias judicirias subdivididos em circunscries e em distritos. O local j
(subordinao das justias feudais e eclesisticas justia r- no passa de um reflexo de uma organizao nacional unit-
gia); refreou-lhes o poder legislativo; submeteu-os pres- ria. Em 1793, Saint-Just enriquece essa organizao de um
so de seus agentes e de sua fiscalidade (o clero pagava um contedo mtico. Na linha das identificaes entre o corpo
imposto, disfarado sob o eufemismo de "doao gratuita"; humano e o corpo social operadas de Hobbes a Rousseau, ele
Lus XTV instaurou a capitao, qual at os nobres estavam liga as noes de territrio e de povo, afirmando que as divi-
em princpio sujeitados). Quanto s comunidades urbanas, o ses do territrio so apenas o reflexo daquelas do povo. Se-
poder rgio soube abater-lhes as veleidades de independncia gundo exemplo, de igual precocidade, de luta contra os par-
e uniformizar-lhes o regime jurdico. Tanta obstinao polti- ticularismos: a lngua e as medidas. J em 1790, procura-se
ca e administrativa s podia restringir tambm a existn- unificar a lngua. Em 1794, o famoso abade Grgoire apre-
cia social desses corpos intermedirios: no sem razo que senta Conveno um Relatrio sobre a necessidade e os meios
odiavam os intendentes do rei. Todavia, continuaram bas- de destruir os dialetos e de universalizar o uso da lngua francesa.
tante fortes para constituir o freio mais eficaz do absolutismo, A uniformizao dos pesos e medidas procede do mesmo
e o rei tocou s com precauo e sem muito sucesso nos pri- andamento unitrio: a Lei de 18 germinal do ano III convida
vilgios (alis, os juristas se dividiam sobre a questo de sa- em seu artigo l os cidados a mostrar "uma prova do apego
ber se ele tinha esse direito).
unidade e indivisibilidade da Repblica, servindo-se das
Os filhos das Luzes pretendiam ir muito mais longe e novas medidas nos clculos e transaes comerciais". Bona-
fazer do Estado o instituidor do social. Acabaram-se corpos in- parte, por sua vez, faz que seus primeiros prefeitos procedam
em 1801 a uma pesquisa sobre os usos locais, inaugurando
6. Cf. P. Rosanvallon, L'taten Frcmce, de 1789 nosjours, Paris, L Seuil, uma etnologia administrativa9. Os encarregados tm dificul-
1990. dade em faz-lo, pois os recortes departamentais no corres-
7. Md., 96.
8. Nesse sentido, inexato pretender, como o faz P. Rosanvallon (op.
cit., 105), que o Estado absolutista "... no lutou contra os corpos intermedi- 9. Cf. M. N. Bourguet, Dchiffrer Ia Fmnce - La statistique dpartementale
rios nem contra os particularismos locais". 1'poque napolonienne, Paris, Ed. ds Archives Contemporains, 1988.
"

m^ i :'
ii
164 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 165

pondem necessariamente s realidades geogrficas e socio- denuncia o anticorporativismo de L Chapelier: "No ver-
lgicas. Percebem em todo caso que, negados pelo direito e dade que haja apenas indivduos, gros de poeira sem coeso,
pela ideologia revolucionrios, os particularismos regionais e o poder coletivo da nao. Entre os dois, como transio de
ainda esto bem vivos. Ordenando recense-los, Bonaparte um para o outro, como meio de evitar a compresso do indiv-
no pretendia em absoluto proteg-los, mas, ao contrrio, duo pelo Estado, existe o grupo, formado pelas livres aproxi-
conhec-los melhor para aniquil-los com mais segurana. maes e pelos acordos voluntrios."10 Filsofos, socilogos e
O destino efmero do Imprio impediu-o. juristas sentem cada vez mais a necessidade de pensai- o social
E tambm uma angstia que no parou de crescer no de- como uma totalidade no exclusiva do Estado, mas irredu-
correr das primeiras dcadas do sculo XIX, compartilhada tvel ao seu nico papel de instituidor desse social. Atestam
pela maioria dos publicistas e historiadores daquele tempo: isso os esforos de L. Bourgeois, inventor do solidarismo; de
a da dissoluo social. Todos eles falam de sociedade redu- Durkheim, em seu grande livro De Ia division du travail so-
zida a p, desconstituio social, decomposio dos laos cial*', e de juristas como Saleilles, Hauriou, Duguit. Estes es-
sociais anteriores. De fato, descobre-se a necessidade pre- to conscientes da defasagem entre o individualismo legal
mente de substituir as antigas solidariedades por novos la- e as aspiraes desenvolvidas no final do sculo pelos pro-
os: so necessrios corpos novos. O binmio Estado-in- cessos e pela concentrao da industrializao. Elaboram
divduos, em sua verso primitiva, no durou muito. Mas o diversas teorias, que vo do solidarismo ao socialismo jur-
Estado no renunciou a instituir o social. Vai somente reco- dicos, e todas elas enfatizam a regulao das vontades dos
mear de outro jeito, tentando gerar efeitos sociais anlo- indivduos pelos diferentes grupos sociais aos quais perten-
gos aos vnculos produzidos pelas corporaes do Antigo cem (associaes profissionais, classe social etc.). Sinal dos
Regime, sem restaurar de modo algum estas. P. Rosanvallon tempos, aparece em 1905 a noo de abuso de direito: o exer-
qualifica com razo esse procedimento de "regulao neo- ccio de um direito, ainda que perfeitamente reconhecido,
corporativa". J em 1802, o Estado implanta instituies con- vedado desde que no possa ter outro objetivo seno cau-
sultativas que lhe servem de interfaces em suas relaes com sar um dano a outrem. Isso pe em causa toda a noo de di-
certas profisses (cmaras de comrcio, cmaras consultivas reito subjetivo. Alguns anos mais tarde (em 1912), E. Gounot
das manufaturas); o movimento prossegue com a multipli- ataca_outro
_ pilar do individualismo, a noo^de
' autonomia
cao de conselhos superiores (da instruo pblica, da agri- "Hvntade. Em filigra^no Cdign Civil pia signifra
cultura, do trabalho etc.) que devem associar as competn- a vontade^ dos indivduos suficiente para criar efeitos de
cias privadas sua ao. Por esse vis, reaparece a represen- JctifgtoTntadamente graas concluso de contratos. Ora,
tao pluralista dos grupos secundrios, somente uns dez jilgunsjuristas comeam a escrever que essa noo incom-
anos depois de seu princpio ter sido negado. Os regimes se patvel com a multiplicao das associaes e com a progres-
sucedem, mas o movimento continua. A revoluo de feverei- so do direito sindical. As ideias de justia e de solidariedade
ro de 1848 institui a liberdade de associao, que ser consa- devem impor-se vontade individual.
grada pela Lei de If de julho de 1901. As sociedades de socor-
ro mtuo, nascidas das necessidades de uma classe operria
10. E. Ollivier, Commentaire de Ia loi du 15 mai 2864 sur ls coalitions,
em formao, esto agora legalizadas e se multiplicam sob o Paris, 1864, 52-3.
Segundo Imprio. Paralelamente, critica-se o individualismo * Trad. bras. Da diviso do trabalho social. 2f ed. So Paulo, Martins
radical dos primeiros revolucionrios. Em 1864, mile Ollivier Fontes, 1999.
166 O DIREITO NO PLURAL 167
NOS CONFINS DO DIREITO

Vasta e fundamental evoluo, da qual todo o sculo XX vm da iniciativa dos representantes do povo, mas resultam
ia ressentir-se, atravs do florescimento dos direitos sociais. de projetos elaborados pelos ministrios e pela adminis-
Poder-se-ia ter acreditado que essa restaurao do social, ini- trao pblica. Ademais, desde o incio do sculo e sobretu-
ciada j nos primeiros anos do sculo )QX, teria enfraquecido do com a instaurao da V Repblica, ela sofre a concorrn-
o Estado ps-monrquico, na medida em que preenchia um cia do crescimento do poder regulamentar (decretos, porta-
vazio que ele mesmo criara fazendo prevalecer as concep- rias administrativas etc.), que pertence exclusivamente ao
es individualistas. No foi nada disso, muito pelo contr- poder executivo.
rio. Pois o Estado instituiu-se o protetor e o regulador das As manifestaes de pluralismo jurdico e judicirio s
nova? solidariedades; grupos modernos nasceram sobre os quais aludi" no contradizem nem um pouco essa tendn-
^scomfers' dos antigos. A mesma lgica comanda-lhe ati- cia. As justias internas ou alternativas toleradas pelo Esta-
tude para com o. direito. do sempre so suscetveis, em caso de fracasso de suas ins-
Recuaram rpido do culto absoluto da lei. J na segunda tncias, de conduzir s jurisdies estatais: a autonomia no
metade do sculo XX, a jurisprudncia retomou seu papel a independncia. por isso que em sua verso "fraca" o
criadcjjfDepois de precisar o alcance dos textos codificados, pluralismo jurdico no arranha realmente o monoplio es-
os tribunais iro mais longe: completaro as suas disposies, jaial do direito: pode ser apenas o produto de uma "gesto
estatal-corporativa"12..Assim, o Estado escolheu resolver, a
apoiando-se em seu senso de equidade, nas noes de neces-
partir dos anos 1950, o problema da modernizao da agri-
sidades e tradies do povo: elaboraro at interpretaes
cultura, jogando a carta de encarregar as profisses rurais de
dos cdigos opostas ao sentido primitivo deles^Tambm a
seus problemas, sem no entanto desafrouxar seu controle.
doutrina sacode o jugo dos cdigos no final do sculo: dei-
Seus servios agrcolas se tornam mais discretos, mas novos
xando de consider-los monumentos indestrutveis, ela su-
intennedirios so introduzidos: diferentes fundos e asso-
gere e prope inovaes. Mas tudo isto no constitui de mo-
ciaes so criados por sua iniciativa (Fundo Nacional de
do algum um preldio para o enfraquecimento do monop- Desenvolvimento Agrcola), financiados por subvenes ou
lio que o Estado pretende exercer sobre o direito: somente
taxas parafiscais. O mesmo princpio aplicado siderurgia:
uma outra maneira de exerc-lo. regulao neocorporati-
o Estado auxilia financeiramente esse setor em dificuldade,
IJLsl va corresPonde uma nova gesto da produo jurdica: o di- com a condio de uma poltica de reestruturao cuja exe-
reito sempre um negcio de Estado.
cuo confiada Cmara Sindical da Siderurgia.
cto~dL^x Percebe-se isso identificando-lhe as fontes. Est certo, Portanto, o sonho revolucionrio continuou, sob outras
os manuais de direito distinguem vrias delas, A doutrina, ou formas, mais maleveis e mais eficazes. Alis, o senso co-
seja, os pareceres expressos pelos outros eruditos. Mas estes mum faz eco a essas concepes. Pergunte a um francs m-
no tm nenhum valor jurdico por si ss: s o adquirem se dio: ideia de direito ele associar espontaneamente os c-
so repetidos pelo juiz ou pelo legislador. O costume: na pr- digos, as foras da ordem e as jurisdies (penais, de prefe-
tica, ele pode ser mais importante do que a lei, mormente rncia, como sabemos). Podemos, todavia, perguntar-nos se
nas relaes comerciais. Mas o direito oficial d-lhe pouco esses procedimentos no atingiram hoje seus limites.
A^jjv^vvaju^- esPaco: Ro pode ir contra a ordem pblica, definida pelo
LJ ^^. / Estado; os juizes da causa controlam sua aplicao. A pr-
jt dlt9(ta<.flAoft'Pria lei depende estreitamente do Estado: mesmo que se- 11. Cf. supra, pp. 136-49.
jam todas votadas pelo Parlamento, 90% delas no pr- 12. Cf. P. Rosanvallon, op. cif., 264-8.
168 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 169

A sociedade civil a descoberto rena cada vez mais compartilhada de pertencer a uma clas-
se mdia. Percebem-se ainda mais certas consequncias ne-
Pois vrios sinais parecem mostrar que as diferentes ins- gativas do progresso tecnolgico, cada vez menos associado
tncias que compem a sociedade civil almejam diminuir, se ideia de felicidade; a desconfiana contra certas figuras do
no suprimir, o papel de instituidor do social que o Estado Estado e da classe poltica em geral conduz valorizao de
pretende desempenhar h dois sculos. Isso no significa que universos sociais de pequena dimenso: em particular as as-
o Estado deve desaparecer, mas, antes, modificar-se, mos- sociaes/ a localidade e a famlia.
trar-se mais o agente coordenador de novas solidariedades: Mais de 50 mil associaes foram criadas em 1987, ou
em suma, mais um conciliador do que um regulador. Aqui seja, cerca de quatro vezes mais do que nos anos 1960 e dez
ns nos juntaramos s aspiraes a um direito estatal mais vezes mais que no incio do sculo XX. Quarenta e cinco por
i
inspirado na ordem negociada e ao reconhecimento de um cento dos franceses pertencem a pelo menos uma associao
autntico pluralismo jurdico, irredutvel a uma nica tcni- (existem entre 300 mil e 500 mil). Interpreta-se em geral a bai-
ca de desconcentrao. xa da taxa de sindicalizao (8% em 1990) como o sinal pre-
Os problemas aos quais deve fazer frente a sociedade monitrio do enfraquecimento da vida associativa15. um erro.
francesa so menos econmicos do que culturais. O princi- Os franceses julgam insuficientemente operantes certos tipos
pal consiste na diversificao. A dos modos de vida, acima de de associaes de carter extenso (sindicatos, partidos pol-
tudo. A elevao do nvel de vida, o enfraquecimento dos si- ticos); privilegiam aquelas que pretendem administrar uma
nais externos de pertencer sociedade acarretam uma capaci- instituio ou manter uma sociabilidade locais: no se pro-
dade maior para cada famlia de construir como bem entende cura transformar tanto o mundo e a sociedade quanto seu
seu modo de vida. diversificao da demanda corresponde, bairro ou sua comuna, menos por egosmo do que por preocupa-
alis, a da oferta de produtos de consumo e de bens de produ- o de eficcia. A localizao das atividades ficou para muitos
o. Mesmo fenmeno na imprensa escrita, na qual se consta- franceses uma das dimenses essenciais de sua existncia, que
ta um fortssimo desenvolvimento das revistas especializadas: o esteretipo de "busca das razes" traduz bem. J em 1975,
se se lem menos livros, tambm porque h mais jornais e as comunas rurais prximas de uma aglomerao grande vem
pblico-alvo mais bem definido. O videocassete tambm per- crescer sua populao num ritmo superior ao das grandes ci-
mite uma programao rnais pessoal do que a televiso. dades, caracterizadas pelo anonimato das relaes sociais,
A diversificao tambm religiosa. Pas de tradio cris- pelo enfraquecimento das relaes de face a face. A vida pol-
t, a Frana tornou-se multirreligiosa13. Mais significativa ain- tica local torna-se mais animada, principalmente por ocasio
da parece a recentragem no microssoal, constatada por to- das eleies municipais. Sinal da fora das atitudes identit-
dos os socilogos14. O local se autonomiza cada vez mais em rias: as tentativas de fuso de comunas fracassaram largamen-
relao aos grandes grupos e instituies nacionais. As di- te, embora a Frana, com suas 36 mil comunas, possua a me-
versas conscincias de classe se esbateram em proveito da nor unidade poltico-administratva local. Podemos tambm
citar os resultados de uma pesquisa efetuada em 1990 nos
seis departamentos da regio Provence-Alpes-Cte d'Azur:
13. Cf. La France multireligieuse, nmero fora de srie de Tmoigriage
Ckrtien.
14. Cf. L. Dirn, La socit franaise en tendances, Paris, PUF, 1990; G.
Mermet, Fnmcospie, Paris, Larousse, 1989,11,199-200. 15. Nesse sentido, cf. P. Rosanvallon, op. cit., 278.
170 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL
48% das pessoas interrogadas declaravam ter o sentimen- hinos difcil; a criminalidade aparente (conhecida da po-
to de pertencer acima de tudo cidade ou comuna nas lcia, mas que no obrigatoriamente objeto de urn julga-
quais moravam, 35% Frana16. As relaes de parentesco, mento) aumentou, sobretudo aquela contra os bens. Outros
enfim, se modificaram e se fortaleceram a um s tempo. So fenmenos so mais inquietadores ainda, pois demonstram
mais fundamentadas do que antes na busca do consenso; uma dificuldade de viver que pode afetar considerveis con-
os jovens ficam mais tempo com os pais e, uma vez casados, juntos da populao. Aumento do consumo de drogas; consu-
75% deles tm a residncia a menos de 20 quilmetros de mo de hipnticos e psicotrpicos que faz da Frana o pas
pelo menos uma de suas famlias de origem; os pais e avs que os consome cada vez mais em comparao populao
transferem em vida uma parte de seu patrimnio aos des- dobai; aumento dos suicdios, muito forte entre os jovens.
cendentes (formas diversas de assistncia aos jovens casais). De modo que podemos perguntar-nos qual tendncia pre-
Quanto ao Estado, mesmo que, segundo uma pesquisa de valecer: a que conduziria desagregao, por falta de insti-
1984,41% dos franceses desejem sua "diminuio", ele no tuidores do social (Estado ou outros), ou, ao contrrio, as que
rejeitado. A opinio pblica o considera sempre o garan- parecem prenunciar sua reagregao. A teoria do Estado de
tidor da proteo social e um agente importante da integra- direito, apesar de suas ambiguidades, aposta nestas ltimas.
o sociedade de grupos marginais ou desfavorecidos.
Mas reclama que se retire mais da "vida privada" (medicina,
famlia, informaes, lazer). O Estado de direito e o direito do Estado
Importncia dos grupos secundrios, insero de novas
solidariedades no local, fortalecimento dos parentescos, cle- . Sente-se a respeito de certos conceitos um temor reve-
sencorajamento diante de um Estado muito aglutinador: to- renciai:, o caso do Estado de direito, cuja promoo foi asse-
dos esses traos aproximam em certa medida as sociedades gurada por tantos acontecimentos recentes. em seu nome
ps-industriais das sociedades tradicionais caras aos antro- que desaparecem na Europa central e alhures regimes au-
plogos. Mas outros as afastam delas. A importncia da so- toritrios, para ele que dizem tender as sociedades liberais
lido17 ( qual corresponde justamente o desenvolvimento da avanadas em busca de um acordo entre a necessidade do
vida associativa): 13 milhes de franceses dizem senti-la; o Estado e os direitos da sociedade civil. Pois o Estado de di-
nmero dos solitrios (7,6 milhes de solteiros entre os in- reito se distingue das outras formas estatais de organizao
divduos com 20 anos e mais; 1,5 milho de divorciados; poltica por sua aceitao da limitao de seus poderes pelo
4 milhes de vivos e um nmero indeterminado de pessoas direito. Da o sucesso do conceito, numa poca em que o Es-
que no possuem ou possuem poucas relaes de amizade) tado dirigista saiu da moda e em que os Estados despticos
cresceu mais depressa do que o da populao global; sabe-se registram no mundo um recuo inequvoco.
que em Pans 48% dos lares comportam apenas uma nica Resta saber como interpret-lo18. Pois possvel tanto_
pessoa (contra 32% em 1954). A amplitude, tambm, dos fe- redunSr na exaltao do direito do Estado como naqueles d~
nmenos de excluso. A integrao dos imigrantes magre- jociedade civil. O problema o seguinte: estamos de acor-
do sobre o fato de que, num Estado de direito, o Estado no
16. Cf. a Lettre du Conseil Regional Provence-Alpes-Cte d'Azur, n. 83, fora
de srie, 1990, 3.
17. Cf. G. Mermet, op. dt., 199. 18. Cf. o excelente resumo de J. Chevallier, subverbete tat, m: Dictionnaire
encydopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988,147-51.

, f.
172 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL

pode fazer o que bem entende e aceitar ver-se contido pelo di- Essas duas abordagens resultam, portanto, num impas-
reito. Mas a questo crucial : de onde vem esse direito que li- ou o Estado de direito s limitado por si mesmo, o que
mita o Estado? Do prprio Estado^u de uma outra instncia? no constitui um sistema de freamento muito confivel; ou se
Certos autores so pela autolimitao. O direito no fracassa em encontrar no direito positivo os vestgios de uma
preexiste ao Estado, que procluz a ordem jurdica. Se o Es- hipottica limitao extrnseca da potncia do Estado. Exis-
tado se submete ao direito, por seu prprio movimento. A te, porm, uma sada, sugerida pela experincia antropolgica:
maior parte dos juristas favorvel a essa abordagem. Mui- a do pluralismo jurdico.
tos historiadores do direito, quando pintam o grande afresco Todas as sociedades tradicionais ou modernas, em graus
que conduz das profundezas merovngias ao sol jurdico do diversos, so sociologicamente plurais, no sentido de se com-
Cdigo Civil, salientam os benefcios do crescimento estatal porem de grupos secundrios, com maior ou menor auto-
e de seu corolrio, a unificao do direito, oposta desordem nomia. Emjmbos os casos, a proteo dn indivduo pode
consuetudinria. Para o cientista poltico B. Barret-Kriegel, vir maisdessa estrutura plural do que de declaraes de di-
a redao dos costumes, a penetrao do direito romano, a TitlTou"de garantias fornecidas por uma autoridade cen-
sucesso das codificaes embeberam de direito a socie- tral, pois "esses diferentes grupos so interdependentes uns
dade, e o direito acabaria investindo o Estado. Da uma lei -^TtrsTMas, enquanto inmeras sociedades tradicionais
de evoluo: quanto mais se amplia e se uniformiza o di- o reconhecem abertamente, as sociedades modernas o ne-
reito, mais se democratiza a sociedade e mais se civiliza o gam e, incentivadas pelo discurso dominante dos juristas,
Estado. Essas ideias tm certos riscos. O principal resulta tm tendncia a recorrer ao Estado para assegurar a coeso.
da identificao do direito ao Estado que elas operam: o Es- Tropea-se ento sempre no mesmo obstculo: venha o di-
tado de direito redunda no direito do Estado. Para o grande ju- reito dele ou de outro lugar, ao Estado que principalmen-
rista G. Burdeau, o Estado assim a prpria encarnao da
te atribuda sua produo.
ideia de direito. Alis, o direito pblico dos pases europeus Mas tudo se esclarece se admitimos que a esse pluralis-
(sobretudo na Alemanha e na Frana) organizou-se no s-
mo sociolgico corresponde inevitavelmente um pluralismo
culo XIX e no incio do sculo XX em torno dessa exaltao
jurdico. O Estado no a nica forma de organizao social.
da potncia estatal.
Muitas sociedades perfeitamente viveis passaram sem ele.
Donde uma segunda abordagem, que inverte o movi-
Quanto s nossas sociedades modernas, por certo so estatais,
mento: esse direito ao qual o Estado de direito aceitasubme-
ter-se no vem dele, mas de um princpio que IheTnterior mas somente em parte estatizadas. Existem alguns grupos
O e superior. J no passado, os que temiam a rivalidade da organizados, ao mesmo tempo aqum e alm do Estado, e
'potncia estatal ou contestavam o absolutismo formularam esses grupos produzem seu prprio direito, que confirma ou
diferentemente esse princpio: invocou-se primeiro Deus, infirma o direito estatal ou se afasta dele. Possuem tambm
depois a Natureza e o Homem. Em nossos dias, a ordem seus prprios mecanismos de punio, seus "tribunais", se
preexistente ao Estado , antes, atribuda Sociedade, da a preferirem. A ordem jurdica estatal no a nica, como
distino entre a sociedade civil e o Estado. Isso traz proble- se cr e com muita frequncia ensinado: ela encima ordens
ma: se a sociedade a fonte do direito ao qual se submete o jurdicas infra-estatais (as dos grupos secundrios) ou se avi-
Estado, como explicar que, como o indiquei, este permanea zinha delas e se inclina diante das ordens jurdicas supra-es-
no obstante a principal fonte do direito? A teoria poltica tatais (por exemplo, as ordens jurdicas europeia ou interna-
'entra aqui em contradio com o direito positivo. cional, ou ainda os "cdigos de conduta" das multinacionais.
174 NOS CONFINS DO DIREITO ODIRFJTONOPLURAL 175

Graas transnacionalidade delas, estas usufruem uma sobe- assegurar-se de que os sistemas de direito no estatais tm
rania normativa que lhes permite negociar com os Estados de boas possibilidades de ser direito.
soberano com soberano, e no de sdito com soberano). H mais de uma definio na casa do direito, escreveu J.
Jortanto. o pluralismo jurdico permite superar a pro- Carbonnier, especialista inconteste de direito positivo e so-
D
^-^ _blemtica do Estado de direito ao afirmar que bstaclcTn"
tem o monoplio da produo do direito oficial. Para o antro-
cilogo do direito. O que inclina a guiar-se pelas definies
que lhe so caras20 para isolar o jurdico do social no-jurdico.
plogo, a limitao jurdica do Estado no pode ser oriunda De minimis non curat praetor, dizia-se em Roma: o direito e a
do prprio Estado, por intermdio de um direito cujo dom- justia intervm nas relaes sociais apenas a partir de certo
nio ele conserva de todos os modos. No plano interno, ela limiar, eminentemente varivel conforme as sociedades. Con-
vem mesmo da sociedade, da qual se deve reconhecer que segue-se sem muita dificuldade, quando um sistema cultural
produz sistemas de direito. Pois, se o direito estatal o nico o exige (nem sempre esse o caso), separar o direito da mo-
a existir, o Estado de direito no passa de uma iluso. Porm, ral, da poltica ou da religio. mais difcil distingui-lo dos
mais ainda do que a constatao da pluralidade das ordens costumes. Pertencero ao reino do direito a palmada tradicio-
jurdicas, conta a da interao delas: essas ordens no so nal que acompanha as vendas de gado, os gros de arroz lan-
mnadas. Elas se enredam no funcionamento concreto dos ados sobre os noivos sada da igreja, a regra que obriga o
diversos sistemas de regulao: um mdico sujeito s re- sedutor a se casar com a moa seduzida, as algazarras cam-
gras deontolgicas ditadas pelo Conselho Regional de Medi- ponesas, as regras estritas que as crianas se impem em
cina, mas tambm aos princpios gerais da responsabilidade suas brincadeiras, as convenes de concubinato que os con-
civil; um detento continua a obedecer s leis do meio mesmo cubinos s vezes pedem ao tabelio redigir, os modos prti-
c? sendo forado a observar as do estabelecimento carcerrio. cos (podem afastar-se dos regimes legais ou contratuais) de
a partir dessa interao que se pode elaborar um duplo gesto dos bens pelos esposos, os costumes locais (persis-
controle. O do Estado sobre as ordens infrajurdicas, que ele tncia do direito de progenitura no Barn)? Respostas antes
tolera, incentiva ou combate. Mas tambm o que resulta para positivas iriam no sentido do pluralismo jurdico e inversa-
o Estado da prpria existncia dessas ordens/k antropolo- mente: pois, em todos esses exemplos, o direito estatal est
gia ultrapassa, pois, a viso clssica do Estado de direito, que ausente, ou em sua borda. Podemos admitir com J. Carbon-
se esgota diante do monismo jurdico, e prope uma teoria nier quea regra de direito "... uma regra de conduta huma-
pluralista que explica melhor uma limitao do Estado pelo na, a cuja observao a sociedade pode nos coagir mediante
direito ou, miais exatamente, pelos direitos. uma presso exterior de maior ou menor intensidade". Mas
ela compartilha essa caraterstica geral com outras normas: se
bem que as regras de polidez me convidem a isso, posso no
olta definio do direito me dirigir a um ministro chamando-o "Senhor Ministro"
sem ser ameaado pela lei. Portanto, h que se debruar pri-
^asvo^a en^ a interrogao j evocada19: o que o di-
reito? Lancinante questo, de difcil resoluo, mas inevit-
Cb- v -OCD CO- ve^' ^*s antes ^e ^ar ^e pluralismo jurdico, ainda cumpre 20. Cf. J. Carbonnier, II y a plus d'une dfinition dans Ia maison du droit,
Droite, 11,1990, 5-9; Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972,122-36; Droit ci-
vil (Introduction), Paris, PUF, 1988, 21-2. Cf. igualmente o parecer de outros d-
oU fcytcuto AL :. supra, pp. 5-7. vilistas: A. Weill e F. Terre, Droit civil (Introduction generais), Paris, Dalloz, 3-21.

dJUO

oU? /o O
AJL>JL-V_/Vx

O OMITO NO PLURAL
NOSCONFINS DO DJEITO
Em segundo lugar, embora esses critrios da coero e
meiro sobre a noo de coero. Ela est presente noutros
da justiciabilidade constituam pontos de referncia do direi-
lugares alm do direito: regras de direito e de costumes so
to no so definies dele: uma regra no jurdica porque
sociedade. Mas n
quecGsHnguiria o direito uma coero emanante de um po- o rup lhe imputa esses caracteres, imputa-lhe esses carac-
f^rs~prque a pensa juncTicamente e a qualifica assim. No
> ( ? ) der organizado especialmente para esse fim. Pensa-se espon-
^sff~sentido, mesmo que admitamos que a eventualidade
taneamente no Estado. Mas outras instituies podem cum-
da passagem para a justiciabilidade transforme os costumes
'<Xr. prir esse papel, trate-se de sociedades no estatais (Ancies
em direito, perguntamo-nos o que determina essa transpo-
de cls, senhores da Terra ou da Chuva, espritos invisveis,
sio. Questo que nos remete sinais exteriores do direito ao
defuntos etc.), ou lide-se com grupos secundrios de socie-
dades estatais modernas que vivem mais oujnenos mar- seu contedo.
Sociologia e antropologia jurdicas nos mostram que a
gem do Estado, de seu direito e de suas forag/otemos que
qualificao jurdica pode ter geometria varivel no interior
a coero no necessariamente menos forte quando o Es-
de uma mesma sociedade (no metro, a proibio de fumar
tado desaparece ou se encobre: as presses exercidas por um
procede do direito; noutros lugares, da boa educao ou da
grupo social (seita) ou os imperativos religiosos quando se
higiene) e que o sentido das prescries jurdicas pode variar
associam ao direito (sem falai" do temor das assombraes in-
conforme as sociedades (o homicdio pode ser prova de vi-
fligidas pelos mortos aos parentes vivos que no os vinga-
rilidade ou de fraqueza). Intil, portanto, procurar a uni-
ram) podem ser muito mais intensas do que uma intimao
versalidade do direito diretamente em seus contedos. Em
do oficial de justia.
compensao, ela aparece melhor num tipo de definio
/kCarbonnier invoca igualmente o critrio de justiciabili-
funcional. direito, atravs da diversidade das experincias
dalsf regra de direito suscetvel de um tipo particular de
que as sociedades humanas fizeram dele, seria o que cada
contestao, resultante da interveno eventual de um ter-
sociedade ou alguns de seus grupos consideram como indis-
iro nas relaes entre as partes (juiz, rbitro, conciliador,
pensvel sua coerncia e sua reproduo. Compreende-se
mediador etc.). /ydtk K i ucuuv assim por que, em graus diversos, o direito veste as roupas
Decerto esses critrios no deixam de ter pertinncia.
""gacoero e do litgio, e as razes por que nem todas as so-
Mas deve-se relativiz-los. Em primeiro lugar/acontece ao
ciedades lhe do um contedo idntico. Alm de combinar
direito ultrapassar a coero. Pode consagrar regras sem as
com os qualificativos comumente aceitos do direito acres-
combinar com a punio estataJ/ direito positivo francs
OuAc. centando-lhes ao mesmo tempo uma dimenso antropol-
c j?.A- reconhece assim a existncia de obrigaes naturais entre pa-
gica, essa definio deixa todas as possibilidades ao pluralis-
rentes (um irmo deve socorrer a irm na misria), mas ne- mo jurdico, visando igualmente os grupos que constituem
nhuma ao judicial pode ser intentada pelo beneficirio da uma sociedade global. Ser legtimo faz-lo? Penso que sim:
obrigao natural se esta no foi espontaneamente executa- na maioria dos casos, a regulao social praticada por esses
JyO da; em compensao, quando o devedor dessa obrigao a grupos possui os atributos externos do jurdico (coero, ju-
satisfez, o direito considera que pagou uma dvida, e no que ridicidade); corresponde igualmente definio funcional
realizou um ato gratuito. Ademais, o direito pode nem sem-
que acabo de expor.
pre se apoiar numa coero rgida e preferir a ela as tcnicas Portanto, o pluralismo jurdico se relaciona no com fe-
da ordem negociada: isso tanto nas sociedades estatais quan- nmenos infrajurdicos, mas com sistemas jurdicos prprios
r to no estatais, tanto tradicionais quanto modernas.
178 NOS CONFINS DO DIREITO i
NO PLURAL 179

dos subgrupos de uma sociedade. Para dizer a verdade, mui- eus exrcitos. Mas no procura de modo algum impor a
tos historiadores do direito, h muito tempo, constataram es- reerninncia de alguma raa (o racismo praticamente des-
ses fenmenos, mesmo que lhe tenham deixado a teorizao conhecido na Antiguidade), tampouco sua lngua (aprende,
aos antroplogos do direito. Percebemos isso quando faze- ao contrrio, a falar grego), ou seus deuses (acolhe em seu
CO A* . ms brevemente a histria do pluralismo jurdico. nanteo as divindades dos vencidos). Quanto s suas elites
governantes - at o trono real inclusive -, ela as abre larga-
mente aos homens vindos dos pases conquistados. Tampou-
Uma breve histria do pluralismo jurdico co impe seu direito, deixando uma larga autonomia aos di-
reitos locais e nacionais: contrariamente aos esteretipos, o
Faz sculos que se procuram as causas da queda do Im- Imprio Romano foi amplamente pluralista. Da seu sucesso:
prio Romano. Melhor seria interrogar-se sobre aquelas de as populaes heterogneas que o constituem encontram na
sua excepcional longevidade21. No final do sculo V de nossa referncia poltica comum a Roma um ponto de convergn-
era, o Imprio do Ocidente no passa de um corpo desmem- cia. Em 143 d.C, lio Aristides, um retrico grego, faz com
brado, salpicado de efmeros reinos brbaros e atravessado razo um discurso entusiasta: "Mas h algo que, decidida-
por povos em fuga que transpuseram a fronteira de uma mente, merece agora tanta ateno e admirao quanto todo
provncia. Um sonho se esvanece: o Mediterrneo, desde os o resto: quero dizer, vossa generosa e magnfica cidadania,
confins das charnecas escocesas at as dunas do Saara, no romanos, com sua grandiosa concepo, pois no h nada
somente submetido s armas, mas unido a Roma numa com- equivalente em toda a histria da humanidade [...] Nem os
munis ptria. Unida, mas dessemelhante em suas partes. mares, nem as terras so um obstculo na rota da cidadania, a
Como reunir, manter esse imenso Imprio, pacientemente Europa e a sia no so tratadas diferentemente. Todos os di-
construdo desde os obscuros primrdios da cidade tiberia- reitos esto disposio de todos. Nenhum daqueles que
na? Imenso, ele o era no s por suas dimenses, mas tam- merecem poder ou confiana deixado de lado, mas, ao con-
bm pela ausncia de um sistema de comunicaes permi- trrio, foi estabelecida uma livre comunidade por toda a terra,
tido pela tecnologia moderna. Da o carter crucial de certas sob a direo de um responsvel nico, fiador da ordem do
questes. Nivelar todas as disparidades, transformar todos mundo, que vem a ser a melhor possvel; e todos acorrem, a
em romanos pela espada ou pelo direito ou, ao contrrio, fim de cada qual receber o que lhe devido, vossa cidada-
criar uma espcie de Estado federal, irradiado pelo influxo nia, como a uma agora comum. E como as outras cidades tm
nervoso da Urbs? Descentralizar com o risco de uma frag- suas prprias fronteiras e como territrio o inundo habitado
mentao tornada muito provvel pelas imensas desseme- inteiro, essa cidade (a vossa) tem como fronteiras e como ter-
lhanas entre os territrios e as populaes, ou centralizar ritrio o mundo habitado inteiro."22
com o perigo de partir-se diante dessas irredutveis diferen- Esse sucesso deve-se recusa da uniformidade. Em di-
as? Integrao, assimilao, respeito das diferenas: o deba- reito privado, a regra a maior parte do tempo a autonomia:
te antigo. Roma procede explorao econmica dos pases cada cidade conserva suas leis, seu direito civil. Ademais, o
conquistados e arrebanha suas populaes para guarnecer direito prtico (dito "vulgar") se afasta com frequncia do di-
reito oficial. Em geral os atos jurdicos comportam disposi-

