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D I R E I TO CO N STITUC IONAL

Kleber Sales
10

EVOLUÇÃO DA TEORIA DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS
EVOLUTION OF THE FUNDAMENTAL RIGHTS THEORY
Fábio Rodrigo Victorino

RESUMO ABSTRACT
Justifica a evolução do novo constitucionalismo e a as- The author explains both the evolution of the new
censão dos direitos fundamentais a partir de três perspectivas: constitutionalism and the rise of fundamental rights under
política, filosófica e teórica. the political, philosophical and theoretical perspectives.
Aponta, na primeira, como fator principal, a relativização As to the first perspective, he points out the relativization
do conceito de soberania; na segunda, o desenvolvimento e of the sovereignty concept as a main issue ; as to the
superação dos ideais jusnaturalistas e juspositivistas; e na ter- second one, the development and obsolescence of the
ceira, a superação do método subsuntivo e a legitimação da jusnaturalist and juspositivist aims; and as to the third
ponderação de interesses. one, the obsolescence of the subsumptive method
Pretende, assim, esclarecer o motivo da superação das and the validation of the balancing of interests.
chamadas “teorias clássicas dos direitos fundamentais” e a He intends to shed light upon the reason for the obsolescence
conseqüente consagração da “teoria integrativa” de tais direi- of the so-called “classical theories of fundamental rights”
tos, cunhada a partir de uma visão metodológica distinta. and upon the consequent acknowledgment of the
“integrative theory” of such rights, created from
PALAVRAS-CHAVE a distinct methodological standpoint.
Direito Constitucional; direito fundamental; constitucionalis-
mo; evolução metodológica; teoria dos direitos fundamentais. KEYWORDS
Constitutional Law; fundamental right; constitutionalism;
methodological evolution; fundamental rights theory.

Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007


1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES se dá diante de uma experiência histórica ce nenhum outro superior a si, sendo um
A história dos direitos fundamentais de desrespeito aos direitos em geral e é poder supremo e independente, do ponto
está ligada à evolução filosófica dos cha- fomentada pela crença de que a inserção de vista externo (com relação ao Estado
mados “direitos humanos” como direitos de determinados direitos nas chamadas soberano e outros poderes) e interno (em
de liberdade, atrelados à natureza hu- “declarações universais” servirá de freio a sua relação singular com as personalida-
mana e aplicados primariamente como esse fenômeno (SILVA, 2005, p. 50). des que atuam em seu interior).
forma de confinar a atuação estatal, pos- A partir dessa visão geral, não fica O conceito de soberania aqui refe-
suindo íntima relação com a formação muito difícil situar sua evolução em con- rido é o interno, em que o Estado é enca-
do chamado “novo constitucionalismo”. formidade com a carga histórica – sobre- rado como um sujeito unitário capaz de
Isso significa que a sistemática tudo de história política – carregada pela manifestar sua vontade e realizar ações
dos direitos fundamentais, da forma sociedade ao longo dos séculos, chegan- concretas, não admitindo – teoricamente
como hoje é conhecida, afasta-se de do-se às contemporâneas teorias fadadas – interesses contrários ao seu.
singulares concepções naturalistas ou pelo mesmo ideal: justificar e garantir os Como define Carré de Malberg (2001,
positivistas do Direito, localizando-se direitos fundamentais (CANOTILHO, p. 82), a soberania interna implica o poder
justamente no período denominado 2004, p. 9). predominante que o Estado possui com
“pós-positivismo”, marcado pelo im- Trata-se de premissa revelada pela relação àqueles indivíduos que são seus
pério da Constituição, em detrimento ascensão do novo constitucionalismo, membros ou que se localizam dentro de
do conceito tradicional de soberania, e cunhado a partir de três vertentes: po- seu território, bem como em sua relação
pela normativização dos princípios. lítica, filosófica e teórica. Com isso, os com todas as demais agrupações públicas
É com base nisso que dispensamos direitos fundamentais puderam ser efe- ou privadas nele formadas.
– para fins de justificar a história dos direi- tivamente implementados e postos em No Direito Constitucional, Gustavo 11
tos fundamentais – o estudo de séculos a funcionamento nas ditas sociedades plu- Zagrebelsky (2002, p. 10) afirma que o
fio de Direito ou, em tom de desespero, ralistas. Seria uma terceira via2 que, na século XIX ficou marcado como o mo-
de uma listagem mecânica de documen- teoria, tem dado certo. mento máximo da soberania, entendida
tos históricos em que se cunharam, pou- como a imposição eficiente de uma for-
co a pouco, algumas das garantias hoje já 2.1 JUSTIFICATIVA POLÍTICA ça material empenhada em construir e
difundidas amplamente. Quando se fala em soberania, as garantir sua supremacia e unicidade na
Preferimos seguir uma linha predo- duas idéias básicas que se tem é a de um esfera política – ponte para os regimes
minantemente teórica, com ênfase em conceito similar ao de independência totalitários, em que não se poderia cogi-
uma justificativa científica nas duas par- estatal ou a expressão da supremacia de tar mais que relações de sujeição.
tes que formam o presente trabalho. Na um poder jurídico ou político (DALLARI, Em seu processo de desconcentra-
primeira, analisar-se-á a evolução dos di- 2005, p. 84; REALE, 2000, p. 156). ção, tem-se a base da chamada “sobe-
reitos fundamentais propriamente ditos a
partir da consagração do novo constitu- Sob o ponto de vista filosófico, o novo constitucionalismo
cionalismo. Na segunda, o foco se volta e a conseqüente ascensão dos direitos fundamentais são
à teoria de tais direitos a partir de uma
nova perspectiva metodológica.
justificados a partir do desenvolvimento e da superação
dos ideais jusnaturalistas e juspositivistas.
2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS E O NOVO De fato, o princípio da soberania rania da Constituição”, voltada não ao
CONSTITUCIONALISMO começa historicamente exprimindo a su- estabelecimento direto de um projeto
Nos dias de hoje é perfeitamente perioridade de um poder legitimamente predeterminado, mas à realização de
possível fixar uma união integradora en- instituído e desembaraçado de quaisquer condições de possibilidades das socieda-
tre as bases históricas que a humanidade laços de sujeição (BONAVIDES, 2003, p. des pluralistas, encaradas como aquelas
atravessou durante séculos e o Direito 124; CAETANO, 1983, p. 132). Seu fun- sociedades abalizadas pela presença de
Constitucional, tornando a Constituição damento histórico, como ressalta George uma diversidade de grupos sociais com
em específico – e a Ciência do Direito Jellinek, é justamente a oposição do po- interesses, ideologias e projetos diversi-
em geral – simples reflexão da experiên- der estatal a outros poderes (JELLINEK, ficados, sem que nenhum tenha força
cia político-social1. 2000, p. 405; PAUPERIO, 1958, p. 15). suficiente para se fazer dominante3.
Nos direitos fundamentais, sabe-se Poder soberano, segundo Jellinek Essa característica das Constituições
que, na maioria das vezes, sua expansão (2000, p. 432), é aquele que não reconhe- pluralistas – ditas Constituições sem so-

