PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA SEGUNDO O

NOVO CÓDIGO CIVIL

* Artigo publicado na Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, Ribeirão Preto (41): 12 -
35, maio/2003
Revista Jurídica, Porto Alegre (307): 27 -60, maio/2003.

José Maria Rosa Tesheiner

Livre-docente pela UFRGS
Professor do Curso de Mestrado da PUC -RS
Desembargador aposentado do TJRS

RESUMO

O Autor reexamina, neste artigo, à luz do novo Código Civil, os procedimentos de jurisdição
voluntárias, relativos ao na scituro; testamentos; herança jacente; descoberta; poder familiar;
busca e apreensão de incapaz; guarda, tutela e adoção; curatela; ausência; alienação,
arrendamento e oneração de imóveis de incapazes; emancipação; casamento de menores;
fundações; casamento em geral; alienação de imóveis de casados; extinção de usufruto e de
fideicomisso, separação e divórcio consensuais; separação de corpos; alienação de quinhão
em coisa comum; especialização de hipoteca legal.

INTRODUÇÃO

A estreita ligação entre Proces so e Direito material obriga ao reexame dos

procedimentos de jurisdição voluntária, à luz no novo Código Civil.

Não se trata, aqui, de comparar o antes com o depois, mas de descrevê -los, tais
como se apresentam no Direito agora vigente, segundo a classifi cação que adotamos no livro
“Jurisdição Voluntária”, Rio de Janeiro, Aide, 1992.

1. TUTELA DE PESSOAS INC ERTAS

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1.1. Nascituro

O Código Civil estabelece: Art. 2º. “A personalidade civil da pessoa começa do

nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

"Suponha-se", diz SÍLVIO RODRIGUES, "que um indivíduo morreu deixando

esposa grávida; se a criança nascer morta, o patrimônio do de cujus passará aos herdeiros
deste, que podem ser seus pais, se ele os tiver; se a criança nascer viva, morrendo no segundo
subseqüente, o patrimônio de seu pai pré -morto passará aos herdeiros do infante, no caso, sua
mãe" [1].

O nascituro, embora não tenha personalidade, tem capacidade para adquirir por
testamento.

"Morto o testador antes de seu nascimento, a titularidade da herança ou legado

fica, provisoriamente, em suspenso. Se o nascituro nascer com vida, adquire naquele instante
o domínio de tais bens. Se nascer morto, referidos bens são devolvidos aos herdeiros
legítimos, ou ao substituto testamentário, retroagindo a devolução à data da abertura da
sucessão" [2].

Vale a doação feita ao nascituro, sendo aceita pelo seu representante legal
(Código Civil, art. 542). "Não tendo o nascituro personalidade, a qual só será adquirida s e
nascer com vida, a doação a ele feita se resolverá, se nascer morto. Isso porque ficará
faltando, na relação contratual, a presença de um elemento básico, isto é, o donatário" [3].

Para a proteção dos eventuais direitos do nascituro, a lei civil prevê a

nomeação de um curador e a lei processual, a posse em nome do nascituro.

O art. 1.779 do Código Civil estabelece: “Dar -se-á curador ao nascituro, se o

pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a
mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro”.

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 "Falecendo o pai, se a mulher estiver grávida, dar -se-à curador ao nascituro, no
caso de não ter ela o pátrio poder, o que somente ocorrerá sendo ela incapaz por alienação
mental ou lhe sendo retirada a pátr ia potestas por sentença" [4].
j
Os artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil autorizam a mulher grávida
a requerer sentença que a declare investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

Se a mãe é capaz, o juiz lhe defere a posse em nome do nascituro (CPC, art.
877). Se incapaz, o juiz nomeia curador ao nascituro (CPC, art. 878, parágrafo único). Se ela
se encontra interdita, seu curador será automaticamente o do nascituro (Código Civil, art.
1.779, segunda parte).

A posse em nome do nascituro não é medida cautelar, embora submetida ao

regime das cautelares, no que se refere ao procedimento. A incerteza é quanto ao nascimento
com vida, e não quanto ao conteúdo de outra sentença. A tutela é preventiva e prov isória, mas
não há ação principal a ser proposta.

Não há dúvida de que, por detrás do processo de posse em nome do nascituro,

pode haver um conflito de interesses entre este e os demais herdeiros do pai morto. Contudo,
não se trata de processo estruturado para a composição de uma lide, motivo por que, para que
se componha o interesse de agir da mãe, não é necessário que esta alegue qualquer resistência
dos demais herdeiros. Na verdade, a imissão da mãe na posse dos direitos do nascituro é
indispensável, não para que se componha lide entre os herdeiros, mas para que a mãe possa
representar o nascituro perante terceiros, que de modo algum são partes no processo; para que
possa, por exemplo, votar em nome do nascituro em assembléia de sociedade ou de
associação.

Não se cogita, pois, na hipótese assim examinada em abstrato, de uma lide

entre herdeiros, sujeita a decisão judicial, daí o seu enquadramento no âmbito da jurisdição
voluntária. Trata-se, em última análise, de um ato solene, de constituição de um cura dor ao
nascituro.

Observa HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que "o Código não determina a

citação dos interessados, expressamente, mas também não a dispensa. Assim, por força do art.

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812, impõe-se aplicar, complementarmente, o rito dos arts. 802 e 803, devendo os
interessados serem citados para contestar o pedido em cinco dias. (Sérgio Sahione Fadel
entende, também, que 'deve haver ciência dos interessados'). Aliás, o parágrafo 2° do art. 877
faz presumir que os interessados integram a relação processual, pois disp õe que 'será
dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente', o que,
como é óbvio, deve se dar no prazo de contestação" [5].

Também Ovídio Baptista da Silva exige a citação dos demais herdeiros: "Os
legitimados passivos hão de ser os demais herdeiros que concorram com o nascituro" [6].

A sentença constitutiva proferida em processo de jurisdição contenciosa

declara o direito à mudança jurídica. "O objeto da sentença constitutiva", diz Chiovenda [7],
"é a vontade concreta de lei por força da qual se deve produzir a mudança, ou, em outros
termos, o 'direito à mudança jurídica.'" Porque há essa declaração é que a sentença produz
coisa julgada material.

Pergunta-se: há declaração tal, na posse em nome do nascituro? A senten ça, aí,

declara a gravidez da mãe e, portanto, a existência do nascituro. Pode -se ir além, e dizer que a
sentença declara o direito do nascituro de concorrer à herança de seu pai. É certo, contudo,
que tal sentença não produz coisa julgada. Evidenciada a f alsidade da gravidez, os atos
praticados pela mãe permanecerão válidos, por aplicação da teoria da aparência, mas os
herdeiros do pai não precisarão promover prévia ação rescisória, para pleitear em juízo, contra
a mãe, indenização, com fundamento na falsi dade da gravidez por ela afirmada e dos
prejuízos que seus atos, praticados em nome de inexistente nascituro, vieram a causar.

Por que não há coisa julgada? Porque, ao investir a mãe na posse dos direitos
do nascituro, o que o juiz declara é a "aparência" de haver um nascituro, o que, no Direito
brasileiro, bem se evidencia pela colocação da medida entre as cautelares: não há periculum in
mora vinculado a posterior sentença, definitiva, mas o juiz assegura eventuais direitos do
nascituro, com base no fumus boni juris.

Não há, pois,"declaração de direito", mas de aparência do direito, motivo por

que tampouco há produção de coisa julgada material.

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 Ovídio Baptista da Silva confirma: "Parece induvidosa a conclusão de que a
declaração a que se refere o art. 8 78 não tem qualquer semelhança com o efeito natural das
sentenças declaratórias, no sentido do art. 4° do CPC, de tal modo que o suposto
'reconhecimento dos direitos' do nascituro ficassem protegidos pela indiscutibilidade do que
fora judicialmente declara do. A demanda de que se trata, de resto, não põe em causa nenhuma
relação jurídica cujo reconhecimento se peça. As severas limitações das defesas permitidas ao
demandado, que tornam impossível a contestação da paternidade, ou outras exceções
similares, está a indicar que toda esta matéria não poderá ficar imune ao exame judicial em
processo subseqüente. Daí porque não nos parece coerente a conclusão a que o mesmo Pontes
de Miranda chega, de que a sentença contenha elemento declarativo bastante para a produç ão
de coisa julgada material, 'entre partes'." [8].

Com razão afirma Humberto Theodoro Júnior que "é possível à mulher pedir,
em outra oportunidade, a repetição do exame, alegando deficiência do primeiro" [9].

Investida na posse dos direitos do nascitur o, a mãe promoverá, se necessário,

as ações cautelares, possessórias, petitórias ou ainda outras que forem pertinentes.

O processo tem caráter cautelar, não no sentido próprio, de regulação

provisória da lide (litisregulação), mas no sentido de que assegu ra direitos incertos, isto é,
direitos de pessoa que poderá não vir a existir, decidindo, outrossim, o juiz, com base na
aparência (fumus boni juris) da gravidez. Ao invés de classificar aposse em nome do nascituro
como processo de jurisdição voluntária, o Código a inclui entre as medidas cautelares, com o
igual efeito de excluir a produção de coisa julgada, o que mostra que a presença ou ausência
desta não serve como critério para distinguir a jurisdição contenciosa da voluntária.

A sentença, embora decla ratória da gravidez, é predominantemente

constitutiva: imite a mãe na posse dos direitos do nascituro. Não há condenação dos demais
herdeiros. Se estes negam a paternidade ou que determinados bens sejam da herança, há
necessidade de outro processo. Nada, a respeito, se resolve no processo de posse em nome do
nascituro.

Em síntese, temos que, no processo de posse em nome do nascituro, não há

partes, porque não se supõe a existência de conflito de interesses entre pessoas diversas; mais

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claramente ainda, nele não há lide, nem substituição, nem produção de coisa julgada material.
A sentença é constitutiva, podendo -se mesmo dizer que corresponde ao exercício de um
direito formativo da mãe: direito de, por declaração de vontade expressa na petição inicial e
em conjugação com a sentença, investir -se na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

A existência ou inexistência desse direito não é, porém, declarada com força de

coisa julgada, porque a declaração assenta na aparência de haver ou não gravidez, além da
incerteza quanto ao subseqüente nascimento com vida.

Trata-se de ação? Sim, porque há pedido de tutela jurisdicional formulado em

face de outrem, para asseguração de direitos do nascituro e, por outro lado, a sentença
proferida não tem natureza meramen te homologatória. Tem forte conteúdo decisional:
provada a gravidez, imite a mãe na posse dos direitos do nascituro.

1.2. Testamentos

Os artigos 1.125 a 1.141 do Código de Processo Civil contêm disposições

relativas à tutela judicial dos testamentos. Re sguardam-se, assim, os direitos de herdeiros
testamentários e de legatários, certos ou incertos. Não se trata, porém, de processos tendentes
a dirimir conflitos de interesses entre herdeiros. Não há o pressuposto da lide em abstrato, que
caracteriza os processos de jurisdição contenciosa.

Os testamentos dividem-se em ordinários e especiais.

São testamentos ordinários o público, o cerrado e o particular (Cód. Civil, art.

1.862).

O testamento público é escrito por tabelião, ou por seu substituto legal, em seu
livro de notas, de acordo com as declarações do testador, e lido em voz alta pelo tabelião, ou
pelo testador, na presença de duas testemunhas (Cód. Civil, art. 1.864).