21. Cf. N. Rouland, Dcentralisation, citoyennet et clientlisme: 1'exp-


rience romaine, Cahiers Pierre-Baptiste I, Aries, Actes Sud, 1982,156-75. 22. lio Aristides, hge de Rome, 59-61.
180 NOS CONFINS DO DIREITO Q DIREITO NO PLURAL 181

coes de direito romano/ mal interpretadas ou contraditas pela muito inferiores s populaes romanizadas). A diferena dos
continuao do texto: as partes quiseram "bancar romanas" costumes podia ser tanta que, para assegurar a coexistncia
(o prestgio de Roma era grande), no conseguiram. Mas au- He povos diferentes no interior de um mesmo reino, reco-
tonomia no sinnimo de independncia: ainda preciso nheceu-se a cada um uma autonomia jurdica (por exemplo,
que os direitos locais no se choquem com demasiado vigor os germnicos consideravam o casamento um ato que devia

contra o direito romano. possvel em inmeros casos: Pi- Desenvolver-se por etapas, enquanto romanos e cristos o
latos, para salvar Jesus da crucificao, tenta jogar com um viam como gerado por um ato nico). Depois a vida mudou
costume judeu para faz-lo libertar, mas Bambas que se lentamente os costumes: os brbaros falaram mais o latim,
beneficia dele. Noutras circunstncias, finalmente pouco nu- muitos deles desejaram romanizar-se; os intercasamentos,
merosas, o direito romano prima sobre o direito local, pelo de incio proscritos, se multiplicaram; o habitat - tanto o dos
menos oficialmente. Por exemplo, o imperador suprime em vivos como o dos mortos - misturou as comunidades. A re-
direito armnio a excluso sucessria das mulheres. Em 285, ligio tambm as cimentou. Os povos brbaros se converte-
um edito de Diocleciano probe os casamentos entre irmos ram oficialmente ao cristianismo (a despeito da sobrevi-
e irms (os recenseamentos operados por Roma na provn- vncia de inmeros costumes pagos), mas, salvo os francos,
cia do Egito deixam entrever que 15% a 20% dos casais teriam adotaram-lhe a verso ariana (que punha em dvida a divin-
sido formados de consanguneos). Mas, no essencial, o di- dade de Cristo). Por muito tempo, a heresia desempenhou
reito do antigo Egito (assim corno sua lngua e sua religio) um papel identitrio: o arianismo era peculiar aos brbaros;
sobreviveu s conquistas macednia e romana, ainda que o catolicismo, aos romanos. Reprimida duramente a heresia,
sofresse retoques. Estes costumam ser obra dos tribunais: os a religio crist se imps. Afinal de contas, a personalidade
juizes provinciais esto dispostos a respeitar o direito local, das leis deu lugar territorialidade delas: todos os habitan-
podendo s vezes atenuar-lhe o alcance. o caso da afrese, tes de um mesmo territrio obedeceram a um mesmo direi-
um direito oriundo da onipotncia do chefe de famlia, que to, fossem quais fossem suas origens tnicas. Mas o direito
permite a um pai tirar a filha do marido ao qual a deu como continuava plural: os costumes mudavam de um territrio
esposa. Os juizes provinciais reconhecem sua existncia, para outro: apenas o poder central, o dos imperadores fran-
ainda mais que em Roma, no tipo de casamento dito "sem o cos, promulgava uma legislao aplicvel a todo o reino. De-
poder (do marido)", a moa romana continua submetida ao tenhamo-nos um instante para observar que foram esses
pai mesmo depois de casada. Mas parece-lhes desumano diferentes regimes de autonomia jurdica que, paradoxal-
que o direito dos egpcios chegue a permitir ao pai romper o mente, permitiram a unificao realizada pelos imprios ca-
casamento da filha contra a vontade dela. Assim, de 80 a 180 rolngios. Se tivessem tentado impor um direito uniforme a
d.C., restringem o alcance da afrese para afinal suprimi-la. populaes to diversas, o caos e o desmembramento se te-
O Imprio do Ocidente desapareceu, a Europa conhe- riam seguido infalivelmente. A integrao se realizou por duas
cer durante sculos o regime da personalidade das leis: razes: sua progressividade (vrios sculos); a existncia de
cada qual viver segundo o direito de seu povo ou de sua laos federalizadores (o poder poltico imperial, o cristianis-
etnia. Em certo nmero de reinos brbaros, elabora-se uma mo) comuns a todos.
.' $fc
dupla legislao: uma vlida para as populaes romaniza- Na Idade Mdia, amplia-se o pluralismo. No s terri-
das, mais penetradas de direito romano; a outra para a mi- l torial (direito consuetudinrio), mas tambm sociolgico: o

noria brbara (os brbaros sempre foram numericamente


;&& direito cannico (o dos clrigos), o direito do Estado, o direi-

ffi.i''
182 NOS CONFINS DO DIREITO 183
O DIREITO NO PLURAL

to nobre (o dos senhores), o direito dos comerciantes, o dos de modo que se fica impressionado em constatar que, aps
servos no so os mesmos, e por vezes se opem (um se- tantos anos, o pluralismo jurdico parea ainda hoje na Fran-
nhor pode recusar a seus servos um direito de casamento a uma ideia nova, at mesmo perigosa.
que a Igreja lhes concede). A monarquia o reduz muito len- J o grande jurista M. Hauriou (1883-1926) mostrava per-
tamente, mas, s vsperas da Revoluo, a diversidade con- feitamente que alguns grupos organizados que no o Estado
suetudinria ainda grande. Depois o breve triunfo das produziam sistemas de direito que lhes so prprios, ditando
ideias das Luzes, com as consequncias que descrevi. Quan- a um s tempo normas e sanes. No foi muito seguido
do a Frana, algumas dcadas mais tarde, construir na frica pelos colegas, que ficaram surdos s sugestes dos antrop-
negra uma parte de seu imprio colonial, retornar a solu- logos. No incio do sculo, Mareei Mauss e B. Malinowski,
es pluralistas organizando um duplo sistema de jurisdies: mais conhecidos por seus estudos sobre a doao e a sexua-
as do direito moderno, que julgam os sditos do direito fran- lidade, tambm enunciam a ideia de que vrios direitos po-
cs; as do direito consuetudinrio, a bem dizer em estado de
dem interagir no interior de uma mesma sociedade. Um an-
subordinao perante as primeiras. Atualmente (desde 1989),
troplogo do direito holands, injustamente esquecido, a
na Nova Calednia, o costume canaca de novo levado em
bem dizer o pai do conceito: j em 1901, Van Vollenhoven o
considerao pelos tribunais: justa volta das coisas.
formula e, durante quarenta anos, seus colegas holandeses
Como se v, o monismo urna ideia relativamente nova
o verificaro nas colnias indonsias dos Pases Baixos. Pois
na Frana: em sua histria e na das civilizaes que a ge-
os antroplogos examinam primeiro o pluralismo onde
raram, domina o pluralismo jurdico. Encontramo-lo ainda
hoje. Nos direitos produzidos pelos grupos secundrios, dos mais manifesto, e nos terrenos exticos que lhes so mais
quais j falei. Nas persistncias de certas tendncias con- familiares: onde a expanso europeia favoreceu a emergncia
suetudinrias locais: direito de progenitura no Barn23, mas de sociedades pluritnicas, multirraciais, de culturas muito
tambm afeio na Crsega pela indiviso em razo de uma diferentes. Depois, em 1941, o jurista Llewellyn e o antroplo-
sucesso, apego do Sul da Frana ao regime de dote at o go Adamson-Hoebel, co-autores de Cheyenne Way, enfati-
incio deste sculo; preferncia acentuada na Bretanha pela zam o pluralismo dos modos de resoluo dos conflitos no
separao de corpos em comparao aos outros departa- interior de uma mesma sociedade: o acordo tem tendncia a
mentos. Mas ainda, com uma amplitude insuspeita, nas de- impor-se quando as partes pertencem a uma mesma unida-
legacias de polcia, lugares de represso mas tambm de so- de social; a vingana, no caso contrrio. Nos anos 1960, as
luo de muitos litgios: a eles que primeiro se dirigem o pesquisas in loco centradas no pluralismo se multiplicam,
esposo abandonado, os pais da criana fujona, a mulher enquanto na Frana G. Balandier desenvolve a antropologia
surrada, o cliente insatisfeito de um comerciante do bairro. dinamista, que analisa a situao colonial por meio de con-
E acontece de as coisas ficarem por l. Direito vulgar, justi- ceitos vizinhos dos utilizados pelas teorias do pluralismo.
a do cotidiano? Decerto, mas mesmo assim direito. Mas, paralelamente, os socilogos e certos juristas iso-
Socilogos e antroplogos perceberam esses fenmenos lados chegaram a concluses prximas, tiradas mais notada-
com mais frequncia do que os juristas de faculdade, dedi- rnente das experincias das sociedades modernas. Considera-
cados ao direito nobre. Fizeram-no no incio do sculo XX: do por muitos o verdadeiro fundador da sociologia do direito,
o jurista austraco Eugne Ehrlich (1862-1923) era especialista
de direito romano; mas, nas universidades germnicas, os his-
23. Cf. supra. pp. 160-1. toriadores do direito deveriam praticar tambm o direito mo-
134 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 185

demo, hbito em que a Frana deveria ter-se inspirado mais. Atualmente, embora o pluralismo jurdico tenha na Fran-
Foi professor em Czernowitz, em Bukovine, numa regio si- a apenas uma audincia recente24, tardia, e no tenha em ab-
tuada na encruzilhada de diferentes etnias. O Cdigo Civil soluto a unanimidade, o consenso sobre esse tema geral na
austraco s reprimira muito pouco seus costumes, cujas nor- comunidade internacional dos antroplogos do direito. Es-
mas se avizinhavam das suas: um bom terreno para.que ger- tes, claro, elaboram diversas teorias dele, cujo sentido leva a
mine a ideia do pluralismo jurdico. Ehrlich concluiu disso um afastamento cada vez maior relativamente ao direito es-
que o direito no vem principalmente do Estado, nem dos au- tatal: o direito cada vez menos um negcio de Estado. No-
tores eruditos, nem dos tribunais, mas da prpria sociedade, temos que, como sempre, o observador influi no objeto ob-
o que corresponde s nossas teorias atuais do Estado de di- servado. Se os antroplogos do direito se entusiasmam por
reito. Outras ideias muito modernas que os antroplogos do essa teoria, tambm porque ela valoriza seus campos de
direito deviam verificar no local (primeiro colonial, depois eu- pesquisas e, portanto, as legitima. Ora, estes esto em busca
ropeu): o direito no pode reduzir-se ao contencioso (ob- de um estatuto acadmico, sobretudo na Europa. Ocorre que,
servamo-lo a maior parte do tempo sem precisar ser fora- a meu ver como ao de muitos de meus colegas pelo mun-
dos a isso); a maioria dos conflitos se resolve sem que as par- do, as teorias do pluralismo jurdico possuem no plano cien-
tes recorram s regras de direito abstratas elaboradas pelo tfico um inegvel valor operatrio: verdadeiras ou falsas, des-
Estado e sancionadas por seus tribunais. Assim, tudo o que pertam o interesse ou a reprovao, permitem compreender
atribumos ao direito (os cdigos, a polcia, os juizes, os f- melhor o que o direito e como ele funciona, urbi et orbi.
runs) no mais que seu apndice: do continente, s ve- Assim, no h nenhuma razo de privar-se de suas luzes,
mos a pennsula. Infelizmente, a obra fundamental de Ehr- podendo-se substitu-las por outras mais esclarecedoras
lich (Grundlegung der Soziologie ds Rechts) foi publicada em quando se tiver encontrado novos astros no cu das ideias.
1913: alguns meses mais tarde, j no era a hora das refle- Por ora, elas bastam para fazer que apaream a nossos olhos
xes eruditas. Por isso, a obra nunca foi traduzida para o fran- numerosos direitos ocultos.
cs; s houve edio inglesa nos Estados Unidos, em 1936.
E, se os anglfonos no lem os franceses, os juristas fran-
ceses devolvem na mesma moeda. Os direitos ocultos
Mas outros autores enveredaram nas mesmas direes.
Um jurista polons, L. Petrazyki (1867-1931), eleva O carvalho abriga sob sua sombra a soberania e a justi-
dignidade do direito sistemas de normas que concorrem com a: velha imagem que todos ns em criana contemplamos.
o direito oficial: regras de jogos, cdigos esportivos, leis do Apesar de sua majestade, ele apenas uma rvore cujos galhos
meio, jogos infantis, regulamentos de estabelecimentos psi- e razes se entrelaam a outras silvas mais sombrias, Abra-
quitricos, reciprocidades entre amantes ou amigos etc. O mos um caminho.
socilogo G. Gurvitch (1894-1965) seu aluno. Pensa tam- Passando primeiro pela frica negra atual, terra salpi-
bm que o direito no necessita do Estado para existir e en- cada de pluralismo. Na superfcie, os direitos dos dominan-
fatiza o papel criador do direito exercido por entidades tais tes, irrigado pela seiva estatal: largamente imitados dos
como o feudalismo, a Igreja, as corporaes ou os sindicatos,
e insiste no carter comunitrio do direito social gerado por
cada um desses grupos. As faculdades de direito ignoraram 24. Cf. as Actes du Colloque "L Pluralisme Juridique", Aix-en-Provence,
muito amplamente suas teorias. 21-22 nov. 1991, orgs. A. Seriaux e N. Rouland.
186 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL

modelos europeus, eles naturalizam a legislao do antigo ande quanto a do direito estatal, mas difcil de explorar em
colonizador, retomam-na trazendo-lhe algumas modifica- razo de seu carter no oficiai. Categoria mxima do plura-
es. Depois, numa penumbra que apenas pesquisas etno- lismo jurdico, eles se formam por fora das instncias esta-
grficas podem esclarecer (na mata, mas tambm em mui- tais/ tanto em zona urbana quanto rural. Afastam-se igual-
tos bairros das grandes metrpoles africanas), distinguimos mente com bastante frequncia dos direitos tradicionais e de
sistemas jurdicos desigualmente compostos de referncias suas solues herdadas do passado, pois so essencialmente
ao passado e de uma modernidade alternativa quela defi- inovadores. Lio para guardar bem, e para repetir aos parti-
nida pelo Estado. Os direitos tradicionais e consuetudinrios drios voluntaristas do "tudo-Estado": o direito oriundo do
formam o conjunto dos direitos antigos. Os primeiros so povo no somente aquele que ele tira do passado, mas um direi-
aqueles que os autctones praticavam antes da colonizao to que ele sabe inventar to bem quanto o legislador moderno (o
europeia (direito islmico inclusive): regime de dote, even- antroplogo bem sabe que os mitos tm uma histria, trans-
formam-se e criam-se em todas as pocas; o historiador do
tualmente poligamia, proibio de cesso das terras da fa-
direito se lembra do adgio medieval "Costume se mexe", pro-
mlia etc. Certos pontos seus ainda subsistem, mas as mi- va de que no a fossilizao do passado). Alis, essas dife-
graes de populao, o imposto, o trabalho forado, as con- rentes categorias de direito no so estanques: como um co-
verses religiosas, a opo de renncia ao estatuto pessoal meta, uma regra pode passar de uma para a outra, e um sis-
aberta pelo colonizador alteraram-lhes seriamente o fun- tema sofrer a fora de atrao de seus vizinhos. As polticas
cionamento. Os direitos consuetudinrios s aparecem com de autenticidade jurdica elaboradas faz alguns anos por certos
o perodo de administrao colonial, quando se prescreve a Estados africanos mesclam, alis, disposies oriundas do
redao dos costumes, operao que os transforma em pro- direito estatal e dos direitos tradicionais ou consuetudin-
fundidade, submetendo-os s categorias jurdicas ocidentais rios, prova de que estes ltimos tambm podem modificar o
(amputar-se- assim o direito imobilirio de suas referncias primeiro, opondo-se ao movimento inverso, que o nico que
religiosas: como admitir, como diz um provrbio agni, que temos muita tendncia de considerar.
a Terra que possui o homem, e no o inverso? O tema reapa- Mas os direitos ocultos rodeiam-se de outros vapores
rece, porm, nos nossos movimentos ecologistas). Os direi- -..'
que no so os do exotismo. Em nossas prprias sociedades,
tos locais e populares so, por sua vez, direitos modernos. '
as normas e comportamentos de certos grupos de malfeito-
O direito local resulta em geral de mecanismos de reinter- res, marginais ou revoltados (a distino s vezes difcil de
pretao de instituies estatais: o Estado ps-colonial cria operar) tambm entram nessa categoria. Intil dizer que os
entidades novas, que os autctones compreendem e fazem manuais de direito nunca o citam entre as fontes do direito.
funcionar maneira deles, que no forosamente a pre- E no entanto, muito amide, nele encontramos os caracteres
vista pela administrao. O fenmeno frequente em ma- mais clssicos do direito erudito ou o das pessoas de bem:
tria de reformas agrrias: sob o brilho de siglas criadas nos os bandidos podem ter uma lei e tribunais25. Os malfeitores
escritrios climatizados dos funcionrios pblicos e que de- costumam mesmo reproduzir os processos judicirios esta-
signam pessoas morais de direito pblico, depressa se vem tais. Ern 3 de setembro de 1609, Pierre de l'Estoile insere em
reaparecer, por iniciativa dos camponeses, antigos modos de seus Registres Journaux:"... a execuo de um ladro que exer-
explorao da terra e de regulamentao dos litgios agrrios.
Os direitos populares (existem tambm em nossas socieda-
des ocidentais) ocupam uma rea extensa, pelo menos to 25. Cf. J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1988, 339-40.
188 NOS CONFINS DO DIREITO O D/RE/TO NO PLURAL 189

cia a justia sobre seus congneres como presidente ou pro- de, O conceito de humildade rene estes dois imperativos:
curador-geral. As audincias se realizavam num barco, indo obedincia absoluta s normas, respeito ao sigilo. Tm o obje-
a penalidade da multa morte". Os bandidos, sabe-se, so tvo de limitar ao mximo as dificuldades que podem sobre-
conservadores: se votam, mais direita. A deteno car- vir da interao da ordem jurdica da Mfia com as de outras
cerria parece, alis, maximizar-lhes o mimetismo judici- instituies: as solidariedades tradicionais (principalmente
rio: os tribunais de prisioneiros, vigias do cdigo de honra as nascidas da famlia) e a ordem jurdica estatal. Se a lei da
que lhes prprio (os assassinos de velhos ou de crianas Sociedade pudesse ser facilmente transgredida, as outras or-
so muito malvistos pelos outros detentos), so muito mi- dens logo a superariam. O Tribunal de Humildade intervm
nuciosos. Decerto porque o encarceramento, ao exacerbar os nos casos mais graves. composto de doze membros escolhi-
choques potenciais dentro do grupo, aumenta a necessida- dos na aristocracia da Sociedade, os camorristas, e presidido
de de judiciaridade. Tambm preciso fazer intervir outros pelo chefe da Sociedade. O acusado tem um defensor, um ca-
comportamentos mais perturbados, induzidos por efeitos de morrista que se dirige ao tribunal nestes termos: "... Cuidai de
dominao. Os estudos do grande psiquiatra B. Bettelheim, no cometer erros, pois todos ns podemos ser negligentes. E
interno nos campos de concentrao nazistas, mostraram agora, dirijo-vos uma outra splica sem papas na lngua e
que, submetidos s tremendas presses que conhecemos, digo claramente que, este companheiro, eu quero libert-lo,
os detentos reproduziam s vezes em seu seio a ordem im- pois ele me chamou como defensor, com lgrimas nos olhos
posta pelos brutais guardas, chegando at a imitar o andar, as e cheio de aflio. A Sociedade deve conceder-me esta graa.
atitudes, numa palavra, o estilo de seus torturadores. Aceitai todos, peco-vos [...] Falo contigo, Tribunal sagrado,
Mas voltemos s leis do meio. Sabe-se que o funciona- usando o bom senso, e tu que tens o basto de comando, con-
mento da Mfia um. bom exemplo delas. Vamos v-lo dan- sidera que por tua causa estou neste lugar para ser o defensor.
do alguns detalhes sobre a justia aplicada na Calbria pela Tenho nas mos um pequeno livro com o clice de honra, que
Honrada Sociedade26. A adeso Sociedade implica um cor- repele embustes, infmias e manchas de honra."
te com a famlia de origem, que o postulante renega por ju- O ru, por sua vez, declara que, se for reconhecido culpa-
ramento. Depois disso enfrenta um adversrio num duelo do, aceita de antemo a sentena. A morte, claro, est pre-
ritual e bebe um pouco de seu sangue, smbolo do nasci- vista, mas igualmente outras punies, as zaccagnate, facadas
mento de uma nova fraternidade. O peso das normas de infligidas nas costas (ignominiosas, pois sinais de covardia)
imediato considervel. O cdigo de honra define primeiro ou no ventre (para as faltas mais leves, pois o culpado ento
um mbito geral dominado por trs faltas (embuste, infmia, fica de frente). Mais grave que as zaccagnate, o "trtaro", pu-
mancha de honra), depois enumera dezessete transgresses nio ignominiosa: o rosto e o torso do condenado so co-
passveis das mais pesadas punies, ditas de "depurao". bertos de uma mistura de excrementos e de urina, sinal de
Outra regra, de ordem geral, to fundamental quanto e ge- excluso social. Essas so penas de "depurao". Para o des-
ralmente punida pela morte: a lei do silncio. A imagem do respeito s regras menos graves existem tambm penas de
tmulo volta muitas vezes para qualificar o segredo em que convvio, em geral pronunciadas por outra instncia, o Cor-
cada membro deve enterrar tudo o que concerne Socieda- po de Sociedade. Este composto apenas porpictiotti (mem-
bros de uma dignidade inferior quela dos camorristas), uma
espcie de tribunal de instncia. As penas de convvio so
26, Cf. N. Zagnoli, L Tribunal d'Humilit, Droits et Cultures, 11/1986,37-8. fundamentadas na correio e consistem em diferentes tipos
190 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 191

de ostracismo: durante um tempo varivel, o culpado ser diferentes manifestaes de punio no esto ausentes dos
mantido afastado das atividades da Sociedade. Em geral es- grupos em que menos se espera. O que no impede de modo
pionado, como numa colocao prova que lembra as medi- algum achar prejudicial para a maioria do corpo social este
das de "vigilncia especial" da polcia, as quais puderam servir ou aquele grupo secundrio e o direito por ele instilado e,
de modelo. Essas regras no pertencem apenas ao sculo XIX: portanto, combat-los. H certas comunidades cujo papel
eram ainda aplicadas nos anos 1950. nocivo, e o de outras, positivo. O oficial de polcia o diz,
Alis, as grandes cidades modernas tambm conhecem alis, muito bem: as gangues de Los Angeles se explicam
esses fenmenos de justia e vingana interna aplicadas por em grande parte pela perda de referncias identitrias por
quadrilhas organizadas, cujos valores e funcionamento se seus membros, o que os faz recair numa "selvageria" que no
inserem diretamente contra a ordem estatal. A qual s vezes a das origens, nem a das sociedades tradicionais. Temos as
se resigna a ceder: em certos bairros, a polcia praticamen- solidariedades que podemos, ou que nos deixam.
te deixou de penetrar. o que atesta esta descrio de Los Essa busca contnua e angustiante de uma identidade
Angeles: " ... meninos da underdass, sacrificados no altar do encontrada no movimento zulu28, fundado nos anos 1970
dficit oramentado e do liberalismo selvagem, travam guerra em Nova York e agora implantado na Frana, onde parece so-
com os Ma 47 e os Uzi. Uma guerra absurda, tribal, que provo- frer desde 1988 uma inclinao para a delinquncia. A pr-
tica do grafite (assinaturas estilizadas postas em diversos lu-
cou 462 mortes em 1988, apenas em Los Angeles. Ainda no
gares) expressa bem essa busca. Escutemos um de seus adep-
Beirute. Mas equivale a Belfast. Quinhentas gangues dividem
tos: "Meu barato a farra! No posso ficar sem ela. Grafitar
as caladas pobres da cidade. Todas as etnias tm seus bandos.
existir, porque a gente fica com o nome em todo lugar. Mas o
Os mais conhecidos so as duas gangues rivais negras/ os blod que eu gosto de tudo o que perigoso, como grafitar uma
e os crips. Cada esquina cria sua prpria gangue, com sua pr- delegacia, uma viatura de polcia, ou uma casa de gr-fino. Se-
pria linguagem, seu cdigo de honra particular. So 80 000 a no o grafite no tem valor." Noutras palavras, sente-se a
odiar-se ou a amar-se, conforme morem em quarteires dife- identidade no s na solidariedade interna, mas tambm pe-
rentes ou sejam oriundos do mesmo. Os mais jovens s vezes rante grupos que possuem outros valores: a lgica do con-
mal tm 8 anos... Entre home-boys, presenteiam-se com carros, fronto no est longe. Os jovens membros dos zulus perten-
armas, jias, afeto [...]. 'Os Estados Unidos so grandes de- cem a etnias em sua maioria originrias da frica negra e
mais', comenta calmamente o capito Lillo, da polcia de Los de Guadalupe. A referncia tnica portanto fundamental,
Angeles, 'as pessoas no tm uma identidade. por isso que o que distingue os zulus dos "jaquetas negras" dos anos 1960
to importante a organizao em comunidades, a salvaguarda em que contava a identificao com as classes sociais desfavo-
das tradies. A gente precisa pertencer a um grupo. huma- recidas. acompanhada do fato de pertencer a um territrio: a
no. melhor que seja uma etnia do que uma gangue'"27. cada grupo o seu setor, sua linha de metro ou de trem subur-
Que fique bem entendido: no se trata de justificar em bano, seu bairro. Cada qual tambm parece ter um sistema
nome do pluralismo jurdico os assassinatos em srie. Mas normativo particular: por ocasio de testes de admisso, os
simplesmente de mostrar que o fenmeno jurdico e suas

28. Cf. P. Broussard, L't zoulou, L Monde, 11 abr. 1990, l, 8; F. Alchoune,


27. Cf. C. de Rudder, La fin du rev blanc, L Nouvel Observateur, 22-28 Faut-il avoir peur ds bandes? L Nouvel Observateur, 9-15 ago. 1990, 7-11; J. Du-
nov. 1990,19. ptiis, L vrus amricain, ibid., 12-3.