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berano – é o alicerce da ductibilidade constitucional defendida em leis positivas, constatada principalmente no século XVIII,
por Zagrebelsky, que prioriza a não-prevalência de um só valor não trouxe somente um lado construtivo. Embora o século XIX
ou de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simulta- demonstre a generalização quase total do direito natural na
neamente mediante decisões acumulativas, combinatórias ou maioria dos ordenamentos, sem perceber, os jusnaturalistas
compensatórias, voltadas à realização da tão buscada concor- incorporavam tudo que o positivismo esperava: a supremacia
dância prática (praktische Konkordanz) a que se refere Hesse do Direito positivo, ainda que na época “rotulado” de direito
(1988, p. 26). natural. Decretava-se a derrota da escola do direito natural.
Da forma como conhecida tradicionalmente, a consagração O positivismo jurídico evidenciou a necessidade de dar ao
do princípio da soberania faria com que os direitos fundamen- Direito o método positivo das ciências, regendo-se exclusiva-
tais (tidos como direitos de defesa) caíssem na vala daqueles mente por leis invariáveis e independentes da ação humana.
direitos simbolicamente instituídos, sem a menor perspectiva de A tentativa de purificar o Direito – como buscou Hans Kelsen6
efetividade. A partir da revisão desse conceito pelo novo consti- – causou um reducionismo científico no pensamento jurídico,
tucionalismo, a realização desses direitos não encontrou maio- cuja base se resume em um sistema posto de normas em vi-
res óbices, ao menos sob o ponto de vista político-institucional. gor, excluindo, por conseqüência, quaisquer fontes além de sua
A principal tarefa estatal, nesse contexto, é de desligar a existência. Em todos os Estados o legislador é unicamente o
soberania popular de sua controvertida origem histórica e con- soberano, já dizia Hobbes (1974, p. 166).
templá-la em concomitância com a dignidade humana, em es- Os positivistas adentraram o século XX com a sensação de
pecífico, e com os direitos fundamentais, em geral (HÄBERLE, que o saber jurídico finalmente encontrara seu status ideal: o
2002a, p. 25). Direito se resumia à verificação de pressupostos lógico-formais
de vigência, livre de quaisquer juízos de valor. Enfim teríamos
2.2 JUSTIFICATIVA FILOSÓFICA uma ciência dotada de objetividade e neutralidade. Talvez não.
Sob o ponto de vista filosófico, o novo constitucionalismo A crença na doutrina positivista da forma como idealizada
e a conseqüente ascensão dos direitos fundamentais são justi- tinha tudo para se enquadrar nos parâmetros de uma teoria, ou
ficados a partir do desenvolvimento e da superação dos ideais seja, de uma atitude puramente cognoscitiva (de conhecimen-
jusnaturalistas e juspositivistas (cf. KAUFMANN, 2004, p. 59; to) assumida pelo homem diante de determinada realidade
BARROSO, p. 41). e formada exclusivamente de juízos de fato. O que se viu ao
A primeira idéia que se tem do jusnaturalismo é a pre- longo da história, porém, foi uma ideologia positivista formada
12 sença metafísica de direitos naturais elevando o homem ao também por juízos de valores. Com isso, não se limitou a um
estado de natureza divina. Acima do Direito positivo existe um modo de entender direito (como se designaria uma teoria), mas
direito natural alheio à vontade estatal, tido como absoluto, de querer o direito (típica ideologia). (BOBBIO, 1995, p. 223;
perfeito e imutável. TROPPER, 2003, p. 13; BARROSO, p. 45)
A despeito de suas várias fases4, tem-se como ponto co- Esse foi, sem dúvida, o maior dos pecados cometidos pelos
mum o caráter principial e abstrato cunhado a partir da chama- positivistas. O preço foi pago por toda a humanidade.
da “ordem natural das coisas”. Caso uma lei humana contrarias- O regime nazista chegou ao poder com base na Consti-
se o direito natural, seria por princípio inválida. Assim, não se tuição de Weimar. Seus atos, quase sempre discriminatórios e
tinha o direito natural como algo imposto por alguém, e cuja desumanos, eram acobertados pelo formalismo legal exaltado
observância era obrigatória a ponto de ser comparado com uma pelo positivismo, em ascensão na época. O resultado disso é
lei humana5. Possuía caráter eterno, imutável e universal, muito bem conhecido: a Segunda Guerra Mundial.
embora sua concretização devesse passar pelas mãos do legis- A situação dos direitos fundamentais sob o regime nazista
lador apenas como uma espécie de iluminação de caminhos não era das melhores: vilipendiados diuturnamente, possuíam
(NADER, 1999, p. 158). importância insigne quando confrontados com a forma positi-
Locke e Rousseau são tidos como os dois grandes influen- vista que reinava na Alemanha. Durante a República de Weimar,
ciadores da positivação do direito natural mediante os grandes não passavam de lírica constitucional (Verfassungslyrik) (ALEXY,
códigos jusnaturalistas, dentre os quais é freqüente a referência 2005, p. 33). A crença onipotente em uma ciência objetiva
à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), à natural reduziu o Direito a um sistema de normas prescritivas
Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) e, absolutas, capazes de legitimar o mais puro autoritarismo e pro-
mais tarde, ao Código Civil francês (Código de Napoleão). mover a barbárie em nome da lei.
Com a supressão e quebra desse Estado de Direito formal7
A ascensão do novo Direito Constitucional pelo regime nacional-socialista, o mundo se viu perante uma
decretou [...] o local a ser ocupado pela nova proposta filosófica: preencher o vazio deixado pelos mé-
todos científicos formais com princípios e garantias materiais e
Constituição: o centro do sistema, voltando-se
humanizadas, sem retornar ao direito natural já superado8.
à defesa dos princípios fundamentais que, Ao invés de um fundamento divino ou próprio da nature-
de um modo geral, dão sustento za humana, os valores materiais referidos vieram manifestados
a uma sociedade inclusiva. justamente na figura dos direitos fundamentais, fontes da im-
portante ênfase humanística do Direito Constitucional. Eviden-
Essa necessidade intransponível de aprimorar, de uma vez ciou-se a reaproximação entre Direito e moral (v. BARROSO, p.
por todas, os ideais jusnaturalistas, transformando leis naturais 46) e o afastamento entre justiça e lei (ZAGREBELSKY, 2002, p.

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93) a partir de uma dimensão valorativa típicas normas jurídicas, abandonando rentes encontradas, está ligada à evolu-
e, sobretudo, racional. o papel meramente axiológico, destituí- ção do Estado de Direito material após os
Foi justamente nesse contexto que dos de eficácia. Destacam-se no cenário resultados da Segunda Guerra (HESSE,
os direitos fundamentais ganharam gra- mundial os nomes de Ronald Dworkin11 e 1988, p. 73; EMILIOU, 1966, p. 40). Sua
dativamente importância ímpar na maio- Robert Alexy12 . função é a de solucionar os hard cases
ria das Constituições democráticas. Regras e princípios se distinguem mediante um processo racional, guiado
qualitativamente e ocupam a condição por seus três subelementos: adequação
2.3 JUSTIFICATIVA TEÓRICA de espécies do gênero norma jurídica. (Geeignetheit), necessidade (Erforderlich­
A principal conseqüência dos fato- Os princípios encartam valores indefini- keit) e proporcionalidade em sentido es-
res políticos e filosóficos expostos acima dos e são mandamentos de otimização: trito (Verhältnismässigkeit). (PIEROTH/
foi a renovação do modo de se operar normas que determinam que uma medi- SCHLINK, 2006, p. 66)
o Direito Constitucional. No período de- da seja aplicada da maneira mais com- Como segunda constatação (b),
nominado “neoconstitucionalista”, o dis- pleta possível, dentre as possibilidades cita-se a nova interpretação constitucio-
curso sobre a interpretação/aplicação das jurídicas e fáticas admissíveis. As regras nal como meio de aprimoramento dos
normas constitucionais se depara com são mandamentos prescritivos aplica- métodos clássicos de interpretação – gra-
novas proporções sem as quais a efetiva dos mediante subsunção. Dados os fatos matical, lógico, sistemático e histórico.
instituição dos direitos fundamentais ja- regulamentados por uma regra, entra em Tais métodos não são abandonados; eles
mais seria efetivamente concretizada. cena o sistema all or nothing: ou ela é continuam a desempenhar um impor-
Antes disso, todo direito se exprimia considerada válida – vindo a ser aplicada –, tante papel diante das regras. No entan-
em conceitos legislativos pouco condi- ou é considerada inválida, nada contri- to, algumas peculiaridades das normas
zentes com a vontade democrática. Sua buindo para a decisão. constitucionais – que, como dito, tendem
aplicação se resumia a um processo ló-
gico-dedutivo de subsunção entre o con- Um dos protagonistas da teoria liberal foi Carl Schmitt
ceito de lei (premissa maior) e o conceito durante a República de Weimar. O tom aqui é mais ideológico
de fato (premissa menor), com resultado
meramente declaratório. As expressões do que filosófico. Schmitt atribuía aos direitos fundamentais
legais revestiam-se de sentido unívoco. a condição de anteriores e superiores ao Estado.
Não se falava em métodos de interpreta- 13
ção além dos clássicos gramatical, lógico, No conflito entre regras, uma delas a ser princípios – deram novos rumos ao
sistemático e histórico, elaborados por há de ser declarada inválida. Para tanto, processo interpretativo.
Savigny há séculos9. Os critérios para a utilizam-se os critérios da hierarquia (lex Em uma linha evolutiva, essa ten-
solução de eventuais conflitos entre nor- superior derogat legi inferiori), cronoló- dência inicia sua trajetória derrubando
mas se resumiam em hierárquico, crono- gico (lex posterior derogat legi priori) e o brocardo in claris cessat interpretatio.
lógico e especial (BOBBIO, 1999, p.92) da especialidade (lex specialis derogat A essencialidade do ato interpretativo
Aos poucos, essa perspectiva sim- legi generali). Na colisão entre princípios, implica a impossibilidade de uma nor-
plista foi mudando. A ascensão do novo um cede ao outro em conformidade com ma dispensar a interpretação, presente
Direito Constitucional decretou, de uma o caso concreto, estabelecendo-se uma na simples apuração de seu conteúdo
vez por todas, o local a ser ocupado pela relação de precedência condicionada. normativo e dos fatos envolvidos como
Constituição: o centro do sistema, voltan- A chave para a solução desse tipo de coli- parâmetro de aplicação (subsunção).
do-se à defesa dos princípios fundamen- são está na ponderação (ALEXY, 1998). (REALE, 1999, p. 250; COELHO, 1981,
tais que, de um modo geral, dão sustento A natureza principiológica que as p. 183).
a uma sociedade inclusiva. normas constitucionais tendem a possuir, Desenvolve-se uma filosofia da in-
É chegado o tempo em que a cons- somada à presença inegável de colisões terpretação cujas bases foram criadas
titucionalização do Direito, entendida entre esses princípios em uma sociedade por dois grandes pensadores que não
como a irradiação dos efeitos materiais pluralista (ZAGREBELSKY, 2002, p. 16), vieram da área jurídica: Martin Heidegger
das normas constitucionais para os de- faz com que a ponderação de interes- (1988) e Hans-Georg Gadamer (1997 e
mais ramos do Direito, torna-se a grande ses ganhe maior importância e utilidade 2002). O ato de interpretar funde-se em
cartada dos Estados democráticos10 .. prática, abandonando-se o método sub- um juízo de pré-compreensão ou de
Em resumo, tais fatores podem ser suntivo. O Direito passa por uma crise da pré-juízo, respectivamente. Inicia sua
polarizados em duas grandes transforma- abstração e generalidade legal. Ao invés trajetória com conceitos prévios, substi-
ções: (a) a reformulação do conceito das de leis abstratas, priorizam-se medidas tuídos paulatinamente por outros com
normas constitucionais; e (b) a criação de concretas (ordenações), acalcanhadas maior grau de adequação, formando o
uma nova interpretação constitucional. no modelo pluralista. chamado “círculo hermenêutico”.
Na primeira (a), o ponto marcante Dessa situação de constante ten- Tem-se um processo de unificação
da trajetória percorrida pelo novo cons- são entre princípios surge a regra da entre interpretação e aplicação do Di-
titucionalismo foi a importante distinção proporcionalidade como figura peculiar reito, em que o intérprete ganha maior
entre princípios e regras. Aos poucos, no Estado democrático. A origem dessa liberdade de atuação, produzindo a
os princípios conquistaram o status de metanorma, a despeito das diversas cor- norma para determinado caso concre-