O testamento cerrado é escrito ou assinado pelo testador, ou por outra pessoa, a

seu rogo; o testador entrega -o ao tabelião, em presença de duas testemunhas, declarando ser

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aquele seu testamento e que quer que seja aprovado; o tabelião lavra o auto de aprovação, que
é lido, em seguida, ao testador e testemunhas, e assinado por todos (Có d. Civil, art. 1.868).

O testamento particular é assinado pelo testador e lido na presença de pelo

menos três testemunhas, que o subscrevem (Cód. Civil, art. 1.876). Em circunstâncias
excepcionais, declaradas na cédula, o testamento particular, de próprio punho e assinado pelo
testador, pode dispensar testemunhas (Cód. Civil, art. 1.789).

São testamentos especiais o marítimo, o aeronáutico e o militar (Cód. Civil, art.

1.886), como tal considerado o nuncupativo (Cód. Civil, art. 1.896).

O testamento marítimo pode ser feito por quem estiver em viagem, a bordo de
navio nacional, perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que
corresponda ao testamento público ou ao cerrado (Cód. Civil, art. 1.888).

O testamento aeronáutico pode ser fei to por quem estiver em viagem, a bordo
de aeronave, perante pessoa designada pelo comandante (Cód. Civil, art. 1.889).

O testamento marítimo, assim como o aeronáutico, caduca, se o testador não

morre na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu des embarque (Cód. Civil, art.
1.891).

O testamento militar pode ser feito pelos militares e demais pessoas a serviço
das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada,
ou que esteja de comunicação interrompida (Cód. Civ il, art. 1.893). De regra caduca,
permanecendo, depois, o testador por noventa dias seguidos em lugar onde possa testar na
forma ordinária (Cód. Civil, art. 1.895).

O testamento nuncupativo é verbal. A pessoa empenhada em combate, ou

ferida, confia a sua última vontade a duas testemunhas; não produz efeitos, se o testador não
morre na guerra ou convalesce do ferimento (Cód. Civil, art. 1.896).

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 Codicilo é o documento escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar,
contendo disposições sobre o seu en terro, sobre esmolas de pouca monta ou legados de
móveis, roupas ou jóias, não muito valiosas, de seu uso pessoal (Cód. Civil, art. 1.881).

1º – Apresentação de testamento cerrado

Falecido o testador, o testamento cerrado será apresentado ao juiz, que o abrirá

e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de
nulidade ou suspeito de falsidade (Cód. Civil, art. 1875).

A competência para a abertura de testamento cerrado é do juiz do lugar em que

se encontra o seu portador (José Olympio de Castro Filho [10]).

Ao receber testamento cerrado, o juiz, após verificar se está intato, o abre e

manda que o escrivão o leia na presença de quem o entregou, lavrando -se, em seguida, o auto
de abertura (CPC, art. 1.125 e seu p arágrafo único).

O procedimento de abertura de testamento cerrado não visa senão à

autenticação do estado em que o documento se encontrava, quando de sua apresentação em
juízo, daí a importância de o juiz indicar, no auto, qualquer defeito ou vício da céd ula, bem
como, se for o caso, a declaração de se achar intata, prevenindo, assim, possíveis
modificações ou alterações no documento (Idem, ibidem). Conflito entre os herdeiros, sobre a
validade do testamento, será objeto de ação própria, de caráter contenc ioso.

Conclusos os autos, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará

registrar e arquivar o testamento e, não havendo vício externo que o torne suspeito de
nulidade ou falsidade, determinará o seu cumprimento (CPC, art. 1.126).

Mas, ainda que o testamento contenha o maior defeito, não poderá o juiz
dispensar o seu registro e arquivamento, pois seria absurdo que o mandasse jogar fora. Assim,
havendo defeito manifesto, o que cabe ao juiz é omitir o habitual “cumpra -se” (Castro Filho,
ibidem).

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 Determinado o cumprimento, o escrivão intima o testamenteiro a assinar, no
prazo de cinco dias, o termo da testamentária.

Incumbe ao juiz nomear testamenteiro dativo, não havendo testamenteiro

nomeado ou estando o mesmo ausente ou recusando -se a aceitar o encargo (CPC, art. 1.127).

2º – Busca e apreensão de testamento

O artigo 1.129 do Código de Processo Civil dispõe: “O juiz, de ofício ou a

requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de testamento que o exiba em
juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver antecipado em fazê -lo.
Parágrafo único. Não sendo cumprida a ordem, proceder -se-á à busca e apreensão do
testamento, de conformidade com o disposto nos arts. 839 a 843”.

Havendo fundado receio de que o dete ntor destrua o testamento, expede -se
desde logo mandado de busca e apreensão, de ofício ou a requerimento de qualquer
interessado. A providência compete ao juiz do inventário. “Se não existe o inventário, a
intimação há de ser requerida ao juízo do lugar e m que se encontra o detentor, ou ao juízo
competente para o inventário, cumprindo instruir o pedido com certidão de falecimento do
testador, bem como indicar as razões que possam levar a crer que existe o testamento e que
este se encontra em poder do indic ado” (Castro Filho [11]).

O detentor que oculta ou destrói o testamento cerrado inibi ou obsta a

disposição da herança pelo testador, incidindo, pois, o artigo 1.814 do Código Civil: pode, por
ação própria, ser excluído da sucessão, se herdeiro ou legatár io.

A busca e apreensão de testamento, seja decretada de ofício ou a requerimento

de interessado, seja decretada incidentemente no curso do inventário ou como medida
preparatória de processo de abertura e registro de testamento, constitui procedimento de
jurisdição voluntária. Não se trata de jurisdição contenciosa, por não se tratar de processo
estruturado para a composição de conflito de interesses entre o requerente e o requerido, o que
bem se evidencia da circunstância de que nem um nem outro precisam ser herdeiros legais ou
testamentários do testador. Trata -se de procedimento voltado à tutela de interesses de pessoas
incertas.

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 Não constitui ato administrativo, mesmo quando decretada de ofício, porque
voltada à tutela de interesses privados. A atividade administrativa, pelo contrário, visa à tutela
de interesse público.

3º – Confirmação de testamento particular

Os artigos 1.130 e seguintes do Código de Processo Civil regulam a

confirmação do testamento particular.

A denominação não é adequada, pois n ão se cuida de uma confirmação, mas de

apurar se o testou livre e espontaneamente e se foram observadas as formalidades legais. O
procedimento, assim, é de apuração da regularidade do testamento particular (Castro Filho
[12]).

O disposto no artigo 1.133 d eve ser complementado com a norma

superveniente do Código Civil: “Art. 1.789. Em circunstâncias excepcionais declaradas na
cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas,
poderá ser confirmado, a critério do juiz ”.

A confirmação ou negativa de confirmação judicial de testamento particular,

por constituir procedimento de jurisdição voluntária, não produz coisa julgada, não impedindo
o aceso dos interessados às vias contenciosas,

4º – Prestação de contas do testa menteiro

Cumpridas as disposições testamentárias, deve o testamenteiro prestar contas

(CPC, art. 1.135), em forma mercantil, ouvido o órgão do Ministério Público.

Se necessário, no interesse do espólio ou por dúvidas levantadas por qualquer

interessado, a prestação de contas pode ser determinada ainda no curso do procedimento,
enquanto a execução se desenvolve (Alcides de Mendonça Lima [13]).

Essa prestação de contas constitui procedimento de jurisdição voluntária, sem

força de coisa julgada.

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 Pode ocorrer que sobrevenha ação contenciosa, contra o testamenteiro, visando
à cobrança de alegado alcance. Competente para essa ação é o foro do domicílio do
testamenteiro, segundo a regra geral do artigo 94 do CPC. (Contra, afirmando a competência
do foro do inventário: Alcides de Mendonça Lima [14]).

5º – Registro, pelo testamenteiro, de hipoteca legal

O artigo 1.136 do CPC tratava da inscrição da hipoteca legal em favor de

mulher casada, de menor ou de interdito, instituídos herdeiros ou legatários.

A referência à mulher casada perdeu sua razão de ser com a Constituição de

1988, cujo artigo 226, § 5º proclamou: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O restante do dispositivo restou derrogado pelo novo Código Civil, que já não
confere hipoteca legal às pessoas que não tenham a administração de seus bens, sobre os
imóveis de seus tutores ou curadores, como dispunha o artigo 827, IV, do Código Civil de
1.916.

Nas Disposições Transitórias do Códi go vigente previu-se, inclusive, o

cancelamento das hipotecas anteriormente inscritas, de conformidade com o citado
dispositivo.

6º – Remoção de testamenteiro

O artigo 1.140 do CPC dispõe que o testamenteiro será removido e perderá o

prêmio: I – lhe forem glosadas as despesas por ilegais ou em discordância com o testamento;
II – não cumprir as disposições testamentárias.

Não se esclarece, aí, sobre o procedimento a observar. Não há que se pensar

em aplicação analógica dos dispositivos referentes à remoçã o de tutor ou curador (CPC, arts.
‘1.194-7), porque incide a regra geral do art. 1.103. A requerimento do interessado ou do
Ministério Público, o testamenteiro será citado para responder em dez dias. Produzidas as
provas, inclusive as determinadas de ofíci o, o juiz decidirá o pedido, sem que esteja obrigado

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a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar a solução que reputar mais
conveniente ou oportuna.

Havendo motivo grave, poderá o juiz suspender o testamenteiro do exercício de

suas funções, por medida liminar.

O procedimento de remoção de testamenteiro inscreve -se entre os de jurisdição

voluntária, por conceber-se a testamentária como encargo, e não como direito subjetivo do
testamenteiro.

1.3. Herança jacente

A herança jacente apresenta -se como um dos casos mais típicos de tutela de
interesses privados de pessoas incertas.

A herança jaz, enquanto não se apresentam herdeiros para reclamá -la, não se
sabendo se tais herdeiros existem ou não.

Os bens são arrecadados, na forma dos artigos. 1. 145 e seguintes do CPC e

entregues a um curador que, por efeito da investidura judicial, adquire poderes de
administrador (CPC, art. 1.144), cabendo -lhe, v.g., cobrar do locatário os aluguéis relativos a
imóvel arrecadado.

Decorrido um ano da data da publ icação do edital a que se refere o art. 1.152
do CPC, sem habilitação de herdeiro, a herança deixa de ser jacente. Torna -se vacante (CPC,
art. 1.157, Cód. Civil, art. 1.820). E, decorridos cinco anos da data da abertura da sucessão, os
bens incorporam-se ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas
respectivas circunscrições, e no da União, quando situados em território federal (Cód. Civil,
art. 1.822).

O art. 1.152 do Código de Processo Civil dispõe que, "ultimada a arrecadação,

o juiz mandará expedir edital, que será estampado três (3) vezes, com intervalo de trinta (30)
dias para cada um, no órgão oficial e na imprensa da comarca, para que venham a habilitar -se
os sucessores do finado no prazo de seis (6) meses contados da primeira publicação."

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Todavia, do decurso desse prazo de seis meses não decorre a perda do direito de habilitação.
Somente após o decurso do prazo de um ano é que a herança é declarada vacante (CPC, art.
1.157) e com o trânsito em julgado dessa sentença é que caduc a o direito de habilitação, como
deflui do art. 1.158 do Código de Processo Civil.