IV-
192 NOS CONFINS DO DIREITO 193
l DIREITO NO PLURAL

postulantes se comprometem a seguir um cdigo de honra modificao nos anos 1975-1980. Muitos dos primeiros ex-
e leis internas, eventualmente a praticar artes marciais e a perimentadores voltaram para a cidade. Foram substitudos
abster-se do consumo de drogas e de lcool. Essas caracte- por uma segunda leva de imigrados, menos desejosos de
rsticas levam segmentao dos grupos zulus e, portanto, inventar uma nova sociedade do que de viver mais de acor-
s manifestaes de hostilidade interdnicas. Mas outros do com a natureza. Portanto, preocuparam-se mais com suas
caracteres lhes do uma cultura (no sentido antropolgi- relaes com os autctones, procurando inserir-se nas econo-
co do termo) em comum: culto da msica rap, filmes-mitos mias locais e nas redes de sociabilidade interiorana: tratava-se
(Warrors, Colors, Do the right thing etc,), linguagem particu- menos de autonomia normativa do que de mudana de siste-
lar, objetos-feliches (bons com viseiras, camisetas com a ma de referncias. Contudo, o pluralismo jurdico no ia tar-
efgie de grupos de rap americanos), roupas com domi- dar a se manifestar. A angstia ecolgica atormentava cada
nante esportiva, ou at paramilitar. Num registro diferente vez mais os neo-rurais do segundo tipo: cumpria elaborar,
e nitidamente mais violento, os grupos de skin heads (os no meio rural, um modo de sobrevivncia coletivo. J que o
neonazistas so os mais conhecidos, mas existem tambm mundo industrializado e urbanizado iria perecer, deviam do-
"vermelhos") tambm mereceriam ser estudados do ponto tar-se do mais alto grau de autonomia nos pianos social, e
de vista que adotamos. cultural, bem como econmico. Volta ao passado, ao direito
Mas, no ttulo dos direitos ocultos, existem felizmente tradicional? Sim, em certos aspectos: diviso sexual do tra-
grupos mais pacficos, como as comunidades neo-rurais29. balho muito acentuada (para as mulheres, a casa; para os ho-
Nascidas nos anos 1968 e formadas de jovens urbanos de- mens, o exterior); casamentos preferenciais que favorecessem
sejosos de experimentar no campo novas formas de vida os casais de que se pudesse esperar certa estabilidade; orga-
socioeconmica, passaram em vinte anos por uma transfor- nizao muito precisa do cuidado das crianas. Mas outros
mao radical. No incio caracteriza-as a vontade de no-di- estavam ausentes: papel dos figures, laos com a economia
reito: "A nica regra que no h regra." Mais exatamente, o urbana, religio crist, autoridade reconhecida s pessoas
direito rejeitado era o que vinha do exterior, do Estado ou idosas etc. Tratava-se, antes, de um fenmeno inovador, de
direito popular, centrado numa representao da redeno
da sociedade global. Os neo-rurais pensavam que, ao abri-
consistente no ajuste mximo da ordem social a uma ordem
go dessas coeres artificiais, urn grupo se auto-regulava
natural. Mas a natureza j no estava no extremo do desejo:
de modo espontneo e harmonioso. Mas normas e prti- ela exigia, para exercer seu efeito salvador, ser redescoberta,
cas deviam, apesar de tudo, elaborar-se a partir de repre- de maneira voluntarista, aceitando submeter-se a regras pre-
sentaes bastante delimitadas: partilha comunitria dos determinadas que institussem sries de hierarquias, com a
recursos, liberdade sexual que permitisse superar o "egos- possibilidade de utilizar a experincia de antigas sociedades
mo" do casal nuclear, direito da criana satisfao de suas rurais, necessria mas insuficiente. Tudo isso dentro da pers-
pulses espontneas. O movimento conheceu uma primeira pectiva de um cataclismo ecolgico prximo. Noutras pa-
lavras, o princpio de autoridade encimava a organizao
comunitria. Autoridade dos lderes (em geral o ou os fun-
29. Cf. D. Leger e B. Hervieu, L retonr Ia nature. Au fona de lafret...
dadores da comunidade) donos de um carisma proftico e
]'tat, Paris, L Senil, 1979; D. Hervieu-Leger, Communauts no-rurales en
France: de ia contestation familiale 1'utopie d'une nouvelle famille, in: Aux legitimados por sua capacidade de garantir a observncia co-
ources de Ia puissance: sociabilit et parente, org. F. Thelamon, Publications de letiva das leis naturais e que indicam o caminho da reden-
1'Universit de Rouen, n. 148,1989, 91-100. o. Autoridade das normas institudas para consegui-lo:
194 195
NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL
I certas comunidades foram organizadas em verdadeiros pa- mais tolerantes com os direitos oficiosos: estes modificam
ramosteiros que se dotaram de uma Regra escrita que es- com mais frequncia os primeiros e resistem melhor ao seu
tipulava todos os aspectos da vida dos membros, s vezes domnio. As situaes de pluralismo so vividas com mais
isolados do exterior por uma clausura bem tangvel. facilidade: as relaes familiares ainda so no Japo larga-
Pluralismo jurdico, mas tambm passagem numa d- mente tradicionais, enquanto outros setores da vida socioe-
cada da iluso do no-direito para uma forma de normali- conmica esto muito ocidentalizados.
zao hiperjurdica. Mas o pluralismo jurdico no ser capaz A segunda distino visa no mais o carter dos direitos
de gerar seno universos fechados, ou de qualificar os rno- (oficiais ou ocultos), mas a origem das regras que os consti-
dos de controle social prprios dos marginais e dos rebeldes? tuem. Contrariamente ao que se poderia crer, o direito ofi-
cial nem sempre direito recebido (ou seja, importado) e os
direitos ocultos, direito autctone. A riqueza d" pluralismo
A dinmica dos direitos oficiais e dos direitos ocultos juridicoprovm do fato de ele poder combinar diferentemen-
te as duas distines, direitog orF^i0/^"!^0, Hiri>op
Pela evidncia, no. O pluralismo jurdico no recorta
' bidos/autctones.JSotemos logo de incio que um mesrno
conjuntos estticos: ilumina direitos vivos, cuja sorte difere
conjunto de normas jurdicas pode mudar de cores como um
de acordo com as grandes tradies culturais30. Para melhor
compreend-lo, vamos operar duas distines. camaleo. A evoluo do Egito o mostra bem. O direito ofi-
cial, na Antiguidade, primeiro faranico: direito oficial
A primeira diz respeito diviso direitos oficiais/direi-
tos oficiosos (ocultos). Nem todas as sociedades vivem da autctone. Depois, com a conquista romana, temos um regi-
mesma forma a dinmica que ela gera. O Ocidente obedece me de direitos oficiais mistos, que associam o direito autc-
a uma tradio unitria e costuma pr sua confiana no di- tone faranico e o direito romano, Antes como depois da
reito para reger as relaes sociais: por isso os direitos oficiais conquista romana, os direitos oficiais se aproximam do di-
firmam nele sua preeminncia, at mesmo seu exclusivismo. reito consuetunidrio autctone no oficial (principalmen-
A frica negra aceita mais facilmente o pluralismo jurdico te os costumes camponeses). Depois o Isl sucede a Roma:
(no estou falando aqui de muitos de seus dirigentes for- o direito islmico fica um direito oficial, primeiro recebido,
mados moda europeia) que rege sempre a condio da que depois se torna aos poucos autctone e interage com os
maior parte de seus habitantes (na frica negra vai-se da ne- costumes autctones no oficiais. Em 1798, Bonaparte ten-
gao dos direitos oficiosos ao seu reconhecimento mais ou ta sem grande sucesso introduzir o direito francs nas reas
menos seletivo). O Oriente, por sua vez, jamais privilegiou o cvel e penal. E, atualmente, o direito egpcio parece ser uma
direito cuja forma imperativa e centralizadora, cara ao Oci- mescla de direito recebido e autctone, tanto no nvel oficial
dente, ele despreza. Portanto, os direitos oficiais so muito como no oficial. Bale plurissecular de normas, que s espan-
tar os retardatrios. queles que s vem no direito rigidez,
* ^"ir^"" enquanto a antropologia nos convence de que ele tem a ma-
30. Cf. N. Rouland, Ls droits mixtes eres thories du pluralisme juridi- leabilidade da vida.
que, in: La fonnation du droit naiional dans ls pays de droit mixte, Presses de
Observemos tambm que a dinmica direito recebido/di-
1'Universit d'Aix-Marseille III, 1989, 51-53; M. Chiba, org., Asian Indigenous
Law (in: Intemction with Received Law), Londres-Nova York, Routledge-Kegan reito autctone no funciona necessariamente em benefcio
Paul, 1986; do mesmo autor: Legal Pluralism: Toward a General Theory through do primeiro, como nossa tradio de imperialismo jurdico
Japanese Legal Culture, Tquio, Tokai' University Press, 1989. nos convida com exagerada frequncia a acreditar. direi-
196 NOS CONFINS DO DIREITO 197
O DIREITO NO PLURAL
to oficial pode muito bem modificar-se com a incluso em pois casos de pluralismo jurdico:
seu seio de direitos autctones. Como o direito dinamarqus a exciso e o vu islmico
que, para a Groenlndia, reconhece certas particularidades
dos costumes esquims que consagram a famlia "ampla" No final do vero de 1989, fui chamado ao telefone por
das sociedades tradicionais; como o do Canad, onde a ju- advogado parisiense que me pedia para colaborar na
risprudncia reconheceu a validade das adoes e casamen- 11 n i *'* * o * - M i n * 1 i T*1
defesa de sua cliente. Os fatos so simples. Mahamet e Fo-
tos operados segundo o direito tradicional dos esquims; o fana Dlia so muulmanos e pertencem mesma etnia, os
da Frana, onde o direito romano, primeiro tolerado como olinkes do Mali. Casam-se em 1978 em seu pas. Nasce-lhes
costume do Sul, acabou penetrando no direito estatal e sen- o primeiro filho: uma menina, rapidamente excisada. Ma-
do recebido em todo o pas.
hamet emigra para a Frana em 1980 e encontra um lugar de
Portanto, o pluralismo jurdico alarga consideravelmen- empregado na cantina do aeroporto de Orly. Sua mulher vai
te a nossa viso do direito e percebemos bem a maleabilida- seu encontro dois anos mais tarde. Nasce outro filho, um
de que este ganha com isso. Mas, aplicado s nossas socie- menino que morre logo. Sucede-lhe em junho de 1984 Assa,
dades modernas, no estar repleto de perigos? Seria mais uma menina. A diretora do Centro de Proteo Materna e
comum acomodar-se com ele nas sociedades tradicionais infantil avisa Fofana do carter ilegal da exciso na Frana,
que, por certo, tambm sofrem o dinamismo da Histria, mas
sem que fique comprovado que ela tenha compreendido bem
cujos contornos variam mais devagar do que os nossos. Se-
(ela no fala francs e uma amiga teve de lhe traduzir o avi-
guras de uma perenidade mais longa de suas divises, elas
so) Seis dias depois do nascimento de Assa, duas mulheres
podem pagar o luxo de reconhecer juridicamente sua estru-
tura sociolgica plural. Seria admitido tambm nas socieda- passam pela residncia de Fofana e propem-lhe excisar
des que devem fazer coexistir comunidades profundamente a filha Ela aceita. Alguns minutos mais tarde, Assa sofre a
diferentes, como as da Europa brbara ou da frica colonial. amputao de seu clitris e de seus pequenos lbios. Toma-
Seria concebido ainda num mundo onde a ideologia dos di- da de febre, deve ser hospitalizada. Assa tratada e curada,
reitos do homem e de sua universalidade no tivessem ma- mas a diretora do Centro de Proteo Materna submete o
nifestado seus efeitos salvadores. Mas, em nossas sociedades caso ao Procurador da Repblica. Juntam-se logo acusa-
ocidentais modernas, submetidas ao staccato das mudanas o diversas associaes: SOS-Mulheres-Altemativa, Criana
rpidas, ainda unidas por referncias histricas, religiosas e e Partilha Comisso Internacional para a Abolio das Muti-
culturais largamente comuns, dar livre curso ao pluralismo, laes Sexuais, Confederao para o Planejamento Familiar.
institucionaliz-lo juridicamente, ver sistemas jurdicos no Fofana acusada de cumplicidade de crime, de violncias vo-
que talvez se trate apenas de costumes residuais ou crispa- luntrias em criana de menos de 15 anos que acarretam uma
es identitrias, no ser abrir a caixa de Pandora? mutilao ou uma amputao, infrao que provoca sua pas-
Reconhecendo e valorizando exageradamente as dife- sagem perante o Tribunal de Jri.
renas, no se correr o risco de destruir os equilbrios anti- Refleti longamente nesse caso de antropologia jurdica
gos que necessitaram tantos sculos e dissolver harmonias aplicada. Qual a extenso da responsabilidade da me?
novas de que tanto precisamos? o que muitos pensam. No faltam argumentos para mostrar que a exciso, ato apa-
rentemente brbaro e injustificvel, corresponde a um con-
junto de dados culturais que, mesmo no sendo os nossos,
198 NOS CONFINS DO DIREITO Q DIREITO NO PLURAL 199
nem assim so menos reais31. Amplitude atual dessas prti- fatos: a associao do clitris a uma indeciso sexual que favo-
cas: 70 a 80 milhes de mulheres as sofrem (das quais cinco rece a homossexualidade, a antiguidade e a disperso dessas
so infibuladas: seu sexo costurado). Encontramo-las so- prticas. Dessa antiguidade e de sua localizao deveremos
bretudo na frica, em toda a extenso do continente, com deduzir que elas so apenas costumes ultrapassados ou "sel-
casos menos numerosos na Indonsia e na Amaznia. Sua vagens", como o dizem em geral seus adversrios europeus?
profundeza histrica igualmente comprovada. A ideia de De maneira geral, as mutilaes (sexuais ou no) no
inserir no corpo humano marcas culturais muito antiga: parecem necessariamente vinculadas ideia de evoluo: os
os arquelogos encontraram, no tocante ao paleoltico supe- egpcios eram uma alta civilizao; a deformao craniana
rior, instrumentos de tatuagem, pinturas rupestres de mos ainda existia na Europa h pouco (praticada sob forma cir-
com dedos amputados. Essa inscrio corporal um tipo de cular oblqua, como no Egito antigo, ou entre os berberes,
escrita: a contrario, as sociedades que conhecem as escritas ela aparece em nossa cultura no sculo XIII e termina h um
"clssicas" (efetuadas sobre um suporte que no o corpo sculo); certas sociedades tradicionais (pigmeus da floresta
humano) parecem menos mutiladoras. equatorial africana) no se mutilam, a maioria ignora a ex-
A primeira meno da exciso , todavia, mais tardia. ciso e mais ainda a infibulao.
Data da poca ptolomaica (sculo II a.C.), na qual um do- Por outro lado, se a exciso pode ser assimilada a uma
cumento judicirio nos fala de um processo entre um homem tcnica de dominao dos homens sobre as mulheres, no
e uma mulher cuja filha: "... est em idade de sofrer a circun- se deve reter unicamente esse seu aspecto. Com muita fre-
ciso em conformidade com a tradio egpcia". Mais perto quncia, inscrio no corpo de um estatuto social, na me-
de ns - quem acreditaria nisso? - Ambroise Pare recomen- dida em que se supe que fixa definitivamente a mulher em
da em certos casos a ablao dos pequenos lbios: suas fun- seu sexo: representao que explica que muitas mulheres a
es erteis so tais que podem tornar-se desgraciosos ou legitimem. Os dogons (Mali), cuja riqueza da mitologia co-
facilitar a homossexualidade feminina! No sculo das Luzes, nhecemos, a explicam assim: "A criana chega oo inundo
interrogam-se sobre a verdadeira natureza do clitris. Para cer- provida de dois princpios de sexos diferentes e teoricamente
tos mdicos, rgo natural, deve ser conservado; outros pen- pertence tanto a um como ao outro; o sexo de sua pessoa in-
sam, ao contrrio, que constitui uma anomalia ou uma doena diferenciado. Na prtica, a sociedade, por antecipao, reco-
que lhe justifica a ablao. Em 1736, Dionis condena a hiper- nhece-lhe desde o incio o sexo que ela traz na aparncia [...]
trofia clitoriana: aquelas que a manifestam scV//chamadas_ ^Munida de suas duagjlmas. a criana prnsqptTiip qpn nfstino.
nmgtiJTifasjprqi IF> pnHpm ah) iqar disso e pohiir-se COm Outra Magjgllg primeiros anos sn marrados ppjfl msta.hilidnHp dp
Eeresj isso que faz propor sua amputao para tirar degr jjuajggssoa. Enquanto conserva seu prepcio ou seu clitris.
'ss muTEres a causa de uma lascvia contnua [...] essa opera- suportes do princpio de sexo contrrio ao sexo aparente, mas-
o no e to perigosa como se poderia imaginar, porque ilinidade e feminilidade, ter" a mpsma forra " n nP
"apenas uma parte suprflua que se amputa". Salientemos dois justo comparar o incircunciso a uma mulher; ele , como a me-
nina no excitada, an mi-"-mn rpmpo m-irhn n fnrna SP pqgq
indeciso em que est quanto josgujexo_devesse durar, o ser
31. Cf. M. Erlich, Lafemme blesse. Essai sur ls mutilations sexuelles ftni-
nnes, Paris, L'Harmattan, 1986; C. Chipaux, Ds mutilations, dformations, nunca teria nenhuma inclinao para a procriao. Com efeito,
tatouages rituels et intentionnels chez 1'homme, n: Histore ds mceurs, org. J. '~cEtor5~que a menina recebeu um gmeo simblico, um
Poirier, I, Paris, Gallimard, 1990, 553-67. substituto macho com o qual ela no poderia reproduzirjjeT
200
NOS CONFINS DO DIREITO O DKETO NO PLURAL 201

a impediria de unir-se a um homem. As- no peculiar aos "primitivos": basta ouvir o testemunho
dos psicanalistas para ficarmos convencidos de que essas fo-
bias tambm so as nossas. Mas justamente a nossa manei-
^ ^r .^^v.^^ ^.v, juci picau^a uiscuilda pelr ra de trat-las no ser objetivamente superior quelas que,
rgo que
_ se pretenderia seu"-n
igual. Oindivduo,
~" _ de outro lado, no caso Fofana, nossa justia incrimina? Decerto sempre te-
j pode conduzir-se norrnalrnenLe se mos medo das mulheres, sobretudo quando elas do prova
de que tambm podem, to bem quanto os homens, cumprir
_ sobre o outro/'32 certas tarefas (seria uma forma moderna, no plano fantas-
Racionalizao reforada pela referncia ao mito de mtico, de sua "clitorizao"?). Mas a angstia dos homens
origem? Sem dvida, mas muitos povos, ocidentais inclu- j no lhes inflige essas mutilaes, o que uma inegvel
dos, pensaram maneira dos dogons (o prprio Freud no vantagem. Entretanto, fica o ridculo de qualificar de "violn-
escapa): de essncia divina, a androginia primordial afirma- cias voluntrias criana" o ato que Fofana deixou realizar.
da por numerosssimos mitos fundamentais (cf. Plato) est Pois ele ligado a um contexto cultural totalmente diferente,
inserida nos rgos genitais dos dois sexos. A unio heteros- que podemos recusar, mas no nos dispensa, para apreciar
sexual, prpria do homem e de seu acesso idade adulta, sua responsabilidade penal, de situ-la consoante coeres
passa pela supresso dos vestgios de um dos dois sexos. De culturais nas quais ela se exerceu. Delicado exame de plu-
fato, foi sobretudo com os monotesmos - o judasmo e o ralismo jurdico? Sim, mas aparentado com a liberdade de
islamismo - que as mutilaes sexuais deixaram de ser ri- pensamento. Esta sempre valorizada, pois fazem dela o
tuais de diferenciao para se tomar marcas de se perten- sinnimo do direito de resistncia opresso. Mas iludi-
cer a uma religio, praticadas no nascimento. A circunciso mo-nos' esquecendo tambm que ela pode legitimar pensa-
significa a identidade judaica ou muulmana; a exciso, em mentos e atos contrrios aos nossos. E por isso que posso a
terras isimicas, tende ento a se tornar largamente um ins- um s tempo recusar condenar Fofana e aderir ao que C.
trumento de dominao masculina, pretensamente imposto Castoriadis escreve sobre o juzo de valores: "A lapidao
pelo Alcoro. dos adlteros inaceitvel para ns, assim como a amputa-
Mas parece mesmo que, por trs de todas essas mon- o das mos dos ladres, a prtica da infibulao e da ex-
tagens intelectuais, deva-se ver muitas vezes o medo que os ciso das meninas... Meu respeito pelas culturas no pode
homens sentem das mulheres, aparentemente vivo nas so- abarcar isto, e surge um ponto de interrogao na medida
ciedades patriarcais. De maneira geral, o sexo feminino per- em que penso que h mesmo assim uma certa solidarieda-
cebido coiry inesttico, sufocante^ sobretudo ameaador: de entre isso e o resto. A, decerto em virtude de meus pr-
como prova o tema mitolgico oem conhecido da vagina prios valores, ou seja, dos valores que reconheo e que es-
dentada (trezentas verses dele so repertoriadas apenas en- colhi em minha prpria cultura, acaba o simples respeito
tre os ndios da Amrica do Norte), que ameaa o hornem de pela cultura do Outro, tento compreender, mas no respei-
castrao em cada relao sexual. Se acrescentamo-lhes o to no sentido que aceito."33
perigo suplementar do clitris que, em estado de ereo,
pode, como o crem os dogons, "picar" o homem. Tudo isso
33. C. Castoriadis, De 1'utilit de Ia connaissance, Cahiei-s Vilfi-edo Pareto,
Revue Europenne ds Sciences Sociales, 79,1988, 99. Sobre os pontos de vista de
juristas e antroplogos do direito francs sobre a exriso, cf. o dossi reserva-
32. M. Graule, Dieu d'eau, Paris, Fayard, 1983,146,148-9. do a essa questo por Droit et Cultures, 20,1990,145-215.
202 NOS CONFINS DO DIREITO O DIRETO NO PLURAL 203
Foi por isso que afinal de contas recusei participar da quip) e em face da prudncia da hierarquia catlica (o car-
defesa de Fofana (minha resposta teria sido totalmente di- deal Lustiger se recusa a condenar logo de sada o porte do
ferente se tivesse sido nomeado perito pelo tribunal): de sua leno), A. Finkielkraut denuncia a "santa aliana dos cleros"
irresponsabilidade, no tinha quase dvida, mas meu tes- e previne que o tribalismo, disfarado pelo direito diferen-
temunho infalivelmente teria sido sentido como uma defe- a, est destruindo a educao republicana, desintegrando a
sa da exciso. Ora, como indivduo, e em relao minha pr- sociedade francesa, entregando-a alm disso Frente Na-
pria cultura, tenho de recus-la. H vezes em que temos de cional34. Consultam o Conselho de Estado. Em 27 de novem-
escolher entre dois males. bro de 1989, este emite um parecer muito comedido que con-
Os juizes franceses, alis, sabem-no bem. Por ocasio de tribui para uma definio moderna da laicidade, numa Frana
casos precedentes, a promotoria absteve-se de abrir processo tornada multiconfessional. Nele a liberdade religiosa de-
contra a infrao qualificando-a de crime, o que a tornava finida de modo amplo, j que pode incluir o uso, no interior
passvel de penas menos severas. Mas foi mesmo o Tribunal das dependncias escolares, de sinais no vesturio de perten-
do Jri que julgou Fofana de 3 a 5 de outubro de 1989. Ele a cer a uma religio, desde que no impliquem manifesta-
reconheceu culpada, mas, sinal de seu embarao, condenou- es de agressividade ou de proselitismo para com outros
a apenas a trs meses de priso... com swrszs. Veredicto no alunos, do que ficam juizes as autoridades de cada estabe-
equitativo (o direito nem sempre tem de se conformar equi- lecimento escolar.
dade), mas razovel. Pois desonerando, concretamente, a Sabedoria da Alta Assembleia. Esta leva em conta a
acusada da execuo da pena, ele expressava em termos ju- evoluo do conceito de laicidade. No final do sculo XIX,
rdicos, pela sentena de uma condenao, a convico fi- ele encarnava a crena na Razo e no Progresso e defendia
losfica de C. Castoriadis, que a meu ver nada impede que a liberdade de pensamento contra as ambies excessivas de
um antroplogo compartilhe. um catolicismo em geral retardatrio. Um sculo mais tarde,
Desde a, as penas ficaram mais pesadas. A Frana, nes- depois do Vaticano II, este reformou-se profundamente e,
se campo, age isoladamente: nesta hora, nenhum outro pas apesar de algumas declaraes intempestivas de seus hie-
europeu confrontado com a questo da exciso escolheu o rarcas, mostra-se, e de longe, o mais aberto dos trs mono-
caminho da represso. tesmos: logo, deixa de ser o inimigo. Por outro lado, aban-
Mas, naquele final do ano de 1989, outro caso agita mui- donou-se a crena unvoca na Razo e no Progresso, e a
tssimo mais a opinio pblica francesa: o do "leno isl- busca do sagrado se volta de novo para as experincias reli-
mico". Em Creil, localidade situada numa ZEP (zona de giosas, sejam elas exticas (desenvolvimento do budismo na
educao prioritria), a uns 60 quilmetros de Paris, umas Frana) ou procedam de uma renovao do cristianismo tra-
adolescentes de origem argelina e marroquina pretendem dicional (Renovao Carismtica). Enfim, no caso do Isl, se-
usar o leno islmico durante as aulas, o que lhes proibi- gunda religio da Frana, a identidade tnica se mesclou com
do pelo diretor e pelos professores em nome da laicidade. o fato de pertencer a uma religio (poucos franceses, afora
O caso se envenena: aos defensores do direito diferena alguns intelectuais, se converteram ao islamismo). Portanto,
opem-se os que, como o porta-voz do Grande Oriente da trata-se mesmo de pluralismo, que necessita de uma formu-
Frana, denunciam a alienao da mulher que o uso do xa-
dor simboliza. Diante de certas reaes do rabinato (este
34. Cf. A. Finkielkraut, La sainte alliance ds clergs, L Monde, 25 out.
previne de antemo que no aceitar a proibio do uso da 1989.
,,.

204 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 205

laao jurdica, na medida em que a regulamentao do Es- Eis no tocante s ideias; o que dizem as pesquisas35?
tado intervm. E a, tambm, a um direito flexvel, no im- Comecemos pelos sistemas de valores. De 1981 a 1988,
perativo, que deixe uma larga faculdade de interpretao s os valores ditos comunitrios (desejo de arraigamento, de
instituies locais, que se refere o Conselho de Estado. Ele pertencer ao grupo, inquietudes diante do futuro e do es-
tem toda a minha preferncia, pois parece-me mais "civili- trangeiro) passam de 56% para 57%; os igualitrios (igual-
zado" do que o outro, ao qual estamos habituados. dade das oportunidades, dos direitos e das rendas; adeso
Sejamos claros. No h mais que duas maneiras de al- redistribuio social por meio da ao estatal), de 54% para
canar a unidade em sociedades em que se afirma a pluri- 49%; os pessoais (individualismo), de 27% para 29%; os prag-
culturalidade. Quer se decrete a uniformidade (a laicidade mticos (anti-estatismo, esprito empreendedor), de 34% para
seria ento compreendida como a proibio de qualquer 35%. Portanto, uma grande estabilidade. nica tendncia de-
manifestao de pertencer a uma religio). O que pode ser ne- . tectvel: os franceses creditam mais confiana no indivduo
cessrio nos casos em que as diferenas so interpretadas mais ou nos grupos do que no Estado. Entretanto, a referncia s
em termos de antagonismos do que de complementardades. Quer identidades comunitrias parece mais marcada por tendn-
se prefira a via mais difcil, porm infinitamente menos pri- cias ao fechamento do que comunicao intergrupal. Pelo
mitiva, da unidade na diversidade. Pois eis o que os partid- menos no que concerne ao que os franceses imaginam acer-
rios da uniformidade querem ou fingem ignorar: a diversida- ca dos estrangeiros. Quarenta e cinco por cento dos franceses
de no necessariamente sinal de desunio... contanto que se pensam que a presena de estrangeiros pertencentes a ou-
queira, enquanto a uniformidade pode conduzir a ela. O tras culturas uma oportunidade para a diversidade e para
que pensam hoje os franceses sobre isso? o futuro da Frana, 53% so de opinio contrria. Em 1975,
61% achavam simptico que os estrangeiros moradores na
Frana pudessem continuar a viver um pouco da mesma
A opinio pblica e os intelectuais maneira que em seus pases; j no so mais do que 47% em
influentes diante do pluralismo 1985. Entretanto, parece que essa tolerncia menor se refe-
re mais aos costumes do que liberdade de pensamento, e
Em poucos anos, o tema do "direito diferena" mudou mais especialmente religio. Em 1989, 58% dos franceses
bruscamente de posio. Foi primeiro objeto de uma inter- pensavam que se pode ser francs mesmo sendo de religio
pretao otimista - as diferenas enriquecem, a tolerncia muulmana; 56% achavam normal que se construssem mes-
permite a comunicago^e costuma estar inscrito no catlo- quitas (mas, quando se aventa perante os entrevistados a cons-
> das ideias d^squerda.JDepois suas cores se escureceram. truo de uma mesquita em seu bairro, 52% ficam hostis a
. Percebeu-se qu^as-dierenas tambm podiam conduzir
>T^ j* i * I isso); 55% dizem que no mudariam os filhos de escola se esta
exdttse-e-a dio, que a indiferena podia dissimular-se sob comportasse mais de 50% de crianas imigradas; 49% no se-
a tolerncia: najrflZoF^ltplMra/ de ouro. Paralelamente, riam hostis a que um de seus parentes prximos se casas-
a Nova Direita apropriava-schio tema, exibindo-se at num se com uma pessoa de origem muulmana (37% hostis, 14%
papel neoterceiro-mundista. So tamanhas as diferenas, e sem resposta). No total, uma tolerncia pelo menos sur-
o respeito que se lhes deve to evidente, que intil procurar
tirar proveito delas. A cada qual seus valores e, provavel-
mente, seu territrio: verso ao gosto do dia do apartheid. O 35. Cf. L. Dirn, op. cit, 351; G. Mermet, op. cif., 16-18; L Point, 893, 30
racismo biolgico se transforma em diferencialismo cultural. out. 1989; L Monde, 30 nov. 1989.
206 NOS CONFINS DO DIREITO Q DIREITO NO PLURAL 207

preendente. Mas o pluralismo jurdico p_areceJ._cojQtudo, ter Mas o problema do pluralismo no se reduz ao cia fixa-
mau incio. Pois outros nmeros so muito ntidos: para alm o de um estatuto para os estrangeiros, de nacionalidade
'das diferenas raciais, religiosas, que aceitam admitir com al- francesa ou no. Vai muito mais longe: concerne a toda a es-
gum esforo, os franceses so muito apegados preeminncia trutura sociolgica da Frana, na qual os estrangeiros cons-
do vnculo poltico e sua expresso na uniformidade jurdica. tituem s um elo da corrente. Noutras palavras, como con-
pergunta: "Na sua opinio, os muulmanos deveriam be- ceber as relaes do Estado com uma sociedade plural? De-
neficiar-se na Frana de um estatuto prprio da religio deles veremos continuar a falar de um direito quando h vrios?
para o casamento, o divrcio e a guarda dos filhos ou ento as Escrevi numa obra publicada em 1988: "Todas as teorias
leis devem ser as mesmas para todos?", 82%, em 1989, res- do pluralismo jurdico tm em comum relativizar o lugar do
pondem pela negativa (11% positiva, 7% sem resposta). Alis, Estado com relao sociedade e afirmar que existem direi-
os muulmanos esto conscientes disso, j que fornecem res-
tos no estatais gerados pelos grupos sociais constitutivos
postas que expressam, num grau menor, as mesmas tendn-
de toda sociedade [...] Podemos perguntar-nos se, de tanto
cias (66% no, 27% sim, 7% sem resposta). Outra confirma-
o: 71% dos franceses pensam que compete aos imigrados empurrar o Estado a cada vez mais longe da sociedade, no
que vivem na Frana fazer esforos para se adaptar sociedade acabaremos chegando a um impasse terico. Com efeito,
francesa, mesmo que no possam praticar a religio deles nas seja isso motivo de felicitao ou de deplorao, os Estados
mesmas condies de seus pases de origem. existem e no parecem perto de desaparecer: essa existncia
Decerto esses nmeros se referem apenas a um proble- tem um significado que, seja ele qual for, uma atitude crtica
ma: o da presena dos estrangeiros na Frana, especialmen- viva demais contribuiria erradamente para negar. Decerto no
te os magrebinos. O respeito por sua liberdade de pensa- temerrio prever que, no futuro, nascero novas teorias favor-
mento coincide com a vontade de sua assimilao poltica e veis ao Estado, como reao quelas que acabamos de expor."36
jurdica, o que, alis, pode ficar contraditrio. Pois deve-se O que ocorreu no decorrer destes ltimos anos: o espec-
tomar conscincia do fato de que, a partir de certo limiar de tro da dissoluo social veio assombrar a Repblica sob o dis-
diferenas, a assimilao se torna pura e simplesmente im- farce de pluralismo, intelectuais influentes (mas, sim, ainda os
possvel. Como, por exemplo, conciliar os preceitos do Isl h) lembram ao Estado sua misso ou o dotam de novas ar-
em matria sucessria (a parte das mulheres a metade da- mas contra a "peste comunitria".
quela dos homens), o casamento poligmico e o repdio da Michel Debr se posta assim como feroz adversrio do
Sharia com o direito francs, por sua vez apegado igualda- pluralismo cultural e, mais ainda, jurdico: "... unidade e
de sucessria, unio monogmica e ao acesso igual do ho- indivisibilidade do territrio correspondem, a um s tempo,
mem e da mulher ao divrcio? Ou o direito francs deve ce- no subconsciente da Frana e na vontade francesa, a unidade
der, ou cabe ao direito islmico curvar-se. De fato, se se quer e a indivisibilidade da cultura, graas ao que nossa nao exis-
evitar o impasse, s h uma nica sada, queira ou no a opi- te. Este aviso ainda mais necessrio ao nosso tempo porque
nio dominante: o pluralismo jurdico. Noutros casos em
que o choque dos sistemas culturais menos violento (rela-
es pais-filhos), poder-se- procurar solues de meio- 36. N. Rouland, Anthropologje juridique, Paris, PUF, 90-1. P. Delmas (L
mattre ds horloges, Paris, Odile Jacob, 1991) tambm mostra que, embora o
termo, definindo para os cidados de cultura estrangeira
mercado tenha bom desempenho a curto prazo, o Estado mais hbil do que
estatutos jurdicos mistos, tirados de seus direitos originais ele para controlar os processos de tempos longos: no se deve jogar um con-
e do direito francs: a Europa, vamos repetir, se fez assim. tra o outro, mas repartir os papis entre eles.
208 NOS CONFINS DO DIREITO
OOIREITONOPLURAl. 209

permite lavar-se de qualquer pecado de imperialismo cultu-


ideias falsas, algumas das quais viraram ideologias, redundam
em polticas contrrias a esse princpio fundamental. D-se ral ocidental (ela foi de fato culpada no fim do sculo XIX,
quando legitimou a colonizao francesa salientando que
isso quando a descentralizao [...] conduz a criar entidades
regionais das quais algumas, por um apelo desarrazoado e em ela permitia aos povos submetidos ter acesso civilizao).
geral pervertido Histria, pretendem contra a nao criar E A. Finkielkraut mescla sua voz ao lamento de Michel De-
novas legitimidades [...]. D-se isso quando, diante de urna br e aos clamores de J. Chirac: deplora o desaparecimento
baixa da natalidade que altera nossa capacidade de assimila- dos defensores de Dreyfus, que proclamavam outrora sua
adeso a normas incondicionadas ou a valores universais39.
o, ousam falar de uma Frana multicultural. A Repblica a
expresso da tolerncia e para alm da tolerncia da igualdade Pode ficar sossegado, ei-los de volta.
Outro observador talentoso das mutaes atuais, homem
entre os homens, sejam quais forem sua religio ou sua ori-
de esquerda, J. Daniel fustiga em seus editoriais:"... a reivindi-
gem, mas essa tolerncia s vale na unidade de cultura."
Num tom eleitoralista, J. Chirac expressa a mesma in- cao crispada de pertencer a uma comunidade", as diversas
dignao37: formas de tribalismo, e repete as condenaes, de M. Rodin-
son e de outros autoies, da peste comunitria e do comuniiaris-
"Fico consternado quando ouo, faz alguns anos, falar em
mo40. Um exemplo? P. Yonnet no-lo fornece num artigo a res-
toda parte, na mdia, entre os intelectuais, entre certo nmero
peito da escandalosa profanao do cemitrio de Carpentras41:
de polticos, unicamente de identidade racial, tnica, cultural
'Acabou-se uma religio submetida s leis do mundo
que conviria desenvolver e aprofundar. Nunca ouo toda essa
que a rodeia: 'O grande rabino deu incio ao processo inverso:
gente falar de identidade francesa [...]. A ambio deles, desses
para ele, a religio primeiro, a lei civil depois.' Deve-se de-
miserveis, ser simplesmente transformar o nosso pas numa
profuso de cias e de igrejinhas?" fender a pureza do meio moral judaico. As mulheres casadas
retornam ao uso da peruca (apenas seus maridos tm o direi-
Unidade poltica ou pluriculturalidade: intimam-nos a
to de ver seus cabelos). Enquanto um judeu sobre dois esco-
escolher. Vindo de outro horizonte totalmente diferente
lhe um cnjuge fora de sua comunidade, os casamentos mis-
(o dos meios esquerdistas), A. Finkielkraut tambm soa o
tos, antigamente tolerados, so sistematicamente recusados,
alarme. Enrabichados por cultura, os emologistas no seriam
salvo em algumas sinagogas marginais [...] vida intracomu-
os vetores de um determinismo to nocivo quanto o racismo:
nitria prevalece sobre qualquer outra relao e as relaes
"... lembremo-nos de que os prprios emologistas copiaram
desses judeus com os no-judeus, no cotidiano, so reduzi-
do romantismo poltico o conceito de cultura deles e que se
das ao mnimo e ao obrigatrio. Alis, eles tm suas lojas, es-
pode muito bem reprimir a identidade pessoal dentro da
colas privadas onde no so aceitos os no-judeus, onde as
identidade coletiva ou encarcerar os indivduos em seu grupo
matrias judaicas e religiosas tm uma influncia marcante
de origem - sem com isso invocar as leis da hereditariedade"38.
em face dos ensinamentos profanos."
Do assim armas Nova Direita, ao mesmo tempo que inspi-
P. Yonnet salienta que, como os muulmanos integris-
ram a crena da esquerda na sociedade pluricultural, que lhe
tas, os judeus ortodoxos jogam o fato de pertencer a uma

