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Tudo aquilo que fazemos nosso dia a dia chamamos de atos. Alguns atos, em especial,
produzem efeitos jurídicos, ou seja, interessam ao estudo do Direito. São os atos
jurídicos sempre manifestações da vontade humana. Uma espécie desses é o ato
administrativo.
Atos administrativos são aqueles produzidos por qualquer Poder, no exercício da função
administrativa.
Não são dessa espécie os atos praticados pela Administração Pública em igualdade de
condições com o particular, ou seja, seguindo as regras do Direito Civil ou Comercial,
como a emissão de um cheque ou locação de um imóvel. São ditos simplesmente atos
privados praticados pela Administração Pública.
Formação
Para sua formação, necessitam de cinco elementos fundamentais, visto a seguir. A falta
de qualquer deles leva à nulidade do ato, com regra.
Elementos
1. Competência;
2. Finalidade;
3. Forma;
4. Motivo;
5. Objeto.
Em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros requisitos serão
de observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados.
Na esfera civil, temos característica semelhante. O art. 104 do Código Civil de 2002
assim prevê; “ A validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II – objeto lícito,
possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.
O ato que desprovido de qualquer um dos elementos será invalido. Relembre também
que competência, finalidade e forma são obrigatoriamente observados em qualquer tipo
de ato, seja discricionário, seja vinculado.
Competência
É a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício de seu mister.
Como comentado, é sempre vinculado. Então, qualquer ato, mesmo o discricionário, só
pode ser produzido pela pessoa competente. Essa competência, repita-se, é prevista na
lei e atribuída o cargo.
Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder,
passível de punição. Importante que não se confunda excesso com desvio de poder (ou
de finalidade). Ambos são modalidades de abuso de poder, mas o primeiro importa
ofensa à regra de competência, o segundo, ao elemento finalidade do ato administrativo.
Assim, no âmbito administrativo, diz que não é competente quem quer, mas sim quem
pode, de acordo com a previsão legal, sendo nulo o ato praticado por agente
incompetente.
“Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento
legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não
lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de
circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Por outro lado, também proíbe a delegação nos seguintes casos (art. 13):
Por fim, sobre a avocação, o art. 15 dessa mesma Lei determina que “será permitida, em
caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação
temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.
Finalidade
Assim, construir uma estrada com a finalidade de facilitar o acesso à fazendo de uma
autoridade influente, ou desapropriar um bem de um inimigo ou, ainda, remover
servidor para outra localidade com o fim de puni-lo, são exemplos de desvio de
finalidade, que tornam o ato nulo, por ofensa a esse elemento vinculado de todo ato
administrativo, violando, inclusive, preceito constitucional (art. 37, “caput”, CF/88).
Forma
Como regra geral, os atos são escritos, mas podem ser orais, ou então através de placas
e semáforos de trânsito, sinais mímicos, como usados pelos policiais, etc.
Motivo
Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela descrito, é
vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras
ocasiões, a lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática
do ato que, nesse casso, será discricionário.
É vinculante a concessão de licença para que o servidor trate de sua própria saúde,
quando doente. Mas é discricionária a concessão de licença para tratar de assuntos
particulares, pois somente será deferida a critério da Administração (art. 91 e 102, VIII,
b, Lei nº 8122/90).
O motivo não se confunde com a motivação. Esta é a série de motivos externados que
justificam a realização de determinado ato. Assim, todo o ato tem seu motivo, mas nem
sempre há a motivação que é, repise-se a exteriorização dos motivos.
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: I- negue, limitem ou afetem direitos ou interesses; II-
imponha ou agravem deveres, encargos ou sanções; III-decidam processos
administrativo de concurso ou seleção pública; IV- dispensem ou declarem a
inexigibilidade de processo licitatório; V- decidam recursos administrativos; VI-
decorram de reexame de ofício. VII- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a
questão ou discrepem de pareceres, laudo, propostas e relatórios oficiais; VIII –
importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A
motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou
propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2º Na solução de vários
assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os
fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos
interessados. § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiado e comissões ou de
decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”
Ainda que a motivação nem sempre seja exigência legal, deve-se, sempre que possível,
expor os motivos da realização do ato, com vista ao melhor controle dos atos
administrativos, vez que, em face da teoria dos motivos determinantes, o motivo
declarado vincula a validade do ato: se o motivo for nulo, o ato também o será.
Objeto
Objeto é o conteúdo do ato. É através dele que a Administração exerce seu poder,
concede um benefício, aplica uma sanção, declara sua vontade ou um direito ao
administrador etc.