Depois, o herdeiro que não se habilitou pode ainda reclamar a herança, por
ação direta, como diz o art. 1.158 do CPC (ação de petição de herança), até que se complete o
qüinqüênio determinante da incorporação dos bens ao domínio público (Cód. Civil, art.
1.822).

Em síntese, a herança jacente é administrada por um curador nomeado pelo

juiz; a herança vacante é administrada pelo Poder Executivo, até sua incorporação ao domíni o
público.

Também se considera vacante a herança, quando a ela renunciam todos os

chamados a suceder (Cód. Civil, art. 1.823).

1.4 – Descoberta

No plano do direito material, impõe -se dever ao descobridor: “Quem quer que
ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Parágrafo único.
Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá -lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa
achada à autoridade competente (Cód. Civil, art. 1.233).

No plano processual, a descoberta apresent a-se como atividade de jurisdição

voluntária, desenvolvida pelo juiz, para a tutela de pessoas incertas, relativamente a bens seus,
perdidos ou esquecidos.

O Código Penal define como crime a apropriação de coisa alheia achada (art.
169, II).

Tudo isso, que está na lei, é pouco observado. A regra costumeira é outra:
"encontrei, é meu". A imprensa noticia com alarde raros casos em que o descobridor de coisa
valiosa a entrega à autoridade competente. Sei de caso de um trabalhador que não conseguiu

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emprego, por haver o empregador ficado sabendo que ele aparecera nos jornais, “envolvido
num caso de jóia perdida ou roubada”. De outro descobridor, sei que encontrou uma carteira
com dinheiro e documentos. Por telefone, combinou com o dono dia, hora e local para a
entrega. Apresentando-se, foi recebido por um policial (!) sendo liberado somente depois de
muitas explicações. São tão poucos os que cumprem a lei, que se desconfia dos honestos.

O descobridor que restitui a coisa achada tem direito a uma recompensa não
inferior a cinco por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a
conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná -la (Cód. Civil, art. 1.234).
Responde por perdas e danos, se procedeu com dolo (Cód. Civil, ar t. 1.235).

Sendo a lei observada, a coisa encontrada é entregue à autoridade policial ou

judiciária, que a arrecada, lavrando -se auto que a descreve, dele constando, outrossim, as
declarações do inventor, sobre as circunstâncias em que a encontrou (CPC, a rt. 1.170). À
autoridade competente incumbe dar conhecimento da descoberta através da imprensa e outros
meios de informação (Cód. Civil, art. 1.236). Se o valor da coisa comportar, o juiz
determinará a publicação de edital de citação, por duas vezes, no ór gão oficial e com intervalo
de (10) dias, para que o dono ou legítimo possuidor a reclame (CPC, art. 1.171).

Nos termos do art. 232, IV, do Código de Processo Civil, incumbe ao juiz
determinar o prazo para que se aperfeiçoe a citação, que variará entre vi nte (20) e sessenta
(60) dias, correndo da data da primeira publicação. Antes de decorrido esse prazo, não ocorre
a perda da propriedade. Tampouco ela ocorre pelo simples transcurso desse prazo. Mas,
decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela i mprensa, ou do edital, não se
apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública
e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o
remanescente ao Município em cuja circunscrição se de parou o objeto perdido (Cód. Civil,
art. 1.237). Sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem
a achou (Cód. Civil, art. 1.237, parágrafo único).

Apresentando-se o dono, antes da arrematação, e provando o seu direito, três

situações, pelo menos, podem ocorrer. Pode receber a coisa, conforme previsão do artigo
1.172 do CPC; pode abandoná -la, caso em que o descobridor pode requerer lhe seja

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adjudicada, e pode recusar -se a pagar as despesas e o prêmio do inventor, o que vale c omo
abandono, segundo Alcides de Mendonça Lima [15].

O artigo 1.175 do Código de Processo Civil dispõe: "O procedimento

estabelecido neste Capítulo aplica -se aos objetos deixados nos hotéis, oficinas e outros
estabelecimentos, não sendo reclamados dentro de um mês." A norma somente se aplica aos
objetos cujo dono se ignore, como esclarece José Olympio de Castro Filho [16]
Efetivamente, não teria sentido a citação por edital, exigida pelo art. 1.171, se conhecido o
dono ou legítimo possuidor do bem esqueci do em hotel ou oficina.

2. TUTELA DE INCAPAZES

2.1 - Poder familiar

Os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder familiar (Cód. Civil, art.
1.630).

Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na

falta ou impedimento de um deles, o outro o exerce com exclusividade (Cód. Civil, art.
1.631).

Compreende-se no poder familiar, quando a pessoa dos filhos menores, a

competência dos pais para (Cód. Civil, art. 1.634): I – dirigir-lhes a criação e educação; tê -los
em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá -los até aos
dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti -los, após esse idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII
– exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

No caso de separação, de fato ou de direito, pode o filho menor ser confiado à

guarda de um dos pais, sem que isso implique perda do poder familiar pelo outro, a quem se
confere, então, o direito de visita.

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 Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a
qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo (Cód. Civil, art. 1.631, parágrafo
único). Tem-se, aí, caso típico de jurisdição voluntária, porquanto não se trata de assegurar
direito subjetivo de qualquer das partes, mas de tutelar interesse único, no caso, do menor, a
respeito do qual se estabeleceu a divergência entre os pais.

No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação

judicial por mútuo consentimento ou pelo divór cio consensual, observa-se o que os cônjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos (Cód. Civil, art. 1.583). Não havendo acordo, defere -se a
guarda a quem revelar melhor condições para exercê -la, que pode, inclusive, ser um terceiro
(Cód. Civil, art. 1.584 e seu parágrafo único). O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os
filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o acordado com o outro cônjuge,
ou fixado pelo juiz (Cód. Civil, art. 1.589).

Na concepção moderna, o pátrio familiar não é um direito sobre a pessoa dos

filhos, mas um poder que se exerce na medida do interesse do menor. Por essa razão, são
casos de jurisdição voluntária a busca e apreensão de pessoa, de que trata o art. 839 do Código
de Processo Civil, medida aplicável a inca pazes (menores e interditos), que se sujeitam à
guarda e pode de outrem; a posse provisória dos filhos, nos casos de separação, divórcio ou
anulação de casamento, de que trata o art. 888, III, do Código de Processo Civil; o depósito de
menores ou incapazes, castigados imoderadamente por seus pais tutores ou curadores, ou por
eles induzidos à prática de atos contrários à lei e à moral, de que trata o art. 888, V, do mesmo
Código; a regulação da guarda e educação dos filhos e do direito de visita, prevista no art.
888, VII, da lei processual.

Em todos esses casos, ainda que possa existir, em concreto, conflito de

interesses, do ponto de vista legal, ou seja, em abstrato, não há lide, mas apenas controvérsia
sobre o melhor modo de tutelar -se o interesse único a considerar, que é o do incapaz. Não se
trata, em absoluto, de definir direito subjetivo sobre o incapaz, por qualquer dos interessados.
Crianças, adolescentes, e os incapazes de um modo geral, não são coisas, que possam ser
tratados como objeto de direi tos. Trata-se, nesses casos, de encontrar a solução mais
conveniente para o incapaz, e não de definir “direitos” do pai ou da mãe. Essa a razão pela
qual nos encontramos, nesses casos, ante hipóteses de jurisdição voluntária.

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 Por iguais razões, são proce dimentos de jurisdição voluntária a ação de
suspensão ou destituição do pátrio poder, regulada pelos artigos 155 e seguintes do Estatuto
da Criança e do Adolescente.

Compete essa ação ao Ministério Público ou a algum parente (Cód. Civil, art.
1.637). A causa petendi deve inscrever -se entre uma das hipóteses previstas no artigo 1.638
do Código Civil: castigos imoderados, abandono material ou intelectual, prática de atos
contrários à moral ou aos bons costumes, abuso de autoridade, atos em geral que constitu am
faltas aos deveres inerentes ao poder familiar ou ruinosos aos bens dos filhos [17].

Proposta a ação, pode o juiz, liminarmente, ou no curso dela, suspender o

pátrio poder, até o julgamento definitivo da causa (Lei 8.069, art. 156). No caso de maus -
tratos, opressão ou abuso sexual, pode o juiz determinar o afastamento da moradia comum
(Lei cit., art. 130).

Citado, o requerido tem o prazo de dez dias para responder (art. 158), através
de advogado. Sendo-lhe concedido o benefício da assistência judiciári a, conta-se o prazo a
partir da intimação ao advogado do despacho de nomeação (art. 159).

A ausência de resposta não produz os efeitos da revelia, mas o juiz pode, não
obstante, proferir sentença independentemente de audiência (art. 161). Esta somente se realiza
quando necessária (art. 162, § 2º).

Como se trata de procedimento de jurisdição voluntária, não há produção de

coisa julgada material. Observe -se que o juiz não declara direito do autor em face do réu,
como ocorre na jurisdição contenciosa. Poder -se-ia contra-argumentar, dizendo que se trata de
sentença desconstitutiva de direitos do pai ou da mãe sobre o filho menor. Todavia, na
concepção moderna, não há direito subjetivo dos pais em face dos filhos. Além disso, embora
ouvido sempre que possível e razoável (Lei 8.069, art. 161, § 2º), o menor não é parte no
processo de destituição do pátrio poder.

Não obstante a perda do poder familiar, continua o pai ou a mãe obrigado a

cumprir os deveres de ordem patrimonial. A perda do poder familiar não implic a sua extinção
no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente de continuar no seu

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exercício. O poder familiar perdido pode ser restabelecido, desaparecida a causa que a
determinou. A reintegração no exercício do múnus deve ser pleiteada judicialmente. (Orlando
Gomes [18]).

Cessam, porém, todos os vínculos e torna -se irreversível a perda do poder

familiar, sobrevindo adoção (Lei 8.069, art. 41, Cód. Civil, art. 1.626).

2.2 - Busca e apreensão de incapaz

O poder familiar somente pode se r visualizado como direito subjetivo dos pais
em confronto com terceiros. Em face do menor, em vez de direitos, há deveres e, na relação
do pai com a mãe, o que importa é o interesse do menor e não eventual direito de um ou de
outro.

Em relação a terceiros, há que se considerar o direito dos pais de reclamar os

filhos de quem ilegalmente os detenha, direito extensivo àquele a quem haja sido outorgada a
guarda de incapaz. Cabe, então, a ação que Pontes de Miranda denomina de “ação de
vindicação”, sem ser de “reivindicação”, dado que pessoas não são coisas. Não há norma que
regule o procedimento dessa ação. Admite -se, porém, em casos como o de rapto da criança
por terceiro ou de subtração de menor em desobediência à decisão judicial, que o juiz defira
liminarmente a busca e apreensão, que se torna definitiva pela simples ausência de
contestação. Havendo, segue -se o rito ordinário ou o das ações cautelares, tratando -se a
hipótese, em qualquer dos casos, como ação autônoma de jurisdição contenciosa e não como
ação cautelar.