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to. As normas se distanciam dos textos legais, tornando-se o 3.1 TIPOLOGIA DE BÖCKENFÖRDE
produto da interpretação sistemática desses textos. Há uma Cinco são as teorias dos direitos fundamentais apontadas
necessária inclusão de fatos e da realidade na própria estru- por Ernst-Wolfgang Böckenförde já em 1974, ao analisar a dou-
tura da norma. A metódica estruturante de Fredrich Muller trina e a jurisprudência alemã: a liberal, a institucional, a axio-
representa bem essa idéia13. lógica, a democrático-funcional e a do Estado social. Cada uma
Fala-se na abertura dos participantes no processo de inter- traz consigo uma concepção sistematizada e orientada por fa-
pretação constitucional que, da forma defendida por Häberle tores específicos dos direitos fundamentais segundo a concep-
(2002b, p. 13), coloca em todos aqueles que vivem a norma a ção adotada, sua finalidade normativa e seu alcance material.
condição de intérpretes lato sensu da Constituição, ou, quando Com isso, busca-se retirar um natural ingrediente ideológico
menos, pré-intérpretes (Vorinterpreten). (ideologische Zutat) (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 116), presente
Criam-se os chamados “princípios de hermenêutica consti- na interpretação de tais direitos segundo os meios tradicionais
tucional”, cuja origem remonta ao alemão Konrad Hesse (1988, de interpretação.
p. 26), com total aquiescência do português Gomes Canotilho
(1998, p. 1096). No Brasil, a aceitação desse catálogo foi tanta 3.1.1 TEORIA LIBERAL
que há quem cogite tratar-se de um típico caso de sincretismo A teoria liberal tem sua essência ligada aos direitos funda-
metodológico (SILVA, 2005, p. 115). mentais como direitos subjetivos de liberdade frente ao Esta-
do e inerentes a sua atuação. O cerne dessa teoria coloca nos
3 EVOLUÇÃO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS direitos fundamentais a tarefa de assegurar, diante da ameaça
Em linhas preliminares, registre-se que as duas espécies estatal, âmbitos importantes da liberdade individual (BÖCKEN-
teóricas exploradas a seguir, embora sejam originariamente no- FÖRDE, 1991, p. 119). Ao estado resta o dever de não intervir
meadas de “teoria(s) dos direitos fundamentais”, distanciam-se nos pressupostos dessa garantia, e, por meio de delimitações
pela simples abordagem metodológica, manifestando a transi- jurídicas, manter compatíveis a liberdade de um com a dos ou-
ção do campo teórico ao campo dogmático. tros (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 119).
A tipologia das teorias dos direitos fundamentais de Um dos protagonistas da teoria liberal foi Carl Schmitt du-
Böckenförde (1991, p. 115) é preponderantemente uma ti- rante a República de Weimar. O tom aqui é mais ideológico do
pologia material, que busca atribuir um sentido, um conteúdo que filosófico. Schmitt atribuía aos direitos fundamentais a con-
e dar explicação aos direitos fundamentais. Seu objetivo é, dição de anteriores e superiores ao Estado. Não ocupavam a
14 sobretudo, auxiliar no processo interpretativo de tais direitos. condição de bens jurídicos propriamente ditos, mas de simples
Segundo o autor, por uma teoria com esse propósito, enten- esferas da liberdade como direitos de defesa (Abwehrrechte).
de-se uma concepção sistematicamente orientada acerca do Tinham conteúdo absoluto, que não resultava de qualquer dis-
caráter geral, finalidade normativa, e o alcance material dos posição legislativa (SCHMITT, 1996, p. 169).
direitos fundamentais. Essa teoria tem seu ponto de referên- Böckenförde arrola algumas conseqüências para a interpreta-
cia (a orientação sistemática) pela regra geral em uma de- ção dos direitos fundamentais segundo a teoria liberal. A primeira
terminada concepção de Estado e/ou em uma determinada é que a liberdade manifestada nesses direitos não possui limites ou
teoria da Constituição. Sua função consiste em não abando- restrições, ou seja, não se vincula a determinados fins ou objetivos
nar a interpretação dos singulares preceitos de direitos fun- pré-definidos. O segundo ponto é que, a partir do desenvolvimento
damentais unicamente a uma técnica jurídica conformada a da teoria liberal, começou-se a trilhar alguns dos pressupostos do
partir de detalhadas regulamentações legais, senão em inte- que conhecemos hoje como “proporcionalidade no controle das
grá-la no contexto geral de uma concepção de Estado/teoria normas restritivas de direitos fundamentais”. E o terceiro, por fim, é
da Constituição (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 116). que a realização das liberdades, sob um aspecto jurídico, é de inicia-
tiva individual ou social, não tendo o Estado qualquer participação
A teoria axiológica situa os direitos nesse processo15. Essa “cegueira” (Blindheit) frente aos pressupos-
fundamentais como uma ordem objetiva de tos sociais de realização efetiva da liberdade é apontada como um
dos principais problemas da teoria liberal16.
valores, dotados de unidade material, cujo
conteúdo decorre do fundamento axiológico 3.1.2 TEORIA INSTITUCIONAL
de um processo contínuo de integração Um dos mais expressivos defensores da teoria institucional
da sociedade. na atualidade é o alemão Peter Häberle que, aos poucos, apri-
morou uma linha conciliatória entre os lados subjetivo-individual
Já Robert Alexy desenvolveu uma teoria integrativa, voltada e objetivo-institucional dos direitos fundamentais.
à dogmática dos direitos fundamentais e firmada a partir de três Häberle reconhece que os direitos fundamentais possuem
dimensões: analítica, normativa e empírica14. O objetivo persegui- um duplo conteúdo constitucional. De um lado, são individuais
do foi ir além do que se tinha até então como trivial, levando-se e garantem aos seus titulares determinados direitos subjetivos.
em conta tarefas de ordem prática a partir de uma teoria estrutural, Do outro, são caracterizados por uma dimensão institucional
guiada sobretudo pela racionalidade de juízos de dever ser (ALEXY, que implica a garantia jurídico-constitucional de âmbitos vitais,
1994, p. 32). As teorias sistematizadas por Böckenförde são enqua- regulados e conformados com ajustes a critério da liberdade. Tal
dradas em um conjunto de topoi, aptos a proporcionar subsídios a liberdade, por sua vez, não deve ser limitada por uma perspecti-
uma teoria do tipo ideal. va meramente singular e originária, predestinada a uma relação

