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DIREITO PENAL - Ponto 7

Teoria geral da culpabilidade: fundamentos; conceito; elementos e


contedo. Princpio de culpabilidade. Culpabilidade e pena. Causas de
excluso da culpabilidade. Imputabilidade. Erro de proibio. Crimes contra
o servio postal e o servio de telegrama. Crimes contra os servios de
telecomunicaes. Infraes penais no estatuto do estrangeiro. Crimes contra
a seguridade social.

Atualizado por Rafael ngelo Slomp, agosto/2014


Atualizado por Daniel F. Marassi Galli, julho/2015

1. TEORIA GERAL DA CULPABILIDADE:


fundamentos; conceito; elementos e contedo:

1.1. Conceito:
Diz respeito ao juzo de CENSURA, ao juzo de REPROVABILIDADE pessoal
que se faz sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. Segundo
Francisco de Assis Toledo, consiste na exigncia de um juzo de reprovao
jurdica que se apoia sobre a crena fundada na experincia da vida cotidiana
de que ao homem dada a possibilidade de, em certas circunstncias, agir de
outro modo.

1.2. Princpio da culpabilidade possui trs sentidos:


(i) Fundamento da pena: integra o conceito analtico de crime, sendo,
portanto, pressuposto da pena (fundamenta a possibilidade de aplicao
de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico);
(ii) Elemento de medio da pena;
(iii) Princpio contrrio responsabilidade objetiva. OBS: nessa
vertente, que tem por finalidade afastar a responsabilidade penal
objetiva, a culpabilidade deve ser entendida somente como um
princpio em si, pois que, uma vez adotada a teoria finalista da ao,
dolo e culpa foram deslocados para o tipo penal, no pertencendo
mais ao mbito da culpabilidade, que composta, segundo a maioria
da doutrina nacional, pela imputabilidade, pelo potencial
conhecimento da ilicitude do fato e pela exigibilidade de conduta
diversa.
1.3. Teorias que buscam explicar a culpabilidade:
Teoria ligada ao LIVRE ARBTRIO: o homem moralmente livre para
fazer suas escolhas. O fundamento da responsabilidade penal est na
RESPONSABILIDADE MORAL do indivduo.

Teoria ligada ao DETERMINISMO: aduz que o homem no dotado


desse poder soberano de liberdade de escolha, mas sim que fatores
internos ou externos podem influenci-lo na prtica da infrao penal.

IMPORTANTE: embora tenha sido desenvolvido por membro suplente


(professor Othon de Azevedo Lopes) e seja matria atinente mais a filosofia
do direito, destaco ideias bsicas dos escritos sobre responsabilidade
atinentes a este tema:
O professor tem muito apreo por Kant, com a ideia de imperativo
categrico, sendo que o homem, dotado de dignidade nsita, seria
realmente livre ao se vincular racionalmente a um dever, tomando as
rdeas de suas decises (aceita o dever e se orienta de acordo com ele)
no deixando que fatores externos a sua razo orientem suas decises.
Desse modo, faria valer sua dignidade.
Essa noo importante na criao do finalismo de Welzel, pois a
compreenso do que se est praticando fator decisivo na
responsabilizao do sujeito (somente se pode responsabilizar aquele
que compreende o seu agir, pois do contrrio sua vontade estaria
viciada)

Por fim, fragmento da obra Responsabilidade Jurdica horizontes, teoria e


linguagem (p. 251):

Como afirmou Kant, algum s pode ser punido se for digno de punio, ou
seja, se tendo conscincia de seus deveres impostos por uma ordem legtima,
tenha-os descumprido voluntariamente. (...)
O direito como uma ordem idealizada, ou seja, de dever ser, s pode ser
vinculante, caso se compreenda o homem a partir de uma ideia correlata, isto
, como pessoa responsvel, dotada de autonomia tica. Nas palavras de
Welzel, enquanto a coao converte o homem em mero objeto de influncia
fsica, faz dele uma coisa entre as coisas, a obrigatoriedade impe-lhe a
responsabilidade por uma ordem em sua vida dotada de sentido, fazendo
dele o sujeito conformador de sua vida. Dever jurdico e pessoa responsvel
so, portanto, conceitos indissociveis.

Para Rogrio Greco, livre-arbtrio e determinismo so conceitos que, ao invs de


se repelirem, se completam. Afinal, a influncia do meio social realmente existe.
Contudo, nem todas as pessoas que convivem nesse mesmo meio social se
deixam influenciar e, com isso, resistem prtica de crimes.
Culpabilidade de fato x Culpabilidade do autor: A culpabilidade do fato seria
a reprovao do homem por aquilo que ele fez, considerando-se a sua
capacidade de autodeterminao; j na culpabilidade de autor, o que se
reprova o homem como ele , e no aquilo que fez.

1.4. Evoluo do conceito de culpabilidade:

(1.4.1) Teoria Psicolgica (Von Liszt e Beling):

CULPABILIDADE PURAMENTE PSICOLOGICA

Relaciona-se ao naturalismo-causalista, fundado no positivismo do sculo


XIX, corrente que dividia o delito em dois aspectos: um externo e outro interno.
O aspecto externo-objetivo compreendia a ao tpica e antijurdica (injusto
penal); o interno-subjetivo, a culpabilidade. Culpabilidade, portanto, era o
vinculo psicolgico que unia o autor ao resultado produzido por sua ao.
Dolo e culpa so a prpria culpabilidade, ou suas espcies. A imputabilidade
era pressuposto da culpabilidade. Era afastada diante de causas que
eliminassem o elemento intelectual (erro) ou suprimissem a vontade (coao).
Foi dominante at parte do sec. XX, quando foi superada pela teoria
psicolgico-normativa. Segundo Cleber Masson nessa teoria o DOLO
NORMATIVO, contendo a conscincia da ilicitude (questo 23 da prova
objetiva TRF1, 2013)

CRTICAS: incapacidade de ela explicar a essncia da omisso, a culpa


inconsciente, bem como a impunibilidade da coao irresistvel e o
estado de necessidade exculpante.
MERA DESCRIO
TIPICIDADE ABSTRATA DO CRIME

PARTE OBJETIVA
PURAMENTE FORMAL -
ANTIJURIDICIDADE CONTRARIEDADE DO
FATO COM A NORMA
CRIME

IMPUTABILIDADE +
PARTE SUBJETIVA CULPABILIDADE
DOLO/CULPA

(1.4.2) Teoria Psicolgico-Normativa (Sistema Neoclssico/


Neokantista/ Reinhard Frank):

AGREGA A NOO DE REPROVABILIDADE, OBSERVADA A PARTIR


DA POSSIBILIDADE DE SE EXIGIR COMPORTAMENTO DIVERSO.

Aparece no contexto de superao do positivismo-naturalista (que era


baseado na causalidade) e sua substituio pela metodologia kantiana, com o
conceito neoclssico do delito. Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma
relao psicolgica e um juzo de reprovao (introduo de elementos
normativos). Dolo/culpa passam a ser seus elementos, ao lado da
imputabilidade e da exigibilidade de outra conduta (Freudenthal). O dolo deixa
de ser apenas psicolgico, e passa a ser tambm normativo (dolus malus),
constitudo por vontade + previso + conscincia atual da ilicitude (dolo
hbrido teoria extremada do dolo).

CRTICAS: Conscincia atual da ilicitude podia deixar escaparem os


criminosos habituais, criados em grupo social desvirtuado.
no neutra porque retrata
TIPICIDADE fato valorado negativamente

formal e material -
CRIME ANTIJURIDICIDADE contrariedade do fato norma
desde que cause danos sociais

IMPUTABILIDADE +
DOLO/CULPA (requistios
CULPABILIDADE psicolgicos) +
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA (requisito normativo)

O requisito psicolgico da culpabilidade diz respeito ao que faz parte da cabea


do ru. O requisito normativo diz respeito ao que depende de juzo de valor.

(1.4.3) Teoria Normativa Pura:

DOLO E CULPA MIGRAM DA CULPABILIDADE PARA A TIPICIDADE


(saindo os elementos psicolgicos resta na culpabilidade s a parte
normativa)

Relaciona-se ao finalismo welzeliano. WELZEL redefiniu o conceito de


ao de um ponto de vista ontolgico, quer dizer, buscando as estruturas reais
do ser. A ao, agora, no concebida como mero ato voluntrio que venha a
causar uma modificao no mundo exterior, mas sim exerccio de
ATIVIDADE FINAL agir orientado conscientemente ao fim. Isso difere do
acontecer causal, que no est dirigido ao fim e resultante dos componentes causais
existentes em cada caso. A finalidade vidente; a causalidade, cega.

Pela teoria finalista, toda ao humana vem impregnada de finalidade,


seja esta lcita ou ilcita. Partindo dessa premissa, o DOLO no mais podia ser
analisado em sede de culpabilidade, sendo TRANSPORTADO para o TIPO.
O dolo finalista um dolo natural, livre da necessidade de se aferir a conscincia sobre a
ilicitude do fato para a sua configurao.

Os tipos penais, na concepo finalista, passaram a ser complexos. A


prpria ilicitude passou a ter elementos subjetivos, o que tambm atingiu as
causas de excluso de antijuridicidade.

A culpabilidade resumida como a reprovao pessoal que se faz contra


autor pela realizao de um fato contrrio ao direito, embora houvesse podido
atuar de modo diferente. integrada pela imputabilidade, potencial (e no mais
atual) conscincia da ilicitude (que retirada do dolo) e pela exigibilidade de
conduta diversa; o dolo (natural, puramente psicolgico, composto por
conscincia e vontade) e a culpa so deslocados para o tipo. A ESSNCIA DA
CULPABILIDADE RESIDE EM PODER AGIR DE OUTRO MODO.

A teoria normativa pura subdivide-se em teoria limitada e teoria


extremada da culpabilidade, que coincidem em todos os seus aspectos, salvo no
tocante natureza das descriminantes putativas. De acordo com a teoria
limitada da culpabilidade (adotada pelo CP item 19 exposio de motivos),
tais excludentes podem constituir erro de tipo (art. 20, 1) ou erro de
proibio (art. 21), conforme o erro do sujeito recaia, sobre a m compreenso
da realidade ou sobre os limites normativos de uma causa de justificao.
Fala-se em descriminante putativa por erro de tipo (e.g. individuo confunde a
abordagem de um velho conhecido com a atitude de um assaltante e o agride,
supondo repelir agresso injusta e iminente) e descriminante putativa por erro
de proibio (e.g. sujeito golpeia terceiro que se intromete na discusso que
trava com sua esposa, supondo ter o direito de agredir em tais situaes).
J a teoria extremada da culpabilidade preconiza que as descriminantes
putativas devem sempre ser tratadas segundo os princpios do erro de
proibio e, portanto, sob o manto da culpabilidade.

objetiva - conduta,
resultado naturalistico,
nexo de causalidade e
adequao tipica

TIPICIDADE
subjetiva - dolo/culpa. O
dolo natural, sem
consciencia da ilicitude.
Apenas consciencia do fato

CRIME
ANTIJURIDICIDADE formal e material

IMPUTABILIDADE +
POTENCIAL CONSCIENCIA
CULPABILIDADE DA ILICITUDE +
INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA

Cumpre ainda referir que o dolo, que migrou para a tipicidade, no


contm qualquer aspecto da potencial conscincia da ilicitude (que ficou na
culpabilidade), sendo chamado de DOLO NATURAL.

OBS: trecho Clber Masson, Parte Geral, p. 249-250.


Dolo natural e dolo normativo:
A diviso do dolo em natural e normativo relaciona-se teoria
adotada para definio da conduta.
Na teoria clssica, causal ou mecanicista, o dolo (e a culpa) estava
alojado no interior da culpabilidade, a qual era composta por 3
elementos: imputabilidade, dolo (ou culpa) e exigibilidade de
conduta diversa. O dolo ainda abrigava em seu bojo a conscincia
da ilicitude. Esse dolo, revestido da conscincia da ilicitude era
chamado de dolo normativo. (...)
Com a criao do finalismo penal, o dolo foi transferido da
culpabilidade para a conduta. O dolo, portanto, abandonou a
culpabilidade para residir no fato tpico. A conscincia da
ilicitude, que era atual, passou a ser potencial e deixou de
habitar o interior do dolo, para ter existncia autnoma como
elemento da culpabilidade. Tal dolo, livre da conscincia da
ilicitude chamada de dolo natural.

TEORIA SOCIAL DA AO: Define a ao como FENMENO SOCIAL,


procurando englobar aspectos do causalismo e do finalismo. DUPLA POSIO
DO DOLO: enquanto determinante da direo do comportamento, constitui o elemento
central do injusto tpico da ao, enquanto resultado do processo de motivao do autor
pertence culpabilidade. muito criticada. Zaffaroni diz que o conceito social de
ao no direito penal nos parece impreciso no plano terico e perigoso e intil a
nvel prtico.

FUNCIONALISMO: Tem como ponto de partida os pressupostos poltico-


criminais ligados diretamente s FUNES DO DIREITO PENAL,
principalmente no que diz respeito chamada TEORIA DOS FINS DA PENA.
Trabalha com duas vigas mestras: teoria da IMPUTAO OBJETIVA e a
AMPLIAO DA CULPABILIDADE para a categoria de
RESPONSABILIDADE. A primeira delas, nos crimes de resultado, passa a
exigir, alm da relao material de causalidade, um NEXO NORMATIVO DE
CAUSALIDADE, a fim de aferir se o resultado produzido pelo agente pode,
juridicamente, ser a ele imputado. A segunda coluna do funcionalismo,
ampliando o conceito de culpabilidade para o de responsabilidade, exige,
sempre, a aferio da necessidade preventiva (especial ou geral) da pena, sem a
qual se torna impossvel a imposio desta.
1.5. Culpabilidade de Fato e Culpabilidade de Autor
No direito penal de fato analisa-se o fato praticado pelo agente, e no o
agente do fato; no direito penal do autor, o enfoque j no ser precipuamente o
fato praticado pelo agente, mas sim o agente que cometeu o fato.

Um direito penal exclusivamente do autor um direito intolervel,


porque no se julga, no se avalia aquilo que o homem fez, mas o que ele .

possvel distinguir-se, ainda, entre culpabilidade de ato e culpabilidade


de autor. A culpabilidade do ato seria a reprovao do homem por aquilo que
ele fez, considerando-se a sua capacidade de autodeterminao; j na
culpabilidade de autor, o que se reprova o homem como ele , e no aquilo
que fez.

O correto parece ser a unio de ambas as concepes. O ncleo do


conceito de culpabilidade somente pode ser a culpabilidade pelo fato
individual, mas o Direito Penal deve ter em conta tambm muitas vezes a
culpabilidade do autor.