Autônoma, e não cautelar, é também a ação que um dos pais proponha contra o
outro, para definir a guarda do menor, sem que se suponha a existência de outra ação,
principal, já proposta ou a ser proposta. Diz Humberto Theodoro Júnior: “Ação ( ...) que sob o
nome de busca e apreensão, seja ajuizada para dirimir, em definitivo, o direito à posse ou
guarda de incapaz, deve ser processada como ação de cognição, sob rito ordinário, e não
como ação cautelar, de rito sumário” [19]. Da natureza voluntá ria da jurisdição exercida nessa
hipótese, decorre a inexistência de coisa julgada material.

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 Terceira hipótese é a das ações de busca e apreensão com que se regula
provisoriamente a guarda, na previsão de outra principal. Essa ação pode ser de nulidade de
casamento, de separação judicial, de destituição do poder familiar ou simplesmente a ação de
busca e apreensão acima referida. O rito é o das ações cautelares. Contudo, ainda aí,
encontramo-nos no âmbito da jurisdição voluntária. Por isso, não se declara a ineficácia da
regulação provisória pelo simples fato de não haver sido proposta a ação principal, no prazo
previsto em lei, o que se demonstra com a consideração da hipótese de a busca e apreensão
haver sido concedida liminarmente, porque provados os mau s-tratos a que vinha sendo
submetida a criança.

A busca e apreensão pode ser também concedida liminarmente, como

antecipação de tutela, em ação cujo pedido, se acolhido, compreenda essa medida,como a de
destituição ou suspensão do poder familiar, a que se refere o artigo 157 do Estatuto da Criança
e do Adolescente.

2.3 - Guarda, tutela e adoção

Constituem procedimentos de jurisdição voluntária os pedidos de guarda, de

tutela ou de adoção.

A guarda destina-se, em geral, a regularizar anterior posse de fa to de criança ou

adolescente (Lei 8.069/90, art. 33, § 1º). Tem caráter precário, podendo ser revogada a
qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público (Lei cit.,
art. 35).

Também diz respeito a menores a tutela, que se di z testamentária, quando

nomeado o tutor em testamento, codicilo, ou de outro documento autêntico (Cód. Civil, art.
1.729); legítima, quando observada a gradação prevista em Lei (Cód. Civil, art. 1.731) e
dativa, quando inexistente tutor testamentário ou le gítimo (Cód. Civil, art. 1.732).

A tutela assemelha-se ao poder familiar. Mas o tutor não pode emancipar o

tutelado, nem tem o usufruto de seus bens. Ao passo que o poder familiar estende -se até o fim
da menoridade, a tutela é temporária, porquanto o tuto r não é obrigado a servir além de dois
anos (Cód. Civil, art. 1.765). A principal diferença, porém, é que, diversamente do poder

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familiar, a tutela é exercida sob inspeção judicial, assim em relação à administração dos bens
do tutelado (Cód. Civil, art. 1. 741), quanto às medidas corretivas necessárias (Cód. Civil, art.
1.740, II).

A tutela pressupõe prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder

(Lei 8.069/90, art. 36, parágrafo único) ou declaração de ausência (Cód. Civil, art. 1.728, I).

O juiz intervém na tutela, praticando atos de jurisdição voluntária, no que diz

respeito à administração dos bens do tutelado (Cód. Civil, art. 1.741); à correção do menor
(Cód. Civil, art. 1.740, II); ao arbitramento da remuneração do tutor e do protutor (Cód. Civil,
art. 1.752); à aprovação dos balanços anuais (Cód. Civil, art. 1.756); ao exame da prestação de
contas de dois em dois anos (Cód. Civil, art. 1.757) e ao termo da tutela (Cód. Civil, art.
1.758).

Derrogou o novo Código Civil o disposto no artigo 1 .117 do CPC, que exigia
leilão para a alienação de móveis e imóveis de órfãos. Exige -se, porém, avaliação judicial e
autorização do juiz (Cód. Civil, art. 1.750). Compare -se, a propósito, o disposto no artigo 429
do Código Civil de 1.916 (“Os imóveis perte ncentes aos menores só podem ser vendidos
quando houver manifesta vantagem, e sempre em hasta pública”), com o disposto no artigo
1.750 do atual Código Civil (“Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente
podem ser vendidos quando houver manifest a vantagem, mediante prévia avaliação judicial e
aprovação do juiz”). A norma do artigo 1.117, III, do Código de Processo Civil, já não se
afeiçoa ao direito material vigente.

Tem natureza contenciosa a ação de prestação de contas que promova o

Ministério Público contra o tutor, conforme previsão do artigo 201, IV, do Estatuto da Criança
e do Adolescente.

Constitui, porém, procedimento de jurisdição voluntária a apreciação, pelo juiz,

do pedido de exoneração do encargo, formulado pelo tutor, fundado no de curso do prazo em
que era obrigado a servir (CPC, art. 1.198).

Também é processo de jurisdição voluntária o de remoção de tutor, nada

importando a eventual existência de lide (em concreto) entre o tutor e quem requeira a sua

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remoção. É que o tutor não tem direito subjetivo à tutela. Por isso, embora seja, em princípio,
motivo determinante da remoção a infringência, pelo tutor, de qualquer dos deveres que a lei
lhe impõe, o juiz não está “obrigado a observar o princípio da legalidade estrita, podendo
adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna” (CPC, art. 1.109).
Assim, nem sempre a pura e simples infringência do texto legal determinará a remoção do
tutor, ficando sempre ao prudente critério do juiz resolver sobre sua manutenção ou remoção
(Castro Filho [20]).

Havendo motivo grave, cabe liminar de suspensão da tutela, caso em que se

nomeia tutor interino (Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 157; CPC, art. 1.197).

Diversamente da guarda e da tutela, a adoção é definitiva: De sliga o adotado de

qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quando aos impedimentos para
o casamento (art. 1.626) e estabelece relações de parentesco, não só entre o adotante e o
adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os
parentes do adotante (art. 1.628).

Atribui ao adotado os mesmos direitos dos filhos naturais, inclusive

sucessórios (Const., art. 227, § 6º).

Constitui-se o vínculo da adoção por sentença judicial, ainda que o adotado

seja maior (Cód. Civil (art. 1.623). É, por isso mesmo, irrevogável, pois não se constitui por
mero ato de vontade do adotante. A adoção é definitiva. A morte do adotante não restabelece
o poder familiar dos pais naturais.

Processa-se a adoção no foro do domicí lio dos pais do adotando ou do

responsável; à sua falta, no lugar onde se encontre a criança ou adolescente e no juízo da
Infância e da Juventude ou que exerça essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária
local (Estatuto da Criança, arts. 147 e 1 46).

O adotante pode ser solteiro, caso em que, forçosamente, do registro civil

constará o nome de apenas um dos pais.

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 Cônjuges ou companheiros podem adotar conjuntamente, desde que um deles
tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilida de da família (Cód. Civil,
art. 1.618).

A adoção conjunta supõe casamento ou união estável entre os adotantes (Cód.

Civil, art. 1.622). Contudo, os divorciados e os judicialmente separados podem adotar
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o
estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal (Cód. Civil,
art. 1.622, parágrafo único).

A adoção do maior de 12 anos e menor de 16 depende de declaração de

vontade do adotando, não obsta nte sua incapacidade absoluta (Cód. Civil, art. 1.621).

A adoção prescinde de advogado na hipótese do art. 166 do Estatuto da Criança

e do Adolescente, verbis: “Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos
do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família
substituta, este poderá ser formulado diretamente em Cartório, em petição assinada pelos
próprios requerentes”.

A adoção confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a

modificação até mesmo do prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado (Cód.
Civil, art. 1.627).

Embora exigida a averbação da sentença no Registro Civil (Cód. Civil, art. 10,
III), os seus efeitos decorrem do trânsito em julgado da sentença (Cód. Civil, art . 1.628).

2.4 - Interdição

O Código Civil estabelece que estão sujeitos à curatela aqueles que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da
vida civil; aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; os
deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais sem
completo desenvolvimento mental; os pródigos (art. 1.767).

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 Os destituídos do necessário discernimento para a prática de atos da vida civil,
assim como os que não podem exprimir sua vontade, são absolutamente incapazes (art. 3º). A
incapacidade dos demais pode ser absoluta ou relativa, conforme o decreto de interdição (art.
9º, III). O artigo 1.772 do Código Civil prescreve: “Pronunciada a inter dição das pessoas a
que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o
desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever -se às
restrições constantes do art. 1.782”.

Pode-se definir a curatela como o “encargo cometido a alguém, para dirigir a

pessoa e administrar os bens de maiores incapazes (Caio Mário da Silva Pereira [21]).

“O pressuposto fático da curatela é a incapacidade; o pressuposto jurídico, uma

decisão judicial. Não pode haver curatela senão deferida pelo juiz” (Id. Ibidem). “Decretando
a interdição, o juiz nomeará curador ao interdito”, estabelece o art. 1.183 do Código de
Processo Civil.

Também Sílvio Rodrigues assevera que “a distinção fundamental entre a tutela

e a curatela consiste em que a primeira se destina a proteger o incapaz menor, enquanto a
segunda se destina a proteger o incapaz maior”. E transcreve a definição de Beviláqua:
“Curatela é o encargo público, conferido, por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar
os bens de maiores, que por si não possam fazê -lo” [22].

Contudo, poderá ser submetido à curatela menor relativamente incapaz

anomalia psíquica, necessite ser representado e não meramente assistido por seu pai, mãe ou
tutor (Alcides de Mendonça Lima [23]).

A natureza contenciosa ou voluntária do processo de interdição é controvertida,

na doutrina. "Enquanto Wach, Chiovenda, Garsonne et Bru sustentavam que o processo de
interdição é de jurisdição contenciosa, sobretudo porque nela se pode inst aurar dissídio e
ainda porque se trata de fazer atuar a vontade da lei, no interesse do Estado, Carnelutti
entendia que é de jurisdição voluntária, porque nele o juiz não decide frente a duas partes,
com interesse em conflito, senão face a um interesse púb lico, cuja tutela reclama sua
intervenção, sendo tal interesse do incapaz" (Castro Filho [24]).

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 Conforme Carnelutti, o processo de interdição é de jurisdição voluntária,
porque nele não há lide. É preciso, porém, que se compreenda: não há lide em abstrato ,
porque se trata de processo instituído por lei unicamente para fins de tutela do interesse único
do incapaz. No plano concreto, o conflito de interesses é, com freqüência, uma realidade que
não se pode afastar com meras palavras. Em particular no caso de interdição por
prodigalidade, é manifesto o interesse do cônjuge, ascendente ou descendente (Código Civil,
art. 1.768) em impedir a dilapidação do patrimônio comum ou da futura herança, pelo
pródigo.

Na verdade, com ou sem lide, o processo de interdição é de jurisdição

voluntária, porque nele não se trata de determinar direitos e deveres de uma parte em face da
outra. Ainda que incapaz o interditando, não há direito subjetivo do requerente à decretação
da interdição.

A competência para a ação de interdiç ão é do foro do domicílio do

interditando, por aplicação da regra geral do art. 94 do CPC.

São legitimados ativos os pais ou tutores; o cônjuge, ou qualquer parente; o

Ministério Público (Cód. Civil, art. 1.768), este somente em caso de doença mental grav e, não
existindo, sendo incapazes, ou não promovendo a interdição os demais legitimados (Cód.
Civil, art. 1.769).

O art. 1.181 do Código de Processo Civil determina a citação do interditando.