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unidimensional entre indivíduo e Estado, contexto, o Estado é encarado a partir de 133), o ponto de partida da teoria de-
mas sim mediante a institucionalização uma visão dinâmica, submetendo-se a mocrático-funcional dos direitos fun-
(pelo Estado) dos direitos fundamentais um processo contínuo de integração pes- damentais é sua compreensão a partir
(HÄBERLE, 2003, p. 74). soal, funcional e material. A Constituição, da função pública e política. Seu caráter
Ambos os aspectos – segundo o au- na condição de norma essencialmente democrático nasce com a consagração
tor – caracterizam a essência dos direitos política, segue a mesma linha e eleva os de direitos voltados a um livre processo
fundamentais. Uma vez conjugadas, as direitos fundamentais a uma condição de produção democrática e de formação
dimensões individual e institucional ope- peculiar para o desenvolvimento desta da vontade política. Já seu caráter funcio-
ram a partir de uma relação recíproca de última integração (material). nal cresce na medida em que se utiliza
paridade hierárquica. A primeira, como Nas palavras de Smend, as cons- da liberdade como meio de possibilitar e
se disse, não pode ser degradada a mero tituições contêm disposições normati- proteger referido processo.
efeito subjetivo remoto. A segunda, de vas cuja função estriba justamente em Na verdade, a base da teoria demo-
um modo geral, traz um fortalecimento contrapor uma sólida e firme barreira crático-funcional está no processo cons-
da liberdade institucionalizada, seja vol- frente às forças sociais em perpétua titucional de legitimação das liberdades
tada ao indivíduo, seja voltada à coletivi- ebulição. Singularmente, ainda que individuais em uma sociedade. Nessa
dade (HÄBERLE, 2003, p. 73). não exclusivamente, isso ocorre com acepção, o Estado surge da conjugação
Nesse ponto, o principal fator ressal- os direitos fundamentais da pessoa, de vontades singulares que confirmam
tado na interpretação dos direitos funda- na positivação de normas gerais de suas liberdades originárias e, consentin-
mentais é a renovação (e exaltação) do caráter supra-estatal, ou também no do em sua limitação, fazem com que a
papel do legislador. reconhecimento dos direitos das mi- ordem vigente seja criada por aqueles
Como visto, toda a base da teoria norias frente a natureza unificadora que se encontram submetidos a ela
em questão ressalta a importância de do Estado, tendente sempre a forma- (BÖCKENFÖRDE, 2000, p. 77). Os di-
complexos normativos que promovam ção da maioria (1985, p. 132). reitos fundamentais, por sua vez, ma-
a adequação dos direitos fundamentais
à realidade social. Há uma revalorização (...) em sua concepção tradicional, a teoria liberal
do papel da lei, que constitui o modo simplesmente ignora a necessidade de expandir os efeitos
de ser da teoria institucional, dando aos
direitos fundamentais orientação e me- (ainda que indiretamente) dos direitos fundamentais às
15
dida (Richtung und Maß), segurança e relações entre particulares.
proteção (Sicherheit und Geborgenheit),
conteúdo e tarefa (Inhalt und Aufgabe). Segundo esse paradigma, os di- terializam-se com a conversão dessas
(HÄBERLE, 2003, p. 99; BÖCKENFÖRDE, reitos fundamentais nada mais são que faculdades individuais em disposições
1991, p. 125). normas objetivas que exprimem valores democráticas e positivadas.
Os direitos fundamentais, encarados sociais constitucionalizados a partir de Segundo Alexy (2005, p. 37), direi-
dessa forma, admitem um espaço maior decisões axiológicas integradoras e ins- tos fundamentais são democráticos na
de configuração (BÖCKENFÖRDE, 1991, piradoras de toda ordem constitucional medida em que garantam direitos de
p. 125). O que se está a limitar aqui já (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 130). liberdade e igualdade e assegurem o
não é mais a atuação do Estado – como Na Alemanha, a sistematização da desenvolvimento e a existência de pes-
pretende a teoria liberal –, mas sim, o teoria axiológica tem como referência o soas capazes de manter as condições
conteúdo de cada direito, abrangendo famoso caso Lüth, onde se consignou que funcionais do processo democrático.
suas duas dimensões (institucional e in- a Lei Fundamental, que não pretende ser Aponta-se, para tanto, a garantia de li-
dividual). (HÄBERLE, 2003, p. 115). uma ordem neutra de valores, tem esta- berdades como a de opinião, imprensa,
belecido uma ordem objetiva de valores e reunião ou associação e os processos
3.1.3 TEORIA AXIOLÓGICA que precisamente com isso se situa mani- eleitorais, sempre com um propósito:
A teoria axiológica situa os direitos festamente um fortalecimento da preten- garantir maior participação no processo
fundamentais como uma ordem objetiva são de validez dos direitos fundamentais. político, não se limitando à imposição
de valores, dotados de unidade material, Este sistema de valores, que encontra seu de limites à teoria liberal (BÖCKENFÖR-
cujo conteúdo decorre do fundamento núcleo na personalidade humana que DE, 1991, p. 134).
axiológico de um processo contínuo de se desenvolve livremente no interior da
integração da sociedade (BÖCKENFÖR- comunidade social e em sua dignidade, 3.1.5 TEORIA DO ESTADO SOCIAL
DE, 1991, p. 129). deve reger em todos os âmbitos do di- Dando um salto desde a consagra-
O alemão Rudolf Smend é apon- reito como decisão constitucional funda- ção da teoria liberal, chegamos à teoria
tado na atualidade como seu grande mental; a legislação, a administração e a do Estado social, principalmente quanto
idealizador por sua teoria da integração jurisdição recebem direção e impulso17. à substituição do espaço vital individual
(Integrationslehre), de onde se extraem dos direitos fundamentais por prestações
os pressupostos teóricos para uma in- 3.1.4 TEORIA DEMOCRÁTICO- sociais (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 136).
terpretação axiológica dos direitos fun- FUNCIONAL Em outras palavras, a implementa-
damentais (SMEND, 1928, 1985). Nesse Segundo Böckenförde (1991, p. ção do Estado social implicou a supera-