37. M. Debr, Prefcio a R. Debbasch, L prncipe rvohitionnaire d'imit


39. Ibid., 113.
et d'mdivisibili de Ia Republique, Paris, Econmica, 1988, 1-2. J. Chirac disse 40. Cf. J. Daniel, L Nmmel Observateur, 8-14 nov. 1990, 60.
estas palavras em 21 de junho de 1991 durante a "Noite tricolor" do RPR dos 41. Cf. P. Yonnet, La machine Carpentras, Histoire et sociologie d'un
Alpes-Maritimes (cf. L Monde, 23-24 jun. 1991, 7).
syndrome d'puration, L Dbat, 61, set.-out. 1990,18-34.
38. A. Finkielkraut, La dfaite de Ia pense, Paris, Gallimard, 1987,110-1.
210 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 211

religio contra o direito francs. Longe de resultar numa so- grande vantagem de estar longe, bom. Refletir sobre a exis-
ciedade diversificada, que se enriquece de suas mtuas di- tncia de um povo corso parece mais suspeito; trabalhar para
ferenas como sonham os utopistas da esquerda dos sales a dissoluo do Estado republicano ruim. De fato, o que
e do Ministrio da Cultura, essa ideologia prepara uma explo- sobretudo criticvel misturar tudo. Tentemos ver mais claro.
so identitria: "No o escondemos: a racializao, a etniza- Em primeiro lugar, a noo de comunidade. Empregada
o das sociedades e do mundo nitroglicerina para amanh." em geral de maneira polmica pelos adversrios do pluralis-
Pois, atacando a unidade poltica e a uniformidade jurdica, mo, ela possui em antropologia um sentido cientfico. Dife-
no se destroem somente os laos sociais supracomunit- rentemente dos modelos individualista e coletivistaque se
rios. Fortalecem-se tambm outros, de mau augrio. Como c-oiitrontaram na Europa no decorrer do sculoXX, o comu-
reao a essas culturas de fora, a identidade francesa se atro- nitarismo to frequente nas sociedades tradicionais visa es-
fia e se refugia por sua vez em certas tribos: pensar pluricul- tBlcer relaes equilibradas entre o grupo e o indivduo:
tural fazer que se vote em L Pen. Para enfrentar o perigo, "TncTividuo se submete s leis do grupo, mas no escravo
cumpre agir de modo que o que une seja percebido como delas. A comunidade pode definir-se por uma trplice par-
mais forte do que o que divide. E o Estado, seu direito desem- tilha. A de uma mesma vida: tm-se as mesmas lnguas, os
penham a um papel insubstituvel. O Estado sempre teve a mesmos ancestrais, divindades, amigos e inimigos; vive-se
misso de defender a unidade nacional. Mas as mutaes nos mesmos espaos. A das mesmas espedfiddades: longe de
atuais, os perigos de que so prenhes, transformam essa an- praticar o "comunismo primitivo" (sexual ou outro) caro a
tiga vocao em banho de Juventude, no qual P. Rosanvallon certos pensadores do sculo XIX, as comunidades se apre-
o convida a banhar-se: "Numa Europa cada vez mais per- sentam como incluses sucessivas de grupos distintos e hie-
passada pelas tenses entre grupos, regies etc., a primeira rarquizados (homens e mulheres, cls, classes de idades,
razo de ser do Estado - garantir paz civil e a coexistncia castas, associaes etc.). Mas esses particularismos so fon-
pacfica das diferenas - recobra uma atualidade nova. A te mais de coeso do que de diviso, pois representados em
questo a um s tempo econmica e cultural [...] Cultural: termos de complementaridade. A maioria dos mitos de fun-
produzir identidade nacional superior s diferenas (nota- dao das comunidades mostra que indivduos semelhan-
damente religiosas). O Estado retornar a Hobbes e ao seu tes no podem fundar a sociedade poltica se no so pre-
programa fundamental."42 viamente diferenciados, enquanto nossos tericos do con-
Diante da urgncia do perigo, devemos tirar as amar- rato social pensavam, ao contrrio, que a similitude era a
ras de Leviat e ajuizar os etnologistas perante o tribun :ondio da constituio da sociedade. As consequncias so
da impostura? :onsiderveis. No plano social, cada categoria tem neces-
sidade das outras: o campons, que no tem o direito de tra-
balhar o metal, necessita do ferreiro, que, no podendo traba-
Verdadeiros e falsos problemas do pluralismo lhar a terra, espera sua alimentao do campons; o mesmo
campons tem necessidade do senhor da terra e do senhor
, !
Pois estes so postos no banco dos rus. Defender os n- da chuva, que no teriam nenhuma serventia sem ele; a lei de
dios da Amaznia ou os aborgenes da Austrlia, que tm a exogamia deixa cada linhagem dependente das outras etc.
No plano poltico, o modelo comunitarista se expressa pela
42. P. Rosanvallon, L'tat au touxnant, UExpress, 16 fev. 1990,61. separao dos poderes. Em cada gaipo existem no um p-
212 NOS CONFINS DO DIREITO Q DIREITO NO PLURAL 213

der nico e superior aos outros, mas poderes de natureza di- grupo, a famlia conjugal, que se tornar famlia de procria-
ferente sobre diversos elementos (o ar, a terra, o mar, o fogo, o. Ter acesso, assim, a novas responsabilidades nas linha-
as guas etc.). Esses poderes so interdependentes uns dos gens, e poder ser contado no nmero de seus dirigentes.
outros, o que evita que, salvo em caso de crise, um deles pos- Ivlas o casamento o faz tambm deixar a classe de idade dos
sa ficar absoluto. V-se bem por a como um modelo pluralis- caulas e tornar-se, por exemplo, ferreiro ou pescador, ao
ta pode assegurar a unidade social e poltica. Partilha, enfim, mesmo tempo que acabam suas eventuais obrigaes de
de um mesmo campo de deciso: cada comunidade produz seu cliente junto a um patro. graas multiplicidade de suas
jireito, essencialmente consUrudinr^cle modc^ulno- participaes que a pessoa guarda uma autonomia no seio
Jmo. lrqtente que comunidades vizinhas no espao digam da comunidade: a maior parte do tempo, o modelo comu-
ignorar tudo do direito das outras, o que surpreendia os pri- nitarista funciona com os indivduos, e no contra eles.
meiros observadores ocidentais. ns partidrios Ha
E o indivduo em tudo isso? No ser absorvido, engo- sobagarncias pluralistas, os sistemas que descreve so to
lido por todos esses grupos que exerceriam sobre ele uma autoritrios quanto regimes modernos, ainda que a auto -
arcaica opresso da qual apenas a modernidade o teria li- ridade seja organizada de forma pluripolar. Pois, acima de
bertado? Observemos primeiramente que, mesmo em nos- tudo, sabemos bem desde Foucault que o poder no est s
sas sociedades, o indivduo permanece fechado em diver- no Palcio do Governo: ele irradia em toda a sociedade atra-
sos grupos, em cujo seio no se sente forosamente mal vs de suas diversas instituies. Ao que se pode responder
(exemplo: a lei de homogamia socioeconmica, segundo a que, se realmente assim, nossas sociedades modernas no
qual nos casamos numa esmagadora maioria no mesmo escapam regra: nelas tambm o indivduo uma iluso. De
meio). Pois, se o grupo pode coagir, ele tambm protege, outro lado, nas sociedades tradicionais, a contestao pos-
o que no jijse_4esprezar em nossas sociedades que so- svel: costuma mesmo estar presente, inclusive nas forma-
frem tanj/ da solidoQuarU0^s^cdades es sociais que parecem mais igualitrias. G. Balandier dis-
indivduo no est ausenljeViela. verdade^qtreste no tingue vrias categorias de constestadores43. Os rivais, que
concebido como no Ocidente maneira de uma unidade tentam apoderar-se de uma autoridade qual no tm direi-
indivisvel: -prefejvealar de pessoa, por sua vez compos- to: como os clssicos conflitos entre primognitos e irmos
ta de vrios elementos, dissociveis pela vontade dessa pes- mais moos, muitas vezes resolvidos graas a distores im-
soa ou de outrem, ou ainda pela morte. Assim os wlofes postas s genealogias clinicas. Os empreendedores, que vio-
(Senegal) distinguem trs princpios fundamentais: o ser hu- lam as regras de diviso dos bens e servios raros, a fim de
mano (nif), que compreende: o corpo (garam) e o alento (ruu); os capitalizar em sua vantagem pessoal. Os inovadores reli-
o esprito (rab); a fora vital (/). Na morte, cada princpio giosos, novos gestores do sagrado, que se impem como in-
volta sua fonte: o corpo terra, o ruu a Deus, o rab se une ao ventores de rituais, profetas ou messias (os cultos messini-
mundo invisvel dos ancestrais, ofit pode permanecer ligado cos acompanham frequentemente as crises provocadas pelo
sua descendncia, da uma eventual reencarnao do an- colonialismo). A categoria muito ampla dos feiticeiros: no
cestral. Encontra-se um princpio de organizao pluralista somente os que se servem da magia, mas de fato um grande
na insero da pessoa no seio dos grupos que constituem
a comunidade. Com efeito, cada qual no curso de sua vida
passa por vrios grupos. Ao se casar, o homem cria um novo 43. Cf. G. Balandier, Aithropo-logtquea, Paris, 1985, 271-2.
214
NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 215
nmero de contestadores que escolheram formas de oposi- formao da Europa, a personalidade do direito decerto du-
o mais ou menos ocultas.
rou muito tempo, mas indo no sentido de um constante en-
Todos esses dados permitem jogar de novo a bola para fraquecimento em benefcio das relaes mistas intercomu-
o campo dos polemistas, aqueles que querem a todo custo nitrias). Na segunda hiptese, pode-se de fato conceber que
quebrar as tribos, associar os termos de comunidades e de o Estado e seu direito permanecem os produtores de uma
identidade aos de monolitismo e de excluso, a fim de con-
unidade poltica que se afirma pela uniformidade jurdica.
jurar o que eles acham ser os perigos do pluralismo. Torcen-
Todavia, a se trata apenas de uma situao precria: quer as
do suficientemente os conceitos, sempre possvel fabricar
moeda falsa ideolgica. Mas os bens que ela permite adqui- diferenas continuem a firmar-se irredutivelmente, e cumpri-
rir no so muito duradouros. r que umas cedam s outras; quer se atenuem por si ss, e
Ser que por isso deve-se dar cegamente no "todo- o pluralismo no tem razo de ser; quer se alinhem num n-
pluralismo"? vel admissvel e fertilizante, soluo ideal que permite a pr-
O pluralismo no uma panaceia nem, sobretudo, uma tica de um pluralismo jurdico nem um pouco destruidor da
frmula idntica para ser aplicada a todos os casos. Por cer- unidade da sociedade civil.
to ele baseado na tolerncia e no respeito das diferenas, De outro lado, notar-se- que os adversrios do plura-
pois sabe-se muito bem que a imposio de um modelo nico sem- lismo fundamentam ad nauseam sua argumentao nos ma-
pre se faz em proveito dos mais fortes. Mas, eu o disse44, ele no lefcios atribudos pluriculturalidade ou ao multietnismo.
funciona a qualquer preo. Tudo depende da maneira pela Isso ignorar a dimenso essencial do pluralismo, que trans-
qual so fixadas as representaes para essas diferenas. cende esse tipo de oposio. Nossa sociedade composta de
Ou as diferenas so percebidas de imediato como comple- uma profuso de grupos secundrios dos quais os imigran-
mentares (direito moderno do meio ambiente e sacralida- tes s formam algumas unidades. Ora, com base no perigo
de da terra em inmeras sociedades tradicionais), ou so fun- religioso ou nas necessidades do anti-racismo, quer-se fazer
damentadas em princpios inversos mas no proslitos (coe- o fardo do direito estatal recair no conjunto dos grupos se-
xistncia na Frana do casamento polgamo dos imigrantes e cundrios, acusados de "neocorporativismo", de egosmos de
mongamo dos franceses), ou ainda no tocantes ordem corpos, e detest-los "cada vez mais". A, tambm, impem-
pblica (cardpios especiais nas cantinas escolares para os se distines. Alguns desses grupos, de fato, perseguem ob-
judeus e os muulmanos): nesses casos, o pluralismo jurdi- jetivos condenveis de preservao de privilgios, no sentido
co adaptvel sem maiores dificuldades. Ou os diferentes vulgar do termo, que nada justifica, a no ser seus interesses
valores so concorrentes, ou so percebidos - com ou sem prprios. Mas outros, ao contrrio, permitiram os progressos
razo - como excluindo-se uns aos outros (uso do vu isl- da democracia, como o salienta com razo A. Touraine: "... a
mico em Creil; exciso na Frana); neste caso, o pluralismo democracia representativa sempre foi fortalecida ao mesmo
fica difcil, at mesmo impossvel, pelo menos a longo pra- tempo por uma forte descentralizao do poder, mais por um
zo. Sua perpetuao redundaria de fato no que nossos pole- regime parlamentar do que presidencial e, a fortiori, plebisci-
mistas temem: a dissoluo social (nos primeiros sculos de
trio, e pela existncia de grupos de interesses conscientes e
organizados, pois no basta, para que a democracia seja repre-
44. Cf. supra, pp. 205-206; e N. Rouland eJ.-L. Harouel, L'anthropologie sentativa, que repouse na livre escolha dos representantes;
juridique face au jugement de valeurs, Revue de Ia Recherche Jurdique et Droit mister tambm que os eleitores sejam representveis, ou seja,
Prospedif, l, 1991,177-81.
que exista acima das escolhas polticas uma organizao auto-
216 NOS CONFINS DO DIREITO 217

noina dos atores sociais. A democracia representativa, que menso relacional, pois nesse caso nada mais teriam de hu-
nunca foi to slida como nos pases onde a luta de classes. mano. Mas oscilam entre o mito do indivduo - perigoso,
propria_cla sociedade industrial, foi viva, onde a organizao pois pode facilitar todos os totalitarismos - e a descoberta
"dsjrabaihadores em sindicatos, em sociedades mtuase do sujeito, categoria que permite operar a sntese entre a ir-
cooperativas, de um lado, a dos empregadores em associaes redutvel singularidade de^cada ser e sua no menos irre-
~divesas.jg outro, deram uma base sociaTslida oposio da fragvel dimenso social. por isso que reconhecer a exis-
esquerda_e da direita. A social-democracia merece perfeita- tncia dos grupos, das comunidades no em si negador
mente seu nome: nela a democracia repousa na organiza- da modernidade. Os prprios processos judiciais o atestam.
o prvia de atores sociais. A democracia fraca, ao contr- Faz uns vinte anos que vem desenvolvendo-se a ao civil
rio, em toda parte onde o Estado controla, at mesmo consti- coletiva, via aberta aos grupos para fazer que os tribunais
tui os atores sociais, como se deu em quase todos os pases da reconheam seus direitos. Esses grupos no so "tribos",
Amrica Latina, em particular no Brasil e no Mxico, onde sin- e ainda menos as "casas de intolerncia" de que fala J. Jul-
dicatos operrios e grandes empresas foram criadas pelo liard46. Ao contrrio, eles costumam expressar preocupaes
Estado e s tiveram pouca existncia autnoma. Na Frana, as perfeitamente democrticas: defesa dos consumidores, do
categorias do poltico quase sempre dominaram as catego- meio ambiente, luta contra o racismo etc. Alis, de modo ge-
rias do social, [...] o individualismo no campo poltico a ral, negar os grupos no decerto a melhor maneira de pre-
contrapartida da concentrao do poder e a associao des- caver-se contra seus eventuais desvios: a experincia mostra
ses dois elementos ameaa uma democracia representativa que, quando as comunidades so fracas, so efetivamente
que pressupe, ao contrrio, a integrao do indivduo em tentadas por formas de tribalismo, que podem conduzir ao
grupos de interesses, profissionais mas tambm regionais, racismo e a diversas formas de integrismo.
religiosos ou outros, e a supremacia do poder legislativo e das por isso que o pluralismo, oposto uniformidade, no
coalizes formadas entre seus representantes eleitos sobre em absoluto o coveiro da unidade. Tampouco no por es-
o poder executivo."45 sncia o inimigo do Estado (o que o distingue das teorias
Portanto, a modernidade no de modo algum sinni- anarquistas), mas pode constituir um regulador determinan-
mo da negao dos grupos e de sua organizao pluralista: te de sua ao. A antropologia poltica, alis, esclarece-nos
, ao contrrio, a uma descrio antiquada e perigosa que o sobre o papel desempenhado pelo Estado com relao coe-
binmio indivduo-Estado remete. Seria melhor, alis, pre- so de que toda sociedade necessita.
cisar esses termos. De um lado, distinguir entre o indivduo,
a pessoa e o sujeito. O indivduo o suporte biolgico da re- 46. "Desde quando essa palavra [comunidade] se introduziu subrepticia-
lao de socializao que a pessoa exprime. Esta se deduz das mente na linguagem corrente para designar grupos que pertencem a uma reli-
relaes que mantemos com os nossos prximos e com as gio considerados fundamentais e determinantes? Houve um tempo, o do Ilumi-
diversas comunidades s quais pertencemos: as sociedades nismo, o da Repblica, o da Razo individual, em que dizer a um cristo ou a um
judeu que ele se determinava como cristo ou como judeu teria sido considerado
tradicionais, holsticas, a valorizam plenamente. As socieda- uma injria. Hoje, em nome da famosa "diferena", que veicula, verdade, uma
des modernas, mais individualistas, no suprimiram essa di- parte de nossa identidade mas tambm o velho fundo obscuro em que as gran-
des coeres coletivas conspiram com as nossas pequenas covardias pessoais
para nos desviar de ser homens livres; em nome, digo eu, das "comunidades",
45. A. Touraine, Un essas grandes casas de intolerncia, voc classificado, normalizado, neutraliza-
264,,br. 1989,24 do." (J. Julliard, Chroniques du septime jour, Paris, L Seuil, 1991,115.)

:\ oDIREITO NO PLURAL
218 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO NO PLURAL 219

Antropologia poltica do Estado volvem na ausncia do Estado. Para os filsofos, o direito


natural e a poltica, um artefato; para o antroplogo, a poi-
A antropologia no mostra forosamente a boa inten- tira _om dado primeiro, enquanto os fenmenos jliridicos
o dos "selvagens": vimos que estes no hesitam em pagar essencialmente plurais, no passam do produto dos diteren-
com o preo da guerra a preservao de seus valores, na me- gi'upub humdiiuij. Portanto, a unidade poltica e soc
^_-_-^
dida em que muitos acham ser os nicos verdadeiros "ho- jdejierassegurada pormecnisrnosjio estTais: rejaes
mens". E podemos razoavelmente pensar que, mesmo sob *" de trcsTentre os cias, clts~c5rriuns, cooperao-egonrni^
formas mais benignas, a preservao da identidade dificil- i, alis, enfatizar alguns anos mais tarde
mente pode excluir certo grau de fechamento perante ou- ~a reciprocidade das obrigaes como principal fundamento
tras culturas. do direito. Impossvel, aqm, no evocar os pais do anarquis-
No entanto, a maior parte dos grandes antroplogos, de mo. Para Proudhon, o Estado confisca sua potncia original
Mauss e Malinowski at Lvi-Strauss, reteve sobretudo a da sociedade, institui relaes de coero onde a lei de reci-
troca como princpio estruturador e condio de viabilidade procidade presidia s trocas. De modo mais trivial, Kropotkine
das sociedades humanas. Uma vez permitida a comunicao caoa dos burgueses que "consideram o povo uma aglome-
pela linguagem, os homens se puseram a trocar cnjuges e rao de selvagens que comeam a brigar assim que o gover-
bens, sem necessitar, durante muito tempo e em numerosos no deixa de funcionar".
casos ainda atuais, daquilo a que chamamos o Estado. Pois Entretanto, a verdade que o Estado apareceu ainda
esta a lio essencial para o tema que tratamos: a instituio assim. Por qu? A questo continua a obcecar politistas e
do social pode ser realizada pelo Estado, mas tambm sem ele, sem antroplogos. Para Sumner-Maine, cujas teorias sero larga-
_gue se tenha de condenar por princpio um ou outro modo dessa mente retomadas mais tarde, as comunidades originais tive-
instituio. Comecemos pela segunda hiptese. ram de incorporar recm- chegados cuja integrao no foi
' A antropologia enriquece consideravelmente a teoria possvel assegurar pela parentalizao, mesmo fazendo-a
poltica clssica, qual ela se ope47. Os tericos do contrato repousar em fices (convinha-se, mesmo que isso fosse bio-
social (Hobbes, Locke e Rousseau) supem que no estado de logicamente falso, que tal indivduo era vinculado a tal cl).
natureza os homens acabaram sentindo dificuldades em coa- A partir de certo limiar, o princpio territorial imps-se
bitar. Por intermdio de um contrato social baseado no ape- organizao familiar como trao de unio entre grupos cuja
heterogeneidade ficava cada vez mais manifesta: era o pri-
lo Razo, inventaram a sociedade poltica, alienando-lhe
partes variveis de suas liberdades originais. Mas, no final do meiro passo para o Estado territorial. Passo decisivo, mas que
sculo XIX, H. Sumner-Maine, o primeiro grande antroplo- muitos outros tiveram de dar. Pois das sociedades acfalas
go do direito da poca moderna, replica fundamentando-se aos Estados modernos, a antropologia jurdica nos pe dian-
te de mltiplas formas de Estados tradicionais, cujos dirigen-
nos dados historicamente constatveis: o estado de nature-
tes se esforam, com maior ou menor sucesso, para reali-
za dos filsofos sobretudo o produto de suas fantasias; a
zar um equilbrio entre seus poderes e os que continuam nas
sociedade civil no foi em absoluto gerada por um contrato,
mos das autoridades clnicas, religiosas ou rituais. Contra-
ela existe no mais longe que nosso olhar possa dirigir-se sob
riamente ao que pensavam os anarquistas, o Estado no ab-
a forma de organizaes familiares patriarcais que se desen-
sorve sempre e em toda parte a sociedade.
O que guardar de tudo isso? Atualmente, no h ex-
47. Cf. M. Abeles, Anthropologie de l'tat, Paris, A. Colin, 1990, 8- plicao nica para o nascimento do Estado. Encontram-se
-V

<fo
NOS CONFINS DO DIREITO 0 DIREITO NO PLURAL 221

exemplosJstricos (a bem dizer majoritrios) que mostram mo quando se falar menos da questo imigrante do que do
que este procede de fatores externos (a presena de um Es- destino dos enjeitados. De maneira mais geral, convenhamos
tado vizinho obriga a modificar os equilbrios presentes, ain- tambm que grupos e comunidades oferecem aos indivduos
da que em consequncia de uma guerra); mas tambm de o calor de uma sociabilidade que foi dissolvida pelas grandes
outros (vale do Nilo, Mesopotmia, China, Peru, Mxico) nos mquinas estatais e pelo estiolamento das relaes de face
quais ele apareceu sem a interveno do estmulo de outras a face provocado pelas tecnologias modernas (a adminis-
formaes estatais preexistentes. O Estado nasce ento para trao da Previdncia Social necessria, falta-lhe uma alma
organizar as relaes entre grupos socjais no igualitrios que as redes de ajuda mtua possuem mais; e fica-se ater-
com interesses separados, at mesmo divergentes. Mas nas rado diante da amplitude das enfermidades da comunicao
duas eventualidades - aporte de elementos exteriores, acen- reveladas pelo sucesso dos "correios sentimentais"). O que
tuao de divises internas - a funo essencial do Estado no impede em absoluto fazer uma triagem entre essas co-
parece mesmo ser produzir unidade onde os mecanismos munidades: as que pregam a intolerncia no podem ser
antigos j no asseguram - ou no to bem - a instituio aceitas, pois a intolerncia impede a aliana.
do social. Para continuar vivel, a maior parte das sociedades hu-
O que concluir disso, hic et nunc? Num futuro previsvel, manas escolheu at agora trocar cnjuges e bens, Cabe a
e mesmo que se pense que os Estados-naes modernos tal- ns inventar os novos parentescos exigidos por nossa poca.
vez sejam um dos numerosos impasses da evoluo, est ex- O Estado no est de modo algum excludo desse processo.
cludo que nossas sociedades retornem a formas acfalas de Devemos dessacraliz-lo, mas guardando-lhe um lugar no
organizao poltica. Mas a antropologia permite-nos per- santurio. Pois constatar que foram inmeras as socieda-
ceber que nossas sociedades tambm so segmentarias, mesmo des que passaram sem ele no basta para transform-lo num
que essa segmentaridade se baseie em outros princpios or- manequim inerte. A sociedade, em sua estrutura global en-
ganizadores, diferentes da solidariedade parental clnica de carada no plano tanto jurdico como sociolgico, deve ter re-
muitas sociedades tradicionais. Reconhec-lo e deixar de ful- conhecido um papel fundamental na instituio do social.
minar indiscriminadamente o "tribalismo" no me parece Mas viver sem Estado deixou de estar - ou ainda no est -
em nada fazer injria democracia. A existncia de grupos e ao nosso alcance. Para evitar que o pluralismo possa levar
jie comunidades no impede de modo algum, como o d^ dissoluo social, o Estado deve construir o frum no qual
""monstra amplamente a antropologia, a formao de meca- podero encontrar-se os habitantes dos diversos bairros da
' nismos de aliana que lhes permitem coexistir e unir-se, sem cidade. Compete a ele favorecer as prticas de interconhe-
'se confundir. No esqueamos que amide as mais fecha- cimento, deixando fluidas culturas herdadas ou importadas
das comunidades, que parecem com razo ameaadoras, so (notadamente mediante o ensino... da antropologia), reco-
um efeito da excluso antes de constituir sua causa/A valori- nhecer sociedade o direito no de o suprimir, mas de coope-
zao dos particularismos comunitrios s fica perigosa para rar com ele. Utopia? Convenhamos que foi uma das mais des-
a unidade do Estado e da sociedade quando se combina com truidoras, da qual o Estado dirigista e centralizador ganhou
uma situao de excluso na qual, anteriormente, o Estado ou um importante laurel.
a sociedade puseram ou deixaram insinuar-se esta ou aque- Alis, essa utopia j se realizou. Como a luz viva de um
la comunidade/Noutras palavras, o efeito bumerangue. Como astro j morto, ela nos vem de muito longe, trazida por
escreve P. A. Taguieff, lutar-se- tanto melhor contra o racis- um texto de Ccero: "Penso que havia para ele [Cato], como
222 NOS CONFINS DO DIREITO Capitulo V
Direito e valores
para todas as pessoas dos municpios48, duas ptrias: urna
ptria de natureza, uma ptria de cidadania [...] considera- O desenvolvimento no se reduz ao simples crescimento eco-
mos ptria aquela onde nascemos assim como a que nos nmico. Para ser autntico, deve ser integral, ou seja,, promover
acolheu. Mas necessrio que esta prevalea em nossa afei- todo homem e o homem todo.
o, pela qual o nome 'Repblica'49 o bem em comum da PAULO VI, encclica Populorum Progressio.
cidade inteira. por ela que devemos morrer, a ela que te-
Vamos cada vez mais compreender que no s as receitas de
mos de nos dar inteiros, nela que se h de colocar e por as- desenvolvimento do Terceiro Mundo provocavam subdesenvolvi-
sim dizer santificar tudo o que nos pertence. Mas a ptria mento, mas tambm que nosso desenvolvimento material, tcni-
que nos gerou no nos muito menos doce do que aquela co, econmico produzia subdesenvolvimento mental, psquico,
que nos acolheu. por isso que nunca haverei de negar-lhe moral. Vamos compreender, em suma, que era o nosso conceito
absolutamente o nome de minha ptria, ainda que uma seja de desenvolvimento que subdesenvolvido.
maior e a outra esteja fechada dentro da primeira - ficando EDGARD MORIM.'
bem entendido que todo homem, qualquer que seja o lugar
onde nasceu, participa da cidade e a concebe como nica."50
Duraremos tanto tempo quanto o Imprio? Vertigens. Como escapar-lhes ao inventariar a nossa
herana? Desde o incio da espcie, entre 60 bilhes e 100
bilhes de seres humanos se deitaram embaixo da terra ou
em cima das fogueiras; conservamos os vestgios de cerca
de 10 mil sistemas de direito; existem vrios milhares de
grupos tnicos apenas neste final de sculo2. E o que dizer
do longnquo futuro? O homem ainda tem um lugar nele?
Ele aparece h somente 2,5 milhes de anos, e nosso pla-
neta s se consumir na agonia flamejante do sol dentro de
5 bilhes de anos... Por mais curto que seja o caminho per-
48. Os municpios so cidades conquistadas por Roma, que se benefi- corrido, a diversidade das paisagens encanta os olhos, mas
ciam de um estatuto de autonomia: mediante uma participao nos encargos
militares e financeiros comuns, elas conservam seus prprios magistrados,
repugna razo: alguns sculos ou oceanos transpostos,
suas assembleias, seus cultos e s vezes sua lngua. em geral muito menos, bastam para que mudem cdigos e
49.0 termo Rs publica no designa, como agora, um determinado regi- costumes. Que fazer de tudo isso? s vertigens sucede o
me poltico, mas, antes, a coletividade considerada em sua individualidade, dilema. Deveremos, para compreender melhor, renunciar a
como sujeito de relaes jurdicas. Implica a existncia de uma organizao
poltica (que pode ser democrtica ou aristocrtica, mas no tirnica ou dema-
julgar? Os etnologistas conjuram seus leitores a no medir
ggica, ou olgrquica), determinada por regras de direito.
50. Ccero, As leis, II, 5. Sinal da permanncia dos direitos locais que o
pluralismo romano autorizava, os costumes autctones reaparecem em geral 1. E. Morin, L'homme domine-t-il s plante?, in: La pense aujourd'hui,
bem vivos e suplantam o direito romano em numerosas regies da antiga G- LeNouvel Observateur, col. "Dossiers", 2,1990, 45.
lia quando, no sculo VI d.C, desapareceu o imprio do Ocidente; cf. P. Our- 2. As estimativas vo de 4... a 20 mil para a avaliao desses grupos: cf.
liac e J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit prive jranais, Paris, Albin Michel, J. Poirier, Histoire ds maeiirs, I, Paris, Gallimard, 1990, XI, XII; R. Stavenhagen,
1985, 35-6. op. f/7. infra, n. 94.
224 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 225

os "selvagens" pela medida de seus prprios valores, sob pena dies, at as mais detestveis, contanto que elas pertenam
de etnocentrismo. Mas foram muitos, e continuam a s-lo, os a outras sociedades que no a deles. Em suma, conformistas
que desprezaram esses conselhos, ou porque no passado ti- a servio de selvagens nem sempre muito confiveis. E tal-
vessem visto neles "primitivos", ou porque hoje se afirmem, vez at adversrios potenciais dos direitos do Homem, essa
como M. Leiris, os "advogados naturais" deles. E o que dizer preciosa conquista da modernidade.
dos filsofos, tantos que se enrabicharam por selvagens mora-
listas. H um sculo A. Cochin, o historiador da Revoluo,
no lhes poupava seus sarcasmos: "No h um autor que no Os antroplogos sob vigilncia
vos apresente seu selvagem, desde os mais alegres aos mais
srios. Montesquieu comeou com seu prncipe persa, Voltaire Acusaram-nos de facilitar a tarefa da administrao colo-
imortaliza a personagem de Cndido; Buffon faz-lhe a anlise nial fornecendo a seus agentes "modos de usar" das popula-
em seu despertar de Ado, Condillac, a psicologia no mito da es que deviam ser pacificadas. De fato, esta raramente levou
esttua; Rousseau criou-lhe o papel e passou a velhice ban- em conta suas pesquisas3. Fazem-lhes agora outras censuras.
cando o selvagem no parque dos castelos. No h um apren- Em 1973, Claude Lvi-Strauss recebido no Instituto da
diz de filsofo, por volta de 1770, que no empreenda a reviso Frana. J no incio de seu discurso, compara os ritos indge-
das leis e usos de seu pas com seu chins e seu iroqus de nas e os de nossa sociedade. R. Aron acha que se apoia de-
confiana, como um rapaz de famlia viaja com seu abade." mais nesse tema4. Encarregado da resposta, R. Caillois repro-
Dentre esses doutos autores, alguns pais dos direitos do ho- va os etnologistas por bancar sem nus os bons apstolos:
mem eram ainda menos bem inspirados do que o exemplo "Eles [os indgenas] no ignoram que esses cientistas vie-
dado por muitos verdadeiros selvagens: para inmeras so- ram estud-los com simpatia, compreenso, admirao, que
ciedades tradicionais, o humano termina em suas fronteiras. lhes partilharam a vida. Mas o rancor lhes sugere que seus
Quanto ao jurista e ao juiz, de brao armado/ como po- hspedes passageiros estavam l para escrever uma tese, con-
deriam abster-se de dirimir entre o bem e o mal, de conde- quistar um diploma, j que voltaram para ensinar a seus alu-
nar aqueles que violam suas fronteiras? O jurista no pode- nos os costumes estranhos, 'primitivos', que haviam observa-
subtrair-se ardente obrigao de julgar e de punir. Contu- do e encontraram em suas terras automvel, telefone, aqueci-
do, o direito que se anuncia nas sociedades ps-industriais mento central, refrigerador, as mil comodidades que a tcnica
ter sempre os traos desse mestre bem conhecido? Mais arrasta atrs de si. Por conseguinte, como no ficar irritado ao
instvel no tempo, recorrendo ainda mais do que antes ouvir esses bons apstolos elogiar as condies de felicidade
rstica, de equilbrio e de sabedoria simples que o analfabetis-
persuaso, ele v sua dimenso normativa enfraquecer-se.
mo garante? Despertadas para ambies novas, as geraes
As cincias sociais no dissolveram o homem nem a
que estudam e que, h pouco, eram estudadas, no escutam
moral: hoje o sujeito e os valores voltam com fora. Da uma
sem sarcasmos esses discursos lisonjeadores em que acredi-
volta do apego pelo direito: os pesquisadores se interessam
tam reconhecer o tom enternecido dos ricos quando expli-
por ele, a mdia o pe em cena, os editores comeam a so-
nhar com best-sellers. Mas, ao mesmo tempo, o vento pare-
ce virar-se para os antroplogos. Embora sua disciplina con- 3. Cf. M. Panoff, Ethnologie: l deuxime souffle, Paris, Payot, 1977,10-1.
tinue na moda, devem cada vez mais tirar sua roupa de luz 4. Cf. C. Lvi-Strauss e D. Eribon, De prs et de loin, Paris, Odibe Jacob,
dos anos 1970, acusados de avalizai' por princpio todas as tra- 1988,119.
997
226 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES

cam aos pobres que o dinheiro no traz a felicidade - ainda ainda, neutralizar qualquer incio de classificao e_ dejuzo.
menos, decerto, do que o fazem os recursos da civilizao in- de valor7ja~que TcTsylrizaojio termo autoriza dotar de,
dustrial. Vai dizer isso a outros."5 "unrarculur todos os grupos humanos, at mesmo os menos
Membros do clube dos munidos de tecnologia, os an- reluzentes: os skin heads tm uma cultura (mitos derivados
troplogos agravariam seu caso desdenhando as aquisies do nazismo, coturnos e outros autoritarismos) como a pos-
intelectuais da modernidade. Abandonado, o conceito de ci- suam os estaturios de Reims. A cultura se torna um sinistro
vilizao criado pelas Luzes indigna-se A. Finkielkraut6: a tapa-misria.
humanidade no mais que um espelho partido em mil cul- verdade que atualmente a inflao dos empregos des-
turas cujos reflexos enlouquecem a razo. Em nome do ho- se termo (fala-se de culturas de oposio e de governo, de
mem diferente advm a morte do Homem7. Quer dizer que cultura de empresa) apresenta o risco de conduzir a uma
todas as culturas se equivalem? Nem isso: os antroplogos enorme diluio de seu sentido. Ater-me-ei, portanto, ao em-
so acusados de fabricar por inteiro um Bom Selvagem ge- pregado pelos antroplogos para responder s crticas.
neroso, democrata, ecologista etc.8. E de esquecer o que po- A invectiva de R. Caillois merece poucos comentrios.
deria incomodar mais: o infanticdio, a escravido, a poliga- As temporadas de pesquisa de campo do antroplogo no so
mia, a exciso: "O servo deve poder beneficiar-se do cnute: frias rsticas. Basta ler, para se convencer disso, o dirio de
seria mutilar seu ser, atentar contra a sua dignidade de ho- Malinowski onde abundam desencorajamentos e mesmo
mem, em suma/ dar prova de racismo priv-lo dele."9 Per- rancores contra os indgenas11 da parte de um dos maiores
versos, mas espertos, os antroplogos poderiam responder antroplogos de campo. Ademais, deixados de lado alguns
referindo-se noo de totalidade cultural. Tal costume, tal iluminados, os antroplogos no desprezam os evidentes be-
comportamento, tomados isoladamente, podem escandali- nefcios da tecnologia moderna: lembram simplesmente que,
zar: recolocados no interior de seu contexto cultural, adquirem como o dinheiro, a tcnica bom criado porm mau patro.
um sentido e parecem normais aos que os vivem. Insuport- No desviaram depois o conceito de cultura para as ne-
vel ao norte do Mediterrneo, a exciso se toma no sul um rito cessidades da causa deles. De fato, os termos cultura e civili-
de integrao vida adulta to necessrio quanto entre ns a zao conheceram sentidos diferentes, geradores de ambigui-
carta de motorista^ cultura; a est a moeda falsa forjada pe- dades e mal-entendidos. Nos sculos XVHt e XIX, a civilizao
los antroplogos para substituir o ouro da civilizao. Paia eles, exprime o otimismo, a crena no Progresso. Para Condorcet,
tudo cultura, tanto as diversas maneiras de defecar10 quanto ela tende a fazer "desaparecer a guerra e as conquistas, bem
allada ou a CWz'ss'a./scorrego semntico que permite, aqui como a escravido e a misria", Guizot a v "estender sobre
o mundo o glorioso imprio da razo". Os clssicos alemes
davam Kultur quase o mesmo contedo (Kulturkampj).M&s
5. L Monde, 28 jun. 1974. os romnticos mudam as regras do jogo: a Zivilisation fica
6. Cf. A. Finkielkraut, La dfaite de Ia pense, Paris, Gallmard, 1987, 69-70. marcada de cincia e de progresso, ao passo que a Kultur ex-
7. Aid., 83.
prime da em diante a alma profunda da comunidade, o fa-
8. Cf. P. Bruckner, Lesanglotde lhomme blanc, Paris, L Seuil, 1983,188-9.
9. A. Finkielkraut, op, cit., 129. moso Volksgeist. Da Alemanha, a distino entre civilizao e
10. O exemplo parece trivial. No entanto... Ficaremos facilmente con- cultura passar para os especialistas anglo-saxes das cin-
vencidos de que as relaes que o homem mantm com o excremento s ve-
zes so muito reveladoras de suas concepes metafsicas ao ler: C. Gaignebet
e M.-C. Perier, L'homme et 1'excretum, in: J. Poirier, op. cit. supra, n. 2, 831-3. 11. Cf. B. Malinowski, Journal d'Ethnogmphc, Paris, L Seuil, 1987.
228 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 229

cias humanas. Ajajitura compreende assrn_certo nmero um cdigo seletivo de sinais de distino. Esta cultura sus-
de,idias, de crenas e de representaes, mas tambm cos- cetvel de apropriao privativa [...] tm-se mais ou menos
tumes e os sinais sensveis que os exprimem. Nesse senti- cultura, e largas partes da populao ignoram a maior massa
do, sua definio j no somente de cultura, mas tambm das produes 'culturais' de sua prpria civilizao. So am-
cultural, e aproxima-se assim daquilo que hoje socilogos e plamente incultas."12
antroplogos nela vem. Ou seja, o conjunto das respostas Portanto, os antroplogos no deturparam um honra-
que os grupos humanos trazem'ao problema de sua exis- do conceito para poder dizer melhor que tudo se equivale.
tncia social: as representaes e os smbolos pelos quais o Tanto menos que eles prprios no se privaram de fazer ju-
homem d sentido sua vida, a lngua, o direito, os cultos, os zos de valor.
ritos, mas tambm as roupas, o habitat, os hbitos sexuais ou Sobrinho de Durkheim e um dos maiores cientistas de
o artesanato. O que denominamos a civilizao seria assim nosso sculo nessa disciplina, Mareei Mauss no hesita em
apenas uma forma de cultura, podendo ser datada e situada. escrever que as sociedades "... esto longe de ser todas da
Essa dilatao do conceito invalida a possibilidade do juzo mesma natureza e da mesma categoria na evoluo. Consi-
de valor? De modo algum: sempre sou livre para preferir a der-las iguais uma injustia para com aquelas em que a
civilizao das Luzes quela dos melansios, ainda que nela civilizao e o sentido do direito esto mais nitidamente de-
s veja uma das formas da cultura ocidental. Por outro lado, senvolvidos."13 O prprio Claude Lvi-Strauss condena os as-
costumam acusar a concepo antropolgica da cultura de tecas (atitude ainda mais corajosa por ele ser americanista):
dissolver a unidade das naes no cido dos particularismos "... outras sociedades [que no o Ocidente] participaram do
identitrios. A Kultur do sculo XLX foi, porm, estreitamen- mesmo pecado original; no muito numerosas decerto, e ainda
te associada construo dos Estados-naes europeus... mais raras quando descemos na escala do progresso. Bastar-
me- citar os astecas, chaga aberta no flanco do americanismo,
Enfim, objetar-me-o, voc no pode negar que, ao banali-
que uma obsesso pelo sangue e pela tortura (na verdade uni-
zar a palavra cultura, outrora reservada s expresses nobres
versal, mas patente entre eles sob a forma excessiva que a com-
do pensamento (artes, cincias, crenas, literatura), os antro-
parao permite definir) - por mais explicvel que seja pela
plogos puderam reabilitar primitivos, em geral indigentes na
necessidade de domesticar a morte - coloca ao nosso lado,
matria, e sentar na mesma tribuna Aristteles, Abelardo, o no como os nicos inquos, mas por t-lo sido nossa ma-
feiticeiro africano e o xam esquim. Decerto cumpria en- neira, de modo desmedido."14 Quanto aos antroplogos que
contrar os meios terminolgicos de expressar a ideia de que tomam a defesa das populaes que estudam (elas so em ge-
os Selvagens no o eram tanto quanto se acreditava h um ral minorias tnicas - s vezes, mais raramente, maiorias - no
sculo. Mas estender o conceito de cultura no permitir seio de Estados-naes que lhes so hostis ou indiferentes),
comparar melhor entre si os grupos humanos que so seus
portadores e, se o decidirmos, a formulao de juzos de va-
lor? Longe de proibi-los, esse procedimento os autoriza. Ade- 12. S. Latouche, Uoccidmtalisation du monde, Paris, LaDcouverte, 1989,
mais, a concepo usual da cultura (a que nos faz dizer de al- 48-9.
13. Citado por A. Cuvellier, Manuel de sociologie, II, Paris, PUF, 1968, 680.
gum que um homem "culto") no ser bem menos inocen- 14. C. Lvi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, 450. De fato, a
te do que a dos antroplogos? Como escreve o economista tentativa de reabilitao dos astecas tentada por J. M. G. L Clzio (L rev me-
S. Latouche, na sociedade moderna, a cultura j no tanto xicain ou Ia pense interrompue, Paris, Gallimard, 1988) no convence muito, a
"... um sistema simblico que d sentido existncia quanto despeito - circunstncia agravante - da evidente qualidade de sua escrita. C
232 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 233

junto desse sistema. Quem, dentre ns, no sentiria legtima Nesse ponto, ns o seguiramos com todo o gosto, mas, para
revolta contra a escravido, os sacrifcios de crianas, as cre- aprov-los sem hesitao, teramos de esquecer que tambm
maes de vivas, a costura do sexo feminino e outras vile- eles eram antropfagos... Podemos comparar materiais: mas
zas? Mas, uma vez experimentada essa reao sadia, deve co- o juzo s adquire todo o seu sentido aplicado aos edifcios
mear a cincia: ela mostra a quais consideraes podem res- construdos graas a eles. por isso que, se queremos a qual-
H ponder essas prticas para os que a elas se dedicam. Claude quer preo classificar as sociedades, o conjunto de sua cul-
Lvi-Strauss o fez a propsito de um costume, difundido do tura que devemos considerar. Seno, procurando bem e se-
rtico canadense Terra do Fogo: a antropofagia. Afora as lecionando exemplos isolados, podemos provar tudo e o seu
penrias, ela em geral se baseia na ideia de que absorver uma contrrio, ver no mais sanguinrio dos dancalis um discpu-
parte do corpo de um parente falecido ou do cadver de um lo de Madre Teresa ou nos polinsios (peritos em sacrifcios
inimigo permite adquirir-lhe as virtudes ou neutralizar-lhe humanos) seres santificados por uma leniente sexualidade
os poderes. Claude Lvi-Strauss observa que a mesma cren- consumada contra um pano de fundo de coqueiros. Dito isto,
a no vnculo entre o corpo e a alma que explica esses costu- nada probe sentir por certas sociedades afinidades e indi-
mes e a abominao que por eles temos19. Acrescentarei que, ferena ou restries a outras. Cada etnologista escolhe seu
se o direito positivo considera que os mortos j no so pes- terreno em razo de circunstncias ocasionais (o orientador
soas e consagra o desaparecimento dos cadveres20, deve- de pesquisa, os recursos materiais disponveis), mas tambm
ramos mostrar mais lgica e desinteressar-nos do corpo em de seus gostos. Existem culturas que me atraem, e outras que
que desapareceu o esprito. Enfim, o cristianismo no se apoia me inspiram antipatia: atitude corriqueira, e legtima. Ela no
na eucaristia, manducao por certo sagrada, mas da qual se significa que apenas as primeiras so boas, e as outras ms.
deve reconhecer que no deixa de ter ligao com as concep- Afinal de contas, nenhuma sociedade perfeita, nem intei-
es dos "selvagens"? A exciso pode suscitar o mesmo tipo ramente condenvel, e se prefiro algumas delas que me
de reflexes, como o vimos21: podemos ao mesmo tempo al- parecem mais conformes com minhas prprias escolhas. Afir-
mejar que p direito francs a proba, compreender que ela mao presunosa e no fundamentada, objetar-me-o: an-
possui na frica outros significados e desejar que no futuro troplogo, voc deveria saber mais do que qualquer outro
as preocupaes identitrias que a podem fundamentar en- que suas escolhas so determinadas pela cultura em que nas-
contrem outros meios de se expressar. Noutras palavras, ceu. Por certo, mas precisamente para afrouxar esses deter-
deve-se tomar conscincia das relaes que existem entre os minismos que a antropologia me ajuda, ainda que me mos-
diferentes elementos de toda cultura, sem o que nos expomos trando que a problemas similares correspondem solues
a enormes contra-sensos. Como o enfatiza Lvi-Strauss22, os diferentes, engastadas em lgicas prprias cvija coerncia
ndios das Plancies teriam considerado brbaro o encerra- se pode mostrar. Cumpre comear desprendendo-se de sua
mento penitencirio pelo qual as nossas sociedades se re- prpria sociedade para poder observar melhor as outras, sem
solveram h dois sculos, pois nada poderia ser pior para eles com isso confundir-se com elas.
do que a ruptura dos laos sociais: desgraado o homem s. Com o risco de enganar-se, como pde faz-lo uma an-
tropologia mal conduzida ou nutrida por observaes fala-
19. Cf. C. Lvi-Strauss, op. cif., 447-8. ciosas. Se, no sculo XIX, a antropologia jurdica nascente
20. Cf. infra, pp. 397-400. cedeu tentao evolucionista e cometeu tantos erros (en-
21. Q. supra, pp. 204-5. tre os mais brejeiros: a pretensa ignorncia, pelos primitivos,
22. Cf. C. Lvi-Strauss, op. cif., 448. do contrato, da famlia conjugal, da propriedade individual,
234 NOS CONFINS DO DIREITO 235
DlKE.nO E VALORES

da punio penal etc.)/ foi porque o juzo de valores no qual tas no tm nada que ver com os fins e com os valores que
se :undamentava - a superioridade da cultura ocidental so- deles resultam, cumpre ento fazer-lhes a mesma acusao
bre todas as outras - era em muitos pontos errneo: a con- (errnea) que aos antroplogos: representam a fase supre-
cluso precedia e inspirava a demonstrao. Pois das duas ma do relativismo, j que, como o contedo do direito varia
uma. Ou h efetivamente uma evoluo que ocorre no sen- consideravelmente no tempo e no espao, tudo e seu contr-
tido de um maior progresso, cujo resultado hoje a moder- rio se equivaleriam.
nidade ocidental: isto justificaria que posasse como modelo No entanto, essa atitude relativamente recente, e j lar-
perante outras culturas. Neste caso, todo remorso seria intil gamente obsoleta. Os juristas romanos, cuja competncia
e o desencanto, um processo benfico. Ou nenhuma cultura no tem de ser provada, no hesitavam em definir fins ao di-
profeticamente investida da misso de realizar o progresso. reito. O direito a arte do bom e do equitativo, deve atribuir a
Este s poderia nascer da comparao das experincias rea- cada qual o que lhe devido: mximas ento correntes. A re-
lizadas no tempo e no espao pelas diversas sociedades: cabe ligio, ontem e hoje, conforme se considere esta ou aquela
a cada uma delas contribuir para a grande obra, sua ma- parte do mundo, a fonte direta de inmeros sistemas jur-
neira e segundo seus mritos. Mas no se pode tolerar que dicos. No Ocidente, os tericos do direito durante sculos
uma nica cultura - fosse ela a dos papuas, dos ianommis ou afirmaram que um direito ideal - denominado direito natu-
dos americanos - se veja reconhecer o exorbitante privilgio ral - deveria guiar busca dos bons sistemas de direito po-
de decidir por todas as outras, na medida em que, at ago- sitivo. Infelizmente, por falta de acordo sobre o contedo
ra, em nenhuma sociedade os homens vivem como deuses. desse direito natural, esgotou-se finalmente a doutrina deles,
Vasto programa, mas qual papel o direito e os juristas de- o que preparou a renncia terica do positivismo. Partindo
sempenham nele? de Grcio, todo um movimento racionalista conduz a ele.
Sua expresso mais desencorajadora decerto a de Kelsen
(1881-1973), derivada das teorias do Direito puro da Esco-
Os juristas e as virgens estreis fc la Vienense. Para ele, o direito apenas uma hierarquia de
normas coercivas indiferentes a qualquer considerao mo-
A prior, o direito no se formula nem o problema dos ral, h identidade entre o Estado e o direito. Carr de Malberg
valores (a moral, a religio, os costumes esto a para isso) afirmar at a anterioridade do primeiro sobre o segundo.
nem o dos fins (cabe aos filsofos dissertar sobre ele). A pro- Muito poucos tericos do direito aceitariam hoje essa
va disso que, quando os manuais se empenham em encon- alienao do direito pelo Estado. Ademais, a estrita separao
trar-lhe uma legitimidade, ao excesso que chegam. Segu- entre o direito e os outros sistemas de controle social repre-
rana, ordem, justia: a multiplicidade das tarefas tamanha senta s um momento, talvez breve, do pensamento jurdico.
que lhes esgota de antemo o instrumento. Cumprir ento Vimos que nas sociedades tradicionais esse corte muito
resolver-se a pensar com os positivistas que o direito se reduz menos firme. Mesmo em nossa prpria histria, ele s se ope-
ao conjunto das leis existentes, o que dissimula o fracasso ra a partir das sequncias histricas em que se afrouxam os
conceptual sob a neutralidade cientfica? No incio do sculo vnculos pessoais e estatutrios em proveito do individualis-
mo. Nas sociedades ps-industriais, como o sabemos23, o di-
XVII, F. Bacon, em nome da utilidade da cincia, julgava aces-
sria a busca das causas finais, por ele qualificadas de "vir-
gens estreis": conhec-las no serve para nada. Se os juris- 23. Cf. supra, pp. 9-23.
236 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 237

reito se torna mais flexvel e mais malevel, e a coero nor- Noutras palavras, para julgar, o magistrado se baseia, na
mativa se enfraquece em proveito de outros meios. maioria dos casos, noutra coisa que no o direito: dados tc-
Mas, sobretudo, no se pode subscrever ao positivismo nicos, psicolgicos, e tambm a moral e o juzo de valores que
jurdico e sua recusa de considerar os fins do direito24: alis, ela implica. Um exemplo, prosaico mas esclarecedor. O arti-
ele nunca conseguiu a adeso do conjunto dos juristas e mos- go 13 do Decreto 61.100, de 25 de janeiro de 1961, estipula
tra-se hoje largamente desacreditado no campo da pesqui- que as majoraes de mora incorridas pelo no-pagamento
sa. Pois, fundamentando o direito apenas na vontade das au- das cotizaes exigveis de Previdncia Social podem ser re-
toridades habilitadas a enunci-lo, ele redunda num verda- duzidas em caso de fora maior ou de boa-f do devedor. Um
deiro cafarnaum. No se pode basear apenas na deciso do empregador submetido a uma retificao no paga sua dvi-
legislador a lictude ou a proibio do divrcio e do aborto, da dentro dos prazos, contando com as promessas de perso-
a equivalncia ou a distino entre filiao legtima e natural. nalidades polticas locais, que lhe haviam garantido "ajeitar
Toda sociedade possui seus valores dominantes, que a expe- o caso". Mas este no foi classificado, e a Previdncia Social
rincia e a Histria confirmam ou invalidam: nesse debate, o o processa, exigindo-lhe o pagamento das indenizaes de
jurista tem seu papel, que no somente validar a opinio mora. Para desculpar-se, o empregador afiana que contava
dos vencedores do momento. Pois a recusa do juzo de valo- com essas promessas no cumpridas, da seu atraso de pa-
res pode ser condenvel, na medida em que pode conduzir gamento. tribunal admite essa argumentao. Mas a Cor-
a justificar a arbitrariedade ou, mais correntemente, a nor- te de Cassao caa o aresto, pelo motivo de que "o fato, para
malizar os comportamentos criticveis25. O jurista no es- um empregador, de ter recorrido a intervenes para tentar
cravo da lei.
escapar s consequncias de uma retificao no pode ser
Levemos mais longe. Para os positivistas (e, a bem dizer, aceito como constitutivo de boa-f" 27 . O texto do decreto s
para outras correntes de pensamento), a punio judiciria visava a boa-f, sem a definir: os juizes no fizeram, portanto,
o critrio do direito: no se comparece perante a justia por ter apelo a uma argumentao jurdica, mas qualificaram, em no-
somente desejado a mulher do vizinho, enquanto o Evan- me do sistema de valores deles, as manobras do devedor, que
gelho j v nisso a culpa. Portanto, imagina-se que os jul- acharam repreensveis.
gamentos apliquem fielmente o direito existente (positivo). Isto quer dizer que o jurista no uma mquina de apli-
O que acontece muito diferente. Como escreve T. Ivainer, car a lei, pois em geral esta, assim como a jurisprudncia, d-
um antigo magistrado: "Em nossos pretrios e em nossos
lhe apenas algumas instrues. Cabe a ele, depois, procurar
dias, mais de dois litgios sobre trs so dirimidos pelo fato, o
o que o direito, apoiando-se em outros dados. Juntamo-
que significa que os direitos subjetivos, objetos de contesta-
nos assim ao que a antropologia nos diz do direito: que ele
o, sero reconhecidos, denegados ou alterados pelo juiz,
no somente certo nmero de discursos (normas orais ou
sem que haja recurso a disposies de direito positivo, a no
ser de um modo puramente formal."26 escritas), mas tambm prticas, e talvez sobretudo representa-
es, que o positivismo dissimula, porque lhe do medo. E h
razo para isso... Pois toda uma mascarada que tem fim, a
24. Cf. supra, captulo I. que consistia em apresentar o direito como um conjunto r-
25. Nesse sentido, cf. M. Villey, PHilosophie du droit, l, Paris, Dalloz,
1986,168-179; C. Atias, Une crise de lgitimit seconde, Droits, 4,1986, 22-33;
Thore contre arbitmire, Paris, PUF, 1987, 9-17. 27. Arrt de censure de Ia Chambre sociale de Ia Cour de Cassation, 21 de
26. T. Ivainer, Uinterprtation desfaits en droit, Paris, LGDJ, 1988, 7-8. maio de 1974, Buli. 320 305.
238 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 239

gido de normas preestabelecidas/ fixas, e perfeitamente claras, pede de fazer minha escolha. Portanto, a antropologia per-
conformes com os votos da razo tcnica, isso para assegurar mite conhecer melhor as sociedades diferentes da sua. Mas
melhor o poder daqueles que as estabeleciam. Mas ento o di- tambm esclarecer-lhe o funcionamento. Pois h que se de-
reito no o que se acredita? No, cumpre tomar uma resolu- sabituar de sua prpria sociedade e de seus valores para me-
o. Como escreve M. Villey: "Ser isso reintroduzir o vago e a lhor apreci-los ou critic-los: distante, o olhar se toma pa-
incerteza nos estudos jurdicos? No podemos impedir: que radoxalmente mais penetrante. Muitas coisas nos parecem
aqueles que no gostam disso vo estudar matemtica."28 naturais, ao passo que apenas estamos acostumados com elas.
Longe de banir o juzo de valores, o direito e a antropo- Ora, o hbito um conforto, no um juzo.
logia so seus vetores. O primeiro porque no passaria de Nessa fase, precisamos de exemplos que mostrem em
uma concha vazia se fosse desprovido dele; a segunda por- que a antropologia jurdica opera um desarraigamento salu-
que estabelece as condies cientficas do recurso que se tar. Escolherei dois: a noo de desenvolvimento e a ques-
pode fazer a ele. Todo sistema jurdico institudo repousa em to dos direitos do Homem. Terrenos periclitantes, pois vi-
valores dominantes, selecionados entre outros: Deus, a na- brantes de juzos de valores. Mas o percurso vale a pena ser
tureza, a classe, a raa, a democracia, o Fhrerprinzip etc., que empreendido.
os juristas, conforme a opinio deles, sustentaro ou contes-
taro, procurando-lhes a verdade ou a impostura. Constat-
lo em nada implica a adeso ao relativismo cultural: Espar- O "todo econmico"
ta e Atenas no so equivalentes. Simplesmente, ela insere
a eventualidade do juzo de valor num determinado nvel. No decorrer do ano de 1989, L Monde*9 e Jeune Afrique
O etnocentrismo probe compreender a lgica da sociedade publicam dossis sobre o estado atual do Terceiro Mundo.
observada, condio de um juzo posterior. Todo pesquisador Pouco suspeito de complacncia para com o Ocidente, Jeu-
que tateou um pouco o terreno sabe bem como, diante de ne Afrique d sua pesquisa a forma de uma classificao,
circunstncias imprevistas, do medo, do desencorajamento distinguindo entre os pases do Terceiro Mundo "os que ti-
ou do desconforto, os mais vulgares preconceitos que acre- veram sucesso, os que fracassaram". Com base em que critrio?
ditara abolidos para sempre por sua ascese intelectual subi- A evoluo do PNB a preo constante por habitante. Como
ram de novo com fora superfcie de sua conscincia... No o confirma a leitura do L Monde, o bisturi dessa autpsia ,
plano da pesquisa, a busca da neutralidade, da distncia cer- pois, o instrumento econmico: diga-me quanto voc produz,
ta entre os valores do observador e os dos observados cons- dir-lhe-ei o que deve ser. Os manuais de direito no ficam
titui uma exigncia metodolgica primordial, mesmo que atrs: "... os especialistas concordam em considerar subde-
nunca seja atingida: se quero compreender a exciso, de- senvolvido um amplo conjunto de pases marcados pela fra-
vo superar o asco que me inspira. Mas, uma vez desnuda- queza do produto nacional bruto ou da renda mdia por ha-
dos os mecanismos, lgicas e representaes, nada me im- bitante; incapazes de assegurar a cobertura das necessidades
elementares, nas reas de alimentao, de cuidados mdicos
e de educao; prejudicados por uma estrutura econmica
28. M. Villey, La science du XIXe sicle et Ia crise du droit, in: Leons
d'histoire de Ia philosophie du droit, nova ed., Paris, Dalloz, 1962, 293. Eu mes-
mo, alis, defendi esse direito incerteza: cf. N. Rouland, Anthropologie jurdi- 29. L Monde, Dossiers et documents, 163, fev. 1989.
que, Paris, PUF, 1988, 96-8. 30. Jeune Afrique P/ws, l, jul.-ago. 1989,16-31.
240 DIREITO E VALORES 241
NOS CONFINS DO DIREITO

dualista, pela ausncia de ligaes entre os modos de produ- porque era sustentado pelo progresso econmico do campo
o moderno e as atividades tradicionais"31. Foi A. Sauvy que, Q pela instalao nas cidades de plos de desenvolvimento
em 1952, inventou a expresso Terceiro Mundo, ligando-lhe a cultural, ao passo que ele um dos flagelos da frica negra
definio do Terceiro Estado sob o Antigo Regime, separado atual. A importncia do fator cronolgico igualmente de-
das ordens privilegiadas: na parte mais baixa da escala. Mas terminante noutro plano. As mentalidades no evoluem to
qual escala? No mesmo ano, a Unesco publicava um texto de depressa quanto se fabrica um transistor: assim. Elas tam-
Claude Lvi-Strauss. Este demonstrava que, segundo os cri- pouco mudam por decreto. Noutras palavras, uma reorgani-
trios considerados, prevaleceriam largamente sobre o Oci- zao das estruturas de produo de uma sociedade s tem
dente os esquims e os bedunos (para a adaptao ao meio possibilidade de ser levada a cabo se a mudana cultural a
geogrfico), o Oriente e o Extremo Oriente (para o domnio precede ou a acompanha, o que no se programa to facil-
do corpo), os aborgenes australianos (para os sistemas de mente quanto muitos desses planos quinquenais que per-
parentesco); quanto frica antiga, ela rivalizaria sem difi- manecem letras mortas, e com razo! Todo projeto de desen-
culdade com este no tocante inventividade no campo dos volvimento (e o conselho vale tambm para as grandes ope-
sistemas polticos32, sem contar a mitologia, na qual as socie- raes de urbanizao - tais como o TGV [Trem de Grande
dades tradicionais comprovaram seus mritos. Mas as vo- Velocidade] - efetuadas no interior das naes ocidentais)
zes dos economistas encobriram a de Lvi-Strauss. Meio deveria abranger, de modo liminar, pesquisas socioantropo-
sculo mais tarde, para o homem comum, o Terceiro Mun- lgicas. No so efetuadas a maioria das vezes, ou intervm
do no muito mais que atraso, misria e ditaduras, com ex- posteriormente, depois do mal j feito. Esse vcio no um
ceo dos que fizeram o milagre de saber imitar o Ocidente. acaso. Deve-se a um grave defeito de nossa modernidade,
Mas voc se engana de alvo, objetar-me-o. Dizer que que, numa preocupao de eficcia (real a curto prazo), operou
uma populao subdesenvolvida no implica desprezar-lhe cortes entre o cultural, o econmico, o jurdico, o religioso etc.
o passado cultural, mas equivale somente a constatar que at Essa taylorizao do pensamento constitui uma regresso em
agora no conseguiu operar sua transio para a moderni- relao viso holstica das sociedades tradicionais: o ho-
dade, enquanto a Europa soube a um s tempo produzir mem no nem um puro esprito nem um mero agente eco-
Aristteles, Reims, industrializar-se e sua medicina realizar nmico. Tomar o econmico pelo todo redunda fatalmente
os fulgurantes progressos que conhecemos. em julgar o todo pelo econmico. Pouco importam as adver-
O argumento no se sustm. De um lado, as naes eu- tncias dos antroplogos: se, em nossos dias, um pas pro-
ropeias dispuseram de um tempo muito maior (alguns s- duz menos do que o imposto por certas normas, porque
culos em vez de dcadas) para efetuar sua passagem para a subdesenvolvido; se subdesenvolvido, porque carece das
modernidade, que foi espontnea, o que lhe permitiu evitar aptides intelectuais e culturais para se desenvolver,
certos reveses. O crescimento urbano, por exemplo, to di- Na realidade, uma poltica econmica no passa da con-
ferente daquele do Terceiro Mundo, pde ser bem sucedido sequncia de uma escolha cultural, que poderia ser outra:
pode-se tanto colocar Deus ou a natureza como o PNB no
centro de suas preocupaes, tirando da vantagens ou in-
31. J. Bouveresse, Droit etpolitiques du dveloppement et de Ia coopration, convenientes que no sero os mesmos.
Paris, PUF, 1990,11. por isso que, antes de propor aos outros o nosso de-
32. Cf. C. Lvi-Strauss, Race et Histoire, Unesco, 1952, reed. por Denol,
Paris, 1987,41-50.
senvolvimento econmico como a nica via da redeno, agi-
242 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 243

ramos melhor olhando-o de mais longe e vendo o que ele rias para conhecer as sociedades primitivas e modernas, a
pode significar para aqueles que queramos converter a ele. etnologia e a sociologia? Em numerosas lnguas, ao contr-
rio, a palavra desenvolvimento no tem equivalente. Os bubis
de Guin Equatorial utilizam um termo que significa ao mes-
O desenvolvimento, uma noo etaocentrista? mo tempo crescer e morrer. Os ruandeses usam um verbo que
significa andar, locomover-se sem indicao de uma direo
A noo de desenvolvimento parece-nos prover da evi- particular. Em ulofe (Senegal), utiliza-se uma perfrase, "a
dncia. E, se ela pode comportar desagregaes, mesmo em via do chefe", e certos camaronenses traduzem planejamento
nossas sociedades (cf. as manifestaes anti-TGV no sul da por "o sonho do branco"... Essa mesmo a prova do atraso
Frana em 1990, as contra as centrais nucleares etc.), o desses povos, concluiro certas pessoas. Na verdade, no se
"preo do progresso". Quanto aos povos subdesenvolvidos, trata de uma imperfeio, mas de uma viso diferente do
mais do que evidente que desejam bens de consumo e a mundo, que somos livres para apreciar ou rejeitar. Desde a
tecnologia que sabemos produzir: so os etnologistas que origem, o Ocidente considerou a sociedade um organismo
gostariam de p-los em reservas. Ainda cumpriria poder di- caracterizado por seu crescimento. Em grego antigo, o verbo
zer-lhes o preo a pagar, e para qual resultado, sem se exone- crescer (phyo) associado por seu radical noo de nature-
rar da garantia para vcios ocultos da coisa vendida. J que za (physis): conhecer a natureza de uma coisa ou de um ser
conhecemos a demanda, tentemos especificar melhor a ofer- poder determinar-lhe o desenvolvimento (no sentido atual
ta. E constatemos para comear que nossa noo de desen- do termo). Ainda, para os gregos, esse crescimento se inte-
volvimento alheia a muitas culturas tradicionais33. grava na concepo de um mundo cclico. Mas o judasmo
A palavra em primeiro lugar. O termo "dvelopper" [de- e o cristianismo substituem a ideia de ciclo pela de um tempo
senvolver] data dos sculos XII e XHI. Tem o sentido de reve- cumulativo e linear, e o otimismo do Iluminismo lhe acres-
lar, desvelar, significao correspondente quela que conser- centa a noo de Progresso, exaltada pelo sculo XIX.,. e pelo
vou em nossos dias na fotografia*. Sua acepo usual muda marxismo. Para as sociedades tradicionais, a salvao no
nos anos 1850: o desenvolvimento caracteriza a progresso
se encontra necessariamente no futuro: as lies do passa-
de fases mais simples ou inferiores para fases superiores ou
do so, antes, invocadas para assegurar o presente. Assim
mais complexas. Ser um acaso se essa poca tambm a
os saras (Chade) estimam que o passado est diante de seus
do colonialismo e do evolucionismo unilinear, para os quais
olhos, j que o podem ver, enquanto o futuro se situa atrs.
existem povos primitivos e outros civilizados? Ser uma coin-
Isso no os impede de evoluir: os mitos no servem apenas
cidncia se foi entre 1839 e 1842 que A. Comte, em seu Cur-
so de filosofia positiva, afirma que duas cincias so necess- para remontar s origens, mas tambm para legitimar as
inovaes. Mas a mudana no necessariamente virtude. De
outro lado, as sociedades tradicionais se mostram mais respei-
33. Cf., nesse sentido, Alternatives au dveloppemmt, org. R. Vachon, tosas da natureza (o que evidentemente no significa que no
Centre Interculturel Monchanin, Montreal, 1988, 32-3, 44-5, 202-3; S. Latou- intervenham nela). Enquanto o Ocidente, antes de descobrir
che, L progrs comme signification imaginaire sociale fondatrice de 1'cono- bem tardiamente a ecologia, se atribuiu a tarefa de domin-la
mie, Reoue Europenne ds Sciences Sociales, XXVI-82,1988, 20-22; o nmero da totalmente: no s desde Descartes (que via no homem o "se-
revista Ethnies consagrado ao desenvolvimento: La fction et Ia feinte - Dve-
loppement et peuples autochnes, 13,1991. nhor e dono do universo"), mas j na narrativa da Gnese:
* Em francs, dvelopper revelar um filme. (N. da T.) "Deus os abenoou [o homem e a mulher] e lhes disse: 'Sede
244 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 245

fecundos, multiplicai-vos, enchei a terra e submetei-a; do- que no nada disso36. Neles a carne ocupa um carter cen-
minai os peixes do mar, os pssaros do cu e todos os animais tral, decerto em razo da identificao indo-europia dos bo-
que rastejam na terra'."34 Ora, aqui, ainda, essa concepo vinos com a riqueza (pecus significa o gado, pecunia, a fortuna)
exclui outras, de igual dignidade, que privilegiam a aliana e com a virilidade, enquanto outras culturas a probem. Ora,
entre o homem e a natureza. Os axntis pensam que o pton consumimos raramente cavalo, e nunca cachorro, enquanto
seu ancestral: haver razo de lhes explicar que devem cor- isso seria tecnicamente possvel, e justificado de um ponto
t-lo em pedaos para fazer porta-moedas e cintos? E, se a de vista estritamente econmico. Essa abstinncia de or-
floresta sagrada, dever-se- explor-la? dem cultural: a comestibilidade aqui apreciada ern funo
Desses particularismos do pensamento ocidental, aos inversa da natureza humana. Quanto mais nos prximo o
quais cumpre acrescentar o culto da Razo, nascer, entre animal, menos nos nutrimos dele: bem conhecido que os
outros, a escolha cultural do todo-econmico, pela qual se cavaleiros na Frana no comem nunca cavalo. Esse o to-
moldar nossa ideia do desenvolvimento, ainda mais tenta- temismo moderno. Portanto, um tipo de desenvolvimento
dora para outras culturas porque se apresenta decorada de pode muito bem ter sucesso aqui e fracassar alhures, ape-
todas as vantagens - inegveis - da tecnologia. nas por razes culturais. O inegvel sucesso do Ocidente no
Mas bastar que um conceito seja alheio a uma dada plano econmico no forosamente exportvel tal qual:
cultura para que lhe seja obrigatoriamente fatal? A est o no sua realidade que se deve contestar, mas sua preten-
etnologista, para quem tudo o que vem do Ocidente por so ao universalismo.
princpio ruim. Contudo, no se trata de um a pror, e exis- Como apoio para essa reivindicao, costumamos en-
tem boas razes para duvidar da validade do modelo. contrar afirmada a ideia de que o desenvolvimento econ-
Acima de tudo, ele serve para fazer juzos globais efe- mico gera a liberdade e favorece a emergncia e o respeito
tuando-se apenas medies parciais. No s a economia in- dos direitos do Homem. Isso andar depressa demais no ca-
formal escapa-lhe largamente, mas o que mede o PNB per ca- minho. perfeitamente exato que a liberdade intelectual e
pita sobretudo o grau de ocidentalizao das culturas: como cientfica (cuja supresso o Isl pagou com uma consider-
contabilizar as danas, as adoes, os nomes ocultos das coi- vel regresso), as liberdades de investir, do comrcio e dos
sas que podem entrar em certos ciclos de trocas e as qualida- preos foram elementos-chave na decolagem econmica
des dos totens? Mas, sobretudo, como escreve S. Latouche, do Ocidente37. Mas no constituem invariantes. A propsito
um economista no conformista: "O economismo uma es- da frica, a pesquisa j citada38 mostra que, dentre os Esta-
colha cujo significado metafsico importa ver. Ele repousa na dos que tiveram "sucesso", encontram-se tanto pases onde
afirmao de que a realidade material (produo e consumo a iniciativa privada no sofre muitos entraves como outros
de produtos) existe de modo autnomo e possui um sentido onde o intervencionismo estatal muito acentuado. Na sia,
em si mesma, separada do universo social das representaes o crescimento econmico pode combinar muito bem com re-
(prtica simblica). Esse postulado metafsico o da economia
poltica, tambm o do marxismo tradicional..."35 Basta consi-
derar os nossos prprios hbitos alimentares para perceber 36. Cf. a anlise de M. Sahlins sobre isso, Au coeur ds sodts, Paris,
Gallimard, 1980, 216-25.
37. Cf. N. Rosenberg e L. E. Birdzell, Comment 1'Occident s'est enrichi, Pa-
34. Gn, I, 28. ris, Fayard, 1989.
35. S. Latouche, Faut-il refuser l dveloppement?, Paris, PUF; 1986,166. 38. Cf. supra, n. 30.
illif