Mendonça Lima [25] preconiza a aplicação dos parágrafos do art. 218 no caso, que facilmente
pode ocorrer, de o Oficial de Justiça constatar a impossibilidade de o atando receber a citação,
por demência manifesta. Parece -me que, nesse caso, tendo -se em vista a finalidade do
processo de interdição, basta que o Oficial d e Justiça certifique o ocorrido, não havendo
necessidade de um prévio exame médico, apenas para o efeito de citação.

O interditando pode outorgar procuração a advogado que o defenda (CPC, art.

1.182, § 2°). Contudo, promovida a interdição pelo Ministério Público, deve o juiz nomear
defensor ao suposto incapaz; promovida por outrem, é o Ministério Público seu defensor
(Cód. Civil, art. 1.770).

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 O interrogatório a que se referem os artigos. 1.181 do Código de Processo Civil
e 1.771 do Código Civil, já é ato do processo, sujeito ao princípio do contraditório, impondo -
se, por isso, além da citação do interditando, a intimação do Ministério Público e, sendo este o
requerente, também a do curador à lide (Ver art. 1.182, § 1°).

O Código não prevê julgamento antec ipado da lide, por sentença de

improcedência anterior à nomeação de perito, medida que MENDONÇA LIMA entende
admissível, "em casos extremos, isentos de qualquer dúvida" [26].

Da nomeação de curador provisório pode -se cogitar em duas situações

distintas: a primeira delas, verdadeira medida litisreguladora, quando há risco de dano
vinculado à demora da sentença definitiva; a segunda, quando há expectativa de recuperação
da capacidade mental, como no caso lembrado por Celso Antônio Rossi, de inconsciência
decorrente de acidente [27].

Em ambos os casos, é de se admitir a nomeação de curador provisório, por

liminar fundada no princípio a que se refere o art. 1.109, segunda parte, do Código de

Processo Civil, desde que haja comprovação inequívoca da incapacida de

mental e se verossímeis os alegados riscos de dano.

Os efeitos da sentença de interdição produzem -se ex nunc. "Tem-se visto

afirmar que, ao decretar a interdição, com fundamento em alienação mental, deve o juiz dizer
desde quando se hão de produzir os efeitos da providência, fixando o dies a quo no momento
em que, à luz da prova colhida, houver começado a incapacidade decorrente da anomalia
psíquica. Os requerentes costumam pedi -lo, e os órgãos judiciais às vezes se consideram
obrigados a atender a seme lhante pedido, ou até a incluir ex officio, na sentença, cláusula do
teor indicado. Semelhante ideia repousa num equívoco", observa José Carlos Barbosa Moreira
[28]. Efetivamente, efeito da sentença de interdição é a constituição da curatela, insuscetível
de projetar-se para o passado. A declaração de incapacidade, nela contida, é declaração de
fato, que não produz coisa julgada. Integra a motivação da sentença, não o decisum. Os atos
jurídicos praticados pelo interdito são nulos, por causa da interdição. O s que praticou antes
são nulos em virtude de sua incapacidade, que precisa ser provada. "Esclareça -se bem:
necessária é a prova, não a propositura de ação especificamente destinada à invalidação,

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consoante ocorreria se se cuidasse de anulabilidade. A nulid ade do ato do incapaz é declarável
incidenter tantum, e, por conseguinte, argüível em defesa, sem que importe em nada sobrevir
ao ato a interdição, ou mesmo não haver sido jamais decretada. Não se exclui, obviamente, a
possibilidade de algum legitimado pro por ação para ver declarada a inexistência de relação
jurídica que nasceria do ato, baseando o pedido na nulidade deste e arcando com o ônus da
prova da incapacidade" (Id. Ibidem)

Em sentido contrário, Ovídio A. Baptista da Silva, para quem a sentença de

interdição é constitutiva ex tunc [29].

No processo de interdição, como nos processos de jurisdição voluntária em

geral, não há nem vencedor nem vencido, motivo por que não cabe condenação em custas e
honorários, devendo cada parte prover as despesas dos atos que realizam ou requerem
conforme dispõe o art. 19 do Código de Processo Civil. (Contra, afirmando que as custas
devem ficar por conta do interditando, se procedente o pedido, ou de quem requereu a
interdição, se improcedente, Alcides de Mendonça Lima [30]).

Na sentença que acolha o pedido de intervenção, deve o juiz nomear o curador

do interdito, que é, de direito, seu cônjuge ou companheiro, desde que não separado
judicialmente ou de fato; em sua falta, o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se
demonstrar mais apto, observada, porém, a regra de que, entre os descendentes, os mais
próximos precedem aos mais remotos. Assim, os filhos precedem aos netos. Em último caso,
compete ao juiz a escolha do curador (Cód. Civil, art. 1.775).

A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a
recurso (Cód. Civil, art. 1.773). A que levanta a interdição somente adquire eficácia após seu
trânsito em julgado.

Por se tratar de jurisdição voluntária, a sentença não produz coisa julgada

material, motivo por que, julgado improcedente o pedido de interdição, pode ele, havendo
motivo relevante, ser renovado e, por outro lado, a interdição, decretada, pode ser levantada,
na forma do art. 1.186 do CPC.

2.5 - Ausência

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 Há que se distinguir a ausência decretada (o ser ausente, a pessoa juridicamente
ausente) da simples ausência (o estar ausente, a pessoa faticamente ausente). A primeira
supõe, além do fato da ausência e da falta de notícias, como decorre do art. 1.163 do CPC
(“sem que se saiba do ausente”), a decretação da ausência, com a arrecadação de bens do
ausente e a nomeação de curador que os administre. Mesmo nas leis, quando se falta em
ausência, quase sempre é da segunda que se trata, ou seja, da ausência simples, decorrente do
fato de não se encontrar a pessoa em seu domicílio,

Da decretação da ausência tratam os artigos 22 a 39 do Código Civil e 1.159 e

seguintes do Código de Processo Civil. Distinguem -se três fases: a da curadoria dos bens do
ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão definitiva. A cada uma corresponde processo
próprio.

Na primeira fase, procede -se à arrecadação dos bens do ausente e se lhe nomeia
curador. A sentença, que se profere, é constitutiva da curatela. Decorrido um ano da
arrecadação dos bens do ausente, ou três anos, havendo ele deixado representante ou
procurador, podem os interessados requerer a abertura da sucessão provisória. Trânsita em
julgado a respectiva sentença, tem início a segunda fase. Procede -se à abertura do testamento,
se houver, e ao inventário e partilha dos bens do ausente, como se falecido, imitindo -se os
herdeiros em sua posse, mediante caução de os restituir, dela dispensados os ascendentes, os
descendentes e o cônjuge, provada a sua qualidade de herdeiros. Decorridos dez anos, ou
cinco anos sem notícia de ausente octogenário, tem início a fase da sucessão definitiva,
levantando-se as cauções prestadas. A sentença que se profere é constitutiva da sucessão
definitiva.

Declaração de morte presumida, sem decretação de ausênc ia. A morte pode ser
declarada, por presunção, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a de
quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o termino d a guerra. A declaração da morte
presumida, nesses casos, somente pode ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (Código Civil, art. 7º,
parágrafo único).

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 A declaração de morte presu mida autoriza o cônjuge a contrair novo
casamento.

Curadoria dos bens do ausente. O Código Civil estabelece: “Desaparecendo

uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou
procurador a quem caiba administrar -lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear -lhe-á curador” (art. 22).
“Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário
que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem
insuficientes” (art. 23).

Arrecadam-se os bens do ausente, providência que o juiz pode determinar de

ofício. Procede-se à arrecadação da mesma forma que a da herança jacente (CPC, art. 1.160).

É nomeado curador o cônjuge, desde que não separado judicialmente ou, de

fato, por mais de 2 anos; em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, precedendo os mais
próximos os mais remotos (Cód. Civil, art. 25).

A sentença deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais (Lei

6.015/73, art. 29, VI), no cartório do domicílio anterior do ausente, produzindo os mesmos
efeitos do registro de interdição (Lei cit., art. 94).

Feita a arrecadação, publicam -se editais, reproduzidos de dois em dois meses,

anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens (CPC, art.
1.161). Há, pois, um edital, que é publicado uma vez e reproduzido, depois, seis vezes, num
total de sete publicações (Mendonça Lima [31]).

A curadoria cessa, por sentença averbada no livro de emancipação, interdições

e ausência (Lei 6.015/73, art. 104): a) comparecendo o ausente, seu procurador ou quem o
represente; b) sobrevindo certeza da morte do ausente; c) sendo aberta a sucessão provisória
(CPC, art. 1.163).

Sucessão provisória. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou

três anos, havendo ele deixado representante ou procurador, podem requerer a abertura da

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sucessão provisória o cônjuge não separado judicialmente; os herdeiros presumidos, legítimos
ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte,
como o nu-proprietário e o fideicomissário de bens de que o ausente seja, respectivamente,
usufrutuário ou fiduciário; os credores de obrigações vencidas e não pag as.

Requerida a abertura da sucessão provisória, citam -se pessoalmente os

herdeiros presentes na comarca, bem como o curador e, por edital, os demais (CPC, art.
1.164). Também devem ser citados o cônjuge e o Ministério Público.

A citação dos herdeiros faz-se para que ofereçam artigos de habilitação, isto é,
para que comprovem sua qualidade de sucessores do ausente. A habilitação obedece ao
processo do artigo 1.057 do Código de Processo Civil (CPC, art. 1.164).

Passada em julgado a sentença que determino u a abertura da sucessão

provisória, procede-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens.
Não comparecendo herdeiro ou interessado que requeira o inventário, a herança será
considerada jacente (CPC, art. 1.165 e parágrafo ún ico).

Ainda que concluído antes o inventário, os bens somente são entregues ao

herdeiro cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa a sentença que determinou a
abertura da sucessão provisória. Esse o sentido do artigo 28, primeira parte, do Cód igo Civil.

A sentença deve ser averbada no Registro Civil, no assento de ausência, com

referência especial ao testamento do ausente, se houver, e indicação de seus herdeiros
habilitados (Lei 6.015/73, art. 104, parágrafo único).

Cumpre aos herdeiros, imi tidos na posse dos bens do ausente, prestar caução de
os restituir (CPC, art. 1.166). São, porém, dispensados de prestá -la os ascendentes, os
descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros (Cód. Civil, art. 30,
§ 2º).

Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e

passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de
futuro àquele forem movidas (Cód. Civil, art. 34).

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 Se durante a posse provisória se provar a época exat a do falecimento do
ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram
àquele tempo (Cód. Civil, art. 35).

Sucessão definitiva. A sucessão provisória cessa pelo comparecimento do

ausente. Converte-se em definitiva: I – quando houver certeza da morte do ausente; II - a
requerimento dos interessados, dez (10) anos depois de passada em julgado a sentença de
abertura da sucessão provisória, com o levantamento das cauções prestadas; IIII – provando-
se que o ausente conta 80 (oitenta) anos de nascido, e que de 5 (cinco) datam as últimas
notícias suas (Cód. Civil, arts. 37-8; CPC, art. 1.167). Autorizada a abertura da sucessão
definitiva, presume-se a morte do ausente (Cód. Civil, art. 6º).

A conversão não é desde logo tão definitiva quanto a denominação dá a

entender. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou
algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão os bens existentes no
estado em que se acharem, os sub -rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais
interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo (Cód. Civil, art.
39, caput).