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ção do caráter negativo dos direitos fundamentais que, a partir mentais se manifestam individualmente (de cada teoria) ou de
de então, deixaram de ser encarados como simples imposições forma sistêmica. A partir deles, chega-se ao objetivo principal
de limites ao poder estatal, transformando-se em verdadeiros perseguido: esboçar uma justificativa para uma teoria integrativa
instrumentos jurídicos de ordem positiva18. dos direitos fundamentais, tal como fez Robert Alexy.
É justamente com essa perspectiva que a teoria do Estado
social encara os direitos fundamentais: não como abstenções 4.1 INSUFICIÊNCIA CONCEITUAL DA TEORIA LIBERAL
estatais, mas como intervenções positivas que buscam a consa- A concepção schmittiana da teoria liberal, como visto, ele-
gração de uma liberdade real e igual para todos19. Böckenförde va os direitos fundamentais à condição de direitos anteriores e
traz o exemplo da liberdade de imprensa que, se entendida nos superiores ao Estado. Por isso, estariam fora do alcance dos go-
padrões do Estado social, fundamenta uma obrigação estatal vernantes, sendo, portanto, direitos absolutos, que independem
necessária à manutenção dos pressupostos econômicos para de legislação para que produzam efeitos.
empresas periódicas (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 137). Nem é preciso muito para constatar que o pós-positivismo
Note-se que o conceito de liberdade é distinto nas concep- superou tal generalização que desconsidera a presença de situ-
ções das teorias liberal e do Estado social. Enquanto na primeira ações de conflito e a conseqüente relativização do âmbito de
tem-se uma liberdade meramente formal, na segunda, os direi- proteção dos direitos fundamentais. Segundo Müller, a teoria
tos fundamentais contemplam a liberdade real dos indivíduos liberal não mais vale nas atuais sociedades, já que não se pode
(BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 137; ALEXY, 1994, p. 460). Segundo falar de uma liberdade ‘pré-estatal’ ou extra-estatal do indiví-
Alexy, o principal argumento em favor dos direitos sociais é um duo, independente da ação do Estado. A realidade social, em
argumento de liberdade (1994, p. 458). Para tanto, aponta duas geral, e a realidade econômica em particular, falsificam essa
teses: na primeira, a liberdade jurídica para criar ou omitir algo teoria dos direitos fundamentais (MÜLLER, 1994, p. 538).
sem a liberdade fática (real), ou seja, sem a possibilidade fá- Sem contar que, em sua concepção tradicional, a teoria li-
tica de eleger o permitido, carece de todo valor; em segundo beral simplesmente ignora a necessidade de expandir os efeitos
plano, diante das condições da moderna sociedade industrial, a (ainda que indiretamente) dos direitos fundamentais às rela-
liberdade fática de um grande número de titulares de direitos ções entre particulares.
fundamentais não se encontra em substrato material em um
‘âmbito vital dominado por eles’, senão depende essencial- 4.2 GENERALIZAÇÃO DEMASIADA
mente de atividades estatais (ALEXY, 1994, p. 458). Na teoria institucional, vimos que a regra da proporcio-
16 Esse é um dos principais problemas da teoria do Estado nalidade atua como pressuposto necessário ao processo de
social: embora obriguem o Estado a garantir determinada liber- institucionalização dos direitos fundamentais. Sua utilização é
dade, os direitos fundamentais permanecem adstritos às possi- concentrada principalmente nas mãos do legislador, que tem a
bilidades financeiras. Segundo Böckenförde, a concreta garan- difícil tarefa de conciliar in abstrato eventuais conflitos. Isso faz
tia de direito fundamental acontece dependendo dos meios com que o processo de interpretação/aplicação perca identida-
financeiros estatais disponíveis. A ‘impossibilidade econômica’ de, limitando-se, na maioria das vezes, à análise mecanicista de
(Wirtschaftliche Unmöglichkeit) se apresenta como limite ne- textos legais. É que a essência da ponderação parte da análise
cessário à garantia (prestação) dos direitos fundamentais. Isso de situações concretas de conflitos entre princípios, proporcio-
significa o abandono da incondicionalidade das pretensões de nando regras de precedência específicas e individuais.
direitos fundamentais (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 138). Trata- Por outro lado, a generalização de situações de concor-
se da construção alemã denominada de “reserva do possível” rências entre direitos fundamentais significa quase sempre a
(Vorbehalt des Möglichen). restrição desproporcionada de um deles, deixando a relação
entre Judiciário e Legislativo ainda mais precária. Nesses casos,
[...] a generalização de situações de concorrências teoricamente, ao Judiciário só restaria duas alternativas: declarar
entre direitos fundamentais significa quase a inconstitucionalidade do ato normativo em tela; ou respeitar
a opção legislativa, em observância ao princípio formal da com-
sempre a restrição desproporcionada de um
petência decisória do legislador20.
deles, deixando a relação entre Judiciário e Não é por outro motivo que Müller (1994, p. 536) afirma
Legislativo ainda mais precária. que a teoria institucional tem fugido dos parâmetros das Cons-
tituições democráticas, uma vez que perverte – genericamente
Conseqüência direta dessa subordinação às possibilidades – os direitos subjetivos de liberdade em privilégios vinculados a
orçamentárias é a prática de decisões de prioridades que, a instituições, ou ainda, transforma – genericamente – o exercício
partir de uma questão de discricionariedade política, chegam à da liberdade num dever adaptado. A ênfase dada ao papel da
condição de critério de interpretação de tais direitos, migrando, legislação – atuando como condição de realização dos direitos
quase sempre, para a esfera jurisdicional. Trata-se de uma juridi- fundamentais – ocasiona uma troca de fatores, a ponto de se
cização da política (Jurisdifizierung der politischen). (BÖCKEN- pregar a conformidade da Constituição a todo direito infracons-
FÖRDE, 1991, p. 138). titucional.

4 OS PROBLEMAS DAS TEORIAS DOS 4.3 ENTRE O SUBJETIVISMO E O DECISIONISMO


DIREITOS FUNDAMENTAIS Com uma linha crítica pouco mais acentuada, a teoria axio-
Os problemas constatados nas teorias dos direitos funda- lógica tem prendido a atenção de muitos a partir do alto nível

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de subjetivismo que comporta. necer funcionalizadas para a persecução determinado modo de interpretação, é
É que referida teoria simplesmente de determinados fins, sob pena de tornar capaz de conceber pressupostos teóricos
parte de determinados valores, não fixan- o exercício dos direitos fundamentais um para a aplicação de todos os direitos fun-
do critérios para determinar que valores dever público (MÜLLER, 1994, p. 539). damentais.
seriam estes (ALEXY, 1994, p. 510) ou O conteúdo ideal das liberdades deve, Não nos parece muito razoável tal
quais deveriam prevalecer diante de uma antes de tudo, ser determinado por seus condição. Primeiro, porque o texto cons-
situação de concorrência (BÖCKENFÖR- titulares, partindo da presunção de que titucional brasileiro está longe de colocar-
DE, 1991, p. 133). se pode fazer tudo aquilo que o sistema nos em uma situação de regularidade
A esse subjetivismo demasiado não proíbe. acerca de uma teoria constitucionalmen-
tem-se associado a idéia de que a teo- te adequada. Segundo, porque tais teo-
ria axiológica pode conceber aos direitos 4.5 DIREITOS A PRESTAÇÃO E rias não são do tipo ideais, tornando pos-
fundamentais conteúdos definidos por POSSIBILIDADES ORÇAMENTÁRIAS sível que uma mesma realidade histórica
arbitrariedades, chegando-se ao que al- A teoria do Estado social, como vis- possa ser explicada em parte por uma
guns autores designam como “uma típica to, prioriza a intervenção estatal como teoria e em parte por outra (SILVA, 2005,
tirania dos valores” (Tyrannei der Werte), meio estritamente necessário à realiza- p. 130; NOVAIS, 2003, p. 50). Terceiro,
calcada em movimentos preponderante- ção dos direitos fundamentais, que já porque os direitos fundamentais não po-
mente decisionistas (BÖCKENFÖRDE, não representam a função singular de dem exprimir uma única linha de força
1991, p. 131; LUNÕ, 1999, p. 299; CA- limitação do Estado. O ponto negativo (MIRANDA, 1998, p. 48), sendo dotados
NOTILHO, 1998, p. 1243; MÜLLER, 1994, é justamente essa subordinação da con- de uma multifuncionalidade justamente
p. 537; BONAVIDES, 2003, p. 629). Essa é cretização às possibilidades orçamen- para acentuar ao mesmo tempo todas as
a condenação filosófica de Habermas ao tárias do poder público. É a já referida funções captadas individualmente pelas
se opor à adaptação dos princípios jurídi- “reserva do possível”. teorias (CANOTILHO, 1998, p. 1248;
cos a valores e à conseqüente substitui-
ção dos juízos normativos deônticos (de As normas de direitos fundamentais possuem um amplo
dever ser) por juízos axiológicos, guiados suporte fático e, por essa característica, estão em
simplesmente por aquilo que é bom.
(HABERMAS, 1997, p. 316).
freqüentes situações de conflito, realizando-se de forma
Nesse ponto, segundo Müller, é pre- otimizada pela ponderação. 17
ciso reconhecer que os direitos humanos
não são valores, mas normas. Atrás deles No Brasil, não somente doutrina NOVAIS, 2003, p. 51). Aqui, o problema
estão representações de valores da digni- (KRELL, 2002, p. 51; GOUVÊA, 2003, p. não estaria na existência de múltiplas
dade, liberdade e igualdade de todos os 382; SARLET, 2003, p. 274) e jurispru- funções desses direitos, mas sim em sua
seres dotados de semblante humano. E dência21 têm renegado a aplicação da concretização racional (MÜLLER, 1994,
a partir de sua constitucionalização, nós reserva do possível. Não se nega, toda- p. 540). E quarto, ainda que se pudesse
juristas temos o dever de interpretá-los via, que, em alguns casos isolados (ex- chegar a uma possível teoria adequada,
como normas. Quem pretende estampar ceção), a reserva do possível pode ser o processo de interpretação/aplicação
as normas dos direitos humanos em ‘va- aplicada, desde que acompanhada de dos direitos fundamentais se resumiria
lores’, procede justamente por essa razão alguns pressupostos teóricos, dentre os a um círculo predeterminado de deslo-
à sua desvalorização (MÜLLER, 1994, p. quais um adequado juízo de ponderação camento e substituição da controvérsia,
537; BONAVIDES, 2003, p. 627). entre os custos exigidos e os benefícios aparentemente decidida por aquela que
obtidos. O que não pode – e, de certa se demonstre compatível com a teoria
4.4 AUTOLIMITAÇÃO DOS forma, é encontrado na teoria social – é predominante (NOVAIS, 2003, p. 50).
DIREITOS FUNDAMENTAIS a generalização de tal cláusula, frustran- Partindo desse raciocínio, Alexy re-
Ao se analisar a teoria democrá- do todo âmbito de proteção dos direitos conhece a total insuficiência de uma pos-
tico-funcional, verificou-se que a liber- fundamentais. sível teoria unipontual, dada à variedade
dade é direcionada exclusivamente e complexidade daquilo que sistematiza
para alcançar dois objetivos: constituir 4.6 PROBLEMAS SISTÊMICOS os direitos fundamentais e a experiência
um processo democrático e formar DAS TEORIAS DOS DIREITOS segundo a qual, em questões práticas de
uma vontade política. FUNDAMENTAIS alguma importância, sempre tem que se
O problema é que, atribuir aos di- Segundo Alexy, individualizadas, tomar em conta um feixe de pontos de
reitos fundamentais a função exclusiva cada uma das teorias apresentadas ex- vista opostos entre si (1994, p. 30). Isso
de salvaguardar a própria ordem que os pressam uma tese básica dos direitos faz com que, em determinados casos,
instituiu significa o mesmo que lhes reti- fundamentais, sendo, portanto, teorias cada teoria se contraponha às outras,
rar sua acepção primordial de liberdade unipontuais (1994, p. 30). Nesse caso, causando um certo embaraço teórico.
individual ou coletiva, em uma espécie ao se reconhecer que a teoria ideal dos Como alternativa à teoria unipon-
de autolimitação genética. O mesmo direitos fundamentais é uma teoria uni- tual, Alexy (1994, p. 30) faz menção à
pode ser dito quanto ao seu caráter fun- pontual, deve-se assumir a posição fecha- chamada “teoria combinada”, presente
cional: as liberdades não devem perma- da de que uma única teoria, associada a freqüentemente na jurisprudência do