Esse ponto onde surge a distinção entre esses dois tipos de atos é o que denomina de
mérito administrativo: verificação do motivo e do objeto, em atenção à oportunidade e
conveniência da prática do ato de uma ou outra maneira.
No ato vinculado não existe verificação do mérito, pois a lei já esgotou as regras para
sua prática, não cabendo ao agente escolha ou verificação da oportunidade e da
conveniência da prática daquele ato.
Isto posto, conclui-se que os atos vinculados são analisados do ponto de vista da
legalidade; os discricionários, além da legalidade, também são vistos do ponto de vista
do mérito.
E exatamente por isso que o controle dos atos administrativos pelo Judiciário é limitado.
Nos atos vinculados, como se afere a legalidade de todos os requisitos do ato, compete
ao Judiciário o controle integral.
Porém, no caso dos discricionário, a parcela relativa ao mérito foge da alçada judicial.
Restando apenas o controle dos três elementos sempre vinculados.
Não há controle judicial do mérito administrativo, justamente por conter uma parcela
subjetiva de valoração da oportunidade e conveniência da prática do ato.
Algumas teorias foram desenvolvidas para ampliar o controle judicial, mesmo nos atos
discricionários, para que se torne efetivo o atendimento ao interesse público.
Assim, se o agente usa do seu poder discricionário para atingir fim diverso do interesse
coletivo, como vimos, age como desvio de poder ou de finalidade, passível de aferição
judicial.
Cite-se ainda a Teoria dos Motivos Determinantes, a seguir analisada, que também
autoriza a fiscalização dos atos quando o motivo é nulo ou inexistente, ainda que faça
parte do mérito administrativo.
Nos chamados atos discricionários, os requisitos relativos aos motivos e ao objeto são
valorados pelo responsável pela prática do ato. Os demais requisitos (competência,
finalidade e forma) são sempre vinculados.
Atenção:
Para o efetivo exercício do controle, tanto popular quanto judicial, dos atos praticados
pela Administração Pública, fundamental que se saibam os motivos que os embasam,
sejam eles vinculados ou discricionários.
Seguindo essa corrente mais atual, como regra geral, todos os atos devem ser
motivados. As poucas exceções dizem respeito a alguns atos discricionários.
É o motivo que justifica a realização do ato. Ele sempre existe, mas nem sempre é dito.
Então, se não era obrigatório sua declaração, e foi dito, então se agrega umbilicalmente
ao ato.
Se o motivo for inexistente, o ato será também inexistente. Se for nulo o motivo, o ato,
igualmente, será nulo. Por outro lado, se o motivo, nulo, não está formalmente
declarado, o ato seguirá válido, a não ser que contenha outro tipo de vício.
Porém, neste em que a motivação não é obrigatória, uma vez feita, não torna o ato
vinculado: ele continua sendo um ato discricionário.
A discricionariedade está em praticar o ato de uma forma ou outra, em face dos motivos
possíveis. Uma vez feita a opção por um dos caminhos, e declarado o motivo dessa
escolha, o ato passa a ter sua existência e validade diretamente ligada ao motivo, mas,
repita-se, a natureza do ato continua sendo discricionária.
Atributos
Várias são as correntes doutrinárias sobre tais atributos, mas aqui vamos citar aqueles
mais importantes. Assim, são os seguintes os atributos dos atos administrativos:
“Juris et de jure”: de direito e por direito, presunção absoluta, que não admite
prova em contrário;
“Juris tantum”: diz de presunção relativa ou condicional que, resultante do
próprio direito, e, embora por ele estabelecida com verdadeira, admite prova em
contrário.
O tipo aqui estudo é juris tantum. Ainda que haja essa presunção, e todos devem
obediência ao ato enquanto não declarado inválido, cumprindo-o, pode haver prova em
contrário. Então a presunção é relativa.
A presunção atinge todos os atos, inclusive aqueles praticados pela Administração com
base no direito privado. Qualquer que seja o ato, se praticado pela Administração
Pública, será presumidamente legítimo e verdadeiro.
Imperatividade
É também chamado esse atributo de Poder Extroverso, que garante ao Poder Público a
capacidade de produzir atos que geram consequências perante terceiros, impondo-lhes
obrigações.
O poder coercitivo do Estado é que faz com que esses atos sejam cumpridos, ainda que
ilegais, enquanto não reconhecido tal vício.
Esse não é um atributo comum a todos os atos, mas tão somente aos que impõem
obrigações aos administrados (como normativos, punitivos, de polícia). Assim, não têm
essa característica os atos que outorgam direitos (como autorização, permissão, licença),
tampouco aqueles meramente administrativos (como certidão, parecer).