1.6. Elementos da culpabilidade (CONCEPO FINALISTA):

(i) IMPUTABILIDADE:

Conceito: capacidade ou aptido para ser culpvel, o que pressupe a


compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme essa
compreenso. Essa capacidade compreende, portanto, dois aspectos: 1) aspecto
cognoscitivo ou intelectivo capacidade de compreender a ilicitude do fato; 2)
aspecto volitivo ou determinao da vontade capacidade de atuar conforme essa
compreenso.

Em sede doutrinria trs sistemas so apontados:


a) sistema biolgico ou etiolgico leva em considerao a sade mental do
agente;
b) sistema psicolgico ou psiquitrico condiciona a imputabilidade
circunstncia de o agente, ao tempo do fato, seja qual for a causa, entender o
carter ilcito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento;
c) sistema biopsicolgico ou misto Conjuga os dois sistemas anteriores:
afasta-se a imputabilidade se o agente, em razo de estado mental patolgico,
, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. o sistema
acolhido como regra geral no Cdigo Penal Brasileiro.

IMPUTABILIDADE PROGRESSIVA: Teoria formulada com o objetivo de


tornar mais justa a reprimenda no caso da criminalidade juvenil. Questiona o
fato de um menor com 17 anos, 11 meses e 29 dias, data do fato, receber
punio mais branda (no mximo, 3 anos de internao) que um maior de 18
anos completos. No seria razovel permitir essa distino em face da diferena
de apenas 1 dia de vida. Essa teoria prega que a imputabilidade penal deve
acompanhar a evoluo biopsicolgica do indivduo. Assim, se, segundo
estudos de Piaget, somente a partir de 10 anos de idade o menor comea a
discernir o certo e o errado, nessa idade nasceria a imputabilidade penal, a
qual apenas seria plena no instante em que o agente completasse 18 anos. Ou
seja, a imputabilidade do menor de 10 anos inexistiria (0%) e a do agente com 18 anos
completos seria plena (100%). Nesses termos, a imputabilidade variaria razo de
1,0416% para cada ms de vida completado pelo agente no intervalo entre os 10 e os 18
anos. Essa frao foi obtida, considerando-se que, no intervalo entre os 10 e os 18 anos,
h 96 meses (8 anos x 12 meses). E a lgica seguiria a regra de trs simples: se com
96 meses 100% imputvel, com 1 ms 1,0416% imputvel.

(ii) POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE DO FATO

Conceito: No finalismo, o DOLO deixou de ser considerado normativo, pois o


seu ELEMENTO NORMATIVO, vale dizer, a potencial conscincia sobre a
ilicitude do fato, dele foi retirado e mantido na culpabilidade. Na conscincia
real, o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que pratica ilcita (RELAO
DE CONTRARIEDADE que se estabelece entre a conduta humana voluntria
do agente e o ordenamento jurdico), ao passo que na conscincia potencial, basta a
possibilidade, no caso concreto, de alcanar esse conhecimento. Com a TEORIA
FINALISTA, a conscincia POTENCIAL sobre a ilicitude suficiente. Segundo
Cezar Bitencourt, no se trata de uma conscincia tcnico-jurdica, formal, mas
da chamada CONSCINCIA PROFANA DO INJUSTO (ou valorao paralela
na esfera do profano), constituda do conhecimento da ANTI-SOCIALIDADE,
da IMORALIDADE ou da LESIVIDADE de sua conduta, a partir da
convivncia em sociedade.
(iii) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:

Possibilidade concreta de o autor, capaz de culpabilidade, adotar sua deciso de


acordo com o conhecimento do injusto.

1.7. Excludentes de culpabilidade:


a) causas de inimputabilidade: menoridade; doena mental e
desenvolvimento mental incompleto ou retardado; embriaguez completa
acidental (art. 28, 1, CP); dependncia ou intoxicao involuntria
decorrente de consumo de drogas (lei 11343, art. 45, caput);
b) Erro de proibio;
c) Inexigibilidade de conduta diversa.

(i) Causas de inimputabilidade

(a) Inimputabilidade por imaturidade natural (menoridade): Em razo de


poltica criminal presume-se, de forma absoluta, que os menores de 18 anos no
gozam de capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prtica de
um fato tpico e ilcito. Adotou-se, portanto, o critrio PURAMENTE
BIOLGICO (nica hiptese nas DEMAIS = BIOPSICOLGICO). Infrator
encontra-se sujeito aplicao de medida socioeducativa. No primeiro minuto
da data de seu aniversrio, independentemente da hora em que nasceu, o
agente adquire a maioridade penal, com todas as implicaes dela decorrentes.
Discute-se se o art. 228, CF seria clusula ptrea (art. 228, CF: So penalmente
inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao
especial), no havendo consenso doutrinrio a respeito. A prova da menoridade
penal deve ser feita por certido de nascimento ou documento que lhe substitua
(RG, por exemplo). O STJ, por meio da Smula 74, entendeu que, para efeitos
penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por DOCUMENTO
HBIL. OBS: O documento hbil do qual a Smula n. 74/STJ faz referncia no
se restringe certido de nascimento. Outros documentos, dotados de f
pblica e, portanto, igualmente hbeis para comprovar a menoridade, tambm
podem atestar a referida situao jurdica, como, por exemplo, o Termo de
apresentao na Promotoria da Infncia e Juventude e a Representao ajuizada
na Vara da Infncia (STJ, HC 146.966/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 28/09/2011).

(b) inimputabilidade por doena mental e desenvolvimento mental


incompleto ou retardado (art. 26, caput): Adota-se o CRITRIO
BIOPSICOLGICO, com a conjugao de dois fatores: existncia de uma
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado + absoluta
incapacidade de, ao tempo da ao ou omisso, entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Comprovada a total
inimputabilidade do agente, dever ele ser absolvido, nos termos do art. 386, VI, do
CPP. Trata-se de sentena impropriamente absolutria (absolvio imprpria), uma vez
que, embora absolvendo o inimputvel, aplica medida de segurana.

Semi-imputvel: o pargrafo nico do art. 26 do CP prev uma reduo de pena


de um a dois teros para aquele que, em razo de perturbao da sade mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no era INTEIRAMENTE
capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento. Na semi-imputabilidade, o agente pratica um fato tpico,
ilcito e culpvel. Ser, portanto, condenado, e no absolvido.

A maioria da doutrina ainda situa os silvcolas como inimputveis por


desenvolvimento mental retardado, mas esse entendimento no subsiste diante
no atual paradigma da plurietnicidade, de modo que, conforme defende ELA
WIECKO: a inimputabilidade dos indgenas segue as regras gerais
aplicveis a todas as pessoas maiores de 18 anos. Todavia, possvel excluir a
culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibio ou da
inexigibilidade da conduta diversa.

Denncia oferecida em face de um inimputvel e de um semi-imputvel:


possvel denunciar um inimputvel se, de antemo, com base em laudo
produzido na fase policial, j tivermos a convico de que ele no tinha, em
virtude de doena mental, capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento? Ou, ainda, possvel o
oferecimento de denncia em face do agente comprovadamente inimputvel,
quando a lei processual penal determina em seu art. 386, VI, que o juiz absolver
o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea existir
circunstncia que isente o ru de pena?
Primeiramente, deve-se verificar se a conduta tpica e antijurdica. Se
isso no acontecer, no ser possvel discutir a culpabilidade.
Situao: um inimputvel cometeu um fato tpico e antijurdico, mas que,
durante a fase extrajudicial, constatou-se que, em virtude de doena mental, ele
era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento. Segundo o art. 386, VI, o juiz poder
absolv-lo, j que h causa de iseno de pena. Deve ter processo penal mesmo
assim? Para Rogrio Greco, a nica forma de aplicar a medida de segurana a
um inimputvel por meio da ao penal. O promotor dever denunciar o
agente, para que este exera a ampla defesa, devendo o membro do MP, s ao
final, mencionando a causa que exclui sua culpabilidade, pugnar pela
absolvio (imprpria) do ru.
Se comprovada pericialmente a inimputabilidade, o pedido condenatrio
torna-se impossvel. Contudo, se houver semi-imputabilidade, haver, sim,
condenao, existindo apenas a possibilidade de reduo de pena.
Assim temos que, em caso de inimputabilidade, no existe pedido
condenatrio (pugna-se pela absolvio), ao passo que, nos casos de semi-
imputabilidade, deve-se pedir normalmente a condenao (fato tpico, ilcito e
culpvel).

Obs: lembrar da adoo pelo CP do sistema vicariante (aplica-se ao semi-


imputvel, aps a condenao, pena ou medida de segurana) e no o duplo
binrio (adotado at a reforma da parte geral em 1984), que permite a cumulao de
pena e medida de segurana. Com relao ao inimputvel a absolvio imprpria
o caminho.

(c) embriaguez INVOLUNTRIA completa acidental (art. 28, 1, CP) - em


razo de caso fortuito ou fora maior, o agente perde integralmente a
capacidade de entendimento e de autodeterminao; se for acidental e
incompleta, haver culpabilidade diminuda, com pena reduzida (art. 28, 2).
Bitencourt critica essa previso legal e defende que, na embriaguez acidental
incompleta, deve-se afastar a presuno de culpabilidade, aferindo-se se esto
presentes, no caso concreto, os pressupostos da responsabilidade penal.
Caso fortuito aquele evento atribudo natureza, enquanto que fora
maior o produzido pelo homem. Ex clssico: aquele que escorrega, em visita a
um alambique, e cai dentro de um barril repleto de cachaa, se, ao fazer a
ingesto da bebida ali existente, vier a se embriagar, sua embriaguez decorrer
de caso fortuito. Ex2: se, durante um assalto, a vtima do crime de roubo, aps
ser amarrada, forada a ingerir bebida alcolica e vem a se embriagar, essa
embriaguez ser de fora maior.

Para que afaste a culpabilidade, a embriaguez involuntria e completa


dever causar total incapacidade de o agente entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Excluir a
culpabilidade.

Por sua vez, a embriaguez involuntria INCOMPLETA (art. 28, 2, II)


permite apenas a REDUO DA PENA de um a dois teros, pois o agente,
por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao
tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Dessa forma, o
fato por ele cometido considerado tpico, ilcito e culpvel, mas, dado seu
estado de embriaguez involuntrio, o juzo de censura sobre sua conduta ser
menor, razo pela qual sua pena ser reduzida.

Vale lembrar que, embora o inciso II do art. 28 e seus pargrafos


cuidem das diversas espcies de embriaguez, devemos EXCLUIR deles, por
meio de INTERPRETAO RESTRITIVA, a chamada EMBRIAGUEZ
PATOLGICA. O indivduo, em tal situao, um DOENTE MENTAL, pelo
que tido como INIMPUTVEL, ex vi do art. 26 do CP.

Art. 28, 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa,


proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da
omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento
2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao
tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Embriaguez voluntria (art. 28, II): mesmo sendo completa, permite a punio
do agente, tendo em vista a TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA. Esta representa
a situao em que o agente, no estado de no-imputabilidade, causador, por ao ou
omisso, de algum resultado punvel, tendo se colocado naquele estado, ou
propositadamente, com a inteno de produzir o resultado lesivo, ou sem essa
inteno, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia
ou devia prever. Ou seja, se a ao foi livre na causa, ou seja, no ato de ingerir bebida
alcolica, poder o agente ser responsabilizado pelo resultado.

A embriaguez voluntria pode ser voluntria em sentido estrito e culposa. Nas


duas modalidades, o agente ser responsabilizado pelos seus atos, mesmo que, ao
tempo da ao ou da omisso, seja inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, conforme preceitua a actio
libera in causa.
Diz-se voluntria em sentido estrito a embriaguez quando o agente,
volitivamente, faz a ingesto de bebidas alcolicas com a finalidade de se embriagar.
o famoso beber at cair.
Culposa a embriaguez voluntria em que o agente no faz a ingesto de
bebidas querendo embriagar-se, mas, no observando o dever de cuidado, ingere
quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez.

Caso, no entanto, o agente se embriague preordenadamente (embriaguez


preordenada), com a finalidade de praticar crimes, caso venha a pratic-los, o
resultado lhe ser imputado a ttulo de dolo, sendo, ainda, agravada a sua pena em razo
de circunstncia agravante (art. 61, II, l)

Assim, para o CP (art. 28, II), no so causas de inimputabilidade a


embriaguez voluntria (agente bebe com a inteno de embriagar-se) ou
culposa (agente bebe voluntariamente, mas embriaga-se por descuido) e a
embriaguez preordenada (art. 62, II, L), em razo da adoo da teoria da actio
libera in causa, segundo a qual se considera como marco da imputabilidade o
perodo anterior embriaguez, em que o agente espontaneamente decidiu
consumir bebida alcolica, ainda que, no momento do fato, ele esteja
inconsciente. A doutrina critica a aplicao dessa tese embriaguez no acidental, que
levaria responsabilizao objetiva, entendo-a aplicvel apenas embriaguez
preordenada.

POLMICA: Agente embriagado que d causa a homicdio na conduo de


veculo automotor. Homicdio doloso (dolo eventual) do art. 121, CP ou
homicdio culposo do art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro? Definio que
deve observar o caso concreto. O STJ esquiva-se da anlise, sob o argumento de que
a desclassificao do crime do art. 121, CP para o do art. 302, CTB demanda incurso
aprofundada sobre os aspectos ftico-probatrios dos autos. 1 Turma do STF j
acolheu a tese de que a aplicao da teoria da actio libera in causa somente seria
admissvel para justificar a imputao de crime doloso no caso de embriaguez
preordenada, isto , quando se comprova que o agente teria se inebriado com o
intuito deliberado de praticar o ilcito ou de assumir o risco de produzi-lo,
razo pela qual concedeu a ordem, no caso, procedendo desclassificao
acima referida. Assim, embriaguez + velocidade excessiva, a priori, no
admitem a presuno de dolo eventual do agente (STF, HC 107901). [tem
diversos julgados especialmente de TJs entendendo que embriaguez + velocidade
excessiva caracteriza dolo eventual apesar de o acidente no estar na esfera da
finalidade do agente, a conduta adotada faz presumir que existe a uma tendncia
interna a indicar que se aceita a produo do resultado adverso]
Na Lei 11.343/06, h dispositivo que consagra a mesma inteligncia da
embriaguez, excluindo a culpabilidade do agente que, em razo da dependncia, ou
sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao
ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

OBS: Emoo, paixo e embriaguez no excluem a culpabilidade, salvo se


consubstanciarem estado patolgico do agente. Nessa situao, estaro
enquadradas no caput do art. 26 do Cdigo Penal. Contudo, h a
POSSIBILIDADE DE REDUO OU AUMENTO de pena caso o agente
cometa crime nessas circunstncias. Ex: art. 65, III, c circunstncia atenuante
agente cometer crime sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato
injusto da vtima.

d) dependncia ou intoxicao involuntria decorrente do consumo de drogas


ilcitas (Lei 11.343, art. 45, caput)

A lei de drogas traz mais uma hiptese de excluso da imputabilidade, verbis:

Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob


o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao
tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal
praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Deve-se distinguir duas situaes:


a) Causa de intoxicao for o CONSUMO involuntrio = absolvio
prpria
b) Causa for a DEPENDNCIA de drogas = ABSOLVIO IMPRPRIA
(impondo-se medida de segurana)

1.8. A Potencial Conscincia da Ilicitude e o Erro no Direito


penal: espcies, requisitos e consequncias.
Com a reforma de 1984, o erro passou a receber novo tratamento. As
denominaes erro de fato e erro de direito foram abolidas e, com o advento da teoria
finalista da ao, o errou passou a ser reconhecido como erro de tipo e erro de
proibio.
O assunto era tratado, anteriormente ao aperfeioamento de 1984 do estatuto
penal, com as expresses: erro de fato e erro de direito. O erro de fato, era o erro
do agente que recaia sobre as caractersticas do fato tpico ou sobre qualquer
circunstncia justificante, ou seja, erro sobre os fatos incriminadores, estando na
situao estrutural ou circunstancial. Enquanto o erro de direito era o erro do agente
que recaia sobre a obrigao de respeitar a norma por ignorncia da antijuridicidade de
sua conduta, ou seja, desconhecimento da ilicitude devido ignorncia perante
conceitos jurdicos.