246 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 247

gimes polticos autoritrios e com as violaes dos direitos corda agora em pensar que h vrias vias para o desenvol-
do Homem39. vimento.
Alis, o desenvolvimento por natureza criador de de-
sigualdades, pouco compatveis com os direitos do Homem,
isso at que seja atingido o nvel dos pases industrializados Um desenvolvimento pluralista
com alta renda, onde elas tendem ento a se reduzir40.
Enfim, se o homem ocidental no deve ter vergonha da "O Ocidente s encanta o mundo pela tcnica e pelo
Razo, no pode ignorar que as outras culturas tambm po- bem-estar. No pouco, mas no o bastante."42 Acrescen-
dem ser razoveis, mesmo que obedeam a lgicas diferentes. tou-se-lhes os direitos do Homem, decerto para encontrar o
"A razo helnica, a emoo negra", infelizmente pde suplemento de alma que lhe falta. Mas mais ainda ao seu
escrever Lopold S. Senghor. As sociedades tradicionais sa- domnio do mundo material que ele identificado. Seu su-
bem tanto como as nossas recorrer Razo: seno, teriam cesso nesse plano mostra-se paradoxalmente uma causa de
desaparecido h muito tempo, por no poderem adaptar-se sua rejeio pelos movimentos identitrios, dos quais o fun-
ao seu meio ambiente natural. Mas pode acontecer que a damentalismo islmico uma das ilustraes mais extrema-
racionalidade assuma outras formas, diferentes daquelas de- das. Estes se enrazam em populaes s quais fizeram crer
senvolvidas pela modernidade ocidental. Os potlatchs, o pa- que, custa do abandono de uma grande parte de suas he-
rentesco com a brincadeira e o xamanismo no so menos ranas culturais, elas teriam acesso aos nveis ocidentais de
P;.:: racionais do que muitas de nossas crenas e comportamen- PNB. Em muitos casos, a recompensa no seguiu os sacrif-
tos, sendo mesmo permitido preferir o casamento-fantasma cios, sem que com isso a responsabilidade recaia integralmente
dos quicuios41 inseminao artificial. Mesmo os ordlios no nas naes ocidentais. Criada assim a desculturao, com-
so desprovidos de certa lgica: em frente da prova, aquele preende-se que uns fundamentalismos religiosos totalit-
que est seguro de sua razo parte psicologicamente com rios possam instalar-se ainda mais facilmente nos postos de
1: melhores chances do que seu adversrio.
Nessas condies, pode-se duvidar que o Ocidente de-
comando. No so, como repetido muito amide, uma vol-
ta ao passado: os grandes imprios rabes no eram regidos
tenha o segredo da poo mgica. Ainda mais que, em razo pelos princpios puritanos dos aiatols, a despeito de certos
dos dados atuais da tecnologia, o desenvolvimento tal como episdios de intolerncia. Pois os movimentos identitrios
o entendemos pura e simplesmente irrealizvel na escala repintam o passado com as cores do tempo. Nesse sentido, o
mundial. Representando 6% da populao do globo, os Es- fundamentalismo religioso menos uma ressurgncia me-
tados Unidos consomem quase 40% dos recursos no re- dieval do que uma criao involuntria da modernidade.
cuperveis da energia terrestre... Em face desses perigos, certos autores pensam que seria
Tudo isso no verdadeiramente novo, ainda que a cul- ainda melhor no se desenvolver totalmente43. Posio difcil
tura popular o ignore. Diversos sinais mostram que se con-

42. S. Latouche, Uoccidentalisation du monde, op. t., 113.


39. Cf. Droits de l'homme, droits ds peuples, org. A. Fenet, Paris, PDF, 43. "Eis por que no me atenho a defender a ideia de um crescimento
1982,168-71. zero; pronuncio-me resolutamente em favor de um crescimento negativo. Para
40. Cf. Tiers-mondes, org. S. Brunel, Paris, Econmica, 1987, 493-6. tornar os temas caros a Illich, diria que o simples fato de manter certos modos de
41. Cf. infra, p. 247. vida em seu nvel atual implica um estado de guerra permanente. As sociedades
248 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 249

de manter na hora atual, pois, motivo de felicitao ou de em antigas solidariedades ou geram outras. Em numerosas
deplorao, praticamente nenhuma sociedade escapa ao cidades da frica negra, o imigrante cuidado pelos mem-
confronto com os modos de vida ocidentais... e com suas ine- bros de sua comunidade tnica; quando as zonas urbanas
gveis vantagens concretas. No se poderia censurar essas se estendem por terrenos ocupados pelas aldeias, os chefes
populaes por esperar o bom trigo sem o joio. Alis, a maio- consuetudinrios se tornam com muita frequncia os prin-
ria das organizaes representativas das populaes autc- cipais promotores imobilirios dessas novas zonas. Nas fa-
tones no mundo no pretende enclausurar seus aderentes velas do Rio, nos bairros populares de Abidjan ou do Cairo,
dentro de reservas, mas obter os meios jurdicos e polticos nas favelas de Calcut, reconstitui-se um tecido social, para
de decidir por si ss seu desenvolvimento44. Inventando uma atender s necessidades da auto-organizao.
nova modernidade, que resultaria no da supresso das tra- Alis, pode-se ir mais longe e perguntar-se se nossa
dies culturais, mas da adaptao delas. O desenvolvimen- imagem miserabilista das sociedades no ocidentais - os
to transferido (por mimetismo para com o do Ocidente) se- economistas do sculo XVIII, como Adam Smith, j a tinham
IpP ria substitudo assim por um desenvolvimento endgeno. na cabea - no em parte baseada em lugares-comuns
^ Viso do espirito? A importncia do "setor informal" em errneos. Citemos alguns.
inmeros pases do Terceiro Mundo parece provar o contr- A misria: embora a m nutrio persista na frica e
rio. Ele agrupa atividades muito heterogneas (do vendedor na ndia (diminuiu na sia e na Amrica Latina), a mis-
ambulante ao motorista de txi, passando por diversos ar- ria - carncia absoluta de alimentao que acarreta a curto
tesos), caracterizadas por traos inversos aos da economia prazo a morte de populaes inteiras - diminuiu do decor-
moderna: gesto sumria, pequeno valor do equipamento rer das ltimas dcadas e deve-se sobretudo guerra e s
ausncia de regulamentao. Trinta a 50% dos empregos ur- crises polticas (Etipia)46.
t, ' banos lhe pertencem no Terceiro Mundo45. Prova do sub- As condies sanitrias: em trinta anos, melhoraram e a
desenvolvimento desses pases, responder-me-o. Vejo nis- expectativa de vida aumentou 40%, ao passo que a mortali-
so antes a demonstrao de que as populaes envolvidas dade infantil caiu entre 2% (Brasil) e 4% (China)"7 (mas
souberam adaptar-se a um modo de vida moderno (o habi- verdade que so sobretudo satisfatrias nos Novos Pases
tat nas grandes metrpoles), criando redes de produo e Industrializados - NPI - do Sudeste Asitico, com a frica
de distribuio em que encontramos certos princpios das negra situando-se muito atrs, como o mostra seu trgico
economias tradicionais (oralidade, relao de frente a fren- subequipamento em face da Aids).
te, pequena capitalizao dos meios de produo, autono- O crescimento demogrfico: ele no a. fonte do subde-
mia e at potlatchs). Esses circuitos econmicos se apoiam senvolvimento. Mesmo elevado, como no Extremo Oriente
ou na Amrica Latina, no impede certos pases dessas zo-
nas de atingir o estatuto de NPI49.
avanadas esgotam atualmente seus recursos num ritmo vertiginoso e, por inter-
mdio das multinacionais e das instituies financeiras internacionais, elas tentam
Acusaes no menos falsas so dirigidas s religies e
assegurar o controle dos recursos dos outros. Mas, desta vez, os pobres no es- s estruturas sociais tradicionais. De modo que podemos in-
to dispostos a ceder sem combater. Essa a minha concepo da terceira guerra
mundial." G. Rist, L dveloppement, une notion occidentale, in: Altematives au
dveloppement, op. cit. supra, n. 33. No mesmo sentido, cf. R. Vachon, ibid., 12-4. 46. Ibid., 472-80.
44. Cf. J. Burger, Reportfrom the Frontier, Londres, Zed Books, 1987. 47. Ibid., 155-5.
45. Cf. S. Brunel, op. cit., 481. 48. Ibid., 16-7.
250 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 251

dagar-nos se, sob formas diferentes, no sentimos a mesma conta com 70% de budistas. Na Tailndia, encontramos um
boa conscincia que os colonizadores do sculo precedente: altar sagrado e florido em todos os lares, administraes p-
tambm eles legitimavam sua supremacia com o atraso cul- blicas e empresas. No Japo, os "cemitrios e santurios
tural e a misria das populaes que conquistavam. de empresas" se multiplicam51: neles se reza aos deuses do
mundo dos negcios para a prosperidade da empresa; a
memria dos membros do pessoal que contriburam para o
A catedral e as leis-fetkhes progresso da empresa ali reverenciada.
O prprio Isl no necessariamente um fator de atra-
Faz uns trinta anos, R. David, um dos maiores espe- so, como se cr muito facilmente no Ocidente. verdade
cialistas de direito comparado, foi consultado pelo governo que o mapa do mundo muulmano coincide largamente com
etope, que lhe pediu que redigisse um anteprojeto de Cdi- o do Terceiro Mundo, que o puritanismo xiita paralisante,
go Civil. Para ele, devia-se cortar o direito tradicional. Cum- que a interdio do emprstimo a juros e a negao da mu-
pria construir "... um sistema novo [...] cuja base seria forneci- lher como ator econmico se inscrevem em seu passivo. Mas,
da mais por consideraes de ordem econmica do que pela do sculo VIII ao XII, a extenso do Isl se traduziu pela do
observao de dados sociolgicos: sendo o Cdigo concebido comrcio e das trocas, pela urbanizao e por inegveis pro-
como um instrumento poltico destinado a delinear em certas gressos intelectuais (devemos a dois autores rabes a trans-
vias o desenvolvimento do pas, e no como uma coletnea
misso de muitas de nossas fontes antigas), em geral realiza-
folclrica de costumes que em geral entravariam esse desen-
dos dentro do respeito aos particularismos locais. Em nossos
volvimento [...] Esse costume [o direito tradicional] no mere-
dias, a Indonsia, maior pas muulmano do mundo, est
cia respeito; a causa do subdesenvolvimento sob todas as
entrando no grupo dos NPI.
suas formas"49. Reconhece-se a rvore por seus frutos: o C-
digo Civil etope praticamente jamais foi aplicado pelas po- As famosas vacas sagradas da ndia, com tanta fre-
pulaes, que conservaram seus costumes. E a situao quncia citadas como exemplo das aberraes econmicas
largamente similar em muitos pases da frica negra. s quais conduz a religio, possuem uma inegvel utilidade52.
A despeito de sua imensa cincia, R. David obedecia aqui Seus excrementos servem de combustvel, o que evita todos
a preconceitos. Mui amplamente compartilhados na poca, os anos o abate de florestas inteiras (eles liberam o equiva-
eles ainda continuam vivos: as religies e estruturas sociais lente trmico de 68 milhes de toneladas de madeira). Pro-
tradicionais seriam apenas os santurios de costumes em- duzem tambm leite, fora de trabalho (atrelam-nas para
poeirados que so obstculo ao progresso. Cortemos esse vi- lavrar a terra); suas peles so aproveitadas. No total, um
nho forte demais com algumas observaes. balano econmico no desprezvel e perfeitamente com-
A religio no o sono da economia, assim como no patvel com a religio.
foi o pio do povo. De fato, como observa S. Brunel53, no tanto a religio
Budismo e xintosmo esto muito vivos nos NPI50. No quanto a ausncia de separao entre o espiritual e o tempo-
Japo e na Coreia do Sul, mas tambm em Cingapura, que
51. Haute technologie et divinits, L Courrier International, 15 nov.
49. R. David, La refonte du Code Civil dans ls tats africains, Annales 1990,19.
Africaines, l, 1962,161. 52. Cf. S. Brunel, op. cit., 115.
50. Cf. S. Brunel, op. cif., 87-93. 53. Md., 91-3.
252 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES

ral que pode frear o desenvolvimento: se a religio est no segundo uma ordem lgica, operando assim um trabalho
poder, conforme seu contedo, ela pode opor-se a certas dito de codificao. Mas um cdigo muito mais do que a
modalidades do crescimento econmico (emprstimo a ju- execuo de uma tcnica: muito amide, ao mesmo tempo
ros). Por certo, mas ainda h que decidir se um desenvol- projeto poltico e social56. Os cdigos intervm frequente-
vimento econmico mais respeitoso do humano no seria mente quando, ao sair de um perodo de crise, os dirigentes
prefervel, custa da desacelerao de seu ritmo por impe- pretendem fixar as novas regras do jogo (o Cdigo Civil de
rativos ticos (pode-se escolher esse registro, se o do religioso 1804 se esfora para estabilizar um direito convulsionado
d medo). Quanto s estruturas sociais, no est provado pelos acontecimentos revolucionrios e para entrar na mo-
que o individualismo seja a condio necessria do desen-
volvimento, mesmo que as coisas se tenham passado assim dernidade, sem absolutamente renegar tudo do passado).
na histria do Ocidente54. No Japo/ o indivduo existe pou- Politicamente, os cdigos manifestam o poder do soberano
co em face da famlia e das instituies, e d-se o mesmo nos e contribuem para isso tendendo a fazer que se fundam po-
NPI. O sistema de castas indianas no exclusivo da mobi- vos de origens diversas, ou a unificar costumes diferentes no
lidade social das comunidades endogmicas (3miljatis re- conjunto de um territrio: a tradio francesa nesse pon-
partidas em toda a ndia) que nele se inserem; h muito tem- to inequvoca. Os cdigos tambm so bandeiras. por isso que,
po que j no corresponde diviso que exprimia no incio55 realizadas as independncias, a maior parte dos pases da
(a maioria dos brmanes pobre e com maior freqtincia frica negra se lanaram na redao de constituies e de c-
dedicada agricultura do que s funes culturais). digos, auxiliada por grande nmero de professores de di-
Mas e o direito? Volto a ele. Era preciso este rodeio pela reito vindos das antigas metrpoles. No s eles simboliza-
economia, que mais familiar ao leitor, para compreender vam a existncia desses jovens Estados, mas tambm se
como os problemas se apresentam de forma similar, porque mostravam a garantia e os instrumentos de uma unidade hi-
as mesmas crenas e preconceitos os inspiram. Pois existe pottica, de to vivos que eram os particularismos tnicos e
tambm um desenvolvimento jurdico, que contraiu as mesmas consuetudinrios. A criao de partidos nicos era legitima-
doenas que seu irmo mais velho (o econmico) e desper- da pelo mesmo cuidado de unidade, bem como a atribuio
tou as mesmas reaes. de um papel subsidirio ao direito tradicional, ou mesmo sua
Ocorre que os cdigos se parecem com catedrais. Em supresso. Passou uma gerao, e mister subscrever ao ba-
1990, Joo Paulo II consagra a baslica de Yamossoukro (Cos- lano negativo estabelecido por E. L Roy, um antroplogo do
ta do Marfim). Ancorada em terras africanas, ela se apresen- direito africanista: "O Estado-nao produziu mais conflitos
ta como uma quase rplica da de So Pedro em Roma. Os c- no interior e entre os Estados (para problemas de fronteiras,
digos africanos tambm se parecem muito com seus irmos por exemplo) do que permitiu assentar uma autoridade, civil
mais velhos europeus. Pois um cdigo no somente o que ou militar. O partido nico, quando no um fantasma ou
parece. Tecnicamente, trata-se de um conjunto coerente de um partido sem a menor representatividade, s serviu para
disposies jurdicas com carter normativo, antes esparsas manipular as massas e enriquecer os funcionrios pblicos.
em diferentes textos, que foram agrupadas e classificadas Em nenhum lugar vi um partido nico servir de motor ao de-

54. Md., 94-6.


56. Cf. J. Gaudemet, La codification, ss formes et ss fins, Estdios en
SS.Ibid., 111-4.
homenajealj. Iglesias, Madri, 1988, 309-27.
254 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 255

senvolvimento, mesmo na Tanznia. Quanto ao direito estatal, das elites do norte, muulmanas, sobre o sul, povoado de
dito do 'desenvolvimento', concebido para construir o futuro, populaes negrides56.
ele se revela um freio para o presente, de to incompreensvel Na medida em que o direito oficial pouco aplicado,
e inadaptado que ."57 Isso leva a inverter a proposio habi- s se pode presumir a existncia de vim vasto setor jurdico
tual: fome e ditaduras teriam na frica causas largamente ex- informal, pois nenhuma sociedade pode viver sem o direi-
genas, oriundas, como na economia, de um tipo de desenvol- to. Entretanto deve haver um entendimento sobre o sentido
vimento transferido. Mas, se a comparao com a economia do qualificativo "informal". Ele no significa que os direi-
justificada, no existiria tambm no direito um setor informal? tos no oficiais sejam desprovidos de formas. Alm do fato
de que no se pode conceber o direito sem formas, estes
possuem algumas da mesma maneira que os direitos ofi-
? O setor jurdico informal ciais, assim como a economia informal tem seus circuitos e
seus mercados. Mas essas formas so diferentes daquelas
Ele at muito mais desenvolvido: pelo menos 80% dos sistemas oficiais, reempregadas noutro sentido: a orali-
da populao se afasta dos direitos oficiais (enquanto a eco- dade, por exemplo, desempenha neles um papel muito mais
nomia informal agrupa entre 30% e 50% dos empregos urba- determinante.
nos). Pois certo nmero de novos Estados escolheu a uni- difcil conhecer esse setor sem que seja pelas pes-
formidade jurdica, que corresponde a uma homogeneidade quisas sociolgicas, j que ele no existe legalmente: nem
tnica ( rara, mas podemos citar o caso de Ruanda ou do os textos, nem os julgamentos os levam diretamente em con-
Burundi) ou a objetivos polticos de integrao: as autorida- ta. Podemos, porm, dar alguns exemplos, tirados de uma li-
des tradicionais so substitudas por funcionrios pblicos teratura cientfica que se enriquece aos poucos sob a in-
nas estruturas administrativas e judicirias; o direito penal fluncia dos antroplogos do direito59. Em Ruanda funciona
e os direitos ligados aos negcios se pautam pelos direitos o gacaca ou "justia da relva". Todos os membros da aldeia
europeus. A identificao em geral menos total em mat- podem participar dela, cujo objetivo resolver os litgios re-
ria familiar, na medida em que se toca a na intimidade da sultantes da proximidade de vida: as pessoas envolvidas so
vida e dos sentimentos. Entretanto, ela pode existir... no vizinhas ou pertencem mesma famlia. A deciso deve ser
papel: a legislao marfinense de 1964 imita assim o Cdi- executada pelas partes, o que se d em 82% dos casos, sem
go Civil francs, mas muito poucas famlias o aplicam, con- o que o caso fica sem soluo imediata ou remetido a uma
tinuando a guiar-se pelas antigas tradies, mormente no jurisdio oficial. Dentre as decises emitidas, a maioria (54%)
meio rural, majoritrio. no conforme com o direito oficial. Resultam de longas len-
Outro exemplo, o do direito sudans. Em 1983, o ge- galengas, nas quais as intervenes da comunidade desem-
neral Numeiri, num mpeto de islamismo, faz da Sharia o penham um grande papel. No estatais, esses direitos e esses
nico direito oficial da nao, enquanto aqui tambm 80% procedimentos no so a pura repetio do passado. O setor
da populao obedece a direitos consuetudinrios. De fa-
to, a medida corresponde a uma vontade de dominao
58. Cf. C. Fluehr-Lobban, Toward a Sudanese Law Appropriate to Ma-
jority and Minority Populations, Law and Anthwpology, 4,1989,187-98.
57. E. L Roy, Ls droits africains traditionnels et Ia modernit, Revue 59. Cf. notadamente as diferentes contribuies contidas em Law and
Monchanin, 65, Montreal, out.-dez. 1979, 41-2. Anthropology, 4,1989; Politique Africaine, 40,1990: L droit et ss pratiques.
256 NOS CONFINS DO DIREITO
DIREITO E VALORES 257
jurdico informal , de fato, a maior parte do tempo neotra-
dicional: adapta as solues antigas ao contexto novo. Assim, mudanas em curso ou desejadas pelo Estado e seus agen-
o gacaca convocado e presidido pelo conselheiro comunal tes. Objetar-me-o que, tudo bem considerado, a nobre ex-
eleito por seu setor; os tribunais oficiais intervm no peque- presso "eficcia simblica da lei" tambm pode aplicar-se
no nmero de casos em que suas sentenas no foram exe- ao funcionamento da Mfia, o que no muito favorvel ao
cutadas; estas so consignadas num papel assinado pelas setor jurdico informal. Com efeito, ele contm de tudo. Mas,
partes mediante suas impresses digitais. Isto mostra que, da Mfia vara do juiz da infncia, a distncia menor do
contrariamente ao que pretendem os adeptos do desenvolvi- que parece: as pesquisas realizadas recentemente pelos an-
mento jurdico transferido, o direito tradicional perfeitamen- troplogos do direito mostram que, em sua prtica cotidiana,
te capaz de evoluir: as populaes podem continuar fiis sua esse magistrado joga constantemente com a referncia lei
lgica modificando ao mesmo tempo seus contedos. para fazer o menor aceitar melhor as medidas que ele lhe
Outro exemplo, o das relaes imobilirias nascidas nas prope, sem que estas sejam a estrita aplicao do direito61.
zonas irrigadas recentemente em razo de projetos de de- O campons africano e o magistrado francs contratualizam
senvolvimento. O direito oficial aplicvel aqui repousa em o direito, cada qual sua maneira.
dois princpios: a terra pertence ao Estado; as glebas irriga- Mas existem outros lugares alm do setor informal em
das so apenas atribudas aos agricultores, que no ficam que se podem ver, bem vivos, os direitos tradicionais, o mais
Ifi." seus proprietrios. De fato, muito depressa aparecem prticas das vezes adaptados s necessidades do dia.
imobilirias mestias: finge-se obedecer ao direito oficial para Pois estes nem sempre tiveram de levar uma existncia
no ter aborrecimentos com os representantes do Estado oculta. Depois das independncias, foram objeto de certo re-
(funcionrios tcnicos e administrativos), mas obedece-se a conhecimento pelo direito oficial e viveram como vizinhos
outras regras, que levam em conta a um s tempo a lgica com o direito moderno. Por vezes, sob forma redigida que
mercantil (a explorao deve ser rentvel) e lgicas sociais, alcanaram esse reconhecimento, processo perigoso na me-
que reproduzem as desigualdades dos estatutos antigos (em dida em que tende a estratificar o direito tradicional e a faz-
vantagem dos proprietrios tradicionais das terras) ou re- lo perder assim suas faculdades de adaptao. As situaes
centes (em favor de "novos ricos", tais como comerciantes resultantes dessa vizinhana so muito diversas. Em muitos
ou funcionrios pblicos). Essas personagens influentes che- casos, o direito consuetudinrio oficial perde importncia em
gam a apropriar-se de fato de uma parte considervel das su- proveito dos direitos modernos. Na frica do Sul, mesmo nos
perfcies irrigadas e cultiv-las segundo os usos da explorao "Homelands", este est ausente das relaes imobilirias e
indireta (meao, arrendamento etc.). Como o diz (em 1983) dos setores econmicos gerenciados segundo os mtodos
um antigo chefe de aldeia do vale do rio Senegal: "h a lei ocidentais. Um direito neotradicional , em compensao,
do Estado e a lei da aldeia. Quando possvel, preferimos aplicado pelas jurisdies no oficiais e pelos "vigilant groups"
ajeitar-nos entre ns, com a lei da aldeia"60. Nem por isso a nascidos nas zonas urbanas62.
lei do Estado um cetro oco. Possui uma eficcia simblica: Mas, elaborando direitos mistos, alguns Estados se em-
os atores sociais a consideram uma baliza, um indicador das penham em restabelecer a primazia de certos valores ds-

60. Citado por P. Mathieu, Usages de Ia loi et pratiques foncires dans 61. Cf. supra, pp. 141-4.
ls amnagements irrigues, Politique Africaine, op. cit., 78. 62. Cf. T. W. Bennett, The Position of Customary Law in South frica,
Law and Anthropology, 4,1989, 39.
258 DIREITO E VALORES 259
NOS CONFINS DO DIREITO

prezados pelo colonizador e em dar aos direitos autctones cestrais e deles extrair o que compatvel com a modernidade.
um lugar correspondente. Como na Repblica dos Cama- Um novo Cdigo da Famlia entrou em vigor em 1988. Com-
res, alm do mais submetida a sucessivas colonizaes (ale- porta vrias disposies diretamente tiradas do direito tradi-
m, francesa e britnica) e a duas religies (cristianismo e is- cional. Como o sobrenome resume a personalidade de cada
indivduo, os pais tm toda a liberdade para escolher o so-
lamismo): encontramos traos de todas essas heranas em
brenome dos filhos, no se impondo a atribuio patrono -
estratos diferentes do contedo dos direitos e dos processos.
mnica. O regime dotal reconhecido. O casamento deve ser
Outros Estados aproveitaram a independncia para firmar
celebrado em famlia, segundo os ritos consuetudinrios,
sua vocao islmica (Lbia).
antes de ser registrado. A mulher casada deve ser assistida
Mas, ao lado do setor informal e dos direitos oficial- pelo marido para passar um ato jurdico. A violao dos de-
mente mistos, existe uma terceira via, ressurreio possvel veres conjugais pode receber punies consuetudinrias (pa-
do direito consuetudinrio. definida por polticas jurdicas gamento do vinho ancestral). Em caso de desentendimento,
de autenticidade, par do desenvolvimento endgeno na es- os esposos podem convir em separar-se por um perodo de-
fera econmica. Faz uns dez anos, certos Estados desistiram terminado ou no. O adultrio reprimido penalmente, mas
do mimetismo jurdico para com as legislaes europeias, o adultrio do marido s pode ser punido se revestido do ca-
obrigados a constatar que os cdigos das independncias em rter de injria grave, no constitui uma causa de divrcio en-
geral no eram muito mais utilizados do que os limpa-neve quanto tal. O filho "natural" no existe: quando a filiao pa-
soviticos entregues a Conacri, Mesmo conservando o di- terna de uma criana nascida fora do casamento no pde
reito moderno, reanimaram o direito tradicional, infundin- ser estabelecida, o tribunal designa um pai jurdico dentre
do-o em certos setores do direito. No Togo, o Cdigo das os membros da famlia da me da criana. O pai que quer
Pessoas e da Famlia (1980) decide que as sucesses so re- ser reconhecido deve, alis, obter seu reconhecimento des-
gidas pelo direito consuetudinrio, exceto se os sujeitos de sa famlia materna da criana, trao especfico da organiza-
direito renunciem a ele em favor do direito moderno. Um di- o familiar tradicional64.
reito neotradicional nasce dessa orientao. Um estudo de
caso de sucesso realizado em Lom63 mostra que os indi-
vduos utilizam o modelo tradicional da organizao de li- Direito fantasma e maleabilidade do direito
nhagem, mas no se privam, para criar, manter ou continuar
linhagens, de tcnicas jurdicas modernas tais como o testa- Sejam quais forem o sentido e o destino dessas experin-
mento escrito, a transmisso direta dos bens aos filhos (en- cias de autenticidade (o fato de a autenticidade ter sido pre-
quanto, no direito tradicional, circulavam na linhagem antes
de chegar a eles), a matrcula e o registro das mutaes etc.
Noutras palavras, direito moderno e consuetudinrio esto 64. Para mais detalhes, cf. Bayona ba Meya Muna Kimvimba, L/authenticit
dans Ia reforme du droit du Zaire, in: Dynamiques etfinalits ds droits africains,
constantemente em interao.
org. G. Conac, Paris, Econmica, 1980, 229-58; R. Vigneron, Mariage et divor-
No Zaire, desde 1973, o poder favorece uma poltica cha- ce dans l nouveau Code Zairois de Ia Famille, Das Standesamt 42-6/7 (Frankfurt,
mada de autenticidade, consistente em voltar aos valores an- junho/julho de 1989,186-191). Mas, para certos autores, a poltica zairense de
autenticidade sobretudo poeira nos olhos, e o direito tradicional no um
modelo constante de equidade nem um bom meio de adaptao moderni-
dade. Nesse sentido, cf. Wyatt Mac Gaffey, The Policy of National Integration
63. Cf. K. Adjamagbo, Pluralisme juridique et pratiques successorales
in Zaire, The Journal ofModemAfrican Studies, 20, l, 1982, 87-105.
homennes, Politique Africaine, 40,1990,12-20.
260 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 261

gadaporum regime como o do marechal-presidente Mobu- setor informal, se bem que j no aparea nos cdigos, assim
topode inquietar), podemos, afinal de contas, perguntar-nos como no o fazia nos nmeros do PNB. Pois, quando o le-
se o setor informal no constitui o melhor meio para a for- gislador cria uma lei da qual ele sabe pertinentemente que
mao do direito neotradicional. Pois a penumbra comporta a aplicao necessitar de vrias dcadas, convida implici-
vantagens: flexibilidade e inovao podem funcionar com tamente as comunidades tradicionais a regrar por si ss sua
mais liberdade a do que sob a luz dos projetores. O reconhe- vida jurdica, desejando que o faam na direo indicada.
cimento oficial tem mais brilho. Pode-se temer que seja em Essa concepo do direito pode parecer-nos suspeita e
geral o dos funerais: ossificado pela redao, sofrendo a con- extica. Corresponde, porm, tanto mentalidade tradicio-
corrncia do direito moderno nas reas em que este vanta- nal quanto nossa modernidade. De fato, sabemos66 que as so-
joso (a prova, a filiao indiferenciada, a condio da mulher, ciedades tradicionais tm menos confiana do que ns no
por exemplo), submetido aos desgnios do poder, ele corre o
direito: ele mais estreitamente imbricado nos outros mo-
risco de dissolver-se nessa luz. na obscuridade subterrnea
que se ancoram as fundaes.
dos de regulao social, sua aplicao mais flexvel. Mas as
nossas prticas legislativas mais recentes nos aproximam
Os legisladores africanos parecem, alis, redescobrir de-
pois de Portalis que, propriamente falando, no se fazem c-
dessas concepes. Entre ns, tambm, a lei pode inspirar-se
digos, mas que eles se fazem com o tempo. A lei mostra-se
num direito concebido mais como um modelo do que como
com frequncia cada vez maior um ideal, e no o instrumen-
uma sano, e introduzir o tempo e a incerteza em sua en-
to de transformao imediata da ordem jurdica65. Assim, em carnao. esse o sentido de nossas leis-cadres, leis-progra-
1963, o legislador malgaxe decidiu que um filho que passa mas e leis de orientao; leis que prevem por si ss que so
por necessidades poderia recorrer aos tribunais para obrigar promulgadas apenas por um perodo de teste a cujo termo
o pai e a me a socorr-lo. Em compensao, impossvel podero ser rediscutidas (lei que institui a IVG - Interrupo
qualquer recurso justia da parte do filho contra outros Voluntria de Gravidez); a daquelas que deixam aos contra-
membros da linhagem, que s tm para com ele uma obriga- ventores a escolha de suas punies (a partir de 1992, os auto-
o natural: ela existe, mas no se pode execut-la na justia. mobilistas que ultrapassam as velocidades autorizadas ou di-
Essa distino significa que o legislador reconheceu simul- rigem em estado de embriaguez tero a escolha entre a sus-
taneamente a existncia da famlia tradicional (a linhagem) penso da carteira e estgios de reciclagem promovidos por
e a moderna (o casal paterno), criando condies mais favo- profissionais de auto-escola e psiclogos, destinados a sen-
rveis para a segunda. Pode-se tambm recorrer s leis de sibiliz-los aos perigos do trnsito rodovirio: um belo exem-
aplicao postergada, cujo texto prev que s adquiriro au- plo de "direito-modelo", que toca a cada um de ns). Sem
toridade por etapas. Escndalo para os juristas ocidentais que falar das legislaes fiscal e aduaneira, com normas muito
vem nisso um "direito-fantasma", essas legislaes cons- repressivas, mas cuja prtica deixa um amplo espao para
tituem planos de desenvolvimento jurdico: fixam-se objeti- as transaes concludas entre os contraventores e as admi-
vos, sabendo que ser preciso tempo para os atingir e que a nistraes pblicas. Aqui, tambm, as causas se acertam o
prtica poder modific-los. Consagra-se assim o papel do mais das vezes "no ventre da famlia". Mais largamente,
tudo o que certos juristas qualificam com razo em nossos