Depois de dez anos, esse direito se extingue, por decadência.

2.6 - Alienação, arrendamento e o neração de imóveis de incapazes

Entre os procedimentos voltados à tutela de incapazes insere -se o da

autorização para a alienação, arrendamento e oneração de seus imóveis (CPC, art. 1.112, III).

Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóvei s dos filhos, salvo
por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz (Cód.
Civil, art. 1.691).

Não se exige hasta pública (Castro Filho [32]). No mesmo sentido, Alcides de
Mendonça Lima: “Se, porém, o incapaz for menor, sob pátrio poder, é dispensável o `leilão`
ou a `praça`, podendo a alienação ser autorizada por escritura pública, aplicando -se o
numerário obtido conforme as prescrições do juiz” [33].

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 Também se exige autorização judicial, mas não hasta pública, para a a lienação
de imóveis pertencentes a menores sob tutela, os quais podem ser vendidos, havendo
manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial (Cód. Civil, art. 1.750). Aplica -se
essa mesma regra para a alienação de bens de incapazes submetidos à curat ela (Cód. Civil,
art. 1.774).

Derrogou o novo Código Civil o disposto no artigo 1.117 do CPC, que exigia
leilão para a alienação de móveis e imóveis de órfãos. Exige -se, porém, avaliação judicial e
autorização do juiz (Cód. Civil, art. 1.750). Compare -se, a propósito, o disposto no artigo 429
do Código Civil de 1.916 (“Os imóveis pertencentes aos menores só podem ser vendidos
quando houver manifesta vantagem, e sempre em hasta pública”), com o disposto no artigo
1.750 do atual Código Civil (“Os imóveis per tencentes aos menores sob tutela somente
podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e
aprovação do juiz”). A norma do artigo 1.117, III, do Código de Processo Civil, já não se
afeiçoa ao direito material vigente .

2.7 – Emancipação

A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica

habilitada à pratica de todos os atos da vida civil (Cód. Civil, art. 5º). A maioridade pode
cessar antes, por emancipação, tendo o menor dezesseis anos completos (Có d. Civil, art. 5º,
parágrafo único, I), extinguindo -se o poder familiar (Cód. Civil, art. 1.635, II).

A emancipação dos menores sob pátrio poder pode ser concedida pelos pais,
conjuntamente, ou por um deles na falta do outro, por instrumento público,
independentemente de qualquer ato judicial.

Depende de sentença, proferida em procedimento de jurisdição voluntária, a

emancipação de menores sob tutela (Cód. Civil, art. 5º, parágrafo único, I). O requerimento é
formulado pelo próprio menor, representado por advogado ou pelo curador de menores, em
face de seu tutor, que deve ser citado, podendo impugnar o pedido e produzir prova de suas
alegações. A resistência do tutor determina a existência de controvérsia, mas não de lide,
porque, em abstrato, supõe -se devida, ela própria, à intenção do tutor de atender ao interesse
do menor, que unicamente deve ser levado em consideração.

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 A competência é do foro do domicílio do tutor (Alcides de Mendonça Lima
[34]).

A emancipação, quer por instrumento público, quer por se ntença, deve ser
registrada no Registro Civil das Pessoas Naturais (Cód. Civil, art. 9º, II; Lei 6.015/73, art. 29).

2.8 - Casamento de menores

São atos de jurisdição voluntária o suprimento judicial de idade para o

casamento; a outorga judicial de conse ntimento para idêntico fim: o afastamento de menor
autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais.

a) Suprimento de idade para o casamento.

Não podem casar os menores de 16 anos (Cód. Civil, art. 1.517). Contudo, a
mulher menor de 16 anos, vít ima de estupro ou sedução, pode casar com o ofensor, em caso
de gravidez, ou para evitar que se lhe imponha pena criminal (Cód. Civil, art. 1.520). Para
isso, será necessário obter-se o suprimento judicial de idade.

b) Outorga judicial de consentimento pa ra o casamento.

Não podem casar os sujeitos ao poder familiar, tutela ou curatela, sem o

consentimento, respectivamente, de ambos os pais, do tutor ou do curador, os quais podem
revogar sua autorização até a celebração do casamento (Cód. Civil, arts. 1.51 7 e 1.518). Mas o
juiz pode suprir a denegação do consentimento, quando injusta (Cód. Civil, art. 1.519).

O pedido é formulado pelo próprio menor, representado por advogado ou pelo

curador de menores.

Não se trata de jurisdição contenciosa, ainda que, e m concreto, haja conflito

entre o menor e a pessoa que se recusa a consentir e embora se possa ver, na atuação do juiz,
aqueles caracteres de secundariedade e substituição, com que Chiovenda procurou
caracterizar a jurisdição contenciosa. Trata -se de jurisdição voluntária, porque se trata de

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tutela os intereses de incapaz, sem que haja, de sua parte, direito subjetivo ao consentimento
de seu pai, mãe, tutor ou curador. O exame do juiz situa -se no plano da conveniência.

c) Afastamento de menor autorizado a contrair matrimônio.

O pedido de outorga judicial de consentimento para matrimônio pode ser

cumulado com o de afastamento do menor. Nada impede, porém, que seja formulado após a
autorização judicial.

Não se realizando o casamento, torna -se ineficaz a autorização do juiz

concedida para afastamento de seu representante legal, tornando -se, a partir daí, ilegítima a
permanência fora do lar.

Não há ação principal a ser proposta, o que evidencia que a medida não tem
natureza cautelar ou litisreguladora.

3. TUTELA EM ATOS DA VIDA P RIVADA

3.1. Fundações

Sob o ponto de vista de sua estrutura, as pessoas jurídicas podem classificar -se
em dois grupos: “a) as que têm como elemento subjacente o homem, isto é, as que se
compõem pela reunião de pessoas, tais como as as sociações e as sociedades – universitas
personarum; b) as que se constituem em torno de um patrimônio destinado a um fim, isto é, as
fundações – universitas bonorum” (Sílvio Rodrigues [35]).

Fundação é a personificação de um patrimônio destinado a um fim. Segundo

Ruy Cirne Lima: “A corporação é uma relação jurídica ob personam; a fundação, uma relação
jurídica ob rem: ambas, porém, estabelecidas entre pessoas. Na corporação, a relação
estabelece-se intuitu personae entre as pessoas que se reúnem para compô -la; na fundação,
entre o fundador e o povo, o povo no seio do qual se encontram, latentes ou manifestos, mas,

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de regra, indeterminados, os beneficiários ou destinatários da dotação patrimonial
correspondente” [36].

A existência legal das fundações de dir eito privado começa com a inscrição do
ato constitutivo (escritura pública ou testamento) no registro das pessoas jurídicas (Cód. Civil,
arts. 45 e 62).

Antes, é preciso providenciar na elaboração dos estatutos e em sua aprovação

pelo Ministério Público (Cód. Civil, art. 65; CPC, arts. 1.199 e ss).

Denegada a aprovação pelo Ministério Público, pode supria -la o juiz (CPC, art.
1.201, §§ 1º e 2º), por ato de jurisdição voluntária. O mesmo ocorre na hipóte de alteração dos
estatutos da fundação (Cód. Civil, art. 67, III; CPC, art. 1.203).

A ação de extinção de fundação (Cód. Civil, art. 69; CPC, art. 1.204) constitui
procedimento de jurisdição contenciosa.

3.2 - Casamento

A habilitação para o casamento processa -se perante o oficial do Registro Civil

das Pessoas Naturais e, ouvido o Ministério Público, é homologada pelo juiz (Cód. Civil, art.
1.256).

Se o Ministério Público impugnar o pedido ou a documentação, haverá decisão

do juiz.

Terceiro pode apresentar impugnação, alegando impedimento ou causa

suspensiva, mediante declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado,
ou com indicação do lugar onde possam ser obtidas (Cód. Civil, art. 1.529). Nesse caso, o
oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota de oposição , indicando os
fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu, podendo os nubentes oferecer prova
contrária (Cód. Civil, art. 1.530). Após, decide o juiz (Cód. Civil, art. 1.531, primeira parte),
por ato que é de jurisdição voluntária, não obstante a e xistência de controvérsia entre os

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interessados, por não se cogitar da existência de direito subjetivo do opoente, ainda que
fundada a oposição.

O juiz é também a autoridade competente para, havendo urgência, dispensar os

“proclamas”, ou seja, a publicaçã o do edital, nas circunscrições do Registro Civil de ambos os
nubentes e, na imprensa local, onde houver (Cód. Civil, art. 1.527).

Não mais subsiste o procedimento com nomeação de médicos, para casamento

de colaterais de terceiro grau, previsto pelo Decre to-lei n. 3.200/41. O novo Código Civil
proíbe, sem qualquer exceção, o casamento de colaterais, até o terceiro grau inclusive (art.
1.521, IV). Portanto, não podem casar tio e sobrinha, com ou sem exame médico.

O casamento é ato dos nubentes (Cód. Civil, art. 1.514), presidido pelo Juiz de
Paz (Constituição, art. 98, II), que os declara casados.

Mais relevante é a atividade desenvolvida pelo Juiz de Direito, na hipótese de

casamento em iminente risco de vida (casamento nuncupativo). “Quando algum dos
contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual
incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença
de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha re ta, ou, na
colateral, até segundo grau” (Cód. Civil, art. 1.540). Realizado o casamento, devem as
testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias,
pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do
enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença,
declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber -se por marido e mulher. Autuado
o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se
os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o
requererem, dentro em quinze dias. Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento,
assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. Se da decisão não
se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará
registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. O assento assim lavrado retrotrairá os efeito s
do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração” (Cód. Civil, art. 1.541 e
seus parágrafos).

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 Nesse caso, a sentença do juiz, declarando celebrado o casamento e mandando
que se registre o ato, documenta, certifica e torna pública sua c elebração pelos contraentes.

3.3 - Direção judicial da família e alienação de imóveis de casados

Nos termos do artigo 1.567 do Código Civil, a direção da sociedade conjugal é

exercida conjuntamente, pelo marido e mulher, decidindo o juiz, no caso de div ergência entre
ambos, levando em conta o interesse do casal e dos filhos. É o que se pode chamar de
“direção judicial da família”, através de atos de jurisdição voluntária.

Essa direção pode implicar até mesmo a alienação de imóveis. Embora

nenhuma dos cônjuges possa, sem autorização do outro, alienar ou gravar de ônus real bens
imóveis (exceto no regime da separação absoluta), pode o juiz suprir o consentimento do
outro cônjuge, quando este não possa concedê -lo ou o denegue sem motivo justo (Cód. Civil,
arts. 1.647-8).

Estando qualquer dos cônjuges em lugar remoto ou não sabido, encarcerado

por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de
consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, exerce o outro, com exclusividade, a
direção da família, cabendo -lhe a administração dos bens (Cód. Civil, art. 1.570). Entre os
atos de administração não se inclui a oneração ou alienação de imóveis. Incide, nesse caso, o
disposto no artigo 1.648 do Código Civil, exigindo -se, pois, suprimento judicial da outorga.

3.4 - Extinção de usufruto e de fideicomisso

O usufruto extingue-se (Cód. Civil, art. 1.410): I - pela renúncia ou morte do

usufrutuário; II - pelo termo de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em f avor de
quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em
que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição
da coisa; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou
deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no
usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a devida aplicação; VIII - Pelo
não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai.