Segundo o finalismo, dolo e culpa so analisados no fato tpico. O elemento


subjetivo que antes estava alocado na culpabilidade foi retirado e transferido para o
tipo, mais especificamente para a conduta do agente. Com essa transferncia, o DOLO
deixou de ser considerado normativo, pois que o seu ELEMENTO NORMATIVO,
vale dizer, a potencial conscincia sobre a ilicitude do fato, dele foi retirado e
mantido na culpabilidade.

O erro de tipo analisado no tipo. O ERRO DE PROIBIO, ao contrrio,


estudado na aferio da CULPABILIDADE do agente. Com o erro de proibio
procura-se verificar se nas condies em que se encontrava o agente tinha ele
condies de compreender que o fato que praticava era ilcito. Veja o art. 21 do CP:

Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a


ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder
diminu-la de um a dois teros.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se
omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

ERRO DE TIPO EST NO TIPO


ERRO DE PROIBIO EST NA CULPABILIDADE (POTENCIAL
CONSCINCIA)

(i) Diferena entre o desconhecimento da lei e a falta de conscincia


sobre a ilicitude do fato

A primeira parte do art. 21 diz que o desconhecimento da lei inescusvel. Em


seguida, ao tratar de erro de proibio, diz que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena. Note-se que o CP tenta fazer uma distino entre desconhecimento da
lei e falta de conhecimento sobre a ilicitude do fato.
LEI um DIPLOMA FORMAL editado pelo poder competente. ILICITUDE
a RELAO DE CONTRARIEDADE que se estabelece entre a conduta humana
voluntria do agente e o ordenamento jurdico. No h que se falar em ilicitude se no
houver um diploma legal impondo ou proibindo determinada conduta.

Em que pese existir a distino entre lei e ilicitude, muitas vezes aquilo que
chamamos de erro de proibio direto (erro sobre o contedo proibitivo da norma)
acabar, como consequncia ltima, desembocando no desconhecimento da prpria lei,
por mais que nos esforcemos tecnicamente para tentar entender o contrrio.

(ii) Conscincia real e conscincia potencial sobre a ilicitude do fato

Na conscincia real, o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que


pratica ilcita, ao passo que na conscincia potencial, basta a possibilidade que o
agente tinha, no caso concreto, de alcanar esse conhecimento.

Com a TEORIA FINALISTA, a conscincia POTENCIAL sobre a ilicitude


suficiente. a capacidade de o agente de uma conduta proibida, na situao concreta,
apreender a ilicitude de seu comportamento. Segundo Cezar Bitencourt, no se trata
de uma conscincia tcnico-jurdica, formal, mas da chamada CONSCINCIA
PROFANA DO INJUSTO (ou valorao paralela na esfera do profano), constituda do
conhecimento da ANTI-SOCIALIDADE, da IMORALIDADE ou da LESIVIDADE
de sua conduta, a partir da convivncia em sociedade.

1.9 Erro de tipo:

a) ESSENCIAL

Recai sobre circunstncia que configura elemento essencial do tipo; falsa percepo da
realidade sobre um elemento do crime. Pode ocorrer nos crimes omissivos
imprprios, por ex. quando o agente desconhece sua posio de garantidor.

i) Quando inevitvel (no deriva de culpa), afasta o dolo e a culpa,


excluindo a tipicidade;
ii) quando evitvel (provem da culpa do agente) tambm exclui o dolo,
mas permite a punio a ttulo de culpa.
b) ACIDENTAL

Recai sobre dados diversos dos elementos constitutivos do tipo penal (ou seja, sobre as
circunstancias e fatores que circundam a figura tpica). A infrao penal subsiste.
(i) erro sobre a pessoa art. 20, 3, CP;
(ii) erro sobre o objeto;
(iii) erro sobre as qualificadoras: o agente responde apenas pelo crime
efetivamente praticado;
(iv) erro sobre o nexo causal (aberratio causae) - o sujeito, acreditando
ter produzido o resultado, pratica nova conduta com finalidade diversa e ao
final se constata que foi esta ultima que produziu o resultado; irrelevante para o
direito penal; o dolo geral e envolve todo o desenrolar da ao tpica;
(v) erro na execuo (aberratio ictus) art. 73, CP o agente no se
engana quanto pessoa que desejava atacar, mas age de modo desastrado,
errando seu alvo e acertando pessoa diversa.
Espcies: (a) com unidade simples: o agente atinge apenas a pessoa
diversa da desejada, sendo punido cf. art. 20, 3; (b) com unidade complexa:
atinge a pessoa inicialmente desejada e, culposamente, outra pessoa; aplica-se a
regra do concurso formal prprio.
Caso haja dolo direto ou mesmo eventual em relao s demais pessoas atingidas, aplica-
se a regra do concurso formal imprprio;
(vi) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis- art. 74, CP): o
agente desejava cometer um crime, mas, por erro na execuo, acaba por
cometer outro. Espcies: (a) com unidade simples: o agente atinge somente
bem jurdico diverso do pretendido, respondendo por culpa, se o fato for previsto
como crime culposo. Entretanto, se o resultado previsto como crime culposo for
menos grave ou se o crime no tiver modalidade culposa, deve-se desprezar a
regra do art. 74, segundo parte da doutrina. (b) com unidade complexa: atinge
o bem jurdico desejado e, culposamente, outro bem; aplica-se a regra do
concurso formal prprio. Caso haja dolo direto ou mesmo eventual em relao aos
demais bens atingidos, aplica-se a regra do concurso formal imprprio.

1.10. Erro de proibio


O agente supe, por erro, ser licita sua conduta, quando, na realidade, ilcita; o objeto
do erro no a lei nem o fato, mas a contrariedade do fato em relao lei, ou
seja, a conscincia da ilicitude.

(i) Espcies:
a) Erro de proibio direto;

Ocorre quando o erro recai sobre o CONTEDO PROIBITIVO da


norma penal, seja por no conhec-la, seja por conhec-la mal, ou ainda por no
compreender o seu verdadeiro mbito de incidncia.

Ex: turista holands que vem ao Brasil e, aps olhar vdeo de divulgao
em que brasileiros fumavam cigarro de palha, imagina que o uso da maconha
seja permitido no Brasil. Ao chegar no Rio, acende o cigarro de maconha e
surpreendido pela autoridade policial. Repare que o agente errou sobre o
contedo proibitivo da norma, razo pela qual o seu erro ser considerado
direto.
Ex2: caador que reside no interior do Brasil e que, mesmo aps a Lei n
9.605/98, continua a caar capivaras para seu sustento, desconhecendo o carter
ilcito de sua conduta.

b) Erro de proibio indireto (erro de permisso);

O agente conhece o carter ilcito do fato, mas, no caso concreto, acredita


erroneamente estar presente uma causa de excluso da ilicitude, ou se equivoca quanto
aos seus limites. Ex: legtima defesa da honra (agente sabe que a conduta de
matar amante do cnjuge ilcita, mas cr que est acobertado por causa de
justificao inexistente).
Sobre isso, deve-se analisar as descriminantes putativas (art. 20, 1),
para as quais h a teoria limitada da culpabilidade e a teoria extremada ou estrita da
culpabilidade.
Teoria limitada da culpabilidade: se o erro do agente recair sobre uma
situao ftica que, se existisse, tornaria a ao legtima, ser considerado erro de
tipo; se incidir sobre a existncia ou sobre os limites de uma causa de justificao, o
erro ser de proibio (tambm chamado de erro de permisso). Foi ADOTADA
PELO CP (exposio de motivos).

Quanto s descriminantes putativas dispe o CP:

Art. 20, 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h
iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
Logo, se for:
i) escusvel, isenta de pena;
ii) inescusvel, permite a punio por crime culposo, se previsto (culpa
imprpria). Ex: (A) mata desafeto (B) por supor erroneamente que
este (B) estava sacando uma arma para lhe (A) matar, quando, em
verdade, B estava apenas tirando a carteira do bolso para quitar um
dbito com outrem. Se a situao de fato imaginada por A
(pressupostos fticos da legtima defesa injusta agresso atual)
tivesse realmente ocorrido, sua conduta seria legtima.

Teoria extremada ou estrita da culpabilidade: no faz distino entre o


erro que recai sobre uma situao de fato, sobre a existncia ou sobre os
limites de uma causa de justificao, pois que para ela todos so considerados
erro de proibio.

Obs: Para Jescheck, acompanhado por LFG, o erro que recai sobre
situao de fato das descriminantes putativas no pode ser considerado nem
erro de tipo nem erro de proibio, e sim ERRO SUI GENERIS.

c) Erro de proibio mandamental.

Incide sobre o MANDAMENTO contido nos CRIMES OMISSIVOS, sejam


eles prprios ou imprprios.

Zaffaroni distingue com clareza, nos crimes omissivos, o erro que recai
sobre os elementos objetivos do tipo (erro de tipo) daquele que incide sobre o
mandamento (erro de proibio mandamental culpabilidade). O erro de tipo
diz respeito quele que se relaciona situao objetiva de que se deriva a
posio de garantidor (pai, mdico, etc), ao passo que o erro de proibio se
liga ao desconhecimento do dever de cuidado derivado dessa proibio.
Ex: banhista que deixa de prestar socorro a uma criana que estava se
afogando numa lagoa porque acredita que, pelo fato de no saber nadar,
correria risco pessoal, quando, na verdade, a profundidade da lagoa permitia o
socorro por causa de sua estatura, incorre em erro de tipo; j aquele que,
podendo prestar socorro vtima que se afogava, no o faz porque, em
virtude da ausncia de qualquer vnculo pessoal com ela, acreditava no estar
obrigado a isto, incorre em erro de proibio.
O erro de proibio pode ser evitvel (vencvel, inescusvel) ou
inevitvel (invencvel, escusvel). As suas consequncias esto no art. 21, que
prev que, se inevitvel o erro, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de
um sexto a um tero.

ERRO DE PROIBIO INEVITVEL ISENTA DE PENA


EVITVEL PROVOCA A REDUO, DE 1/6 A 1/3

Portanto, se inevitvel o erro, estar ausente a culpabilidade, devendo o


agente ser absolvido (386, VI); se evitvel, o fato praticado ser tpico, ilcito e
culpvel. Contudo, como houve erro, a reprovabilidade do injusto ser menor,
provocando a diminuio da pena.

A (in)evitabilidade do erro est relacionada ao dever do agente de


informar-se. Assim, o erro de proibio apenas ser justificvel se no
decorrer de censurvel desateno ou de falta de um dever cvico de
informar-se o qual, nas circunstncias, impunha-se. O erro de proibio no
aproveita ao agente quando: a) teria sido fcil para ele, nas circunstncias, obter essa
conscincia com algum esforo de inteligncia e com os conhecimentos obtidos na vida
comunitria de seu prprio meio; b) propositadamente, recusa-se a instruir-se para no
ter que evitar uma conduta possivelmente proibida (ignorantia affectada do direito
cannico e teoria da cegueira deliberada); c) no procura informar-se
convenientemente, mesmo sem m inteno, para o exerccio de atividades
regulamentadas.

Obs: A teoria da cegueira deliberada (willful blinedness), tambm conhecida no


meio doutrinrio como teoria das instrues da avestruz (Ostrich Instructions),
justamente devido ao fato de que o mencionado animal tem o costume de enterrar
sua cabea para no ver e ouvir as coisas que se passam a sua volta. A teoria da
cegueira deliberada pode ser aplicada em determinadas situaes em que o agente finge no
perceber a origem ilcita dos bens adquiridos por ele com o intuito de auferir vantagens. No
Brasil a teoria da cegueira deliberada vem sendo aplicada, especialmente, nos
crimes de lavagem de capitais, como ocorreu no caso do furto ao Banco Central de
Fortaleza, no ano de 2005. Na ocasio, os criminosos se valeram do dinheiro
furtado para adquirir onze veculos em uma concessionria, pagando, para tanto, o
valor de um milho de reais em espcie. Igualmente no julgamento da AP 470
vrios Ministros do STF admitiram a possibilidade de utilizao da teoria em nosso
ordenamento1.

Erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude: so representados por


expresses como indevidamente, sem justa causa, que so elementos sui
generis do fato tpico. H divergncia doutrinria sobre se erro de tipo ou de
proibio, filiando-se Bitencourt (2011, p. 451) primeira corrente.

Erro de proibio culturalmente condicionado (Zaffaroni). Espcies:


(i) erro de compreenso: no exigvel do agente a possibilidade de entender
a antijuridicidade do fato, no sentido de internalizar as normas. Nesse caso,
h erro de proibio invencvel. Aplica-se, em alguns casos, situao penal
dos ndios;

(ii) conscincia dissidente, por si s, no afasta a culpabilidade, mas haver


situaes em que mesmo a pessoa tendo conhecimento da proibio e da
ausncia de permisso legal, no ser possvel dela exigir a sua interiorizao;

(iii) justificativa putativa: caso de erro de tipo. Um indgena v o no ndio


como inimigo, o que pode justificar atitudes contrarias ao direito

Erro de proibio x delito putativo: No erro de proibio, o agente supe ser


lcita conduta que proibida pelo ordenamento. No delito putativo, o agente
acredita praticar uma infrao penal que, na verdade, no se encontra prevista
em nosso ordenamento jurdico-penal ( um indiferente penal). H, pois, no
delito putativo um erro de proibio s avessas.

ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIO


O agente sabe o que faz, mas pensa que
O agente no sabe o que faz. sua conduta lcita, quando, na verdade,
proibida.
o erro incidente sobre os elementos
o erro quanto ilicitude da conduta
objetivos do tipo
Trata-se da m interpretao sobre os Afasta a POTENCIAL CONSCINCIA
FATOS. Recai sobre os requisitos ou DA ILICITUDE, que requisito da
elementos ftico-descritivos do tipo, como culpabilidade. No h a exata
tambm sobre requisitos jurdico-normativos compreenso sobre os LIMITES

1 Informativo 684: Ato contnuo, o decano da Corte, Min. Celso de Mello admitiu a possibilidade de
configurao do crime de lavagem de valores mediante dolo eventual, com apoio na teoria da cegueira
deliberada, em que o agente fingiria no perceber determinada situao de ilicitude para, a partir da,
alcanar a vantagem pretendida. No mesmo sentido a Ministra Rosa Weber (fl. 1273 do acrdo)
do tipo JURDICOS DA LICITUDE da conduta
Exclui a CULPABILIDADE, se
Exclui sempre o DOLO, se poderia ser
INEVITVEL ou ESCUSVEL.
evitado, responde pela culpa, caso haja
Diminui a pena, se EVITVEL ou
previso da forma culposa do delito.
INESCUSVEL.
Exclui CRIME Exclui PENA
No se confunde com a ideia de ERRO DE No se confunde com a ideia de ERRO
FATO DE DIREITO
CAUSALISTAS: quando esto diante de CAUSALISTAS: quando esto diante de
ERRO DE TIPO ESCUSVEL afastam a ERRO DE PROIBIO ESCUSVEL
CULPABILIDADE; para os FINALISTAS, afastam a CULPABILIDADE; para os
afasta a prpria TIPICIDADE FINALISTAS, afasta a CULPABILIDADE

1.11. Inexigibilidade de conduta diversa


a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ao ou da omisso,
agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condio de pessoa
humana. Conceito muito amplo que abrange inclusive a imputabilidade e a potencial
conscincia sobre a ilicitude do fato. Se o agente era inimputvel, no se podia exigir conduta
diversa, por exemplo.

Em ltima anlise, todas as causas de inculpabilidade so hipteses em que no se pode


exigir do autor uma conduta conforme o direito.

A impossibilidade de agir conforme o direito variar de pessoa para pessoa,


no se podendo conceber um padro de culpabilidade, pois as pessoas so diferentes
umas das outras. Suas particularidades que devero ser analisadas quando da
aferio da culpabilidade.

(i) Causas legais no CP:

(a) coao moral irresistvel - no se trata da coao fsica, e sim da moral. Na


coao fsica, exclui-se a conduta e, portanto, o prprio fato tpico, ao passo
que na coao moral irresistvel h fato tpico e ilcito, porm se exclui a
culpabilidade.
Nos casos de coao RESISTVEL, embora o fato seja considerado tpico,
ilcito e culpvel, poder ao agente ser aplicada a circunstncia ATENUANTE
prevista no art. 65, III, c, primeira parte, do CP e agravante para o coator.
(b) obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal afasta a
culpabilidade do agente porque no exigvel dele, nessas condies, um
comportamento conforme o direito. Para que possa ser beneficiado, necessria a
presena de vrios requisitos, a saber:

I Que a ordem seja proferida por SUPERIOR HIERRQUICO;


HIERARQUIA relao de DIREITO PBLICO. Bitencourt critica (2011, p.
423 e 424), defendendo sua incidncia nas relaes de direito privado. Isso quer
dizer que no h relao hierrquica entre particulares, como no caso do gerente de
uma agncia bancria e seus subordinados, bem como tal relao inexiste nas
hipteses de temor reverencial entre pais e filhos ou mesmo entre lderes religiosos e
seus fiis.

II Que essa ordem no seja manifestamente ilegal;


Se a ordem no for manifestamente ilegal, ou seja, se no for evidente sua
ilegalidade, dever o servidor, atento aos princpios da Administrao, obedecer-lhe.
Ao contrrio, se for MANIFESTAMENTE ILEGAL, estar desobrigado de cumpri-la.
Se o subordinado cumprir ordem manifestamente ilegal, tanto ele quanto o seu
superior so punveis, em concurso, cabendo agravante do CP, art. 62, III, ao
mandante. Ex: detetive que, a mando da autoridade policial, espanca o preso, a pretexto de
conseguir uma confisso. Trata-se de ordem manifestamente ilegal, portanto no permitir a
aplicao do art. 22 do CP (inexigibilidade de conduta diversa).

III Que o cumpridor da ordem se atenha aos limites dela.

(ii) Causas Supra Legais de Inexigibilidade.

Causas supralegais de excluso da culpabilidade so aquelas que,


embora no estejam previstas expressamente em algum texto legal, so
aplicadas em virtude dos princpios informadores do ordenamento jurdico.
Nossa legislao, diferente da alem, permite a utilizao do argumento da
inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da
culpabilidade.

Ex1: quando estudamos legtima defesa, falamos do caso da rebelio no presdio


em que se condiciona a morte de um estuprador detento ao atendimento de
reivindicao. noite, o estuprador se aproveita de que o lder estava
dormindo e mata-o. Como j conclumos naquela oportunidade, no h legtima
defesa, uma vez que a agresso anunciada era futura, e no iminente. O fato ,
pois, tpico e ilcito. Contudo, pode-se afastar a reprovabilidade sobre o injusto
sob o argumento da inexigibilidade de conduta diversa.
Ex2: no crime do 168-A, a jurisprudncia e doutrina majoritrias consideram as
dificuldades financeiras da empresa (desde que cabalmente demonstradas) como hiptese
de inexigibilidade de conduta diversa.

(a) Aborto sentimental (gravidez resultante de estupro)

A maioria dos doutrinadores entende que, nesta hiptese, o aborto no


considerado antijurdico. Nesse sentido, Frederico Marques, Fragoso (estado
de necessidade). Para Rogrio Greco, tal raciocnio est incorreto. Para que se
possa falar em estado de necessidade, segundo a teoria unitria adotada no CP,
deve haver um confronto entre bens igualmente protegidos pelo ordenamento
jurdico. Para Rogrio Greco, no razovel que no confronto entre vida do ser
humano e honra do gestante optar-se por esse ltimo bem, razo pela qual,
mesmo adotando-se a teoria unitria, no poderamos falar em estado de
necessidade. Com relao teoria diferenciadora, o tema fica mais evidente. Se
o bem vida de valor superior ao bem honra, para ela o problema se resolve
no em sede de ilicitude, mas, sim, no terreno da culpabilidade, afastando-se
a reprovabilidade da conduta da gestante que pratica o aborto.

Entende, assim, Greco que o legislador cuidou de uma hiptese de


inexigibilidade de conduta diversa, no se podendo exigir da gestante que
sofreu a violncia sexual a manuteno da sua gravidez, razo pela qual,
optando-se pelo aborto, o fato ser tpico e ilcito, mas deixar de ser
culpvel.

Obs: Sobre o estado de necessidade, h duas teorias: teoria unitria e teoria


diferenciadora. Para a TEORIA UNITRIA, adotada pelo CP, todo estado de
necessidade justificante. A TEORIA DIFERENCIADORA, por sua vez, distingue o
estado de necessidade justificante (que exclui a ilicitude do fato) e o estado de
necessidade exculpante (que afeta a culpabilidade). Para essa teoria, se o bem que se
quer preservar for de valor superior quele contra o qual se dirige a conduta do
agente, estaremos diante de um estado de necessidade justificante; se o bem que
se quer preservar for de valor inferior ao agredido, existe controvrsia doutrinria e
jurisprudencial, sendo que uma corrente opta pelo estado de necessidade justificante e
outra, pelo exculpante.
1.12. Co-culpabilidade:
A teoria da co-culpabilidade tem por objetivo apontar e evidenciar a
parcela de responsabilidade que deve ser atribuda sociedade quando da
prtica de determinadas infraes penais pelos seus supostos cidados. Na
prtica, no se pode, obviamente, pedir a cada membro do corpo social que
cumpra um pouco da pena a ser aplicada. Assim, h DUAS OPES:
I Dependendo da situao de excluso social do agente, absolv-lo;
II Aplicao da atenuante do art. 66 do CP.
Situao: durante uma ronda policial, um casal de mendigos surpreendido,
em sua morada embaixo do viaduto -, mantendo relaes sexuais. Ali, embora
seja local pblico, o nico local onde eles poderiam estabelecer-se, em face da
absoluta carncia em que vivem. Poderamos, assim, considerar praticado o
delito de ato obsceno (art. 233)? No, pois foi a prpria sociedade que
marginalizou aquelas pessoas e as obrigou a criar um mundo prprio, sem as
regras ditadas por essa sociedade formal, legalista e opressora.

(i) Co-culpabilidade s avessas

Observando a dominao de uma pequena parcela social exercida sobre


a camada menos favorecida, chegou-se a concluso que o sistema penal atual
aplica o princpio da co-culpabilidade s avessas, ao prever penas mais
brandas aos crimes contra a ordem econmica, financeira e tributria. Sobre o
assunto, Grgore Moura preceitua ser possvel a manifestao da co-
culpabilidade s avessas sob trs formas: a) tipificando condutas dirigidas a
pessoas marginalizadas; b) aplicando penas mais brandas aos crimes contra o
sistema financeiro e tributrio; e c) como fator de aumento da reprovao social
e penal. Por isso que os crimes cometidos por uma elite financeira e poltica,
embora sejam crimes que atingem a maioria da populao de forma grave, e
muitas vezes fatal, tm, alm de uma pena mais branda, diversas alternativas
para se fugir da punio, incluindo a absolvio pelo princpio da
insignificncia, e extino da punibilidade, quando efetuado o pagamento em
determinados crimes tributrios.

1.13. Responsabilidade penal da pessoa jurdica:


A Constituio Federal de 1988 prev expressamente a cominao de
sanes penais e administrativas, conforme o caso, aos sujeitos que
eventualmente causem leso ao meio ambiente (artigo 225, 3). De igual modo,
previu-se no art. 173, 5, que a lei poderia sujeitar as pessoas jurdicas s
punies compatveis com sua natureza. No que se refere seara ambiental,
previu a Lei n 9.605/98, nos arts. 21, 22 e 23, um sistema adequado de penas
aplicveis isolada, cumulativa e alternativamente s pessoas jurdicas,
especificando as penas cominadas s pessoas jurdicas em relao aos ilcitos
nela previstos. Optou-se pelo sistema de RESPONSABILIDADE PENAL
CUMULATIVA, isto , a responsabilidade do ser coletivo no exclui a de
seus diretores e administradores, tal como previsto em lei ou em estatuto.
Dessa maneira, no descura a lei da conexo entre os fatos praticados pela
pessoa jurdica e as vantagens ou proveitos que deles podem decorrer para as
pessoas fsicas supramencionadas.

Teoria da dupla imputao: de qualquer modo, saliente-se que o STJ admite


ao penal contra pessoa jurdica (REsp 564.960, j. de 02.06.05). Nesse caso,
ento, acolhe a teoria da dupla imputao (ltimo julgado HC 248073, sinaliza
modificao entendimento), isto , o delito jamais pode ser imputado
exclusivamente pessoa jurdica. Deve ser imputado pessoa fsica
responsvel pelo delito e pessoa jurdica.
Responsabilidade por ricochete ou indireta ou mediata: a responsabilidade da
pessoa jurdica, destarte, indireta ou mediata ou por ricochete, porque o
principal responsvel pelo delito uma pessoa fsica. A pessoa jurdica
responde pelo fato de modo indireto.

IMPORTANTE: Flexibilizao da Teoria da dupla imputao mudana de


entendimento STF e sinalizao de mudana no STJ (HC 248073 / MT):
Primeiramente o STF decidiu que seria possvel a condenao de pessoa
jurdica pela prtica de crime ambiental, ainda que haja absolvio da pessoa
fsica relativamente ao mesmo delito (Info639:set11). Posteriormente, admitiu
at mesmo que na denuncia no seria necessria a observncia da dupla
imputao:

A pessoa jurdica tambm denunciada deve permanecer no polo passivo


da ao penal. Alerte-se, em obiter dictum, que a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal reconheceu que a necessidade de dupla
imputao nos crimes ambientais viola o disposto no art. 225, 3., da
Constituio Federal (RE 548.181 AgR/PR, 1. Turma, Rel. Min. ROSA
WEBER, Informativo n. 714/STF). STJ, HC 248073 / MT, 01/04/2104

Obs: o julgado reconheceu a possibilidade de continuar o processo em face da


Petrobras em virtude de as pessoas fsicas que com ela foram denunciadas
terem obtido trancamento da ao penal no curso do processo. Assim, no
houve manifestao especfica sobre a necessidade de a denncia conter a
tambm a pessoa fsica responsvel (falou da desnecessidade de identificao
e manuteno requisitos conjugados).

Excerto do voto da Min. Rosa Weber: Da leitura do preceito acima, em


cotejo com as razes de decidir que desafiaram o extraordinrio, entendo
presente questo constitucional maior, qual seja a do condicionamento da
responsabilizao da pessoa jurdica a uma identificao e manuteno, na
relao jurdico-processual, da pessoa fsica ou natural, exigncia que me parece
no existir no art. 225, 3, da Constituio Federal.

2. DOS CRIMES CONTRA O SERVICO POSTAL E


O SERVICO DE TELEGRAMA (LEI N 6.538/78)

IMPORTANTE: STF ADPF 46 - O Tribunal, por unanimidade, deu


interpretao conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua
aplicao s atividades postais descritas no art. 9 do referido diploma legal.
Nessa ADPF2 discutiu-se se seria exclusivo dos Correios, alm da entrega de
cartas, a entrega de revistas, contas de luz, encomendas, etc. Como visto, o STF
deu uma interpretao restritiva ao conceito de carta. O servio postal,
servio pblico, o conjunto de atividades que torna possvel o envio de
correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e
determinado. Tal julgado tem implicao direta no crime de violao do
privilgio postal da Unio.

VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL DA UNIO

Art. 42 - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observncia


das condies legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao
monoplio da Unio, ainda que pagas as tarifas postais ou de
telegramas.
Pena: deteno, at dois meses, ou pagamento no excedente a dez dias-
multa.
Art. 9 - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as
seguintes atividades postais:

2
ADPF 46, Min. MARCO AURLIO, Relator p/ Acrdo: Min. EROS GRAU, Pleno, julgado em 05/08/2009
(...) O SERVIO POSTAL - conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um
remetente para endereo final e determinado --- NO CONSUBSTANCIA ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO ESTRITO. Servio
postal SERVIO PBLICO. 2. A atividade econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio
pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por
agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de PRIVILGIO.
Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio
vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional
[artigo 20, inciso X]. 4. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, empresa pblica,
entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. 5. imprescindvel
distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual,
algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de
privilgio, o privilgio postal. 7. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que
essa atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argio de descumprimento de preceito
fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n.
6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 desse ato normativo.
I - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a
expedio, para o exterior, de carta e carto-postal;
II - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a
expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada:
III - fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de
franqueamento postal.