65. Cf. M. Alliot, Un droit nouveau est-il en train de natre en Afrique?,


m: Dynamiqueetfinalits ds droits afiicains, op. cit. supra, n. 64, 467-95. 66. Cf. supra, pp. 76-85.
t
if 1

262 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 263

sistemas modernos de "flexibilidade do direito"67 se vincula a o, a divinizao do lucro e das leis do mercado. No plano
essas concepes tradicionais, mas de modo algum antiqua- sociolgico, a atomizao da pessoa humana em indivduos
das. H vrias moradas na casa do direito, que cada socie- solitrios, a transformao das relaes sociais em bens e
dade pode utilizar como quiser, e, se existe o direito fantasma, servios mercantis. No plano jurdico, a fascinao pelo cro-
convenhamos que ele assombra tambm os nossos muros. mado das leis e das constituies, a incrustao da unidade
Mas, para que esses fenmenos de pluralismo se mani- na uniformidade. Mas, para o crdito, as vacinas, os medi-
festem, ainda preciso que as comunidades e os grupos so- camentos, os automveis, os videocassetes e outras vanta-
ciais que os inspiram tenham conservado alguma identidade. gens ligadas tecnologia, algumas das quais no so me-
Terra qual so atribudas tantas misrias, a frica constitui nores, o que mascara ainda mais os efeitos corrosivos dos
ii* a esse respeito um continente privilegiado. Mas no devemos outros agentes. Compreender-se- ento que esse desen-
esquecer que, noutras partes do mundo, ocorreu ou est se volvimento s possa ser aceito por sociedades diferentes das
operando o desfolhamento jurdico. Podemos pensar nos Es- nossas pela histria e cultura delas sob benefcio de inven-
tados islmicos, onde o proselitismo do direito oficial deixa trio e sob condio de sincretismo.
pouca margem aos outros sistemas. Entretanto mais ainda Quando lhes dado tempo, as sociedades tradicionais
na Amrica do Norte: os tribunais bem podem reconhecer conseguem de fato adaptar-se sem se renegar, interpretar
com frequncia cada vez maior os direitos territoriais dos sua prpria cultura segundo as necessidades dos novos tem-
amerndios, a desculturao operada pelo Ocidente nas so- pos e notadamente do contato com a civilizao ocidental. A
ciedades indgenas e esquims profunda, e parece-me irre- antropologia pode ajudar a execuo desses mecanismos, pois
versvel (o espetculo aflitivo das zonas rticas mostra bem respeitar as tradies no consiste necessariamente em re-
a amplitude da catstrofe). Na Austrlia a situao no mui- peti-las: no somos conservadores de museu. J. M. Tjibaou es-
to melhor. Naqueles imensos espaos, o estudo das comuni- tava certo quando declarava: "A volta tradio um mito.
dades aborgenes hoje se aparenta mais com a Histria do Nenhum povo nunca a viveu. A busca de identidade, o mode-
que com a etnologia. A sia decerto resistiu melhor, mas ca- lo, para mim est diante de mim, nunca atrs; e eu diria que
recemos cruelmente de estudos de antropologia jurdica que nossa luta atual poder pr mais elementos pertencentes
nos permitiriam avali-la melhor. ao nosso passado, nossa cultura, na construo do mode-
Como se v, o jurista no menos envolvido do que o lo de homem e de sociedade que queremos para a edifica-
economista pelos problemas do desenvolvimento, nos quais o da sociedade. Nossa identidade est nossa frente."
se entrechocam sistemas de valores em geral profundamen- (Ls Temps Modernes, maro de 1985).
te diferentes. Pois tudo o que acabei de dizer se articula ao A necessidade ou a recusa do desenvolvimento, os ti-
redor de juzos de valores. Com efeito, o desenvolvimento pos de desenvolvimento escolhidos, o grau de pluralismo
no tem a impessoalidade das leis da termodinmica. O que que autorizam, tudo procede portanto de juzos de valor.
nomeamos assim nada mais que um segmento de nossa Cumpriria ser cego para no admitir que o jurista chama-
prpria cultura. Repousa em aquisies da modernidade, do a redigir, aplicar ou interpretar os direitos nascidos dos
muitas delas contestveis. No plano econmico, a explora- contatos entre as culturas ocidentais e as das outras socie-
o dos recursos naturais sem que se lhes respeite a renova- dades se confronta constantemente com esses posiciona-
mentos. O tema atual dos direitos do homem constitui um
belo exemplo disso.
67. Cf. supra, pp. 13-5.
264 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 265
Os direitos do homem: um cavalo de Tria? De fato, deve-se convir que h antinomia entre os re-
gimes autoritrios e os direitos do homem e que estes ope-
"Os direitos do homem: evidncia ou problema?" Essa ram uma escolha de valores que exclui radicalmente outros.
pergunta foi formulada na Frana, em 1991, aos candidatos O antroplogo no fica chocado com isso, pois, embora a
ao bacharelado, que devem ter tido dificuldade em responder. antropologia tenha vocao para compreender tudo, no
Pois difcil para um europeu, hoje, interrogar-se sobre os di- pode conciliar tudo, e os direitos do homem no tm voca-
reitos do homem, de tanto que parecem ligados ao progresso o para receber tudo o que se quer. Mas ela pode esclarecer
moral e democracia poltica. O antroplogo deve, porm, fa- escolhas. Vamos abrir o mapa mundial das liberdades70. As
z-lo. A pror, parece ser duro ir contra a corrente, pois o ques- zonas onde os direitos do homem so "corretamente apli-
tionamento dos direitos do homem parece condenado pela cados" so bem delimitadas: a Amrica do Norte, a Europa,
prpria identidade daqueles que a ele procedem. Leiamos, o Japo e a Austrlia. Deixemos de lado o fato de que essa
por exemplo, o que diz a Repblica Islmica do Ira sobre isso: classificao faz pouco caso do estatuto das minorias tni-
"Ele [o governo iraniano] no reconhece outra autoridade ou cas nesses Estados (que pensam disso os ndios da Amrica
poder alm daqueles do Deus Todo-Poderoso e nenhuma ou- do Norte ou os aborgenes da Austrlia?), e constatemos que
tra tradio jurdica alm daquela da lei islmica. Nessas con- o mapa corresponde aos lugares de nascimento ou da mais
dies, a delegao iraniana reafirma [...] que as convenes, intensa propagao da cultura ocidental em sua verso liberal.
declaraes e resolues ou decises de organizaes inter- A maioria do mundo ainda continua, pois, terra de misso.
nacionais que so contrrias ao Isl no tm validade alguma Mas a que ttulo?
i: na Repblica Islmica do Ira [...] 'A Declarao Universal dos
Direitos do Homem', que ilustra uma concepo laica da tra-
Das duas uma. Seja que essa localizao a prova ma-
nifesta de que os direitos do homem so apenas a expres-
dio judaico-crist, no pode ser aplicada pelos muulmanos so de uma cultura particular, soberana no campo tecnol-
e no corresponde em absoluto ao sistema de valores reconhe- gico, mas sem superioridade moral particular. Nesse caso, o
cido pela Repblica Islmica do Ira; esta ltima no pode hesi- Isl, o hindusmo, as outras religies e tradies tm perfei-
tar em violar-lhe as disposies, j que tem de escolher entre tamente o direito de recusar converter-se, e o Ocidente faria
violar a lei divina do pas ou as convenes laicas."68 Voc tem melhor associando o princpio de autodeterminao cultural
aliados bem inoportunos, j ouo os incondicionais dos direi- quele por ele reconhecido no nvel poltico. Mas os partid-
tos do homem dizer-me... E podem-se at considerar outras rios dessa tese "diferencialista" vem seus adversrios opo-
hipteses, para no condenar sempre o Isl. O que teria acon- rem que o direito diferena, generoso em aparncia, atrai
tecido se a ndia tivesse conquistado o mundo? Como escreve a suspeita. O respeito pelas diferenas foi um argumento
J. Latouche:"... a purificao das vivas [sua cremao na pira] colonialista utilizado para legitimar uma poltica indgena ou
faria parte dos direitos da mulher, e matar as vacas seria pros- a administrao indireta; os adversrios da assimilao (prin-
crito como um crime contra o respeito pela vida"69. cipalmente na Arglia) no deixaram de usar do direito di-
versidade; foi a justificao oficial do regime de apartheid
na frica do Sul. Atualmente, alis, o tema foi recuperado
68. Declarao do representante oficial da Repblica Islmica do Ira por
ocasio da 39? Sesso da Assemblia-Geral das Naes Unidas, de 7 de dezem-
bro de 1984.
70. Por exemplo, a proposta por L Nouvel Observatettr, col. "Dossiers",
69. S. Latouche, op. cit. (Uoccidentalisation du monde), 138-9. n? 2: La pense d'aujourd'hui, 71.

. : l .
l
:, .,

266 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 267

pela Nova Direita: a cada qual seus valores... e cada qual em modelo baseado numa articulao determinante entre o in:
sua terra. A esquerda e seus extremos tampouco saem inde- divduo e uma potncia exterior e onipotente no ficou con-
nes disso. Quantos abusos cometidos sob Stlin e Mo foram finado apenas ao campo religioso. Tambm serviu de matriz
justificados pelos particularismos do acesso modernidade para a modernidade poltica. imagem desse Deus, J. Bodin,
das ptrias do socialismo, sem contar a discriminao das "li- Hobbes e Colbert criam um Estado hierarquizado e burocr-
berdades burguesas", com virtudes mais tarde redescobertas? tico que desenvolver suas virtualidades at a nossa poca.
Assim sendo, somos levados a examinar uma segunda Paralelamente, Hobbes, Locke e a Escola do Direito Natural
hiptese. A leitura do mapa no implica que, desde ento e fazem do indivduo o suporte nico dos direitos e obrigaes
para sempre, o Ocidente seja o nico depositrio dos direitos do sujeito de direito. Em 1756, a Encyclopdie afirma o prin-
do homem. Mas, hic et num, ele se acha seu portador. Outras cpio da unicidade da vontade, tanto para o indivduo como
culturas podem operar seu recebimento: o Japo faz mesmo para o Estado. Assim que em dois sculos implantou-se
parte dos Estados selecionados. E at o devem. Pois os direi- um modelo nitarista revelado, em grandes traos, por uma
tos do homem tm um alcance universal, que ultrapassa a antropologia de nossa concepo dos direitos do homem.
cultura que os gerou: em nenhum lugar a escravido, os sa- Ora, outras tradies pensaram o problema da proteo dos
crifcios humanos, as mutilaes sexuais so justificveis. indivduos em face do poder, quer concebendo o poder de
Existe certo nmero de valores universais, que eles instituem, modo diferente (sia, ndia, Isl), quer pensando o ser hu-
perante os quais devem inclinar-se as diferentes culturas e mano como um elemento estreitamente associado ao resto
outros tribalismos. Da resulta que a autodeterminao cultu- da criao (lgicas animistas, notadamente na frica negra
ral e poltica limitada pelo direito - ou mesmo pelo dever - e entre os amerndios). E essas diferentes snteses no cons-
de ingerncia. Quando um Estado viola os direitos do ho- tituem criaes menos dignas do que as operadas por nos-
mem a ponto de tornar necessria uma assistncia humani- sa modernidade, como o veremos nas linhas a seguir.
tria, a comunidade internacional formada pelos Estados por isso que a concepo nitarista dos direitos do
que a ela subscreveram pode intervir para faz-los respeitar. homem, sejam quais forem suas inegveis vantagens e as
Poeira nos olhos, replicam os diferencialistas. Na reali- reais liberaes s quais ela pde conduzir e conduzir al-
dade, os direitos do homem so apenas a continuao do guns povos sujeitados, no representa decerto um horizonte
colonialismo por outros meios: isfecit qui prodest, e as gera- insupervel, nem um axioma universal: pode e deve enrique-
es futuras nos julgaro com a mesma severidade de que cer-se com contribuies de outras culturas.
damos prova a respeito dos construtores de imprios colo- A elaborao do novo direito de ingerncia deve, pois,
niais do sculo precedente. Os direitos do homem seriam ser feita com grande prudncia a fim de que, mais tarde, ele
apenas um cavalo de Tria, o veculo de uma lgica unitaris- no possa servir de pretexto para operaes menos dignas
ta fundadora unicamente da modernidade ocidental. Esta se do que a estrita assistncia humanitria. trabalho de refle-
desenvolve sobretudo a contar do final da Idade Mdia. Com xo que a acompanhar deveria, principalmente, ser feito sob
Calvino, a Reforma introduz o indivduo no cerne do jogo o controle de um organismo em que seria levada em conta,
poltico, aps t-lo alado ao nvel de um dilogo direto com de uma maneira que no fosse por votos piedosos, a dimen-
Deus. Do lado catlico, a Contra-Reforma reduz o espao do so intercultural da nova ordem internacional. Ademais, de-
culto dos santos e reconstri uma imagem de Deus marcada ver-se- tomar cuidado para que ele no legitime o prprio
por sua superioridade e sua exterioridade sua criao. Esse princpio que pretende combater: o emprego da fora. Pois o
268 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 269

Estado recalcitrante pode ver-se coagido pela ao militar. A os conservadorismos, objetar-me-o. Proclamar a fidelida-
estaria o verdadeiro perigo para a ordem internacional, mais de para com a ordem natural pode de fato levar a caucionar
do que na violao de uma soberania de princpio dos Esta- todos os poderes, at os mais hegemnicos. perfeitamen-
dos, frequentemente maltratada por outros meios ou insti- te exato, mas, afinal de contas, pouco frequente. As socie-
tuies (receitas infligidas pelo FMI ou pelo Banco Mundial, dades que aderem a essa viso cosmocntrica so decerto
condenaes internacionais do racismo, do apartheid, da es- reticentes mudana. Mas, na histria da humanidade, elas
cravido, do genocdio etc.). so bem menos culpadas do que outras pelas grandes em-
O debate no de resoluo fcil, pois parece que h preitadas de servido: o Ocidente moderno (a partir do Re-
verdade nesses argumentos... como naqueles que os refu- nascimento), baseado no individualismo, no pode dizer
tam. Sinal de que o problema por certo est mal formulado. o mesmo.
A arbitrariedade no se situa mais entre os diferencialis- Cumprir ento denegar todo valor s declaraes dos
tas do que entre seus adversrios. Pois possvel expres- direitos do homem? Deixemos de nos fechar em falsos di-
sar reservas sobre os direitos do homem sem pertencer ao cl lemas. Pois as declaraes tm uma histria. No final do
dos ditadores nem aos cleros de turbante. Tomemos alguns sculo XVIII, elas visam fazer os direitos do indivduo pre-
exemplos. Pode-se legitimamente admitir que existem ou- valecerem sobre os dos grupos estatutrios. Vem em segui-
tros regimes polticos alm da democracia ocidental sem com da uma segunda gerao, dita dos direitos sociais e econ-
isso fazer a apologia das tiranias. As sociedades no estatais micos, gerada pela luta de certos grupos (movimentos ope-
amerndias julgam que as noes de maioria e de minoria rrios a partir do sculo XIX) e povos (descolonizao no
aritmticas no so solues ideais: prefervel a busca do sculo XX). Hoje o tempo da terceira, os direitos de soli-
i ' consenso ao corte implicado por uma diviso em dois blo-
""ly-' cos, em geral paralisante. Por outro lado, elas abrangem na
dariedade que concernem a todos os povos e ao conjunto da
J1"
noo de povo no s os humanos, mas praticamente todos
os seres vivos, e o homem tem para com eles direitos mas
humanidade (direito ao desenvolvimento, paz, ao meio
ambiente, comunicao etc.). Portanto, temos de repen-
tambm deveres. Ser criticvel e to distante de nossas sar a dialtica dos direitos do homem, no mais a partir das
preocupaes? Certos autores, como M. Serres, no nos pres- relaes entre o indivduo e o Estado, mas daquelas manti-
sionam para passar um "contrato" com a natureza71? das pelo conjunto dos povos que formam a humanidade72.
A prpria noo de direito pode ser relativa para as cul- Atitude que possui trs vantagens. Fica-se mais prximo da
turas no ocidentais, sem que se deva ipso facto qualific-las realidade: o homem no em nenhum lugar um indivduo
de brbaras. Para elas, o homem tem sobretudo responsabi- isolado, sempre pertence, em graus diversos, a um conjunto
lidades e deveres: para com seus semelhantes, mas tambm de grupos cuja articulao forma um povo. Acrescem-se aos
relativamente a outros seres vivos e natureza. Por conse- direitos deveres, que lhes so o corolrio obrigatrio: situa-
guinte, como dizem os agnis, j no o homem que possui do numa hierarquia (nem todas so injustas..,), o homem
a terra, mas a terra que possui o homem. investido de responsabilidades, as quais deve levar em con-
No se v em que essas concepes so menos nobres ta. Devolvendo s culturas no ocidentais um direito pa-
do que as nossas. Sim, mas tambm podem justificar todos
72. Cf. R. Verdier, Droits ds peuples et droits de l'homme Ia lumire
71. Cf. infra, p. 265. de 1'anthropologie, Droit et Cultiires, 15-6,1988,188-90.
270 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 271

lavra nos discursos dos direitos do homem, compreende-se coletivos, e que a crescente distncia entre pases desenvol-
melhor sua mensagem, mas tambm a do Ocidente. vidos e em desenvolvimento cria condies diferentes para
o exerccio dos direitos do homem. Em 1972, a carta cultural
da OUA (Organizao da Unidade Africana) estabelece cla-
O direito de resposta das culturas no ocidentais ramente o direito de autodeterminao cultural (Todo povo
tem o direito imprescritvel de organizar sua vida cultural con-
Os direitos do homem ou o caos. Dois teros da huma- soante seus ideais polticos, econmicos, sociais, filosficos e espi-
nidade so excludos em benefcio dos direitos do homem: rituais). Adotada em 1981, a Carta Africana dos Direitos do
deve-se ver nisso outras penrias, estas jurdicas, das quais Homem e dos Povos proclama sua vinculao Declarao
teramos a misso de libert-los. A tentao fica ainda mais Universal, mas muitos de seus artigos (17 ai. 3,18 ai. 2, 29
forte porque sondagens de opinio realizadas entre os jo- ai. 7) insistem nos deveres dos Estados signatrios de asse-
vens no Senegal, no Congo e na Arglia mostram que entre gurar a preservao e o fortalecimento dos valores culturais
73% e 95% deles se pronunciam a favor de uma validade uni- africanos e das tradies reconhecidas pela comunidade.
versal dos direitos do homem73. No plano internacional, a Os mesmos jovens africanos objeto da sondagem citada acima
adeso igualmente muito ampla, excetuados os Estados afirmam, 57% deles, que "os direitos do homem devem ser
islmicos. No entanto, mesmo no plano estritamente jurdi- adaptados ao pas, aos costumes, cultura". O edifcio da paz
co (para no falar das aplicaes concretas), essa quase una- branca, trincado pelos tribalismos, ir logo desabar, dando lu-
nimidade logo se revela de fachada: o mundo no gira em gar monstruosa Babel?
torno da declarao francesa de 1789, por mais prestigiosa Duas atitudes extremas devem ser proscritas aqui. A
que ela seja74. A Declarao Universal dos Direitos do Homem primeira consistiria em renunciar noo ocidental dos di-
de 1948 era muito marcada pelas concepes ocidentais (art. reitos do homem a pretexto de sua modernidade e de seu
16, que se apoia na definio consensualista do casamento; carter relativo, ao passo que tantos acontecimentos recen-
arts. 20-2, que visam enfraquecer os vnculos estatutrios tra- tes, na Europa e alhures, mostram com evidncia que ela
dicionais; art. 21, abertamente favorvel democracia direta pode ser um dos instrumentos pelos quais os povos se liber-
ou representativa). Entretanto, mais tarde, aparecero as va- tam da servido. A segunda seria transform-la no padro
riaes. Em 1968, a proclamao de Teer afirma que os di- universal de medida dos direitos do homem noutras cultu-
reitos individuais devem ser contrabalanados pelos direitos ras, classificadas como melhores ou piores alunos. Pois ou-
tras culturas inventaram outros mecanismos de proteo, di-
73. Cf. J, Quatremer, L'Afrique jauge ls droits de l'homme, Liberation, 4 ferentes dos nossos, e que nem por isso so infamantes. Nem
de maio de 1989, 28. sequer fica excludo que^possamos inspirar-nos neles. Toma-
74. No plano histrico, cf. N. Rouland, La tradition juridique africaine et rei alguns exemplos: a frica negra, a sia, a ndia e o Isl75.
Ia rception ds dclarations occidentales ds droits de 1'homme, Communica-
ton au colloque international "La Rvolution Franaise de 1789 et 1'Afrique", Da-
car-So Lus do Senegal, 23-29 de abril de 1989, em Actes du Colloque. A leitu-
ra dos debates a cujo termo foram redigidos os diferentes artigos da Declarao 75. Reencontrar-se-o diversos dados que lhes concernem em R. Verdier,
Universal dos Direitos do Homem mostra como sua universalidade no ga- Problmatique ds droits de l'homme dans ls droits traditionnels d'Afrique
nhou a unanimidade (cf. La Dclaration Universelle ds Droits de l'Homme, dir. noire, Droit et Cultures, 5,1983, 97-103; M. Alliot, Protection de Ia personne et
G. Johnson e J. Symonides, Paris, L'Harmattan, 1990, 62, 66-8, 75. structure sociale, Revue Juridique et Politique, Indpendance et Coopration, 1982;
V* VALORES 273
ti
272 NOS CONFINS DO DIREITO
ferem a de uma organizao pluripolar da personalidade
A frica: inferno dos direitos do homem? (em geral diferenciada no aspecto corporal do ser humano,
seu esprito, e a fora vital que o anima). Plural, a pessoa no
Mal dividida, a frica est sempre no inferno dos direi- est sozinha (a imagem do indivduo em face do Estado es-
tos do homem. Pelo menos se acreditamos em nossos ma- pecfica da cultura ocidental moderna): ela pertence a dife-
pas76: neles nenhum Estado pode prevalecer-se da aplicao rentes comunidades. Cada indivduo faz parte de vrios gru-
correia deles, pois a maioria se entrega a atentados memo- pos, em cujo seio, consoante seu estatuto, possui direitos e
rveis contra a vida e a dignidade humanas. Cumprir incri- deveres recprocos: sobre quem dispe de direitos de coman-
minar as culturas autctones? Acima de tudo, a literatura do do pesa uma obrigao correlativa de generosidade. Essas
final do sculo XVIII e os relatos da conquista colonial no diferentes comunidades formam um conjunto politicamen-
so avaros em descries de dspotas locais sanguinrios e te hierarquizado, no qual as relaes sociais so concebidas
escravagistas, e seria uma soluo muito fcil para ns ver em termos de complementaridade e no de igualdade: o ar-
nisso apenas fantasias ou pretextos para a necessidade da tigo 6 da Declarao de 1789, que afirma que todos os ho-
paz branca. Examinemos com mais vagar. mens nascem e permanecem livres e iguais em direito, no
O direito das sociedades tradicionais da frica negra cabe aqui. E, no entanto, da no se pode concluir que seu
parece dar um espao menos amplo aos direitos individuais resultado seja a arbitrariedade. Pois nem todas as comunida-
do que o direito ocidental moderno. Por isso os indivduos des so os pilares da ordem estabelecida. Algumas agrupam
devero curvar-se diante do poder, e abdicar perante a fora "minoritrios" (o mais das vezes nos planos tnico ou pro-
do costume? Se sim, nossa ideologia dos direitos do homem fissional) e podem ser produtoras de contraculturas (como
realmente salvadora. Mas a realidade outra. Essas socie- foi o caso do Isl e dos muulmanos em muitas sociedades
dades escolheram, como sabemos77, em sua maior parte um no fim da poca colonial). Outras resultam de agregao de
modo de organizao pluralista. Nossa noo de indivduo grupos pouco estveis e fracamente institucionalizados (ini-
lhe dificilmente transfervel, na medida em que a ela pre- ciados, seguidores de uma religio; partidrios ou clientes
de um candidato a uma funo poltica; comerciantes), que
tambm podem expressar tendncias diferentes dos valores
E. L Roy, Communauts d'Afrique noire et protection ds droits de 1'individu dominantes.
face au pouvoir, in: 1'individu face au pouvoir, Recueils de Ia Socit Bodin,
XLVII, Bruxelas, Dessain et Tolra, 1988, 37-63; R. Panikkar, Ls droits de
O prprio poder poltico no corresponde ao esquema
rhomme, concept occidental?, in: Alternativas au dveloppement, op. dt., 67-92; de organizao unitria das instituies religiosas, polticas
M. Chiba, Legal Pluralism: Toward a General Theory through Japanese Legal Cul- e jurdicas que foi o programa de nossa modernidade ociden-
ture, Tquio, Tokai University Press, 1989,141-157; M. Arkoun, Origines isla- tal. No se v, porm, em que ele seria mais "atrasado" ou
miques ds droits de l'homme, Revue ds Sciences Morales et Politiques, l, 1989, condenvel. Com efeito, esse poder no solitrio, nem 'dis-
25-37; do mesmo autor, Ouvertures sur 1'Islam, Paris, Grancher, 1989,141-178
(sobre a noo da pessoa no Isl). O texto da Declarao Islmica Universal
cricionrio, sejam quais forem os regimes polticos, muito di-
dos Direitos do Homem est citada integralmente em B. Etienne, Uislamisme versos, que consideremos. Nas sociedades sem Estado, ele
radical, Paris, Hachette, 1987, 353-62. Enfim, de notar que E. L Roy deu em distribudo entre as diferentes unidades sociais e exercido
1991 no Institut International ds Droits de l'Homme (Estrasburgo) um curso pelos diferentes detentores de autoridade sobre seus respec-
intitulado: Ls fondements anthropologiques ds droits de 1'homme - Crise de
runiversalisme et post-modemit.
tivos membros (chefes de famlia, decanos de linhagem, che-
76. Cf. o citado por J. Quatremer, op. dt. supra, n. 73. fes de terra, figures, chefes de confrarias etc.). As decises
77. Cf. supra, pp. 76-82.
274 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 275

o mais das vezes so tomadas depois de um amplo enten- promoo dos direitos do homem mediante o desenvolvimen-
dimento. Nas sociedades em que o poder poltico se cons- to econmico, foi visto com maior suspeio porque o cresci-
titui em instncia especializada, ele no d fim aos poderes mento econmico costuma ser utilizado pelos Estados como
dos grupos particulares, mas assegura-lhes a coordenao. um slogan que justifica a disciplina e a represso. O cresci-
Quanto ao poder exercido por um rei, ele sempre limita- mento econmico acarretou, ademais, novos tipos de violao
do pelo contrapeso de um conselho, reunido com base em dos direitos do homem. Por exemplo, os problemas de meio
critrios diversos. Enfim, para prevenir as situaes de cri- ambiente... Esses novos tipos de problemas atingem os habi-
se - das quais esses sistemas evidentemente no escapam - tantes com maior gravidade ainda porque os direitos infor-
podem ser utilizados mecanismos moderadores: procedi- mao, imprensa e ao coletiva no so assegurados."7fl
mentos de legitimao de um novo poder conquistado pela Aqui, ainda, no se deve discutir a persistncia das ideias
fora, interveno dos ancestrais mediante os sonhos ou a tradicionais? Segundo os juristas japoneses, a noo dos di-
adivinhao, prticas de feitio ou de bruxaria. Nas socieda- reitos individuais muito pouco definida. A tendncia ao
des com poder centralizado, nota-se s vezes at a existncia acordo mais do que ao julgamento em direito, muito pronun-
de certas instituies (os titamfon, "pais" do soberano entre ciada em todo o continente asitico, impede que a noo de
direitos individuais adquira a importncia que conquistou
os bamoun dos Camares, ou o grande administrador do
entre ns. Os litgios so resolvidos sobretudo com relao
reino do Baol entre os ulofes), que detm poderes de con-
vontade das partes, no em razo de seus respectivos direi-
selho e de proteo das comunidades contra as usurpaes tos, raramente explicitados, pois o recurso s leis e ao direito
possveis do soberano. Nessas condies, compreende-se a no um modo desejvel de solucionamento dos conflitos.
ausncia de procedimentos equivalentes s nossas declara- As leis indicam modelos de conduta, mas no constituem
es de direitos, sendo estes definidos e garantidos noutro normas imperativas. No Japo de antes da era Meiji (que se
contexto e por outros meios. abre em 1868), a ideia de direitos individuais some perante
as obrigaes estatutrias. Do preferncia aos giris, regras
de comportamento correspondentes aos diversos tipos de
A sia: a civilizao sem os direitos do homem? relaes sociais: h o gri do pai e do filho, do credor e do de-
vedor, do comerciante e do cliente etc. A noo de deveres
A sia desenvolvida em geral menos acusada do que a muito firme: deve-se respeito s autoridades, s pessoas ido-
frica perante o tribunal dos direitos do homem. Entretanto, sas, ordem existente em geral. No entanto, desde a era Mei-
a equao que tendemos a formular entre desenvolvimento ji, a fora das obrigaes estatutrias decresceu, notadamen-
econmico e direitos do homem parece amide invalidada: te em razo da ocidentalizao dos modos de vida. Mas nem
"Apesar desse crescimento econmico, as violaes clssicas por isso o Japo adotou as nossas concepes do direito: o
dos direitos do homem permanecem porm inalteradas, se essencial, para os japoneses, permanece nas regras de com-
no aumentadas. As detenes sem processo, o controle da portamento (giri-nzn/o) estabelecidas pela tradio para cada
imprensa, a discriminao das minorias e dos desfavorecidos tipo de relao humana, Assim sendo, a falta de consistncia
no diminuram. Medidas legislativas e administrativas que
suprimem a defesa jurdica dos direitos civis e polticos foram 78. H. Yamane, Bilan ds approches pour Ia protection ds droits de
aplicadas em muitos pases em resposta s tenses polticas e 1'homme en Asie, in: Droits de 1'homme, droits ds peuples, org. A. Fenet, Paris,
ideolgicas da regio. O simplismo da abordagem, que cr na PUF, 1982,169-70.
276 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 277

dos direitos individuais pode explicar-se pelo recurso ao con- as partes formam o complemento funcional do conceito de in-
ceito de flexibilidade. determinao cios direitos individuais, que permite a esse con-
Por outro lado, a noo de deveres parece mais forte do ceito japons de indeterminao funcionar como um contexto
que a de direitos: deveres de respeito pelas autoridades, de jurdico de referncia equivalente ao conceito ocidental preci-
conformidade com a ordem existente. Entretanto, a refern- samente definido de direitos individuais."79 Noutras palavras,
cia obedincia devida s autoridades (tradicionais ou mo- o direito no se impe aos homens, eles o criam segundo suas
dernas) explica menos a falta de consistncia dos direitos necessidades. Por mais desnorteado que fique com essas con-
individuais do que o conceito de flexibilidade. Os papis so- cepes, um ocidental pode ainda assim compreender que a
ciais de cada qual so concebidos e executados diferente- formulao de direitos imprescritveis e inalienveis, qual se
mente conforme as relaes particulares que existem (ou dedicam tantas declaraes, aqui no tem muito sentido. Essa
no) entre as partes: os respectivos "direitos" podem variar responsabilidade deixada ao homem constitui uma faca de
muito conforme a natureza dessas relaes. De um modo dois gumes. De um lado, pode servir de base para todas as
geral, as relaes pessoais transcendem as divises devidas emancipaes e liberaes, j que no tropea no obstculo
aos estatutos. Esse modelo interessante, pois se distingue das leis. Mas, de outro lado, tambm pode justificar todos os
ao mesmo tempo dos da frica negra e do Ocidente. Em conservadorismos: o acordo pode traduzir apenas a lei do
comparao frica negra, ele atribui em nossos dias um lu- mais forte, e a recusa do conflito priva os processos de mu-
gar menos importante ao estatuto. Contudo, essa liberdade dana de um de seus principais motores. Constatemos, em
deixada aos homens para resolver suas lides est muito lon- todo caso, que os prprios ocidentais sempre viram nas cul-
ge da liberdade ocidental, baseada nos direitos e nas de- turas asiticas formas consumadas de civilizao: isso impli-
finies jurdicas, tendncia hiperatrofiada nos Estados Uni- citamente reconhecer que a modernidade ocidental e suas
dos, s voltas com a mania do contrato e dos processos. Nada concepes do direito no so as nicas criadoras dela.
disso h na sia. Como poderamos espantar-nos com isso, Pode-se dizer o mesmo da ndia, que no nos fascina
nessas culturas que, h to longos sculos, sentem um gran- menos?
de desprezo pelas leis e pelos juizes? Como escreve M. Chiba,
um antroplogo do direito japons: "Os direitos individuais
de uma pessoa no esto plenamente definidos por clusulas A ndia: direitos do homem ou do Universo?
contratuais no direito moderno. Podem ser modificados por
diferentes tipos de relaes sociais concretas que seriam no A tradio indiana (entendamos com isso as concep-
jurdicas no sentido ocidental do termo. Conforme as partes es da realidade comuns ao hindusmo, ao budismo e ao
t i
so empregado e empregador, proprietrio de terras e arren- jainismo) tampouco constitui um meio muito propcio ao re-
datrio, cidado e membro do governo; conforme esto uni- cebimento dos direitos do homem concebidos pelo Ociden-
das pela perseguio de objetivos comuns ou por estreitas re- te. Essa tradio se orienta inteira a partir da noo de darma,
laes pessoais; conforme negociam diretamente uma com a O darma o que mantm, d fora e coeso a tudo o que
outra ou recorrem a intermedirios, poder-se- tanto coagi- existe. Podemos consider-lo de diferentes maneiras, e ver
las como autoriz-las a levar em conta em todas essas hipte- sua manifestao na religio (o que mantm o universo), na
ses certos fatores inerentes s suas relaes pessoais que da-
ro uma definio especfica do contedo particular de seus
direitos e deveres individuais. As relaes particulares entre 79. M. Chiba, op. cif. supra, n. 75,149.
i t NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 279
moral (o que mantm o ser em harmonia), na lei (que uni- modernidade e revelao, do qual a questo dos direitos do
fica as relaes humanas), na justia (que os mantm juntos), homem pocle constituir uma ocasio privilegiada.
na verdade (ou coeso interna de uma coisa). A noo de di- As dificuldades so significativas. Algumas provm de
reito subjetivo, prerrogativa usufruda pelos indivduos sob diferenas de costumes a priori inconciliveis: a condio
a proteo do Estado, totalmente alheia ao darma. Ele no da mulher, por exemplo. Mas tambm os estatutos jurdicos
tem seu carter imperativo: enuncia modelos de comporta- diferentes que decorrem de hierarquias teolgicas. Apenas
mento que aceitam muitas flexibilizaes e modificaes. os religiosos tm direito plena proteo da Lei divina, pois
Enquanto as normas imperativas podem levar os indivduos esta no se aplica aos politestas e aos ateus, ao passo que
a opor-se entre si, ou com a sociedade. Ademais, o darma os povos do Livro s usufruem um estatuto inferior de pro-
orientado pela ideia de deveres: cada qual deve cumprir os tegidos (Dhimm) do governo islmico. Certos radicais (nos
deveres que lhe so prprios e variam segundo sua idade, quais se inspiram principalmente os assassinos do presiden-
seu sexo e sua condio social. Para o pensamento tradicio- te Sadat) exacerbam mesmo essas divises, afirmando que
nal, no so, alis, uns direitos que exprimem o justo ou o os infiis so no-pessoas, com as quais os muulmanos de-
injusto, mas o carter drmico ou no drmico de uma coi- vem travar guerra. A acentuada preocupao de extenso da
sa ou de uma ao. Nem por isso, o darma exclui toda ideia ordem islmica inquieta ainda mais os ocidentais, mormen-
de direitos do homem. Mas estes seriam diferentes da for- te quando estes constatam que numerosos Estados muul-
mulao operada pelo Ocidente e se aproximariam de certos manos no aplicam os direitos do homem definidos por nos-
traos constatados na frica negra ou no Extremo Oriente. sa modernidade, cuja capacidade liberadora foi vrias vezes
Incluiriam assim deveres recprocos desses direitos: o gne- atestada. Enfim,; os fundamentos atribudos aos direitos do
ro humano no tem o "direito" de sobreviver seno na me- homem parecem profundamente divergentes. Para ns, a
dida em que cumpre o dever de manter o mundo. Esses di- formulao deles fruto da atividade da Razo, liberta das
coeres da tradio e da religio; seu respeito , de outro
reitos no seriam os do homem unicamente, pois este no
lado, garantido pelo Estado, que lhes valida e sanciona as
passa de um elemento do cosmos: cumpriria tambm defi-
declaraes. Nada disso para o Isl. Para os religiosos, a lei e
nir e garantir os direitos dos animais, das criaturas supostas
os direitos do homem s podem encontrar sua fonte na re-
inanimadas e mesmo dos deuses. Enfim, o indivduo ape-
velao divina. A garantia deles resulta da obedincia Pa-
nas uma abstrao, no existe fora das relaes que o unem lavra de Deus, no do Estado. Pois, nas sociedades islmicas,
a todos esses elementos do real. Logo, no pode ser o be- o direito escapa ao Estado muito mais do que nos nossos.
neficirio exclusivo desses direitos declarados. Este permanece submisso Lei divina, eventualmente com-
pletada pelos mais eruditos da comunidade dos religiosos e
no por um rgo estatal. Longe de mostrar-se o instrumen-
O Isl contra os direitos do homem? to do Estado, a Lei permite aos indivduos julg-lo e derru-
bar os governos que no a respeitam. Num sistema desses,
Com o Isl, o dilogo parece ainda mais difcil, sobretu- uma declarao dos direitos do homem no impossvel:
do se nos ativermos - erroneamente - aos manifestos radicais. pode servir para limitar os do Estado, mas no deve diferir
Estes impressionam a opinio pblica nos pases ocidentais da Lei divina.
e ocultam-lhe os esforos empreendidos por outras corren- Tudo isso parece afastar-nos cada vez mais. E, no entanto,
tes de pensamento, ciosas de estabelecer um dilogo entre se, menos que estranhos, fssemos sobretudo primos? Pois
280 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 281