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Tribunal Constitucional Alemão, ao recorrer a um conjunto de objetivos de Alexy, e, ao mesmo tempo, dissociam-se origina-
todas as teorias dos direitos fundamentais, aplicadas em confor- riamente de sua teoria. Críticas, como não poderia deixar de
midade com o caso a ser analisado. ser, existem23. Exceções também. Dentre estas, cita-se Friedrich
Dois problemas devem ser ressaltados. Em primeiro lugar, Muller, que trouxe da teoria do Direito sua teoria estruturante
a teoria combinada não nos concede pressupostos racionais como sugestão à dogmática dos direitos fundamentais24. Am-
para eleger precisamente qual a teoria singularmente conside- bas as teorias se prestam ao mesmo fim, partindo de ideais
rada que deva prevalecer diante de determinado caso concreto. substancialmente distintos e inconciliáveis, embora freqüente a
Essa necessidade é ainda mais evidenciada ao se considerar que tentativa de compatibilizá-las no Brasil25.
cada uma das teorias, como dito, tomadas em si próprias, de- A teoria integrativa de Alexy não renega as múltiplas con-
monstram-se incompatíveis com as demais. A segunda questão cepções teóricas dos direitos fundamentais. Segundo ele, para
versa sobre a forma pouco satisfatória com que a teoria combi- realizar na maior medida possível a teoria dos direitos funda-
nada se comporta diante das colisões de direitos fundamentais. mentais (no sentido da teoria ideal), há que se reunir mui-
É que, como visto, tais teorias priorizam um ponto específico tas teorias verdadeiras ou corretas dos direitos fundamentais
dos direitos fundamentais. Diante de uma situação de conflito, (1994, p. 29). O que se tem é uma busca contínua de superar
por lógica, tenderiam a priorizar o aspecto respectivo da teoria a dualidade das teorias unipontual e combinada, disputa esta
adotada, fixando uma hierarquia abstrata entre normas de uma que não esgota de modo algum as possibilidades de uma
mesma categoria. Exemplificando, para a teoria democrático- teo­rização sobre os direitos fundamentais. As insuficiências de
funcional, em um conflito entre a liberdade de imprensa e a ambas as versões mostra unicamente que a teoria dos direi-
dignidade humana, certamente prevaleceria a primeira. tos fundamentais deve se manter na superfície de suposições
fundamentais sumariamente gerais, seja pela forma de uma
teoria unipontual, seja pela forma de uma teoria combinada
A natureza jurídica, regra atribuída à (ALEXY, 1994, p. 31).
proporcionalidade, traz à tona outra Alexy, assim como Müller, busca solucionar a problemática
das teorias dos direitos fundamentais a partir de um modelo
característica da teoria dos direitos fundamentais estrutural das normas que os garantem. O que os distancia
desenvolvida por Alexy, que parte da doutrina é que o primeiro não vê nas normas de direitos fundamen-
brasileira tem ignorado. tais a necessidade de uma delimitação prévia de seu âmbito
18 normativo a partir de um processo homogêneo de aplicação.
Nesses casos, a aplicação dos direitos fundamentais a A teoria de Alexy tem como base a divisão do gênero norma
partir de uma dessas concepções (unipontual ou combinada) jurídica em duas espécies (regras e princípios). As normas de
encontraria óbice na insuficiência substancial de cada teoria direitos fundamentais possuem um amplo suporte fático e, por
e na inexistência de pressupostos teóricos para uma possível essa característica, estão em freqüentes situações de conflito,
“conciliação”. Embora se demonstre mais apropriada, a teoria realizando-se de forma otimizada pela ponderação. Com isso, é
combinada expressa adequadamente que há que se tomar em possível impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem
conta uma pluralidade de pontos de vista; porém, para o fim introduzir uma rigidez excessiva em uma linha intermediária en-
de poder controlá-los, requer-se um modelo que proporcione tre vinculação e flexibilidade26.
algo mais que uma enumeração, em última instância, não vin- A preocupação é com um tratamento que abranja, na
culante (ALEXY, 1994, p. 31). maior medida possível, todos os problemas constatados no âm-
A partir desse raciocínio, abrimos caminho para uma bito dos direitos fundamentais. Para tanto, Alexy fixa os traços
nova visão da dogmática dos direitos fundamentais, atribuin- de uma teoria estrutural, que – como parte e principal meio
do a cada uma das teorias estudadas a função figurante de de condução da teoria integrativa – atribui ênfase à racionali-
conceder pressupostos conceituais para uma teoria combina- dade das fundamentações, pressupondo a claridade analítico-
da, que, por sua vez, expressa uma simples coleção de topoi conceitual da estrutura desses direitos e de todos os conceitos
sumariamente abstratos que, embora necessários, demons- e formas argumentativas relevantes a uma fundamentação jus-
tram-se incapazes de efetivamente solucionar a problemática fundamental (ALEXY, 1994, p. 32).
dos direitos fundamentais. Tem-se, pois, um distanciamento no objetivo perseguido
pelas teorias liberal, institucional, axiológica, democrático-funcio-
5 A TEORIA INTEGRATIVA DOS DIREITOS nal e do Estado social, que se limitam a justificar – a maioria das
FUNDAMENTAIS: UMA NOVA VISÃO METODOLÓGICA vezes historicamente – os direitos fundamentais, esquecendo-
Não obstante algumas propostas que se firmaram diante da se do principal em um processo racional pragmático: sua pré-
insuficiência das teorias tradicionais dos direitos fundamentais, compreensão. Böckenförde, além de não negar explicitamente
a teoria integrativa de Robert Alexy tem ganhado relevo peculiar tal hipótese, busca subsídios que influenciem na interpretação
na dogmática constitucional, desprendendo-se das tendências de tais direitos, a partir de concepções pré-instituídas que nada
filosóficas (ou até ideológicas) das teorias liberal, institucional, mais fazem do que uma apologia a determinado aspecto que,
axiológica, democrático-funcional e do Estado social. Sua fonte segundo aquela concepção, deve predominar.
de sustentação é a distinção entre regras e princípios e a forma No caso de Alexy a primazia é dada a uma investigação
de operação de tais normas22. de todos os pré-conceitos necessários à possível solução dos
Poucas são as propostas que perseguem os mesmos problemas encontrados na práxis jurisprudencial. Segundo ele,