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 O fideicomisso caduca (Cód. Civil, art. 1958) se o fideicomissário morrer antes
do fiduciário, ou antes de realizar -se a condição resolutória do direito deste último; caso em
que a propriedade consolida -se no fiduciário, nos termos d o art. 1.955.

O usufruto oriundo do direito de família extingue -se pela cessação da causa de

que se origina, independentemente de intervenção judicial. Alcides de Mendonça Lima a
dispensa também no caso de renúncia do usufrutuário [37] e José Olympio de C astro Filho, no
caso de morte do mesmo [38] .

A extinção do usufruto por sentença processa -se na forma do art. 1.112, VI, do
Código de Processo Civil.

“Nos casos mais freqüentes (extinção por morte do usufrutuário), instruir -se-á
o pedido com certidão de óbito e o ato constitutivo do jus in re aliena. Deferindo -o, mandará o
juiz cancelar o usufruto na circunscrição imobiliária competente, se se tratar de bens imóveis;
se se tratar de apólices da dívida pública, determinará que o cancelamento se processo n a
repartição fiscal competente; se se tratar de ações, averbar -se-á o cancelamento no Registro de
Ações Nominativas da sociedade anônima” (Washington de Barros Monteiro [39]).

Não há dúvida quanto ao caráter contencioso do processo de extinção do

usufruto por culpa do usufrutuário. Embora menos claramente, também tem caráter
contencioso a decretação de extinção de usufruto pela cessação da causa, como o instituído
para a conclusão dos estudos do usufrutuário; pela prescrição e pelo termo de sua duração.
Em todos esses casos, trata -se de decretar, contra possível resistência do usufrutuário, a
cessação de seu direito. A sentença produzirá coisa julgada material.

A inserção da extinção de usufruto entre os processos de jurisdição voluntária

deve-se a que a hipótese mais freqüente é a de morte do usufrutuário, em que, por suposto, o
titular do direito extinto já não mais existe.

A competência é do juízo do inventário, no caso de usufruto ou fideicomisso

originário de testamento; nos demais casos, a competênc ia é do foro da situação do imóvel
(Alcides de Mendonça Lima [40]).

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3.5 – Separação e divórcio consensuais

A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade

recíproca e ao regime de bens (Cód. Civil, art. 1.576). O divórcio vai além: extingue o
casamento.

Podem ambos ter caráter contencioso ou voluntário. Em qualquer dos casos, é

permitido aos cônjuges restabelecer, a todo o tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em
juízo (Cód. Civil, art. 1.577), configurando -se, então, o instituto da reconciliação.

A separação judicial pode converter -se em divórcio (Cód. Civil, art. 1.580).

Pode-se obter desde logo o divórcio, no caso de comprovada separação de fato

por mais de dois anos (Cód. Civil, art. 1.580, parágrafo 2º).

Tem-se, então, o divórcio direto, em oposição ao divórcio por conversão.

O divórcio não comporta reconciliação: se os divorciados querem restabelecer

a união conjugal, só podem fazê -lo mediante novo casamento.

1º - Separação consensual. O artigo 1.574 do Código Civil estabelece: “Dar-se-

á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de
um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a
convenção”.

A petição inicial deve ser assinada por ambos os cônju ges (CPC, art. 1.120).
Nos termos do artigo 1.576 do Código Civil, no caso de incapacidade, o cônjuge será
representado pelo curador, ascendente ou irmão, mas essa representação restringe -se, penso, à
defesa em ação contenciosa de separação judicial, propo sta pelo outro cônjuge, porque o
consentimento exigido é pessoal, e não prestado por curador, ascendente ou irmão.

A petição inicial deve ser instruída com a certidão de casamento e a escritura

antenupcial (cuja inexistência, se for o caso, deve ser decla rada) e deve conter (CPC, art.
1.121): I – a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha, a qual, todavia, poderá ser

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postergada para posterior processo de inventário (parágrafo único); o acordo relativo à guarda
dos filhos menores; o valor da cont ribuição para a criação e educação dos filhos; a pensão
devida ao cônjuge que não possua bens suficientes para se manter. A homologação pode ser
recusada se a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos
cônjuges (Cód. Civil, art. 1.574, parágrafo único).

O juiz ouve os cônjuges. Notando alguma hesitação de qualquer dos

requerentes, designa data para a ratificação do pedido. Convencendo -se de que ambos
desejam irreversivelmente a separação, manda que se reduzam a termo suas declarações,
abrindo-se, depois, vista ao Ministério Público. Segue -se a homologação do acordo (CPC, art.
1.122, parágrafo 1º), ou sua denegação, se for o caso.

Há necessidade de se fixar, com precisão, a data da separação, quer judicial,

quer consensual, para os efeitos: a) do cômputo do prazo para sua conversão em divórcio; b)
de comunicação ou não dos bens adquiridos por um dos cônjuges; c) de oponibilidade da
partilha dos bens a terceiro.

Sobre o prazo para a conversão da separação em divórcio, dispõe o artigo

1.580 do Código Civil: “Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver
decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de
corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórc io”. Observe-se que o
trânsito em julgado é exigido para a medida definitiva; não para a medida antecipatória.

Para o efeito da comunicação ou não dos bens adquiridos por um dos cônjuges,
o que importa é a data do trânsito em julgada sentença, porque é el a que põe termo ao regime
de bens (Cód. Civil, art. 1.576).

Para a oponibilidade da partilha a terceiros, importa, quanto aos móveis, a data

da averbação da sentença no registro civil e, quanto os imóveis, no registro de imóveis. O
artigo 100 da Lei dos R egistros Públicos estabelece: “No livro de casamento, será feita
averbação da sentença de nulidade e anulação de casamento, bem como de desquite,
declarando-se a data em que o juiz a proferiu, a sua conclusão, os nomes das partes e o
trânsito em julgado. Antes da averbação, as sentenças não produzirão efeitos contra terceiros”.
O artigo 1.124 do Código de Processo Civil determina a averbação da sentença, não só no

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registro civil, mas, havendo imóveis, também na circunscrição onde se acham registrados. No
caso de empresário, necessária também a averbação no Registro Público de Empresas
Mercantis (Cód. Civil, art. 980).

Se um dos cônjuges falece antes do trânsito em julgado da sentença de

separação, ocorre a dissolução do casamento pela morte, antes que a sen tença produza o seu
efeito extintivo da sociedade conjugal. O pedido fica, pois, prejudicado.

2º - Reconciliação. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como

esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjuga l, por ato
regular em juízo (Cód. Civil, art. 1.577). Ato regular é o acordo de reconciliação, homologado
pelo juiz.

A reconciliação em nada prejudica o direito de terceiros, adquirido antes e

durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens ( Cód. Civil, art. 1.577, parágrafo
único). Para ser oponível a terceiros, a sentença homologatória da reconciliação deve ser
averbada no livro de casamento (Lei dos Registros Públicos, art. 101), o que pode ter
relevância, por exemplo, no caso de um dos côn juges alienar imóvel, sem o consentimento do
outro, após a sentença e antes de sua averbação no registro civil. No caso de empresário,
necessária também a averbação no Registro Público de Empresas Mercantis (Cód. Civil, art.
980).

3º - Divórcio. “O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia

separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação
de fato por mais de dois anos” (Constituição, art. 226, § 6º). Tem -se, no primeiro caso, a
conversão da separação em divórcio; no segundo, o divórcio direto.

O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos
(Cód. Civil, art. 1.579), senão quanto à sua guarda (Cód. Civil, arts. 1.632, 1.583 -4). “Salvo,
portanto, com relação ao efetivo exercí cio do direito de guarda, as relações jurídicas entre pais
e filhos permanecem íntegras, após o divórcio, que assim não altera: o dever que têm os pais
de sustentar os filhos menores e dirigir -lhes a educação; a prerrogativa de conceder -lhes ou
negar-lhes consentimento para contrair matrimônio; o direito de nomear -lhes tutor em
testamento; representá-los ou assisti-los e reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e

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administrar-lhes os bens, subsistindo, em contraposição, a cargo dos filhos em relação aos
pais os deveres de obediência e respeito e de prestação de serviços próprios de sua idade e
condição” (Áurea Pimentel Pereira [41]).

A sentença de divórcio deve ser averbada no registro público (Cód. Civil, art.
10, I). É exigida prova dessa averbação, na h abilitação para novo casamento (Cód. Civil, art.
1.525, V).

3.1 - Divórcio por conversão.

Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a

separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos,
qualquer das partes pode requerer sua conversão em divórcio (Cód. Civil, art. 1.580).

Competente para a conversão é o foro da residência da mulher (CPC, art. 100,

I). Observa-se o rito ordinário. Requerida a conversão por um dos cônjuges, é de jurisdição
contenciosa o processo que se instaura. Tem -se, aí, exercício de direito formativo, que o juiz
declara por sentença constitutiva necessária. O decurso do prazo de dois anos constitui
condição da ação, motivo por que o pedido de conversão pode ser renovado, se rejeitado
anteriormente, por falta do implemento dessa condição.

3.2 – Conversão consensual.

Sem dúvida, a conversão em divórcio pode ser requerida por ambos os cônjuges. A
ausência de lide não dispensa o processo, porque indispensável sentença (Cód . Civil, art.
1.580, § 1º). O requerimento instaura procedimento de jurisdição voluntária, dado o acordo
dos cônjuges.

3.3 – Divórcio direto.

Os cônjuges podem obter desde logo o divórcio, sem a exigência de prévia separação
judicial, no caso de separa ção de fato superior a dois anos (Cód. Civil, art. 1.580, § 2º). O
divórcio direito pode ser requerido por um só dos cônjuges (divórcio direto contencioso) ou
por ambos (divórcio direto consensual).

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3.4 – Divórcio direto consensual.

O divórcio direto consensual é requerido e processado observando -se, mutatis

mutandis, o procedimento dos artigos 1.120 e ss. do CPC. A decretação do divórcio será
recusada no caso de separação de fato inferior a dois anos, assim como no caso de a
convenção não preservar sufic ientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. A
partilha dos bens pode ser postergada para inventário posterior (Cód. Civil, art. 1.581).

3.6 - Separação de corpos

O Código de Processo Civil concebe a separação de corpos como medida

cautelar. Reza seu artigo 888: “O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação
principal ou antes de sua propositura: ... VI – o afastamento temporário de um dos cônjuges
da morada do casal”.

Essa concepção é também a do Código Civil, em cujo artigo 1.5 85 se lê: “Em
sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica -se à guarda dos filhos as disposições
do artigo antecedente”. Como cautelar preparatória de ação de nulidade ou anulação do
casamento, de separação judicial, de divórcio direto ou de diss olução de união estável, está
prevista em seu artigo 1.562.

A medida seria melhor definida como antecipatória, porque antecipa efeitos da

sentença de nulidade ou anulação de casamento, de separação judicial ou de divórcio.

Seja como for, em qualquer dos casos seria exigível a existência de ação
principal, já proposta, sendo proposta ou a ser proposta no prazo de 30 dias (CPC, art. 806).