o monotesmo teceu entre ns laos de parentesco: o tempo, provocar ou acentuar a rejeio em razo do desconhecimen-
por certo, afrouxou-os, mas seria desonesto escond-los. to dos dados histricos e culturais que ele implica com de-
Deus no alheio aos grandes textos fundamentais de masiada frequncia.
nossa prpria tradio. A Magna Carta inglesa (1215) dita Outras crticas dirigidas ao Isl perdem muito peso
proclamada em seu nome e em sua presena. A Declarao quando as submetemos avaliao histrica. A pejorao
de Independncia dos Estados Unidos (4 de julho de 1776) do estatuto'da mulher no uma exclusividade islmica:
tem "por evidentes por si ss as seguintes verdades: todos os s lembrar-se de sua condio na Grcia ou em Roma (na
homens so criados iguais; so dotados pelo Criador de cer- sociedade latina, como escreve P. Veyne, ela uma menor
tos direitos inalienveis; dentre esses direitos encontram-se a dependente do pai que, pelo casamento, a empresta ao gen-
vida, a liberdade e a busca da felicidade". Quanto Declarao ro com o dote); da sorte pouco invejvel que lhe reservam
dos Direitos de 1789, ela comea com estes termos: "... a As- muitos costumes medievais (salvo no sul da Frana, mais li-
sembleia Nacional reconhece e declara, na presena e sob os beral), e dos sculos profundamente antifeministas; de sua
auspcios do Ser supremo, os seguintes direitos do homem incapacidade que se generaliza a partir do Renascimento e
e do cidado". Clusulas de estilo? No somente: essas fr- corresponde sua situao na famlia burguesa: dona em
mulas sacralizantes trazem a marca de uma longa tradio, sua casa, mas atingida de interdio de qualquer atividade
que reporta a Deus a origem da sociedade humana e do po- exterior.
der poltico, ainda que a sacralidade religiosa do texto de 1789 Mesmo atualmente, sabemos bem que, atenuada e mais
faa pensar mais no grande relojoeiro de Voltaire do que no sutil, disfarada pela palavra e desmentida pelos fatos, a de-
Deus judaico-cristo. Mais tarde, verdade, a Revoluo Fran- sigualdade entre homens e mulheres decerto desapareceu
cesa cortar esses laos umbilicais. Mas, durante cerca de um do direito oficial, mas no dos costumes. E podemos levar
sculo, seus oponentes e a Igreja catlica condenaram os di- mais longe o paralelo. exato que inmeros pases muul-
reitos do homem na medida em que rompiam com a noo de manos no aplicam as declaraes dos direitos s quais no
subscrevem, o que parece lgico, e mesmo aquelas que ra-
religio de Estado, sem que esses protestos estejam, alis, to-
tificaram, o que nos d fundamento para conden-los. Sem
talmente extintos em nossos dias (os movimentos integristas
dvida, mas nossas grandes declaraes do final do sculo
os adoram).
XVIII impediram as brutalidades do XIX, as terrveis guerras
Quanto ao proselitismo muulmano, no ser ele um do XX? Garantiram to bem a existncia das minorias min-
eco dos nossos? Durante muito tempo - mas j no esse guadas ou destrudas pelos Estados modernos, ocidentais ou
o caso desde o Vaticano II - a Igreja catlica afirmou que o no? Tudo isto inclina a mostrar mais modstia na crtica,
homem no podia salvar-se fora dela. A Revoluo e o Im- sem contudo renunciar a ela. E a proced-la levando em con-
prio francs, mediante guerras travadas com o resto da Eu- ta dados sociolgicos e histricos, como nos convida Mo-
ropa, investiram-se do dever sagrado de iluminar os pases hammed Arkoun, autor cujos trabalhos pleiteiam em favor
submetidos, impondo-lhes as declaraes e cdigos da po- de um dilogo possvel entre o Isl e a modernidade ociden-
ca. Um pouco mais tarde, a conquista colonial foi justificada tal. Esse tipo de reflexo em geral encoberto pelo estarda-
por uma preocupao vizinha de exportao de um modelo lhao dos radicais islamitas, sufocado pelos preconceitos de
cultural julgado o melhor por aqueles que o veiculavam. E, uma opinio pblica mal-informada e pela dificuldade que
em nossos dias, os adeptos dos direitos do homem do pro- muitos antroplogos sentem de abordar o campo das reli-
va de um zelo louvvel, mas cujo ardor apresenta o risco de gies reveladas. S nos resta deplor-lo.

t
II l
fti
282 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 283

M. Arkoun lembra-nos que as ideologias clssicas dos fundidos pela mdia. Ela constitui mesmo, em minha opi-
direitos do homem no se beneficiaram no Isl e no Ocidente nio, um dos textos que o dilogo intercultural sobre a ques-
das mesmas condies de arraigamento cultural. Na Amrica to dos direitos do homem necessita. Um comentrio de-
do Norte e na Europa do sculo XVIII, as declaraes foram talhado no cabe aqui. Mas deve-se salientar-lhe o carter
preparadas pela forte corrente do Iluminismo e adotadas po- polifnico. Certos traos a aproximam das concepes oci-
ltica e sociologicamente por uma burguesia que soube dotar- dentais anteriores modernidade: afirmao da origem divi-
se dos meios necessrios ao comeo da aplicao das ideias na dos direitos do homem; superioridade dos direitos de
novas. Essas ideias penetraram mais tarde nas elites inte- Deus sobre os do homem. Outros, muito numerosos, esto
lectuais e polticas dos pases muulmanos, que utilizaram de acordo com as declaraes ocidentais modernas: igual-
os direitos do homem como tema de combate anticolonial. dade entre todos os seres humanos, repetidas proclamaes
Mas a maior parte da populao permaneceu alheia aos seus das liberdades de conscincia e de culto, excluso da responsa-
fundamentos filosficos. Conquistadas as independncias, bilidade coletiva, condenao da tortura etc. No menos im-
os novos Estados inauguraram polticas o mais das vezes vo- portantes, certos artigos retomam concepes s quais ade-
luntaristas, que utilizam a religio do mesmo modo que as ririam sem dificuldade muitas sociedades tradicionais no
outras foras sociais. Experimentando muitas vezes dificul- islamizadas: carter relativo da Razo ("A radonalidade em
dades para legitimar seu poder mediante procedimentos de- si, sem a luz da revelao de Deus, no pode constituir um guia
mocrticos, confrontados com problemas do subdesenvol- infalvel nos negcios da humanidade, nem trazer um alimen-
vimento conjugados com os da presso demogrfica, alguns to espiritual para a alma humana"); declarao de deveres
tentaram encontrar solues que lhes permitissem a um s ("Nos termos de nossa Aliana ancestral com Deus, nossos
tempo continuar a busca das vantagens tecnolgicas do Oci- deveres e obrigaes tm prioridade sobre os nossos direitos");
dente; consolidar seu poder evitando sua contestao; res- definio da famlia como "fundamento de toda vida social"
ponder s incertezas, sentidas pelas populaes, de uma mo- e valorizao da maternidade; reconhecimento da diviso
dernidade difcil, favorecendo um movimento identitrio sexual do trabalho; definio da liberdade de associao em
apoiado no Isl (aplicao da Sharia, construes de mesqui- termos comunitrios. Enfim, a Declarao Islmica contm
tas, incentivo do ensino religioso etc.). Da uma rejeio das disposies em que as sociedades da ps-modernidade po-
ideologias dos direitos do homem exportadas pelo Ocidente, deriam inspirar-se com proveito: afirmao do carter sagrado
mas tambm um mpeto criador consistente em tentativas e inviolvel da vida humana; sacralidade igualmente vincula-
de formulao desses direitos luz da tradio e da religio da ao corpo, inclusive ao da pessoa falecida; direito inalie-
islmicas. nvel liberdade, notadamente cultural, de todo indivduo e de
Foi assim que, em 19 de setembro de 1981, o Conselho todo povo; direito e dever de resistncia opresso, que chega
Islmico para a Europa proclamou em Paris, nos locais da at a contestao da mais alta autoridade do Estado. Votos
Unesco, uma Declarao Islmica Universal dos Direitos do Ho- edificantes? No somente. Pois muitos exemplos, na dcada
mem, cujos artigos so todos fundamentados nos verscu- precedente, mostram que uns textos que muitos considera-
los do Alcoro e nas tradies profticas (Hadith) sunitas (os vam ilusrios serviram de pontos de apoio para movimentos
Hadith xiitas no so levados em conta). Entretanto, lendo-a, liberadores: mesmo parcialmente ineficazes, os direitos do
compreende-se logo que um texto dessa ordem se situa mui- homem nunca so inteis. O esforo empreendido por certas
to longe dos manifestos radicais condescendentemente di- correntes do pensamento islmico para formul-los indica a
284 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 285

possibilidade de um dilogo entre tradio e modernidade. sim os Estados africanos - e no sem razo - de estar s vol-
Isso permite responder a unia eventual objeo. Com efeito, tas com o clientelismo e com a corrupo. O clientelismo
poderamos adiantar que, respeitveis, as diferentes vises do de fato um mal que gangrena a vida poltica de muitas ad-
homem e do universo que expus encerraram, no obstante, ministraes pblicas africanas (entretanto estar ausente de
sua carreira. nossas prprias estruturas?). Mas ele representa uma tenta-
tiva malograda de adaptao do Estado moderno ao modelo
tradicional: os grupos de clientes nada mais so do que uma
O arquiplago planetrio daquelas comunidades de agregao j citadas. Mas a dis-
tncia entre os dois modelos aqui grande demais e esse en-
Pois vivemos, ao que parece, na aldeia planetria. J no xerto apresenta um grande risco de acarretar a morte do
estamos no incio da colonizao, quando esses sistemas doente. Sua necessidade encontra, em todo caso, sua origem
de representaes brilhavam com toda a sua especificidade, em causas exgenas frica, qual foi imposto o Estado eu-
inalterada pela interconexo das sociedades operada pela ropeu. E poderamos estender o raciocnio queles dspotas
tecnologia moderna. Desde ento decorreu um tempo irre- africanos dos sculos XVIII e XIX, que em geral deveram seu
versvel. O Terceiro Mundo de hoje j no vive na hora das acesso ao poder s desestruturaes das sociedades gera-
sociedades tradicionais dos etnologistas. Vocs, os antrop- das pelo choque da economia de trfico escravagista organi-
logos, que denunciam ao longo de livros os malefcios da zada em proveito das naes europeias (antes, tampouco o
aculturao o sabem alis muito bem. vida em Abidjan ou Isl se privara de utilizar a frica como reservatrio de mo-
em Nova Dlhi j no a das aldeias onde os membros da de-obra servil. Em suma, Isl e Ocidente chegam a escores
corporao de vocs gostam de passar uma temporada. Dei- comparveis, mas o escravagismo ocidental foi sentido mais
xem de opor ao presente um passado consumado. duramente, pois concentrado em menos sculos).
E se a aldeia planetria no passasse de uma iluso? O Japo desperta no Ocidente mais admiraes ciu-
Por certo podemos em nossos dias locomover-nos mais de- mentas do que a frica. Entretanto, so decerto as culturas
pressa, transmitir informaes e imagens em alguns segun- orientais, s quais ele se vincula, que se situam mais longe
dos para pontos muito distantes. Mas isto no significa de de nossas concepes dos direitos do homem. Como nele
modo algum que todas as culturas estejam prontas para vi- o individualismo pouco valorizado, as estruturas sociais e o
brar em unssono. Ao contrrio, como reao, mesmo a um esprito liberal pressupostos pelos cdigos de inspirao oci-
aumento dos particularismos que assistimos, seja isso moti- dental que esse pas adotou s so encontrados num peque-
vo de felicitao ou de deplorao. Diante de nossos olhos no grau na realidade concreta. Como na frica negra, esses
emerge um arquiplago planetrio. cdigos s regem certas relaes e s valem para poucas
Abordemos primeiramente a frica negra. Conhecemos pessoas, inclusive nas grandes cidades modernas. Isto ter
agora toda a importncia do setor jurdico informal e da pro- impedido o Japo de adorar um regime poltico de tipo demo-
duo de direito neocolonial. Para a imensa maioria das po- crtico e sobretudo de vencer o Ocidente no terreno econmi-
pulaes, ali o presente se conjuga estreitamente com o pas- co, ao passo que, aps a guerra, os Estados Unidos previa que
sado, que no est acabado. Por outro lado, levar em conta ele seria um pas com vocao essencialmente agrcola?
esse passado pode trazer-nos elementos indispensveis para A ndia, enfim. Sua democracia decerto no irrepreen-
a compreenso de fenmenos muito atuais. Censuram-se as- svel, mas a maior do mundo. Talvez fosse difcil a nossos
286 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 287

pases ocidentais conseguir faz-lo to bem se tivessem de Ento teremos de resolver-nos a rodar sem esperana em
administrar populaes to numerosas e diversas. Em qua- torno de Babel?
renta anos de independncia (desde 1947), o funcionamen- As linhas precedentes incitam a concluir de maneira di-
to democrtico das instituies s foi interrompido durante ferente. Pois, em nossa caminhada, pudemos constatar que
dezenove meses (1975-1977)... Quanto ao desenvolvimen- as diversas frmulas consideradas podiam enriquecer-se de
to econmico, embora restem fazer muitos progressos, ele contribuies mtuas: h mais que ganhar ao aproxim-las
indubitvel h uma dcada: a ndia exportadora de g- do que ao confront-las. Os contatos interculturais se resol-
neros alimentcios e pe em prtica tecnologias de ponta. E, vem em geral pela absoro de uma cultura por uma outra.
no entanto, um dos pases do mundo onde os usos e cren- Aqui parece possvel fazer outra aposta. O pluralismo das
as tradicionais mais persistiram. Quem conhece a ndia de sociedades africanas instrui-nos sobre os malefcios da uni-
hoje e l as narrativas de viagens escritas no incio do sculo80 formidade; a sia nos precav contra os perigos do direito
fica impressionado com a amplitude das permanncias: a imperativo; a ndia insiste na continuidade entre o homem
crena no darma no est em absoluto ultrapassada. e o universo. Onde estar o exotismo? Pois conhecemos cada
Na maior parte do mundo, modernidade e tradio se um desses temas, para envolv-los com nossas prprias va-
avizinham e interagem uma com a outra. O debate sobre riaes, em forma de questes e, s vezes, de solues. A n-
a transferncia da noo ocidental dos direitos do homem fase posta sobre o fato de os indivduos pertencerem a grupos,
, pois, plenamente justificado. Pode, contudo, incentivar o caracterstica das sociedades tradicionais, encontra-se nas re-
pessimismo. centes declaraes de direitos, internas ou internacionais.
Em face de tradies to diferentes das nossas, como es- Estas no visam, como em 1789, um Homem abstrato, mas
perar que um dia todos os homens possam compreender-se categorias de seres humanos81: a mulher, a criana, o estran-
e comungar num respeito em comum pelo que para eles o geiro, o refugiado, o aptrida, o trabalhador, o desempregado,
1 mais digno e sagrado, em sua prpria natureza e na do mun- o religioso, o insubmisso por razo de conscincia, o contri-
do que os rodeia? Esse ideal tem uma incontestvel grande- buinte, o consumidor, as pessoas idosas etc. O face-a-face
za. No merece de modo algum ser aviltado, e menos ainda entre o indivduo e o Estado terminou; so grupos que o
descartado em nome do direito diferena. Tal oposio, en- Poder tem sua frente, com os quais negocia os direitos de-
tretanto, largamente artificial. les. Mas aparecem outras similitudes: o pluralismo est na
Os direitos do homem tais como os concebeu determi- ordem do dia nos debates sobre a integrao; o direito im-
nada cultura, seja ela ocidental, os mecanismos inventados perativo recua diante do direito-modelo; a ecologia nos lem-
por outras culturas para determinar e proteger os interesses bra que a natureza tem direitos sobre ns e nos adverte de
dos homens que elas agrupam no podem nem devem im- que o homem deve colaborar com ela se quer salvar-se. En-
por-se ao planeta inteiro. No podemos submeter um india- fim, devemos admitir que no pode haver direitos sem de-
no ou um muulmano nossa Declarao dos Direitos de veres correlativos.
1789, assim como estes no podem exigir de ns que a ras- Quanto aos direitos subjetivos e s declaraes que nos-
guemos para nos entregar ao Alcoro ou buscar o darma. sa histria produziu, no poderamos sacrific-los inteiros

80. Cf., por exemplo, a excelente narrativa de G. Gozzano, Carnets in- 81. Cf., nesse sentido, J. Mourgeon, Ls droits de l'homme, Paris, PUF, col.
diens, Aries, Actes Sud, 1990, publicada pela primeira vez em 1914. "Que sais-je?", 1990, 46-8.
288 NOS CONFINS DO DIREITO
DIREITO E VALORES 289
no altar das diferenas. Por certo so a expresso apenas de
ro humano transcenderiam assim as culturas. O objetivo
um momento histrico, e sua exportao nunca deve redun-
louvvel: por que o homem no tentaria dominar a diversi-
dar na eliminao das outras concepes que citei, e que me-
recem o mesmo respeito. Mas eles previnem contra certos dade de suas histrias? Mas no to seguro que a realidade
perigos inerentes a essas outras vises do mundo, cujo in- lhe corresponda. Pois o que veicula exatarnente a Declarao
conveniente poder tornar mais fceis certos conservado - Universal: uma concepo autenticamente transcultural, que
rismos (o que "a ordem do mundo"?), ou dar, em nome da tiraria o melhor das experincias passadas, ou noes par-
harmonia, grande liberdade de ao injustia. Esbocemos o ticulares a uma cultura, a nossa?
dilogo que essas linhas reclamam82. Observemos primeiro84 que essa Declarao funda-
mentada em certo nmero de postulados filosficos cujo
contedo no autoriza a crena na universalidade deles. Ad-
Uma pesquisa transcultural dos direitos do homem mitamos - o que j levanta muitos problemas - que existe
uma natureza humana universal. Como conhec-la, uma
Cada qual com seus pobres. Indagados em 1990 sobre vez que no nos explicitamente dada? Mediante a razo,
a identidade dos pases aos quais prefeririam conceder uma igualmente universal, que permite entender-se sobre certo
ajuda econmica, os franceses manifestaram uma centrali- nmero de direitos naturais identificados por ela (esse o
zao de suas preocupaes favorvel ao Leste da Europa, sentido do termo "declarao": constata-se a existncia de
em detrimento da Amrica Latina e da sia. A Polnia pas- direitos). O homem se encontra, por outro lado, radicalmen-
sa na frente de Bangladesh83. Sinal de que, apesar dos votos te separado do resto do universo, do qual o legislador su-
dos promotores da "aldeia planetria", os bons sentimen- premo: os outros seres vivos no esto abrangidos. O homem
tos tambm se modulam conforme a proximidade geogr- tambm distinto da sociedade: os seres humanos visados
fica e cultural. aqui so indivduos. Esse prmio concedido ao indivduo na
Entretanto, todos os homens teriam direitos iguais: esse
definio do humano tem como consequncia a valorizao
o princpio fundamental da Declarao Universal dos Di-
reitos do Homem. Ele rompe com uma longa tradio, a de da democracia aritmtica. A sociedade a soma de indiv-
pertencer a comunidades distintas com destinos histricos duos livres, que se associaram por contrato para alcanar ob-
diversos, em proveito da adeso a uma sociedade funda- jetivos que de outro modo seriam inatingveis (dentre eles a
mentada numa lei impessoal e num contrato em princpio li- segurana). Sendo cada um desses indivduos dotado de uma
vremente firmado. Esses princpios unificadores do gne- igual importncia (e com isso isento de vnculos estatutrios),
as oposies de interesses so resolvidas mediante o recur-
so noo de maioria aritmtica, cujo exerccio garantido
82. A literatura jurdica e poltica sobre os direitos do homem extrema- pelo Estado democrtico. Todas essas afirmaes nos pare-
mente farta. Ao inverso, a crtica antropolgica das noes que eles abrangem
est apenas no comeo. Deve-se ler sobretudo: R. Panikkar, La notion ds
cem fundamentadas porque estamos habituados com elas.
droits de 1'homme est-elle un concept occidental?, Diogne, 120,1982, 87-115, Seria melhor, j que a isso nos convidam, recorrer razo.
e Alternativa ait dvdoppement, dir. R. Vadiou, Centre Interculturel Moncha- Vamos ver que esta abre outros horizontes, sem necessaria-
nin, Montreal, 1988. O texto - fundamental - de R. Panikkar provocou certo mente fechar as janelas abertas em nossa prpria casa.
nmero de comentrios, que sero encontrados em Interculture, Montreal, 83,
abr.-jun. 1984,49-82.
l 83. Cf. R. Sole, Au baromtre de Ia solidarit, L Monde, 18 dez. 1990, 2.
84. Cf. R. Panikkar, op. cit. supra, n. 82, 91-102.
290 DIREITO E VALORES 291
NOS CONFINS DO DIREITO

Alis, no temos de procurar muito longe para relativi- persistncia das tradies nos NPI mostram que muitas socie-
zar esses postulados. Pode-se de incio critic-los ficando em dades no ocidentais talvez inventem outras modemidades. Estas
nossa prpria cultura: o Ocidente nem sempre se identificou poderiam notadamente conceder um espao maior noo
com a modernidade liberal. Observemos, para comear, que de pessoa. Ela mais ampla do que a de indivduo, pois
se pode pensar, com muitos povos de religies diferentes, pode englobar a famlia, os amigos, os ancestrais ou os su-
que os direitos do homem podem ter sua fonte no apenas cessores. Portanto, predispe mais solidariedade, e liberta
na razo, mas numa entidade superior, transcendente, tra- o indivduo do fardo to pesado e to moderno da solido.
dicionalmente denominada Deus, que os revelaria aos ho- Outros acessos modernidade implicariam tambm um
uso mais largo da noo de deveres: se solidrio de seus
mens, ao mesmo tempo que seus deveres. Para os cristos,
semelhantes e do mundo que o rodeia - como desejar o con-
todo homem tem o direito de ser amado, e o dever de amar
trrio? -, o homem deve ser responsvel para com eles.
ao seu prximo: aparentemente desarrazoado, mas alta-
Quanto democracia aritmtica, silencia-se muito facilmen-
mente almejvel. Por outro lado, observam os marxistas, os
te o traumatismo implicado pelo recurso ao princpio majo-
direitos do homem so os das classes dominantes. Pois co- ritrio: mesmo forte, a minoria deve inclinar-se, o que pode
mo proceder a uma mera formulao jurdica deles, sem di- dividir por muito tempo a sociedade e at entravar o fun-
zer em que a ordem estabelecida deveria ser modificada cionamento das instituies. Pode-se responder fcil e erra-
para deix-los economicamente possveis? Ademais, acres- damente que isto muito mais vlido do que a ditadura. Ora,
centam eles, no sem razo, que o indivduo pertence so- muitas sociedades tradicionais escolheram uma outra via, a
ciedade e no o inverso: ela tem direitos sobre ele e ele tem do consenso (em que comeamos, alis, a nos inspirar). No
deveres para com ela, que se devem definir. Enfim, acrescen- perfeita, pois o consenso pode tanto mascarar a lei do mais
tam os ecologistas e certos astrofsicos, o homem no corta- forte como expressar uma real conciliao. Mas, em suma, a
do da natureza, ela tem direitos sobre ele, que alguns fil- noo mais "razovel" do que a da maioria aritmtica. Re-
sofos reclamam contratualizar85. Essas crticas so oriundas pousa na ideia de que, quando a ordem social foi perturbada,
de nosso seio, mas ns as encontraramos na base de con- h que se conseguir recobrar uma harmonia integral, seja por
cepes prprias de muitas sociedades no ocidentais. Vol- volta situao inicial, seja por inveno compartilhada de
temo-nos para elas. um novo ponto de equilbrio. Quanto ao argumento econo-
Muitos temem que os direitos do homem em sua ver- mista em favor da democracia, conhecemos seus limites: na
so comumente apresentada constituam efetivamente um Frana, o desenvolvimento econmico nasceu em contextos
cavalo de Tria. Pois sua transmisso postula que todos os polticos no democrticos; alhures, temos numerosos exem-
povos do mundo resolveram abandonar o modelo comuni- plos de pases no democrticos que o empreenderam ou o
tarista em proveito da forma de modernidade descoberta e atingiram diante de nossos olhos; na Europa, a democracia
praticada pelo Ocidente industrializado. verdade que certas poltica apareceu em condies que hoje so as do subde-
sociedades tradicionais (notadamente no rtico) foram de- senvolvimento (desnutrio, forte mortalidade infantil, frau-
sintegradas pelo choque do encontro com o Ocidente. Mas des eleitorais etc.).
no esse o caso de.todo lugar: as polticas de autenticidade por isso que, embora os direitos do homem, tais como
na frica negra, a evoluo atual do mundo muulmano, a os concebeu o Ocidente, nada tenham de indigno, no se
poderia sem hipocrisia torn-lo o nico modelo oferecido ao
85. Cf. infra, p. 358. resto do planeta.
292 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 293

Tanto mais que o funcionamento real de nossas pr- constantemente em guerra uns contra os outros, de aldeia a
' '
prias sociedades mostra bem que eles so a nossa prpria aldeia, de tribo a tribo [...] Com a paz, os indgenas conhecem
mitologia: orientam-nos o pensamento e os discursos mas a segurana de suas pessoas e de seus bens [...] Assim, as con-
no do conta da realidade. Pois esta depende largamente dies morais da populao melhoraro e ajudaro fortemen-
* das lutas de poder entre os dirigentes da economia, os he- te realizao dos fins econmicos perseguidos, objetivo prin-
^ ris das mdias, as personagens carismticas da poltica as cipal da colonizao." Essas linhas so extradas de um manual
autoridades religiosas... No cerne do Estado, no ponto onde de direito colonial, publicado em 192986. Podemos temer sua
no sistema francs se tomam as decises polticas, descobre- atualidade...
se com mais frequncia, atuante, a lgica plural das socie- Para evitar recair nos defeitos que elas ilustram, pre-
dades africanas do que os artigos das nossas declaraes fervel portanto buscar uma declarao universal e transcul-
Algumas centenas de altos funcionrios pblicos intervm tural dos direitos do homem. Estarei por uma vez de acordo
na elaborao das grandes escolhas: membros de gabinetes com A. Finkielkraut, quando ele afirma que a descoberta de
ministeriais, do Conselho de Estado, controladores financei- uma forma de civilizao superior pode operar-se custa
ros etc. A ao deles repousa nos acordos tcitos de recipro- das tradies culturais87. Dizer que todas as sociedades de-
cidade, na busca dinmica de um equilbrio entre grandes vem aderir a uma viso monotesta do universo no mais
corpos cuja rivalidade controlada redunda na complemen- fundamentado do que convenc-las unicamente da existn-
taridade. Mas esses jogos complexos so ocultos ao comum cia das leis do mercado. E, se um dia uma declarao auten-
dos mortais. Ao simples cidado, dizem que as garantias de ticamente universal dos direitos do homem fosse elaborada,
suas liberdades dependem das declaraes de direitos, ao no ficaria nem um pouco incomodado pelo fato de ela no
passo que elas resultam, na maior parte, da estrutura diver- retomar as concepes polticas dos ianommis ou dos do-
sificada de nossa sociedade, que obriga a jogos de controle gons. Pois ela no pode nascer da supremacia de uma cultu-
cruzados. ra, seja ela qual for, sobre as outras. Deve, ao contrrio, resul-
Por outro lado, temos tendncia a querer provar a ver- tar de uma confrontao e de ajustamentos recprocos entre
dade de nossa mitologia pela eficcia de nossa tecnologia concepes culturalmente diferentes. A antropologia no
m Nosso inegvel sucesso nesse nvel (por um instante deixe- contesta em absoluto a necessidade de transies para a
"r- modernidade. Recusa-se somente a confundir esta com os
mos de contar os danos causados ao meio ambiente) no
valores ocidentais, que no devemos maldizer nem sacralizar.
H constitui um salvo-conduto para todo o resto: a filosofia do
sculo XX mostra que inventamos a um s tempo o nibus es- Existem outras modernidades por inventar: no ponto em
pacial e o desespero. Aos defensores incondicionais dos di- que estamos, seria ilusrio crer consumado o tempo neces-
reitos do homem em sua verso ocidental, proponho meditar srio para uma formulao realmente universal dos direitos
estas poucas linhas: "O melhoramento moral dos povos ha- do homem. Chegaremos a ela procurando o que, em cada
*,,. . bitantes dos pases novos o terceiro objetiv que o Estado cultura, constitui um "equivalente homeomorfo" do conceito
colonizador deve propor-se [...] O bem-estar e o desenvol- dos direitos do homem. A expresso de R. Panikkar. Signi-
*r fica que, se na cultura ocidental os direitos do homem, tais
vimento dos povos colonizados formam uma 'misso sagrada'
J da civilizao que a Sociedade das Naes toma sua. O Esta-
* do colonizador em geral encontra diante dele populaes re- 86. G. Franois e H. Mariol, Lgislation coloniais, Paris, Larose, 1929,17.
| tardadas, atrasadas [...] Esses povos, em muitas regies, esto
"S 87. A. Finkielkraut, op. dt, 128-30.

294 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO E VALORES 295

como os exprimem suas grandes declaraes, constituem a mundo. E podemos temer que certas concepes do desen-
base do exerccio e do respeito da dignidade humana, deve- volvimento participem dessa perverso. Portanto, no pode-
se procurar como outra cultura satisfaz a necessidade equi- mos definir os direitos do homem sem os equilibrar em rela-
valente. Pois toda cultura tem sua concepo da dignidade o aos da natureza.
humana: dei vrios exemplos88, que ilustram maneiras dife- Estes dois exemplos mostram que nossa concepo dos
rentes, mas nem sempre contraditrias, de formul-la. direitos do homem no deve impor-se em detrimento das ex-
Assim, a noo de pessoa parece-me enriquecer a de perincias das outras culturas, que podem e devem enrique-
indivduo. Nem por isso rejeito esta ltima. Pois a fico - o c-la. Como escreve R. Parkkar: "Se verdade que numerosas
direito est repleto delas, com toda a razo - que declara que culturas tradicionais tm Deus como centro, e que algumas
todo ser humano, pelo mero fato de ter nascido, possui di- outras so fundamentalmente cosmocntricas, a cultura que
reitos iguais aos de qualquer outro, pode ser salvadora: per- apareceu com a noo dos direitos do homem nitidamente
mite-lhe tentar escapar do lugar que ocupa na sociedade, ou antropocntrica. Talvez devamos agora voltar-nos para uma
mesmo de sua prpria cultura, se eles no lhe convm. viso cosmo-teo-ndrica da realidade, na qual o divino, o
Outro terreno em que as comparaes podem ser es- humano e o csmico fiquem integrados em um todo, o qual
clarecedoras: o das relaes do homem com a natureza89. tem maior ou menor harmonia conforme exeramos mais
Embora os antroplogos insistam em denunciar os escopos ou menos completamente os nossos v