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a claridade analítico-conceitual é uma (Verhältnismässigkeit). Para que uma do próprio Alexy, a máxima da propor-
condição fundamental da racionalidade medida seja considerada proporcional cionalidade é normalmente chamada
de toda ciência (1994, p. 32). Nesse caso, deve passar pelo crivo de cada um des- ‘princípio da proporcionalidade’. Sem
não há compromisso originário com este ses elementos. embargo, não se trata de um princípio
ou aquele aspecto da teoria dos direitos Em resumo, uma medida é adequa- no sentido aqui exposto. A adequação,
fundamentais. Ao se admitir regras de da quando o ato analisado presta-se à necessidade e proporcionalidade em
precedência entre direitos, é imprescin- realização, ainda que parcial, do fim al- sentido estrito não são ponderadas fren-
dível uma argumentação jusfundamental mejado. É necessária quando não houver te a algo diferente. Não é que algumas
correta e específica. meio diverso que atenda à realização do vezes tenham precedência e outras não.
Não se nega, todavia, que, por se mesmo fim e, ao mesmo tempo, afete O que se pergunta bem mais é se as
tratar de uma teoria geral e com visão em menor grau os princípios contrapos- máximas parciais são satisfeitas ou não,
ampla, a proposta de Alexy parte da con- tos. É proporcional em sentido estrito e sua não satisfação tem como conseqü-
cepção segundo a qual direitos funda- quando a importância da intervenção no ência a ilegalidade. Portanto, as três má-
mentais formam originariamente um sis- direito fundamental está justificada pela ximas parciais têm que ser catalogadas
tema ou uma ordem de valores (ALEXY, importância da realização do fim perse- como regras (ALEXY, 1994, p. 100).
2003, p. 95). Assim, há entre princípios guido a partir de um juízo ponderativo27. Esses são, em suma, alguns fato-
e valores uma significativa coincidência A natureza jurídica, regra atribuída à res teóricos que necessariamente devem
estrutural, na medida em que ambos se proporcionalidade, traz à tona outra ca- ser levados a cabo quando se trata de
sujeitam a um cumprimento gradual, e racterística da teoria dos direitos funda- uma renovada teoria dos direitos funda-
toda colisão de princípios pode ser apre- mentais desenvolvida por Alexy, que par- mentais.
sentada como uma colisão de valores e te da doutrina brasileira tem ignorado.
toda colisão de valores como uma coli- A divisão do gênero norma jurídi-
são de princípios (ALEXY, 2004a, p. 164). ca em princípios e regras se distancia NOTAS
1 Segundo Hesse (1991, p. 24): Em síntese,
A diferença está no caráter deontológico daquilo que a doutrina brasileira tradi- pode-se afirmar: a Constituição jurídica está
e axiológico atribuído a cada um, respec- cionalmente designa como princípio, condicionada pela realidade histórica. Ela não
tivamente. O modelo de princípios segui- atribuindo-lhe o papel de mandamento pode ser separada da realidade concreta de
seu tempo. A pretensão de eficácia da Consti-
do por Alexy é prima facie um modelo nuclear do sistema, sempre com ares de tuição somente pode ser realizada se se levar
de dever ser. Um modelo de valores é superioridade ou fundamentalidade. Na em conta essa realidade. Cf., ainda, Zagrebel- 19
prima facie um modelo daquilo que é teoria de Alexy não se colocam princípios sky (2005); Häberle (1998); Fioravanti (2003,
2001).
melhor (ALEXY, 1994, p. 133; 2004a, p. e regras em situação de hierarquia. Sim- 2 A expressão “terceira via” é designada por Kau-
164). plesmente são qualificados como espé- fmann como a vertente moderna que sucedeu
Três pontos são de suma importân- cies normativas. A diferença é qualitativa as correntes do jusnaturalismo e do positivismo
(KAUFMANN, 2004, p. 61).
cia para a compreensão do modo de fun- e não de grau.
3 Cf., a propósito, Zagrebelsky (2002, p. 13); Hä-
cionamento da teoria de Alexy: (a) a divi- O tema foi tratado no Brasil por berle (2002c, p. 103).
são estrutural das normas jurídicas; (b) a Virgilio Afonso da Silva, afirmando que o 4 A concepção jusnaturalista inicia sua caminha-
atuação da regra da proporcionalidade; e conceito de princípio, na teoria de Ale- da já na antiguidade clássica, com os pré-so-
cráticos, tendo como referência inicial o Frag-
(c) a verdadeira concepção metodológi- xy, é um conceito que nada diz sobre a mento 114 de Heráclito. Pouco mais tarde, os
ca da divisão entre princípios e regras. fundamentalidade da norma. Assim, um sofistas viriam a tratar o problema de frente, de-
O primeiro deles trata da já mencio- princípio pode ser ‘mandamento nuclear bruçando-se diretamente sobre a questão: teria
a justiça um fundamento natural? O extremo
nada distinção entre regras e princípios, do sistema’, mas pode também não o subjetivismo a que se apegava a posição sofís-
encarados como espécies das normas ser, já que uma norma é um princípio tica, em geral, fez com que respondessem ne-
jurídicas. Conceitualmente já se expôs apenas em razão de sua estrutura gativamente, observando que, se existisse um
justo por natureza, todas as leis seriam iguais.
que os princípios são mandamentos normativa e não de sua fundamentali-
A mesma distinção entre justo natural e justo
de otimização, ou seja, normas que or- dade28. legal está com limpidez na definição da justiça
denam a realização de algo da melhor Diante dessa concepção, ainda se- política de Aristóteles, sendo natural aquela
forma possível, dentre as possibilidades guindo o autor, muito do que as classi- que tem a mesma força onde quer que seja e
não existe em razão de pensarem os homens
fáticas e jurídicas. A realização otimizada ficações tradicionais chamam de princí- deste ou daquele modo; legal a que de início
de um princípio tende a atingir a esfera pio, deveria ser, se seguimos a forma de é indiferente, mas deixa de sê-lo depois que foi
substancial de outro, gerando as chama- distinção proposta por Alexy, chamado estabelecida (ARISTÓTELES, 1973, p. 331). Em
obra diversa, o filósofo deixa claro preferência
das “colisões de direitos fundamentais”. de regra (SILVA, 2003a, p. 613). Cita, por pela primeira, por se tratar de manifestação
Para a solução de tais conflitos, utiliza-se exemplo, os “princípios” da legalidade e mais precisa do que considera justo (ARISTÓ-
a regra da proporcionalidade. anterioridade, típicas regras. TELES, s. d; p. 86). Na idade média, a fusão de
idéias filosóficas com o cristianismo concedeu
Sobre a regra da proporcionalidade É o que o ocorre também com o
rumos mais definidos ao jusnaturalismo. Dois
em si, trata-se de norma jurídica decor- que chamam de “princípio” da propor- nomes surgem nesse período para nunca
rente do Estado de Direito, formada por cionalidade que, nessa perspectiva, ocu- mais serem esquecidos: Santo Agostinho e seu
três subelementos: adequação (Geeignet­ pa a condição típica de regra, aplicável dua­lismo platônico entre justiça humana (lex
temporalem) e justiça divina (lex aeterna) e
heit), necessidade (Erforderlichkeit) e no modelo tudo ou nada (SILVA, 2004, p. Santo Tomás de Aquino com a divisão de qua-
proporcionalidade em sentido estrito 85; GUERRA, 2003, p´. 91). Nas palavras tro espécies de leis: a lei eterna, a lei natural, a