Art. 36 - FALSIFICAO DE SELO, FRMULA DE


FRANQUEAMENTO OU VALE-POSTAL.
Art. 36 - Falsificar, fabricando ou adulterando, selo, outra frmula de
franqueamento ou vale-postal:
Pena: recluso, at oito anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Pargrafo nico - Incorre nas mesmas penas quem importa ou exporta, adquire, vende,
troca, cede, empresta, guarda, fornece, utiliza ou restitui circulao, selo, outra
frmula de franqueamento ou vale-postal falsificados.

Art. 37 - SUPRESSO DE SINAIS DE UTILIZAO


Art. 37 - Suprimir, em selo, outra frmula de franqueamento ou vale-postal, quando
legtimos, com o fim de torn-los novamente utilizveis; carimbo ou sinal
indicativo de sua utilizao:
Pena: recluso, at quatro anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa
FORMA ASSIMILADA
1 - Incorre nas mesmas penas quem usa, vende, fornece ou guarda, depois de alterado,
selo, outra frmula de franqueamento ou vale-postal3.
2 - Quem usa ou restitui a circulao, embora recebido de boa f, selo, outra frmula
de franqueamento ou vale-postal, depois de conhecer a falsidade ou alterao, incorre na
pena de deteno, de trs meses a um ano, ou pagamento de trs a dez dias-multa.

Art. 38 - PETRECHOS DE FALSIFICAAO DE SELO,


FRMULA DE FRANQUEAMENTO OU VALE-POSTAL
Art. 38 - Fabricar, adquirir, fornecer, ainda que gratuitamente, possuir, guardar, ou
colocar em circulao objeto especialmente destinado falsificao de selo, outra frmula
de franqueamento ou vale-postal. Pena: recluso, at trs anos, e pagamento de cinco a
quinze dias-multa.

3
CRIMINAL. HC. UTILIZAO DE SELOS, SINAIS AUTENTICADORES E DOCUMENTOS FALSOS. COMPETNCIA EM RAZO DO LUGAR.
LUGAR DA CONSUMAO DO CRIME. LOCAL DA APRESENTAO DOS DOCUMENTOS FALSOS. COMPETNCIA EM RAZO DA
MATRIA. INTERESSE DA ECT E DA CEF. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL DO ESTADO DE TOCANTINS EVIDENCIADA. (...) Mesmo
que possa ter sido prejudicado o fisco do Estado do Par, sobressai o interesse das Empresas Pblicas Federais envolvidas, uma
vez que a utilizao de vales-postais e sinais de autenticao falsificados so crimes contra o servio postal e contra a f pblica,
em ofensa aos servios e interesses da ECT e da CEF, justificando a competncia da justia federal em razo da matria. (...).
Ordem denegada. (HC 200300838733, GILSON DIPP, STJ - QUINTA TURMA, 06/10/2003)
Art. 39 - REPRODUO E ADULTERAO DE PEA
FILATLICA
Art. 39 - Reproduzir ou alterar selo ou pea filatlica de valor para coleo, salvo
quando a reproduo ou a alterao estiver visivelmente anotada na face ou no verso do
selo ou pea: Pena: deteno, at dois anos, e pagamento de trs a dez dias-multa.

FORMA ASSIMILADA
Pargrafo nico - Incorre nas mesmas penas, quem, para fins de comrcio, faz uso de
selo ou pea filatlica de valor para coleo, ilegalmente reproduzidos ou alterados.

Art. 40 - VIOLAO DE CORRESPONDNCIA


Art. 40 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada dirigida a
outrem: Pena: deteno, at seis meses, ou pagamento no excedente a vinte
dias-multa.

1 - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de


correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou
em parte.
AUMENTO DE PENA
2 - As penas aumentam-se da metade se h dano para outrem.

OBS: ATENO: AS FIGURAS DO ART. 151, CAPUT, E 1, I, DO CDIGO


PENAL FORAM REVOGADAS PELO ART. 40 DA LEI N 6.538/78.

Violao de correspondncia

Art. 151 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a


outrem: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

Sonegao ou destruio de correspondncia

1 - Na mesma pena incorre: I - quem se apossa indevidamente de correspondncia


alheia, embora no fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destri

Art. 41 - QUEBRA DO SEGREDO PROFISSIONAL


Art. 41 - Violar segredo profissional, indispensvel manuteno do sigilo da
correspondncia mediante:
I - divulgao de nomes de pessoas que mantenham, entre si, correspondncia;
II - divulgao, no todo ou em parte, de assunto ou texto de correspondncia de que, em
razo ao oficio, se tenha conhecimento;
III - revelao do nome de assinante de caixa postal ou o nmero desta, quando houver
pedido em contrario do usurio;
IV - revelao do modo pelo qual ou do local especial em que qualquer pessoa recebe
correspondncia ;
Pena: deteno de trs meses a um ano, ou pagamento no excedente a cinqenta dias-
multa.
Pargrafo nico - Incorre nas mesmas penas quem promova ou facilite o contrabando
postal ou pratique qualquer ato que importe em violao do monoplio exercido pela
Unio sobre os servios postais e de telegramas.

Art. 43 - Os crimes contra o servio postal, ou servio de telegrama quando praticados


por pessoa prevalecendo-se do cargo, ou em abuso da funo, tero pena
agravada.

Art. 44 - PESSOA JURDICA


Art. 44 - Sempre que ficar caracterizada a vinculao de pessoa jurdica em crimes
contra o servio postal ou servio de telegrama, a responsabilidade penal incidir
tambm sobre o dirigente da empresa que, de qualquer modo tenha contribudo para
a pratica do crime.

Art. 45 - REPRESENTAO
Art. 45 - A autoridade administrativa, a partir da data em que tiver cincia da prtica
de crime relacionado com o servio postal ou com o servio de telegrama, obrigada a
representar, no prazo de 10 (dez) dias, ao Ministrio Pblico Federal contra o autor ou
autores do ilcito penal, sob pena de responsabilidade.

Art. 46 - PROVAS DOCUMENTAIS E PERICIAIS


Art. 46 - O Ministrio das Comunicaes colaborar com a entidade policial,
fornecendo provas que forem colhidas em inquritos ou processos administrativos e,
quando possvel, indicando servidor para efetuar percias e acompanhar os agentes
policiais em suas diligncias.
3. CRIMES DE TELECOMUNICAES (LEIS
4.117/62 E LEI 9.472/92)

(i) ART. 70 DA LEI 4.117/62 X ART. 183 DA LEI 9472/97:


LEI 4.117/62
Art. 70. Constitui crime punvel com a pena de deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos,
aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalao ou utilizao de
telecomunicaes, sem observncia do disposto nesta Lei e nos regulamentos.
Pargrafo nico. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo,
ser liminarmente procedida a busca e apreenso da estao ou aparelho ilegal.

LEI 9.472/97
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao: Pena - deteno
de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$
10.000,00 (dez mil reais).
Art. 215. Ficam revogados: (...) I - a Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962, SALVO
quanto a matria penal no tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos
radiodifuso;

CORRENTES SOBRE O TEMA:


I - STF: (INFO 583 2 Turma): O crime do art. 183 da Lei 9.472/97 somente se
consuma quando houver HABITUALIDADE. Quando esta estiver ausente, ou
seja, quando o acusado vier a instalar ou se utilizar de telecomunicaes
clandestinamente, mas apenas uma vez ou de modo no rotineiro, a conduta
estaria subsumida no art. 70 da Lei 4.117/62, pois no haveria a um meio ou
estilo de vida, um comportamento reiterado ao longo do tempo, que seria
punido de modo mais severo pelo art. 183 da Lei 9.472/97. TRF 5 adota a
corrente perfilhada pelo STF: PROCESSO 200781000158631, ACR9973/CE,
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LUCENA, Primeira
Turma, JULGAMENTO: 29/08/2013, PUBLICAO: DJE 05/09/2013 - Pgina
78)
II STJ: Rdio pirata (crime): Quando o agente no dispuser de autorizao e
desenvolver atividade de telecomunicao, incide o art. 183 da Lei n.
9.472/1997 (justia comum federal), ao passo que a atuao do autorizado em
desacordo com a Lei n. 4.117/1962 incide na infrao penal prevista no art. 70
dessa lei (juizado especial federal). TRF4 tambm segue essa linha.

INSIGNIFICNCIA:
Rdio comunitria: prevista na Lei 9.612/98. A 1. E 2 Turmas do STF (HC
104530/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.9.2010 e HC 115729), em carter
excepcional, reconheceram a aplicao do princpio da insignificncia.
Razes: i) baixa potncia; ii) a rdio era operada em pequena cidade no interior gacho,
com cerca de dois mil habitantes, distante de outras emissoras de rdio e televiso e de
aeroportos, o que demonstraria ser remota a possibilidade de causar algum prejuzo para
outros meios de comunicao. Acresceu-se que, em comunidades localizadas no
interior de to vasto pas, nas quais o acesso informao no seria amplo como
nos grandes centros, as rdios comunitrias surgiriam como importante meio
de divulgao de notcias de interesse local, de modo que no se vislumbraria,
na situao em apreo, reprovabilidade social da ao dos pacientes. Ademais,
observou-se que fora pleiteada, ao Ministrio das Comunicaes, a autorizao
para execuo do servio de radiodifuso em favor da mencionada rdio. Tese
foi reafirmada no julgamento do HC 115729, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2012.

STJ e TRF1 NO admitem a aplicao do princpio da insignificncia aos


crimes de desenvolvimento de atividades de telecomunicaes na
clandestinidade, por se tratar de crimes de perigo abstrato (NEM MESMO
NO CASO DE RDIO COMUNITRIA): Veja artigo de junho/15 do site DoD:

A conduta de prestar, sem autorizao da ANATEL, servio de provedor


de acesso internet a terceiros por meio de instalao e
funcionamento de equipamentos de radiofrequncia configura o crime
previsto no art. 183 da Lei 9.472/97.

Vale ressaltar que, segundo a jurisprudncia do STJ, inaplicvel o


princpio da insignificncia ao delito previsto no art. 183 da Lei
9.47297, pois o desenvolvimento clandestino de atividades de
telecomunicao crime formal, de perigo abstrato, que tem como bem
jurdico tutelado a segurana dos meios de comunicao. A explorao
clandestina de sinal de internet, sem autorizao do rgo regulador
(ANATEL), j suficiente a comprometer a regularidade do sistema de
telecomunicaes, razo pela qual o princpio da insignificncia deve
ser afastado. Sendo assim, ainda que constatada a baixa potncia do
equipamento operacionalizado, tal conduta no pode ser considerada
de per si, um irrelevante penal.

STJ. 5 Turma. AgRg no REsp 1.304.262-PB, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
16/4/2015 (Info 560).

STJ. 6 Turma. AgRg no AREsp 599.005-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
14/4/2015 (Info 560).

Mas o art. 183 fala em desenvolver atividades de telecomunicao. O servio


de internet via radiofrequncia pode ser considerada atividade de
telecomunicao?
SIM. Segundo entende a ANATEL (opinio seguida pelo STJ), o provimento de
acesso Internet via radiofrequncia, na verdade compreende dois servios: um
Servio de Telecomunicaes (Servio de Comunicao Multimdia) e um
Servio de Valor Adicionado (Servio de Conexo Internet). Portanto, a
atividade popularmente conhecida como "Internet via rdio" compreende
tambm um servio de telecomunicaes (STJ. 6 Turma. AgRg no REsp
1349103/PB, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 06/08/2013).
O fato de o art. 61, 1, da Lei n. 9.472/97 disciplinar que servio de valor
adicionado no constitui servio de telecomunicaes no implica o
reconhecimento, por si s, da atipicidade da conduta em anlise. Isso porque,
segundo a ANATEL, o provimento de acesso Internet via radiofrequncia
engloba tanto um servio de telecomunicaes (Servio de Comunicao
Multimdia) quanto um servio de valor adicionado (Servio de Conexo
Internet).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAO. CRIME CONTRA AS


TELECOMUNICAES. RDIO COMUNITRIA CLANDESTINA.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME
FORMAL. PERIGO ABSTRATO. 1. A Segunda Seo do Tribunal
Regional Federal da Primeira Regio, ao julgar a ao penal 0068389-
86.2011.4.01.0000/PA, em 11/07/12, entendeu que a atividade de
telecomunicao clandestina conduta tipificada no art. 183 da Lei
9.472/97, encontrando-se revogado tacitamente o art. 70 da Lei 4.117/62,
visto que o dispositivo posterior definiu conduta idntica a prevista no
anterior. 2. Impossibilidade de aplicao do princpio da
insignificncia ao crime de telecomunicao clandestina, pois o tipo
incriminador formal, de perigo abstrato, tendo como bem jurdico
tutelado a segurana dos meios de comunicao, sobretudo os relativos
aos sistemas de navegao area e martima. 3. Afigura-se inconsistente
a tese de condenao de corru no crime de telecomunicao clandestina,
quando as provas existentes, sobretudo a prpria confisso do ru que
instalou e fez funcionar a emissora demonstra que somente este estava
frente da rdio e era o seu responsvel legal. 4. Apelaes desprovidas
(ACR 0057289-83.2011.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADORA
FEDERAL MONICA SIFUENTES, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL RENATO
MARTINS PRATES (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.1233 de
25/07/2014)

BEM JURDICO: a segurana dos meios de comunicao.


SUJEITO ATIVO: Crime comum.
TIPO OBJETIVO: Art. 183 Desenvolver clandestinamente atividade de
telecomunicao. O crime do art. 70 uma norma penal em branco, que
remete o intrprete s normas regulamentares onde se encontra o objeto
da proibio.
STJ e TRF1 entendem que mesmo no caso de radiodifuso o
crime o do art. 183 da 9472/97 e no o do art. 70 da Lei
4117/62 (contrariamente a Baltazar Jr)

TIPO SUBJETIVO: o dolo, simplesmente. Pode ser reconhecido o erro


de tipo (em caso de desconhecimento de cassao de uma medida
liminar) e o erro de proibio (pessoa de poucos conhecimentos).
CONSUMAO: O crime formal e permanente. Consuma-se com a
mera colocao do aparelho para funcionar
o Obs: j se entendeu que apenas guardar o aparelho no configura
crime

ART. 183 MULTA FIXA INCONSTITUCIONAL. Predomina o entendimento


no sentido de que a pena fixa viola a garantia constitucional da
individualizao da pena, devendo a multa ser fixada conforme os critrios do
CP.