Auto-Executoriedade
Esse atributo garante que Administração Pública possa fazer executar o ato, por si
mesma e imediatamente, independente de ordem judicial.
Afirmar que a execução independe de manifestação do Judiciário não significa dizer que
esse ato escapa ao controle judicial. Ele sim poderá ser levado ao crivo desse Poder,
mas somente “a posteriori”, depois que já está sendo ou foi cumprido, se houver
provocação da parte interessada. Não é o caso, repise-se, de manifestação prévia para
que seja atendido. As vias mais comuns para a defesa dos direitos ameaçados são o
mandado de segurança e o “habeas corpus” (art. 5º, LXIX e LXVIII, CF/88).
Dois são os requisitos para que este atributo esteja presente no ato administrativo:
Tipicidade
O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para
produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a previsão de uso de certo tipo
de ato em espécie. A esse atributo denomina-se tipicidade.
Classificação
Classificações de atos existem as mais variadas. Cada autor focaliza de uma forma
diferente o agrupamento de características que julgam importantes.
Traremos aqui um conjunto que julgamos útil, reafirmando que não há a intenção de
esgotar o tema, tampouco de colacionar toda sorte de classificação existentes.
Quanto ao Conteúdo
Concretos: são atos produzidos visando a um único caso, específico, e nele se
encerram, como a nomeação ou concessão de férias a um servidor.
Abstratos: chamados também de normativos, são os que atingem um número
indefinido de pessoas, e que podem continuar sendo aplicados inúmeras vezes,
como os regulamentos. São adstritos aos comandos legais e constitucionais.
Individuais: são aqueles que têm destinatários certos, nominados, como no caso
da nomeação de servidores, ou delegação de atribuições a um subordinado. Pode
ser para apenas uma pessoa (singular), como na desapropriação, ou para várias
(plural), como na nomeação de vários servidores no mesmo ato. O importante é
que se sabe exatamente a quem se dirige o ato.
Gerais: os destinatários são muitos, inominados, mas unidos por características
em comum, que os faz destinatários do mesmo ato abstrato. Para produzirem
seus efeitos, já que externos, devem ser publicados. É desse tipo o ato que fixa
novo horário de atendimento ao público pela repartição, que afeta a todos os
usuários daquele órgão, bem assim os decretos regulamentares, instruções
normativas etc.
Constitutivo: gera uma nova situação jurídica aos destinatários. Pode ser
outorgando um novo direito, como permissão de uso de bem público, ou
impondo uma obrigação, como cumprir um período de suspensão.
Declaratório: simplesmente afirma ou declara uma situação já existente, seja de
fato ou de direito. Não cria, transfere ou extingue a situação existente, apenas a
reconhece. Também é dito enunciativo. É o caso da expedição de uma certidão
de tempo de serviço.
Modificativo: altera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando
direitos ou obrigações. A alteração do horário de atendimento da repartição é o
exemplo desse tipo de ato.
Extintivo: pode também ser chamado desconstitutivo, que é o ato que põe termo
a um direito ou dever existentes.
Vinculado: a lei estabelece todos os contornos do ato, como deve ser feito,
quando, por quem etc., não deixando ao agente qualquer grau de liberdade.
Cumpridos todos os requisitos legais, a Administração Pública não pode deixar
de conceder a aposentadoria a quem de direito, ou a licença para construir.
Discricionário: a lei também estabelece uma série de regras para a prática de um
ato, mas deixa certo grau de liberdade à autoridade, que poderá optar por um
entre vários caminhos igualmente válidos. Há uma avaliação subjetiva prévia à
edição do ato, como os que permitem o uso de bem público, como a instalação
de uma banca de revista na calçada.
Quanto à Validade
Quanto à Exequibilidade
Perfeito: é aquele que completou seu processo de formação, estando apto a
produzir seus efeitos. Perfeição não se confunde com validade. Este é a
adequação do ato à lei; a perfeição refere-se às etapas de sua formação.
Imperfeito: não completou seu processo de formação, portanto, não está apto a
produzir seus efeitos, faltando, por exemplo, a homologação, publicação, ou
outro requisito apontado pela lei.
Pendente: para produzir seus efeitos, sujeita-se a condição ou termo, mas já
completou seu ciclo de formação, estando apenas aguardando o implemento
desse acessório, por isso não se confunde com o imperfeito. Condição é evento
futuro e incerto, como o casamento. Termo é evento futuro e certo, como uma
data específica.