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lei humana e a lei divina, chegando à premissa (se configura pela coordenação dos elementos da norma. Com ele se elabora a primeira
de que todo Direito positivo deve se adequar factuais estruturantes que são extraídos da rea- parte integrante da norma jurídica. Mas ao
às prescrições de sua fonte de inspiração, em lidade social com a perspectiva seletiva e valo- mesmo tempo os dados materiais [...] do caso,
– específico o direito natural e o direito divino. rativa do programa da norma), construído pela os dados reais, são, como sempre, coletados e
Após essa fase tida como conservadora, um di- intermediação lingüística dos dados do mundo formulados pelo juiz enquanto área material
reito natural renovado se afastou daquelas ori- real. Cf. Müller (1993), passim. dos direitos fundamentais. À medida que esses
gens teológicas buscando ares de autonomia. 14 Essa tríade representa o que chamam de “mo- fatos são (a) relevantes para a questão do di-
A ênfase a partir de então já não se resumia delo Dreier-Alexy”. Sob a dimensão analítica, a reito em epígrafe e (b) compatíveis com o pro-
na origem divina, mas sim na natureza humana tarefa é ocupar-se com a análise sistemático- grama da norma elaborada, eles constituem a
propriamente dita. O holandês Hugo Grócio é conceitual da questão versada. Trata-se de apu- segunda parte integrante da norma jurídica, a
citado com freqüência como um dos maiores rar os conceitos envolvidos e a relação entre área da norma. Ela contém, por conseguinte,
precursores dessa mutação de pensamento eles, expondo os problemas de fundamentação os fatos, que podem embasar legitimamente
com sua clássica De iure belli ac pacis (1625). encontrados. Na dimensão empírica, avança-se a decisão. Assim, a norma jurídica acabada,
5 Nesse sentido: Não é de admirar que quase para a relação entre esses conceitos e o Direito construída pelo jurista consiste do programa
todas as tentativas de fundamentar um tal di- positivo e a descrição do prognóstico jurispru- da norma e da área da norma (MÜLLER, 1994,
reito natural se tenham limitado a pôr em real- dencial. Por fim, na dimensão normativa, com p. 540). Cf. também Müller (1993).
ce um pequeno número de princípios jurídicos base nos resultados obtidos nas dimensões 25 Sobre essa incompatibilidade, v. Silva (2003a,
fundamentais muito abstratos (KAUFMANN, anteriores, busca-se o fornecimento de uma p. 626) e Silva (2005, p. 136).
2004, p. 38). resposta adequada ao problema enfrentado. 26 A propósito, Alexy (1998).
6 A Teoria Pura do Direito principia por enfati- 15 Böckenförde (1991, p. 121). Lembrando que, 27 Pieroth/Schlink (2006, p. 66). Para uma análise
zar a necessidade absoluta de uma pureza para Schmitt, a realização dos direitos funda- mais aprofundada de cada subelemento da
metodológica. A Ciência Jurídica deveria, an- mentais contava com a participação legislativa proporcionalidade é imprescindível a leitura de
tes de mais nada, converter-se em forma de do Estado. uma monografia de Carlos Bernal Pulido que já
conhecimento rigorosamente neutro e puro 16 Böckenförde (1991, p. 123). No mesmo senti- se tornou referência mundial sobre o tema, seja
em relação ao seu objeto. Nisso resume-se o do, v. Canotilho (1998, p. 1243). pela extensão, seja pela análise pormenorizada
chamado “princípio metodológico fundamen- 17�� BVerfGE 7, 198 (205). e erudita de cada detalhe da proporcionalida-
tal”. É mister afastar tudo que seja meta ou 18 A propósito, Pérez Lunõ (1999, p. 227); Andra- de. Cf. Pulido (2005, p. 725).
extrajurídico, mantendo qualquer consideração de (2004, p. 59). 28 Silva (2003a, p. 613). Para uma análise mais
não-normativa em terreno alienígena. Incluso 19 Na Alemanha, o Tribunal Constitucional tem-se aprofundada sobre tal diferença, cf. Silva
nessa restrição está, e principalmente, os juízos portado da mesma forma, associando a idéia (2003b, p. 52).
de valor relacionados ao conteúdo da norma de igualdade fática ao princípio do Estado so-
jurídica. A obra kelseniana é construção gigan- cial de Direito, cf. BVerfGE 12, 354 (367); 56,
tesca, elaborada para estudo da forma e rela- 139 (143).
ção entre formas das normas jurídicas, afastado 20 Os chamados “princípios formais” são princí- REFERÊNCIAS
o interesse por seu conteúdo eventual e qual- pios de cunho procedimental (não substancial). ALEXY, Robert. “Los ����������������������������������
Derechos Fundamentales en el
quer discurso acerca do valor desse mesmo Não incidem sobre padrões de comportamen- Estado Constitucional Democrático”. In: Neocons
20 conteúdo. Algo a não ser jamais esquecido é to, mas sobre padrões de validade. Sua principal titucionalismo(S), Madrid: Trotta, 2005.
que sua meta versa sobre a realização de uma característica é o fornecimento de razões para _____. Colisão e ponderação como problema
divisão lógica do discurso jurídico, opondo o a observância de uma norma, independente- fundamental da dogmática dos direitos funda-
Direito à Ciência do Direito. Esta tem aquele mente de seu conteúdo. No caso das escolhas mentais. Palestra proferida na Fundação Casa de
como objeto de estudo. Fica assegurada, desta feitas pelo legislador, deve-se observância não Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10/12/98. Trad. de
forma, a assertiva fundante de que as proposi- porque são boas (ou proporcionais), mas por- Gilmar Ferreira Mendes.
ções da Ciência Jurídica não fazem referência à que são fundadas no princípio formal de sua _____. El concepto y la validez del derecho. Barce-
realidade, e sim aos enunciados do dever-ser competência atribuída pelos princípios demo- lona: Gedisa, 2004a.
(Direito positivado). Cf. Kelsen (1996). cráticos e da separação dos poderes. Cf. Silva _____. Epílogo a la teoría de los derechos funda-
7 Sobre o conceito desse Estado de Direito formal (2003, p. 145-51). mentales, Madrid: Fundación Beneficentia et Peritia
como reflexo do positivismo jurídico, v. Böcken- 21 PET n. 1246/SC e RE n 410.715/SP AgR, ambos Iuris, 2004b.
förde (2000, p. 31) e Schmitt (1996, p. 137). de relatoria do Min. Celso de Mello. _____. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp,
8 A despeito da manifestação de algumas das 22 Além da teoria dos princípios – centrada Frankfurt, 1994.
ramificações do jusnaturalismo que buscavam, sobretudo na citada distinção entre regras e _____. Tres escritos sobre los derechos funda-
dentre outros objetivos, a implantação de um princípios –, Alexy faz menção à teoria das mentales y la teoría de los principios. Bogotá: Uni-
“falso direito natural do Terceiro Reich” (ELLS- posições jurídicas básicas como base da teoria versidad Externado de Colombia, 2003.
CHEID, 2002, p. 216), o conceito de Direito integrativa. Esta última, segundo ele, remete às ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fun-
elaborado por Gustav Radbruch era um dos múltiplas relações jusfundamentais a posições damentais na Constituição portuguesa de 1976. 3.
mais cotados para instituir uma possível volta e relações do tipo fundamental e, desta ma- ed. Coimbra: Almedina, 2004.
ao direito natural. Cf. Radbruch (1998, p. 46). neira, permite construí-las precisamente, o que ARISTÓTELES, Tópicos: dos argumentos sofísticos. Me-
9 Savigny (2002). Cf., no Brasil, Maximiliano é um pressuposto necessário de uma dogmá- tafísica: livro I e II. Ética a Nicômaco. Poética. São Paulo:
(2000); e Coelho (1981). tica clara dos direitos fundamentais (ALEXY, Abril Cultural, 1973. 533 p. (Os pensadores, IV)
10 Embora se trate de um tema relativamente 1991, p. 18). _____. Arte retórica e arte poética Aristóteles. 14.
novo, no Brasil, v. Barroso (RDA 240/1). Na 23 A propósito, Alexy (2004b). ed. São Paulo: Ed. de Ouro, 2000. 290 p. (Clássicos
Itália, v. Guastini (2003, p. 49). Na Espanha, v. 24 A proposta de Müller é a de que todas essas de bolso).
Enterría (1994). Em Portugal, v. Canotilho; Mo- objeções são evitadas já no enfoque da Teoria BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e
reira (1991, p. 43). Estrutural do Direito. Segundo ele, os direitos filosóficos do novo direito constitucional brasileiro
11 Dworkin, 2002 (a primeira edição original é humanos e de cidadania são normas positivas. (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo).
Talking Rights Seriously e data de 1977). Mas eles não estão ‘contidos’ liminarmente [...] Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n.
12 Alexy, 1994 (a primeira edição, cujo título origi- no texto constitucional. Este último somente 29, p.31-57, 2000.
nal é Theorie der Grundrechte data de 1986). fornece o texto da norma, uma forma prévia _____. Neoconstitucionalismo e constitucionaliza-
Ver ainda Alexy (2004a, p. 162), Alexy (2003, p. da norma jurídica. Formulando em termos ção do Direito. O triunfo tardio do direito constitu-
107) e Alexy (2004b, p. 13). metodológicos, podemos dizer que o texto da cional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Públi-
13 De acordo com o pensamento de Muller, a norma é o ponto de partida do processo de co, Belo Horizonte, v. 3, n. 11, p. 21-65, out./dez.,
norma jurídica é constituída de um programa concretização, implementado pelo jurista, v.g., 2005.
normativo (designa a soma dos dados lingü- o juiz. O texto da norma é interpretado com BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de
ísticos normativamente pertinentes extraídos todos os recursos hermenêuticos, com todos filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.
do texto da norma) – construído do ponto de os dados de linguagem. [...] O resultado dessa _____. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed.
vista interpretativo –, e do âmbito normativo interpretação é chamado aqui de programa Brasília: UnB, 1999.

Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007


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