BUSCA E APREENSO: possvel, autorizada pela lei, mas no pode


ser feita por fiscais da ANATEL, segundo entendimento do STF, que
determinou a suspenso da eficcia do art. 19, XV, da Lei 9472/97. Essa
vedao no alcana, porm, a Polcia Federal. A medida adequada para
evitar a apreenso de equipamentos de radiodifuso no o HC, e sim o
mandado de segurana. Do deferimento do pedido de busca e apreenso
cabe apelao (art. 593,, II, CPP)

Questes pontuais:
A lei que regulamentou as rdios comunitrias no importou na sua
descriminalizao (h necessidade de autorizao).
Radioamador: controvertido se infrao administrativa ou se crime.
Televiso a cabo considerado servio de telecomunicao.
No cabe princpio da insignificncia no provedor de internet.

Conforme o entendimento firmado no mbito da Terceira Seo desta


Corte, o servio de comunicao multimdia (internet via rdio)
caracteriza atividade de telecomunicao, razo pela qual, quando
operado de forma clandestina, resta configurado, em tese, o delito
descrito no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. Agrg no Resp 1407124, 12/05/14

J se reconheceu o princpio da insignificncia em caso de cooperativa de


vans apenas para cooperados.
O reconhecimento da insignificncia no pode ser feito em HC por
necessidade de percia na potncia do equipamento.
O fim comercial, a ampla potncia e a possibilidade de interferncia
normalmente descaracterizam a rdio comunitria.
Como crime permanente, tem se entendido pela possibilidade de ingresso
em domiclio e apreenso do material ainda que sem mandado judicial. H,
contudo, precedentes em sentido contrrio.

condio de procedibilidade a apreenso do equipamento como forma de


aferir sua potencialidade lesiva. Segundo Baltazar Jr. a percia essencial
comprovao da materialidade do delito. Todavia em recente precedente o STJ considerou
prescindvel:

3. Sendo assim, a despeito de se tratar de crime que deixa vestgios, o


que obrigaria, em tese, a realizao da percia, consoante o art. 158 do
Cdigo de Processo Penal, o laudo pericial no aparelho de
radiodifuso mostra-se prescindvel para demonstrar a materialidade
do tipo em questo, notadamente se outros meios de prova foram
idneos a faz-lo.
4. Outrossim, no se pode olvidar que o art. 167 do CPP dispe que o
laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do
desaparecimento dos vestgios para exame de corpo de delito, como na
espcie, em que o aparelho transmissor foi subtrado. AgRg no REsp
1430241 / RO, julgado em 27/05/14

Outras jurisprudncias:

CONFLITO DE COMPETNCIA. PENAL E PROCESSUAL CRIMINAL.


ESTAO DE RADIODIFUSO CLANDESTINA. CAPITULAO. ART. 70
DA LEI 4.117/62 OU ART. 183 DA LEI 9.472/97. JUIZADO ESPECIAL E VARA
FEDERAL. NO CONFIGURAO DE CRIME DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO. COMPETNCIA DO JUZO DA VARA FEDERAL CRIMINAL. 1.
O art. 70 da Lei 4.117/62 no foi revogado pelo art. 183 da Lei 9.472/97, j que
as condutas neles descritas so diversas, sendo que no primeiro pune-se o
agente que, apesar de autorizado anteriormente pelo rgo competente, age
de forma contrria aos preceitos legais e regulamentos que regem a matria, e
no segundo, aquele que desenvolve atividades de telecomunicaes de forma
clandestina, ou seja, sem autorizao prvia do Poder Pblico. 2. In casu,
explorou servio de telecomunicao sem autorizao, ou seja, de forma
clandestina, subsumindo-se o modo de agir ao tipo descrito no art. 183 da Lei
9.472/97, cuja pena mxima cominada superior a 2 anos no se configurando,
assim, em delito de menor potencial ofensivo. 3. Competncia para processar e
julgar o crime de explorao clandestina de servios de radiodifuso. Justia
Federal, inexistindo previso legal de delegabilidade para a Justia Estadual,
ainda que no local da prtica delitiva no exista vara federal. Juzo Federal
183 da lei 9274 e Juizado Especial Federal no 70 da 4117. CC 94570 / TO, 3
seo, julgado em 05/08/12

STF tem adotado como parmetro para a incidncia do princpio da


insignificncia o conceito de operao de baixa frequncia do
pargrafo 1 do artigo 1 da Lei 9.612/1998, segundo o qual entende-se
por baixa potncia o servio de radiodifuso prestado a comunidade,
com potncia limitada a um mximo de 25 watts ERP e altura do sistema
irradiante no superior a 30 metros.

CRIME TELECOMUNICAES: NO PRECISA ENCERRAR


PROCEDIMENTO ADMISTRATIVO NA ANATEL PARA OFERECER
DENUNCIA!

A apelao contra condenao por crime de explorao clandestina de


radiodifuso de competncia TRF, no da turma recursal de juizado 3
Seo STJ, reafirma entendimento de que a Lei 9.472/1997 alterou,
parcialmente, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, que previa pena de
deteno de um a dois anos para o ato de instalar ou usar telecomunicaes
em descumprimento da lei ou regulamentos aplicveis. Mas a Lei de
Organizao dos Servios de Telecomunicaes, de 1997, previu a prtica
especfica de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao,
punvel com deteno de dois a quatro anos, mais multa. Como a pena
mxima para o novo tipo penal de quatro anos, o julgamento do recurso
pela Turma Recursal estaria vedado, por fugir aos parmetros da Lei
10.259/2001, ficando a competncia do tribunal regional federal local para o
julgamento da apelao. CC 112139, 3 SEAO, 27/10/10

4. ESTATUTO DO ESTRANGEIRO. ASPECTOS


PENAIS.
O estrangeiro protegido e igualado em direitos humanos fundamentais aos
nacionais. Embora o Estatuto do Estrangeiro tenha sido editado anteriormente
Constituio Federal de 1988, foi por esta recepcionado.

Fonte material da legislao do estrangeiro: Unio art. 22, XV da CF.


Competncia para julgar crimes cometidos por estrangeiro: Justia Federal art.
109, X, CF (CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) X - os
crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro)

Conceito de Estrangeiro: a pessoa que possui vnculo jurdico-poltico


com outro Estado, que no o Brasil.

Penalidades e seu Procedimento:


A lei 6815 traz em seu art. 125 muitos dispositivos que configuram infraes
administrativas, e outros (incisos XI a XIII) que configuram infraes penais. Tal
entendimento obtido a partir da lei de introduo ao CP e da LCP, de onde se
extrai que considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de
recluso ou de deteno, quer isolada, quer alternativamente ou
cumulativamente com a pena de multa. Dessa forma, apenas os incisos
supramencionados cominam pena privativa de liberdade, sendo que os
demais devem ser considerados infraes administrativas.

XI - infringir o disposto no artigo 106 ou 1074: Pena: deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos
e expulso.

4 Art. 106. vedado ao estrangeiro: (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)


I - ser proprietrio, armador ou comandante de navio nacional, inclusive nos servios de navegao fluvial
e lacustre;
II - ser proprietrio de empresa jornalstica de qualquer espcie, e de empresas de televiso e de radiodifuso,
scio ou acionista de sociedade proprietria dessas empresas;
III - ser responsvel, orientador intelectual ou administrativo das empresas mencionadas no item anterior;
IV - obter concesso ou autorizao para a pesquisa, prospeco, explorao e aproveitamento das
jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidrulica;
V - ser proprietrio ou explorador de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislao especfica;
VI - ser corretor de navios, de fundos pblicos, leiloeiro e despachante aduaneiro;
VII - participar da administrao ou representao de sindicato ou associao profissional, bem como de
entidade fiscalizadora do exerccio de profisso regulamentada;
VIII - ser prtico de barras, portos, rios, lagos e canais;
IX - possuir, manter ou operar, mesmo como amador, aparelho de radiodifuso, de radiotelegrafia e
similar, salvo reciprocidade de tratamento; e
X - prestar assistncia religiosa s Foras Armadas e auxiliares, e tambm aos estabelecimentos de internao
coletiva. 1 O disposto no item I deste artigo no se aplica aos navios nacionais de pesca.
2 Ao portugus, no gozo dos direitos e obrigaes previstos no Estatuto da Igualdade, apenas lhe defeso: a)
assumir a responsabilidade e a orientao intelectual e administrativa das empresas mencionadas no item II deste
artig b) ser proprietrio, armador ou comandante de navio nacional, inclusive de navegao fluvial e lacustre,
ressalvado o disposto no pargrafo anterior; e c) prestar assistncia religiosa s Foras Armadas e auxiliares.
Art. 107. O estrangeiro admitido no territrio nacional no pode exercer atividade de natureza poltica,
nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negcios pblicos do Brasil, sendo-lhe especialmente vedado:
(Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)
I - organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de carter poltico, ainda que tenham
por fim apenas a propaganda ou a difuso, exclusivamente entre compatriotas, de idias, programas ou
normas de ao de partidos polticos do pas de origem;
II - exercer ao individual, junto a compatriotas ou no, no sentido de obter, mediante coao ou
constrangimento de qualquer natureza, adeso a idias, programas ou normas de ao de partidos ou faces polticas
de qualquer pas;
III - organizar desfiles, passeatas, comcios e reunies de qualquer natureza, ou deles participar, com os fins a
que se referem os itens I e II deste artigo.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo no se aplica ao portugus beneficirio do Estatuto da
Igualdade ao qual tiver sido reconhecido o gozo de direitos polticos.
um tipo remetido, sendo necessrio consultar os arts. 106 e 107.
Sujeitos ativos e passivo: o sujeito ativo o estrangeiro regular ou irregular. O
passivo o Estado.
Elemento subjetivo do tipo: dolo. No se exige elemento subjetivo especfico.
No se pune forma culposa.
Objetos material e jurdico: material a conduta proibida ao estrangeiro,
embora por este desenvolvida. Jurdico o interesse da Administrao em
regulamentar a presena do estrangeiro em solo nacional.
Classificao: crime prprio (s o estrangeiro); formal (no exige
resultado naturalstico); de forma vinculada (pode ser cometido pela
infringncia s condutas expressamente expostas nos arts. 106 e 107
desta Lei); comissivo (o verbo indica ao); instantneo ou permanente,
dependendo da forma de infringncia; unissubjetivo; plurissubsistente;
admite tentativa.

Benefcios penais: embora no se trate de infrao de menor potencial ofensivo,


em razo da pena mnima comporta a suspenso condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9099/95).
Entretanto, se tal benefcio for concedido pelo Judicirio, havendo a pena
cumulativa de ordem administrativa que a expulso, possivelmente o
agente nem mesmo cumpra o referido sursis processual (essa concluso vale
para todos os tipos).

XII - introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou


irregular: Pena: deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos e, se o infrator for
estrangeiro, expulso.
Ncleo do tipo: introduzir (fazer algum ou algo entrar em um determinado
lugar). Tipo misto alternativo. Pode ser tambm ocultar.
Sujeito ativo e passivo: ativo qualquer pessoa. Passivo o Estado.
Elemento subjetivo do tipo: dolo. No se pune a forma culposa.
Objetos material e jurdico: Material o estrangeiro. Jurdico o interesse da
Administrao em regulamentar a presena do estrangeiro em solo nacional.

Classificao: comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo


(introduzir) ou permanente (ocultar), unissubjetivo, plurissubsistente, admite
tentativa. (BALTAZAR JR. afirma ser crime material = consumao se d com
a introduo do estrangeiro)

IMPORTANTE: O delito pressupe que um terceiro tenha introduzido o estrangeiro


(se o prprio estrangeiro se introduziu fica sujeito a mera deportao).
XIII - fazer declarao falsa em processo de transformao de visto, de
registro, de alterao de assentamentos, de naturalizao, ou para a obteno
de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de
sada: Pena: recluso de 1 (um) a 5 (cinco) anos e, se o infrator for estrangeiro,
expulso.
Ncleo do tipo: fazer (constituir, elaborar), cujo objeto a declarao falsa. O
ato deve dar-se em procedimento relativo a visto.
Sujeitos ativo e passivo: ativo qualquer pessoa, passivo o Estado.
Elemento subjetivo: dolo. Exige-se elemento subjetivo especfico,
consistente em obter a transformao do visto, do registro, da alterao
de assentamento etc. No se pune a forma culposa.
Objetos material e jurdico: material a declarao falsa. Jurdico o interesse
da Administrao em regulamentar a presena de estrangeiro em solo nacional.

Classificao: comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo,


unissubjetivo, plurissubsistente, admite tentativa.

No CP: DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA -


Reingresso de estrangeiro expulso - Art. 338 - Reingressar no territrio nacional o
estrangeiro que dele foi expulso: Pena - recluso, de um a quatro anos, sem prejuzo de
nova expulso aps o cumprimento da pena.
A nova expulso aps o cumprimento da pena dispensa repetio dos trmites
formais do inqurito de expulso, que foi decretada anteriormente.

Bem jurdico = administrao da justia (fazer valer o decreto


presidencial de expulso)
Ncleo do tipo = reingressar, retornar ao territrio nacional. No h
crime se depois da expulso o estrangeiro permanece no Brasil.
Sujeito ativo = crime de mo prpria (s o estrangeiro). Sujeito passivo =
Estado.
Elemento subjetivo = dolo (com a cincia do anterior decreto de
expulso)
Consumao = duas posies:
o Crime de efeitos permanentes (ltimo julgado 3 seo STJ CC
40338, 23.02.05)
Competncia ser do juzo do local da priso
o Crime instantneo de efeitos permanentes (STJ, CC 40112,
10.12.03) e BALTAZAR JR.
Competncia ser do juzo do local do reingresso

Obs: em se adotando a primeira posio no comear a fluir a prescrio


enquanto o estrangeiro estiver no territrio nacional.
Crime de mdio potencial ofensivo = cabe suspenso condicional do
processo (art. 89, Lei 9099)

Classificao: simples, de Mao prpria, material, unissubjetivo e


plurissubsistente
Competncia = JF (art. 109, X)

IMPORTANTE: quanto expulso como pena, a doutrina majoritria milita em


favor da impossibilidade de expulso por determinao da autoridade
judiciria. Sendo ato de soberania, de competncia privativa do Presidente da
Republica, cabe ao magistrado na sentena limitar-se a expedir ofcio com cpia
da sentena ao Ministrio da Justia para eventual expulso (art. 68 do Estatuto
do Estrangeiro).