Contudo, reza a Súmula n. 10 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “O

deferimento do pedido de separação de corp os não tem sua eficácia submetida ao prazo do art.
806 do CPC”. E assim tem -se decidido. (Veja-se, a título de exemplo: TJRGS, 8ª Câmara
Cível, Apelação Cível 70003652039, Alfredo Guilherme Englert, relator, j. 21.03.02).

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 Essa súmula foi aprovada na Unifo rmização de Jurisprudência n. 587028978,
julgada em 11.12.87, pelas Câmaras Cíveis Reunidas do citado Tribunal. A esse resultado
chegaram as Câmaras em três passos suscessivos.

Examinaram, em primeiro lugar, a possibilidade de pedido conjunto e,

portanto, consensual, de separação de corpos, antes de decorrido o prazo mínimo de duração
do casamento, que hoje é de um ano (Cód. Civil, art. 1.574). Nesse primeiro caso (nós
queremos a separação), não nos deparamos com direitos subjetivos, como na jurisdição
contenciosa, mas com o exercício de mera faculdade. Explica Arnold Wald: “No caso da
faculdade, não existe uma correspondência entre a possibilidade de praticar ou deixar de
praticar determinado ato e algum dever de terceiro. Existe, assim, por exemplo, a fac uldade de
testar, a faculdade de contratar, ou seja, a possibilidade que a lei assegura a todos de fazer seu
testamento ou de fazer um contrato e que não corresponde a nenhum dever de terceiro,
consistindo apenas na possibilidade de praticar ou não determi nado ato” [42]. Em suma, a
separação de corpos consensual é um negócio jurídico de direito de família.

O segundo passo deram as Câmaras, quando afirmaram a possibilidade de

afastar-se do lar um dos cônjuges e de obter do juiz a legalização dessa situação,
independentemente da propositura de ação principal, ou seja, sem caráter preparatório ou
incidente. Neste segundo caso (eu me afasto), o cônjuge move -se na esfera de sua liberdade
individual, ainda que com violação do dever de vida em comum, no domicílio conjugal (Cód.
Civil, art. 1.566, II). É resultante da incoercibilidade desse dever.

O terceiro passo deram as Câmaras quando afirmaram que a falta de

propositura da ação principal, no prazo de 30 dias, não acarreta a caducidade da medida
separação de corpos, mesmo quando dela haja decorrido o afastamento compulsório do outro
cônjuge, da morada comum. Nesse terceiro caso (eu te expulso), pode -se conceber o ato do
autor, que viu deferido seu requerimento, de afastamento do outro cônjuge da morada comum,
como exercício de um direito, ainda que dependente de posterior acertamento definitivo.

Estaríamos, então, no âmbito da jurisdição contenciosa. As Câmaras, porém,

decididamente afastaram-se dessa concepção. Conceberam a ocupação da morada comum,
por um ou por outro dos cônjuges desavindos, não como direito subjetivo de qualquer deles,
mas como um conflito de interesses componível pelo juiz com base em critérios de

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conveniência e de oportunidade. Nenhum deles tem, isoladamente, o direito de ocupar a
morada comum, com exclusão do outro. Na hipótese de desavença, cabe ao juiz decidir,
segundo o que melhor convenha, ainda que o cônjuge expulso seja o titular do direito de
propriedade da moradia. Entramos, assim, no âmbito da proteção judicial de interesses
privados que não constituem direito. Entramos, em suma, no âmbito da jurisdição voluntária.

A separação de corpos pode ser requerida também pela concubina (STJ, 4ª

Turma, ROMS 5422/SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, relator, j. 24.04.1995) ou companheira
(STJ, 4ª Turma, Resp. 93582/RJ, Min. Ruy Rosa de Aguiar, relator, j. 6.8.96).

3.7 – Alienação de quinhão em coisa comum

Estabelece o artigo 504 do Código Civil: “Não pode um condômino em coisa

indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser , tanto por tanto. O
condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver
para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de
decadência. Parágrafo único. Sendo muitos os condôm inos, preferirá o que tiver benfeitorias
de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais,
haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o
preço”.

O condômino que quiser vende r a sua parte na coisa indivisível pedirá a citação
dos demais para, no prazo comum de dez (10) dias, deduzirem a sua preferência. Findo o
prazo e produzidas, se necessárias, as provas, o juiz estabelece, por sentença, a gradação entre
os concorrentes ou, se iguais os quinhões, determina que a parte se adjudique aos condôminos
que a quiserem. A sentença deve indicar o prazo dentro do qual deverá o condômino vencedor
depositar o preço e pagar as custas, sob pena de perder a preferência.

Poder-se-ia enquadrar o presente instituto na jurisdição contenciosa,

considerando a eventual declaração, por sentença, do direito de preferência de um dos
condôminos? Não, por não ser este o pedido do requerente, objeto do procedimento. Trata -se
de intervenção judicial em a to privado, que não representa senão o exercício de faculdade
jurídica. Além disso, o interesse de agir compõe -se independentemente de qualquer alegação
de desavença entre os condôminos.

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 Não se trata de procedimento necessário. Na maioria dos casos, basta que o
condômino dê conhecimento de sua intenção aos demais condôminos, por qualquer meio que
lhe assegure a prova de que lhes ofereceu o quinhão, antes de vendê -lo a estranho (Alcides de
Mendonça Lima [43]).

3.8 - Especialização de hipoteca legal

O Código Civil confere hipoteca a determinados credores, a saber (art. 1.489):

I - às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da
cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os
imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal
anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para
satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais ; IV - ao co-
herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao
herdeiro reponente; V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do
restante do preço da arrematação.

Para valer contra terceiros, ou seja, para ter a eficácia de direito real, a hipoteca
legal exige especialização e registro (Cód. Civil, art. 1.497).

Há, pois, necessidade de se determinar que imóveis ficarão vinculados ao

cumprimento da obrigação. O registro e a especialização da hipoteca legal incumbem
primordialmente a quem está obrigado a prestar a garantia, para o que existe o procedimento
de especialização de hipoteca legal (CPC, arts. 1.205 e ss), que finda por sentença, mandando
que se proceda à inscrição da hipoteca (CPC, a rt. 1.207). Subsidiariamente, a inscrição da
garantia pode ser exigida pelo interessado, ou pelo Ministério Público em seu lugar (Cód.
Civil, art. 1.497).

Requerida pelo credor, ou pelo Ministério Público, a especialização de hipoteca

legal constitui processo de jurisdição contenciosa. Trata -se de exercício de direito formativo,
em face da parte adversa, que o juiz declara e a que atende por sentença mandamental. Não
cabe, nesse caso, a invocação dos artigos 1.205 e seguintes do Código de Processo Civil. D iz
Alcides de Mendonça Lima: “Os dispositivos ora sob análise se referem ao procedimento a
ser utilizado pelos obrigados na constituição da hipoteca legal e, não, quando os beneficiários

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tenham necessidade de agir ante a inércia daqueles (...). Quando isso possa acontecer, o
interessado, que será beneficiário com a garantia imposta por lei, deverá promover ação
cominatória na forma do art. 287 deste Código, contra o respectivo obrigado [44].

Requerida pelo responsável, a especialização de hipoteca legal co nstitui

procedimento de jurisdição voluntária, com incidência dos artigos 1.205 e seguintes do
Código de Processo Civil. Não há lide, pois o beneficiário tem interesse na especialização da
hipoteca, tanto quanto o obrigado à garantia. A necessidade da via judicial decorre, via de
regra, não da resistência do beneficiário, mas de sua incapacidade. Dispõe, aliás, o artigo
1.210 do Código de Processo Civil: “Não dependerá de intervenção judicial a especialização
de hipoteca legal sempre que o interessado, capa z de contratar, a convencionar, por escritura
pública, com o responsável”.

Não se trata de ação fundada em direito real, motivo por que não incide o
artigo 95 do Código de Processo Civil. Trata -se, porém, de ação para constituir direito real,
motivo por que o pedido deve ser formulado com a anuência do cônjuge do requerente
casado, exceto se o regime de bens for o da separação absoluta (Cód. Civil, art. 1.647).

Citam-se os beneficiários da hipoteca, que são os interessados (CPC, art.

1.105).

Completa-se o processo de especialização de hipoteca com o registro da

sentença no Registro de Imóveis (Lei 6.015/73, art. 167, II).

[1] Direito Civil. Parte Geral, 18. ed. São Paulo, Saraiva, 1988, pp. 37 -8.

[2] Sílvio Rodrigues. Direito das Sucessões. 15a ed. São Paulo, Saraiva, 1988, p. 192.

[3] Id. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 16. ed. São Paulo, Saraiva,
1987, p. 207.

[4] Caio Mário da Silva Pereira. Direito de Família. 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p.
313-4

[5] Processo Cautelar, 5a ed.. São Paulo, Universitária de Direito, 1983, pp. 364 -5.

[6] Ovídio A. Baptista da Silva. Comentários ao Código de Processo Civil. Porto Alegre, Le
Jur, 1985, p. 605.

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[7] Instituições. 1/208.

[8] Ibid. p. 609.

[9] Loc. Cit.

[10] Comentários, Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 156.

[11] Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1976, v. X, p. 163).

[12] Comentários, p. 166 e 169).

[13] Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, v.
XII, p. 270).

[14] Ibidem, p. 272.

[15] Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1982. p. 418.

[16] Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1976, pp. 254 -5.

[17] Prescinde de ação a suspensão do poder familiar decorrente de conde nação, por sentença
irrecorrível, por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (Cód. Civil, art. 1.637,
parágrafo único). Trata-se, aí, de efeito anexo da sentença penal.

[18] Direito de Família. 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 369.

[19] Processo cautelar. 12. ed., São Paulo, Universitária de Direito, 1990. p. 279.

[20] Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1976. v. X, p. 294 -5.

[21] Instituições de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1979. v. V, p. 3 08.

[22] Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 1988. p. 413 -4).

[23] Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo, RT, 1982. p. 433).

[24] José Olympio de Castro Filho. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro,
Forense, 1976. v. X, p. 258-9.

[25] Comentários, p. 452.

[26] Comentários, p. 454.

[27] Do curador provisório em processo de interdição. Revista dos Tribunais, (503): 252 -3,
set. 1977.

[28] Eficácia da sentença de interdição por alienação mental. Ajuris. Porto Alegre, (37): 2 38-
44, jul. 1986.

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[29] Sentença e coisa julgada. 2a ed., Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 118.

[30] Comentários, p. 457.

[31] Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, Revista dos
Tribunais, 1982, p. 379-80).

[32] José Olympio de Castro Filho. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro,
Forense, 1976. v. X, p. 87, nota 78).

[33] Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, RT, 1982, v. XII, p. 141.

[34] Comentários. v. XII, p. 92.

[35] Direito Civil. Parte Geral. 18. ed., São Paulo, Saraiva, 1988. v. I, p. 70.

[36] Princípios de Direito Administrativo. Porto Alegre, Sulina, 1964. p. 66.

[37] Comentários, p. 111.

[38] Comentários, p. 90.

[39] Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. 4. ed. São Paulo, ^ Saraiva, 1961. p. 303.

[40] Ibidem, p. 114).

[41] Divórcio e separação judicial. Rio de Janeior, Renovar, 1991, p. 108.

[42] Curso de Direito Civil Brasileiro. Introdução e Parte Geral. 5. ed. São Paulo, RT, 1987.
p. 100.

[43] Comentários, p. 108.

[44] Comentários. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982. p. 532.

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