Obs: cabvel o livramento condicional ao estrangeiro que reside no Brasil


ou que tenha visto de trabalho no pas, desde que no tenha sido expulso.
Nesse sentido:
HC 99.400-RJ RELATORA: MIN. CRMEN LCIA 27/04/10
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. DECRETO DE EXPULSO DE
ESTRANGEIRO. PEDIDO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL.
INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. firme a jurisprudncia
deste Supremo Tribunal no sentido de que o decreto de expulso, de
cumprimento subordinado prvia execuo da pena imposta no Pas,
constitui empecilho ao livramento condicional do estrangeiro condenado.

5. DOS CRIMES CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL


Segundo o STF, no se trata de priso civil por dvida, e, sim, por violao a tipo
penal incriminador. Ademais, h processo penal porque ele no repassou os
recolhimentos referentes ao empregado, e no porque ele deixou de pagar a
sua.
O Direito Penal Tributrio utiliza-se do conceito de Tributo do CTN. A
contribuio social espcie de tributo. Quando se tratar de contribuio social
na modalidade de contribuio previdenciria, no se aplica a Lei 8.137/90
porque foi revogada pelos artigos 168-A e 337-A do CP.

Abolitio criminis? O Art. 168-A implicou CONTINUIDADE NORMATIVA


com o revogado Art. 95 da Lei 8.212/91, no havendo descriminalizao da
conduta. Ou seja, houve uma transmutao da base normativa sem soluo de
continuidade. Contudo, tem sido destacado que a Lei n. 9.983/2000 (lei que
introduziu o art. 168-A no CP) mais favorvel que a Lei n. 8.212/91 (lex mitior),
pelo que deve ser aplicada mesmo em relao aos fatos anteriores sua
vigncia.

Como dito, a Lei n. 9.983/2000 passou a regulamentar a matria com


maior sistematicidade, passando a inserir no Cdigo Penal a tipificao de
condutas contra a Previdncia Social. Entre os crimes previstos esto a
apropriao indbita previdenciria, a insero de dados falsos no sistema
informatizado da Previdncia, a violao do Sistema de dados da Previdncia, a
Sonegao da Contribuio, a Falsificao de Documentos e o acesso sem
autorizao ao sistema.

Art. 168-A - APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA


Art. 168-A - Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas
dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Apesar do nome, este crime diferente da apropriao indbita do art. 168,


por duas razes:
I - No exige o apropriar-se, nem o nimo de apropriar-se (animus rem sibi
habendi), bastando a omisso do recolhimento da contribuio arrecadada;
II - No tem como pressuposto material a posse ou deteno da coisa alheia,
no se exigindo a disponibilidade material dos recursos, na medida em que o
desconto meramente escritural.

BEM JURDICO TUTELADO: Para o STF, o patrimnio da Previdncia


Social (Informativo 498 do STF). O curioso, neste julgamento, que o que
consta da ementa no coincide com o teor dos votos.
Para o MPF, o bem jurdico tutelado , primariamente, a seguridade social
(conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social); SECUNDARIAMENTE, a LIVRE CONCORRNCIA
(anticompetitive advantage) - aquele que no recolhe se vale de uma
ferramenta espria para ter um preo melhor.

NATUREZA DA CONDUTA: Prevalece na jurisprudncia dos Tribunais


Ptrios Superiores que se trata de CRIME OMISSIVO MATERIAL.

SUJEITO ATIVO: Scio com PODERES DE GESTO. No basta provar que


o sujeito era scio deve estabelecer relao (liame ftico) entre a posio do
sujeito na sociedade e a conduta. No precisa descrever pormenorizadamente,
mas necessrio estabelecer um liame mnimo entre o comportamento do scio
e seu papel na sociedade.
CONSULTOR E O CONTADOR: so considerados PARTCIPES (STJ). Se
um deles embolsa o valor destinado ao INSS aplica-se o art. 168 do CP
lesou o cliente dele, logo a competncia no federal, e sim estadual.

Participao por omisso exemplo o do membro do Conselho de


Administrao. H uma deciso do STJ que admitiu isso, mas os TRFs no
tm admitido.

Prefeito: se o Municpio NO TEM regime prprio (servidores no RGPS),


PODE haver o crime do art. 168-A. Como o art. 168-A forma especial,
prevalece em relao ao art. 1, 1 do DL 201/67.
Contudo, estranhamente, o STJ diz que essa conduta no caracteriza ato de
improbidade, porque a Unio vai poder limitar o repasse de recursos. Ocorre que h
ofensa a princpio (art. 11, II, da Lei 8.429/92 deixar de praticar ato de ofcio).
Se o Municpio tem regime prprio, a vai haver duas situaes. Se o desconto
for sobre o ocupante de cargo em comisso (RGPS), o crime ser o do art. 168-
A. Se for o servidor comum, ser crime estadual.

SUJEITO PASSIVO: a Unio. Desde a criao da Receita Federal do Brasil, o


INSS deixou de ser o rgo de arrecadao e passou a ter apenas a incumbncia
de pagamento dos benefcios. Secundariamente, o segurado pode ser vtima,
se a omisso trouxer diminuio no valor dos benefcios.

OBJETO MATERIAL: a contribuio previdenciria descontada e no


recolhida. Segundo explica Baltazar, o arrecadar ou o descontar no integram a
conduta. O desconto legalmente presumido, pois faticamente uma operao
meramente contbil ou escritural.
Excluem-se: a cota patronal, FGTS, PIS, COFINS estas podem
caracterizar 337-A (sonegao de contribuio prev.), mas no 168-A. O mesmo se
aplica em caso de loteria o valor arrecadado do pblico, e no dos
segurados neste caso, incide o art. 168, 1, I.
Em caso de outros tributos, aplica-se o tipo do art. 2, II, da Lei n
8.137/90.

ELEMENTO SUBJETIVO: necessrio haver dolo GENRICO (posio


MAJORITRIA): STF, STJ, LRP. NO NECESSRIO haver INTENO
DE SE APROPRIAR da contribuio previdenciria (animus rem sibi
habendi).

ART. 168-A NORMA PENAL EM BRANCO: Fala em no prazo e forma legal.


CONCLUSO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL:
Atualmente, est pacificada no STJ e TRF1 a NECESSIDADE de constituio
definitiva do crdito tributrio para a persecuo penal relativa ao crime de
apropriao indbita previdenciria:

Esta Corte Superior, alinhada jurisprudncia do Supremo Tribunal


Federal, tem, em reiteradas decises, sustentado que o crime de
apropriao indbita previdenciria, por ser delito material, pressupe
para sua consumao a realizao do lanamento tributrio definitivo,
momento a partir do qual comea a contagem do prazo prescricional.
(STJ, HC 209.712/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 16/05/2013, DJe 23/05/2013)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAO INDBITA


PREVIDENCIRIA. ART. 168-A/CDIGO PENAL. SENTENA
TRABALHISTA. LANAMENTO DEFINITIVO: CONDIO OBJETIVA
DE PUNIBILIDADE. 1. A apropriao indbita previdenciria (ART.
168-A/CP), ainda que seja tida como crime comissivo por omisso
(omissivo imprprio), contm ncleos omissivos ("deixar de repassar",
"deixar de recolher" e "deixar de pagar") que produzem resultados
naturalsticos que a lei define como crime, o que implica autuao, com a
cobrana do tributo ou da quantia no recolhida ou no paga, exigindo o
lanamento definitivo como condio objetiva de punibilidade (STF - HC
81.611/DF). 2. Ainda que a existncia do crdito tributrio, atestado
pela sentena trabalhista (art. 114, VIII - CF), possa servir de elemento
para que o fisco d incio do lanamento, ela, isolada, no se afigura
suficiente em termos penais, como condio objetiva de punibilidade,
no somente porque a justia do trabalho no trabalha tanto com a
certeza ftica, como tambm porque compete ao fisco, privativamente,
constituir o crdito tributrio pelo lanamento (art. 142 - CTN), por
procedimento prprio, a partir da contabilidade da empresa. 3.
Apelao no provida. (ACR 0028154-31.2008.4.01.3800 / MG, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, QUARTA
TURMA, e-DJF1 p.97 de 23/04/2014)

ART. 168-A QUEM PRATICA O CRIME O RESPONSVEL

ART. 337-A QUEM PRATICA O CRIME O CONTRIBUINTE


DESNECESSRIA A APROPRIAO: Alm de no exigir fraude, o art. 168-
A no exige a apropriao do dinheiro, assim entendido o ato de apropriar-se,
ou seja, tomar para si, apoderar-se, assenhorear-se, agir como dono. No se exige,
tampouco, que se evidencie o desvio ou a destinao do dinheiro em fim diverso daquele
determinado pela lei.

DIFICULDADES FINANCEIRAS: ESTADO DE NECESSIDADE ou


INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: Diante de dificuldades
comprovadas da empresa, no razovel exigir do empresrio que sacrifique
o pagamento dos salrios e a prpria sobrevivncia da empresa em favor do
pagamento dos tributos. Mas no qualquer situao que vai permitir isso: a
dificuldade deve ser extrema, beirando a impossibilidade de recolhimento. o
nus da prova da dificuldade financeira da empresa. Nesse sentido, h
julgado do STJ (RESP 811423/ES). A decretao da falncia, por exemplo, pode ser
um forte indcio, mas, de forma isolada, no leva concluso de que h dificuldade
financeira, pois pode ser fraudulenta.
Inexigibilidade da conduta diversa: a posio MAJORITRIA do STF e do
STJ. uma excludente de culpabilidade.

COMPETNCIA: do local da SEDE DA EMPRESA, ainda que a reteno se


d em outro local. Isso s vale para o 168-A (no se aplica para o 337-A local
onde se d a supresso ou reduo).

PAGAMENTO: Extingue a punibilidade a qualquer tempo. Diante disso,


devem ser ignorados os do art. 168 so inaplicveis, pois o pagamento a
qualquer tempo extingue a punibilidade.

PARCELAMENTO (QUALQUER PARCELAMENTO): SUSPENSO DA


PRETENSO PUNITIVA.
Com a Lei 12.382/2011, o pedido de parcelamento tem que ser formalizado at
o recebimento da denncia. Por se tratar de lex gravior, aplica-se apenas aos
fatos posteriores sua vigncia.

CONCURSO DE CRIMES:
Concurso material como o recolhimento nico, NO H que se falar em
um crime PARA CADA UM DOS EMPREGADOS da empresa. O crime ser
NICO para CADA COMPETNCIA em que ocorrer a omisso o mesmo
vale para omisso em vrios estabelecimentos da mesma empresa num
mesmo ms. Contudo, em caso de OMISSO tambm do recolhimento de
IPI, IRPF, a sim haver CONCURSO MATERIAL.
Crime continuado uma nica omisso j configura o crime, de modo que a
cada omisso mensal, h crime autnomo. Assim, se houver omisso em
vrios meses, pode-se falar em continuidade delitiva. Ainda que haja intervalo
de um ou dois meses, pode persistir a continuidade.

O STJ admite a continuidade delitiva entre os crimes dos arts. 168-A e 337-A,
CP: 3. Em funo da melhor hermenutica, os crimes descritos nos arts. 168-A e 337-
A, apesar de constarem em ttulos diferentes no Cdigo Penal e serem, por isso,
topograficamente dspares, refletem delitos que guardam estreita relao entre si,
portanto cabvel o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP). O agente cometeu
delitos anlogos, descritos nos arts. 168-A e 337-A do Cdigo Penal, na administrao
de empresas diversas, mas de idntico grupo empresarial, durante semelhante perodo,
no mesmo espao geogrfico (cidade de Porto Alegre/RS) e mediante similar maneira de
execuo, portanto tem lugar a fico jurdica do crime continuado (art. 71 do CP).
(STJ, REsp 1212911/RS, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012).

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA (art. 168-A do CP):


Recentemente, o STF entendeu que NO CABVEL a aplicao do
princpio da insignificncia to somente pelo fato de se tratar de valor
apropriado inferior a R$10.000,00, pelo seguinte fundamento: 3. Deveras, o
bem jurdico tutelado pelo delito de apropriao indbita previdenciria a "subsistncia
financeira Previdncia Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do
HC 76.978/RS, rel. Min. Maurcio Corra ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o
patrimnio da seguridade social e, reflexamente, as prestaes pblicas no mbito social"
(Comentrios ao Cdigo Penal, 4. ed. - So Paulo: RT, 2007, p. 606). 4.
Consectariamente, no h como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta
atribuda ao paciente de grau reduzido, porquanto narra a denncia que
este teria descontado contribuies dos empregados e no repassado os
valores aos cofres do INSS, em prejuzo arrecadao j deficitria da
Previdncia Social, configurando ntida leso a bem jurdico supraindividual.
O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse
preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1 Turma, DJ de 13/8/2010 (HC 102550, Min. Luiz Fux).
No mesmo sentido: STF, HC 102550, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 20/09/2011; STF, HC 110124, Relator(a): Min. CRMEN
LCIA, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012; STF, HC 107331,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013;
STF, RHC 117095, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 27/08/2013)

Em contrapartida, o STJ admite o princpio da bagatela para o crime do art.


168-A, CP: Esta Corte j firmou o entendimento de que possvel a aplicao
do princpio da insignificncia ao delito de apropriao indbita previdenciria,
desde que o total dos valores retidos no ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00
(dez mil reais) previstos no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. (STJ, AgRg no REsp
1241697/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
06/08/2013, DJe 13/08/2013)

TRF 1 segue a linha do STJ, admitindo a aplicao do princpio da


insignificncia at R$10.000,00: (RSE 0006475-72.2008.4.01.3800 / MG, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, QUARTA TURMA, e-
DJF1 p.403 de 21/03/2014)
[Adendo: por vezes, o STJ nem recebe o REsp para anlise da insignificncia por ele
estar baseado na Portaria 75/2012 e que esse tipo normativo no e nem se equipara
a lei federal]

ART. 337-A SONEGAO DE CONTRIBUIO


PREVIDENCIRIA
Art. 337-A - SUPRIMIR ou REDUZIR contribuio social previdenciria e
qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes
previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador
avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios;
Aqui, h crime de falsidade ideolgica. A fraude se d pela omisso na
folha de pagamento ou documento de informaes previsto pela legislao
previdenciria. Ex: GFIP.

II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa


as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo
tomador de servios;
Crime de falsidade ideolgica. Aqui houve efetivo desconto da contribuio,
mas foi omitido o seu lanamento nos ttulos prprios da contabilidade da empresa.
Outra situao: no foram lanadas as contribuies devidas pelo prprio
empregador ou tomador dos servios, a residindo a fraude. Tais fatos no se
confundem com a apropriao indbita previdenciria (art. 168-A), na qual o
desconto contabilizado e efetivado, omitindo-se o posterior recolhimento
dos valores j descontados, mas sem que exista fraude.

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou


creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias:
Crime de falsidade ideolgica. Trata-se de modalidade mais aberta,
abrangendo os demais fatos geradores de contribuies previdencirias. Ex:
pagamento de salrio a maior, com declarao a menor; omisso, pelo
autnomo, de sua inscrio e pagamento de contribuies.

Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

crime material, pois necessrio o resultado: supresso ou reduo do


tributo devido. Por ser crime material, necessria a concluso do
procedimento administrativo fiscal.

O art. 337-A absorve o crime de falso (jurisprudncia).

OBJETO MATERIAL: a contribuio destinada (ainda que


parcialmente) ao custeio da Previdncia. Inclui as contribuies
previdencirias, COFINS, CSLL.
Este crime exige conduta fraudulenta. NO MERA INADIMPLNCIA. Se
declarou os valores devidos, mas no pagou, no h o crime do art. 337-A.
Nesse ponto, diferente do art. 168-A (este no exige fraude).

168A DESNECESSRIO HAVER FRAUDE


337-A - NECESSRIO HAVER CONDUTA FRAUDULENTA

Art. 337-A x LEI 8.137/91: As condutas so iguais. A diferena a


especialidade do art. 337-A (objeto material da conduta contribuies
previdencirias).

COMPETNCIA: a do local da consumao da infrao. Somente no caso


de inexistir certeza quanto ao local onde se consumou o crime, regular-se- a
competncia pelo disposto no art. 72, caput, do CPP. diferente do 168-A.

COMPETNCIA no 168-A LOCAL DA SEDE DA EMPRESA


COMPETNCIA no 337-A LOCAL DA CONSUMAO DA INFRAO

EXTINO DA PUNIBILIDADE: Tambm no se aplicam as hipteses


contidas nos pargrafos5. No h mais limite temporal.

5
1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e
presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes,
desde que:
I - (VETADO) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela
previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e
dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa.
4o O valor a que se refere o pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos
benefcios da previdncia social.
STJ entende que aplicvel o princpio da insignificncia no crime de
sonegao de contribuio previdenciria.
TRF1 tambm possui vrios julgados admitindo

Obs: existem outros julgado (INCLUSIVE COM A PARTICIPAO DO


MEMBRO DA BANCA MARCUS BASTOS) que no se admitiu haja vista os
bens jurdicos tutelados e a conduta do agente que seria altamente reprovvel
em face da fraude (ACR 2007.33.06.001762-9 / BA):

O Superior Tribunal de Justia entende que a Lei n. 11.457/2007


considerou como dvida ativa da Unio tambm os dbitos decorrentes
das contribuies previdencirias, dando-lhes tratamento semelhante ao
fornecido aos crditos tributrios. Por conseguinte, no h porque fazer
distino, na seara penal, entre os crimes de descaminho e de sonegao
de contribuio previdenciria, razo pela qual deve ser estendida a
aplicao do princpio da insignificncia a este ltimo delito quando o
valor do dbito no for superior R$ 10.000,00.(STJ, AgRg no REsp
1024828/SC, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 17/04/2012, DJe 10/05/2012)

USO DE DOCUMENTO FALSO, APROPRIAO INDBITA


PREVIDENCIRIA E SONEGAO DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. CRIMES OMISSIVOS MATERIAIS. NECESSIDADE
DE LANAMENTO DEFINITIVO DO DBITO TRIBUTRIO.
PRINCPIO DA CONSUNO E DA INSIGNIFICNCIA.
APLICABILIDADE. REJEIO DA DENNCIA. 1. Pelo princpio da
consuno, um fato definido como crime, ocorrente na fase de
preparao ou de execuo de um crime mais grave, ou mesmo como
exaurimento deste, fica por ele absorvido. Uma vez demonstrado que a
conduta do agente se destinou a um fim especfico, sendo o uso de
documento falso apenas crime-meio para a sonegao de contribuio
previdenciria (art. 337-A/CP), este absorve quele, inexistindo concurso
material de infraes. 2. Nos crimes contra a ordem tributria, o
encerramento do processo administrativo, em que se discute a
exigibilidade do dbito tributrio ou o quantum debeatur, constitui
condio para a instaurao e desenvolvimento regular da persecuo
penal, compreenso que se estende ao crime de apropriao indbita
previdenciria, por ser considerado delito omissivo material. 3. "A
anlise quanto incidncia, ou no, do princpio da insignificncia na
espcie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administrao
Pblica para o arquivamento, sem baixa na distribuio, dos autos das
aes fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio (art. 20 da
Lei n. 10.522/02), que hoje equivale quantia de R$ 10.000,00, e no o
valor relativo ao cancelamento do crdito fiscal (art. 18 da Lei n.
10.522/02), equivalente a R$ 100,00" (RSE 0006475-72.2008.4.01.3800 / MG,
Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, QUARTA
TURMA, e-DJF1 p.403 de 21/03/2014)

Novo critrio da Lei 9430/96:

Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes
contra a ordem tributria previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social,
previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Cdigo Penal), ser encaminhada ao Ministrio
Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera administrativa,
sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. (Redao
dada pela Lei n 12.350, de 2010)
1o Na hiptese de concesso de parcelamento do crdito tributrio,
a representao fiscal para fins penais somente ser encaminhada ao
Ministrio Pblico aps a excluso da pessoa fsica ou jurdica do
parcelamento. (Includo pela Lei n 12.382, de 2011).
2o suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes
previstos no caput, durante o perodo em que a pessoa fsica ou a
pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver
includa no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha
sido formalizado antes do recebimento da denncia criminal.
(Includo pela Lei n 12.382, de 2011).
3o A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso
da pretenso punitiva. (Includo pela Lei n 12.382, de 2011).
4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando
a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos, inclusive
acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento.
(Includo pela Lei n 12.382, de 2011).
5o O disposto nos 1o a 4o no se aplica nas hipteses de vedao
legal de parcelamento. (Includo pela Lei n 12.382, de 2011).
6o As disposies contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26
de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos
inquritos e processos em curso, desde que no recebida a denncia
pelo juiz. (Includo pela Lei n 12.382, de 2011).
[Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de
1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da
denncia.]

Mas Lei 11941/09:


Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1o e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos que
tiverem sido objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem
rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei,
observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de
suspenso da pretenso punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies
sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de
parcelamento. NO H PRAZO PARA PAGAMENTO!
Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica
prevista no 15 do art. 1o desta Lei, a extino da punibilidade ocorrer
com o pagamento integral dos valores correspondentes ao penal.

CONCLUSES ACERCA DAS LEIS:


a) O pagamento continua extinguindo a punibilidade, e pode ser feito a
qualquer tempo.
b) Com relao nova redao do art. 83, 2, da Lei 9430, o entendimento
da doutrina de que, por se tratar de norma mais gravosa (j que a lei 11941
no estabelecia prazo para adeso) s ter aplicao aos crimes cometidos aps
01/03/11 inicio de sua vigncia, a partir de quando o pedido de parcelamento
deve se dar antes do recebimento da denncia.

Art. 171 - ESTELIONATO


Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio,
induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento:

D-se pela obteno de vantagem ilcita, em prejuzo alheio, utilizando o


agente, em lugar de clandestinidade, como se d, usualmente, no furto, ou
violncia (roubo), da astcia, da mistificao, do engodo, embuste, trapaa ou
enganao. Exige:
ESTELIONATO = FRAUDE + VANTAGEM + PREJUZO
SEM ESSA SOMA, NO SE CONSUMA O CRIME

Princpio da insignificncia: tradicionalmente, entende-se que NO


aplicvel. Mas o STJ entendeu recentemente que poderia ser aplicado esse
princpio ao estelionato. Em caso de prejuzo ao patrimnio pblico, tem-se
entendido no caber a aplicao do princpio.

Estelionato judicirio: discute-se a existncia de estelionato no ajuizamento


de ao. Ex: obteno de pagamento indevido em ao previdenciria por
meio de artifcio. H polmica.

SUJEITO ATIVO: crime comum. O terceiro pode ser coautor ou partcipe. A


anlise de sua posio muito comum em estelionato contra a Previdncia
Social. Se o terceiro estiver em conluio, h concurso no estelionato. Se fica
sabendo antes de receber a coisa, mas aps a consumao do estelionato, h
receptao. Se fica sabendo depois de receber a coisa, responde pelo delito de
apropriao de coisa havida por erro. Se no tem cincia da fraude, no
responde pelo crime (ausncia de dolo).

SUJEITO PASSIVO: So sujeitos passivos tanto quem sofre o prejuzo


econmico quanto aquele que enganado. Pode ser vtima a PJ. No estelionato
contra a Previdncia Social, sero vtimas o INSS e o servidor enganado. Deve
atingir pessoa determinada. Em caso de indeterminao da vtima, poder
haver crime contra a economia popular ou contra as relaes de consumo.

TIPICIDADE SUBJETIVA: H o dolo e o especial fim de agir (obter vantagem


ilcita em detrimento da vtima). No afasta o dolo do agente a m-f por parte
da vtima, na chamada fraude bilateral.
No existe forma culposa, mas admite-se o dolo eventual quanto causa de
aumento do 3 do art. 171, quando o agente tem conscincia da possibilidade
de leso ao SUS, ainda que no a inteno especfica de faz-lo.

COMPETNCIA FEDERAL (STJ):

A Falsificao da CAT: Para receber auxlio-doena.

B Estelionato contra o SUS: Ex: clnica informa procedimentos que no


ocorreram.
No caso de cobrana de paciente em caso de procedimento custeado pelo
SUS, a competncia da Justia Estadual.
C Falsa demisso para percepo de seguro-desemprego.

D Competncia territorial: determinada pelo local da consumao, ou seja,


onde o agente obteve a vantagem ilcita. Assim, a competncia ser, em caso
de saque fraudulento, do local onde realizado o saque (e no onde mantida a
conta bancria). Na hiptese de concesso de benefcio previdencirio, a competncia
ser do local do saque, e no do local da concesso do benefcio.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. ESTELIONATO


PREVIDENCIRIO. CONSUMAO. EFETIVA OBTENO DA
VANTAGEM INDEVIDA (APOSENTADORIA). TRANSFERNCIA
POSTERIOR DO LOCAL DE RECEBIMENTO DO BENEFCIO.
IRRELEVNCIA PARA FINS DE COMPETNCIA. ART. 70 DO CPP.
1. O crime de estelionato previdencirio se consuma com o efetivo recebimento da
vantagem indevida, no caso, com o incio do pagamento da aposentadoria, que se deu na
cidade do Rio de Janeiro/RJ.
2. Assim, embora o local de recebimento do benefcio previdencirio tenha sido
posteriormente transferido para a cidade de Braslia/DF, a competncia j havia sido
fixada pelo lugar em que se consumou a infrao, a teor do que dispe o art. 70 do CPP.
3. Conflito conhecido para reconhecer a competncia do Juzo Federal da 1
Vara Criminal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro/RJ, o suscitado. (CC
125023/DF, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEO,
julgado em 13/03/2013, DJe 19/03/2013)

CONCESSO DE BENEFCIO FRAUDULENTA: No caso de estelionato contra a


Previdncia Social, a vantagem ilcita e o prejuzo alheio se do com o pagamento
indevido do benefcio.

STF: tem distinguindo as situaes:


1) A do terceiro que implementa fraude para que uma pessoa diferente
possa lograr o benefcio em que configurado crime instantneo de efeitos
permanentes;
2) A do beneficirio acusado pela fraude, que comete crime permanente
enquanto mantiver em erro o INSS. Precedentes citados: HC 75053/SP (DJU de
30.4.98); HC 79744/SP (DJU de 12.4.2002) e HC 86467/RS (DJU de 22.6.2007). HC
99112/AM, rel. Min. Marco Aurlio, 20.4.2010. (HC-99112)

H ainda que se destacar a existncia de uma terceira figura na sistemtica do


estelionato previdencirio que aquele que, aps a morte do beneficirio, passa
a receber mensalmente o benefcio no lugar deste, mediante a utilizao do
carto magntico do falecido. Para ele, diferentemente do beneficirio e do
terceiro fraudador que cometem crime nico (instantneo de efeitos
permanentes e permanente, respectivamente), entende-se que pratica crime
continuado. Essa a orientao do STJ (REsp 1282118/RS, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe
12/03/2013)

Segundo o TRF1:
4. Comete o crime do art. 312, 1, do CP, na modalidade peculato-furto,
o agente que, embora no tendo a posse do dinheiro, o subtrai, ou
concorre para que seja subtrado, em proveito
prprio, benefcio previdencirio de segurado falecido, utilizando-se da
facilidade que o cargo ocupado poca dos fatos lhe oferecia.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIMES DE ESTELIONATO E


TENTATIVA DE ESTELIONATO. AUSNCIA DE LESO A BEM, SERVIO
OU INTERESSE DA UNIO, DE AUTARQUIAS OU EMPRESAS PBLICAS
FEDERAIS. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL.
I. Cuida-se de Inqurito Policial, instaurado para apurao de supostos crimes
de estelionato e tentativa de estelionato, tendo em vista o saque e a tentativa
de saque de valores referentes a benefcio previdencirio, depositados em
nome do segurado, junto ao Banco BRADESCO, em Belm/PA.
II. Como os valores sacados indevidamente foram restitudos vtima, pelo
Banco BRADESCO, verifica-se que os fatos em apurao, consubstanciados, em
tese, nos delitos de estelionato e tentativa de estelionato, previstos no art. 171
c/c arts. 14 e 29 do Cdigo Penal, no causaram qualquer prejuzo a bens,
servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, consoante previsto no art. 109, IV, da Constituio Federal, afastando-
se, assim, a competncia da Justia Federal para processar e julgar o feito.
III. Consoante a jurisprudncia, "compete Justia estadual o processamento e
julgamento de crime de estelionato praticado contra particular" (STJ, CC
86.045/BA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEO, DJe
de 23/09/2008). CC 123842 / PA, 3 seo, 11/12/13

FALSO MOTIVO INVOCADO PARA ANTECIPAO DO SAQUE DO


FGTS:
Ex: pessoa saca antecipadamente simulando uma das causas que permitem o
saque da conta vinculada (como simular doena, simular resciso do contrato
de trabalho).
Dois entendimentos:
I No h crime, pois o trabalhador o titular do fundo, h mera antecipao
do momento do saque;
II H crime, pois a antecipao do saque diminui a rentabilidade do fundo
(STJ), configurando prejuzo. A fraude reside no saque indevido.
ART. 171, 3 AUMENTO DE PENA CONTRA ENTIDADE DE DIREITO
PBLICO:
3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de entidade
de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia.

O STJ entendeu que se aplica CAIXA. No caso do INSS (estelionato


previdencirio), aplica-se esta causa de aumento (Smula 24 a smula fala em
qualificadora, mas est errado).