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27/04/2018 Envio | Revista dos Tribunais

A e xorbitância nos contratos adm inis trativos

A EXORBITÂNCIA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


Exorbitant clauses in administrative contracts
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura | vol. 1/2017 | p. 141 - 161 | Abr - Jun / 2017
DTR\2017\1442

Marcio Pestana
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo (PUC/SP). Professor Titular de Direito Administrativo e Coordenador dos Cursos de
Especialização em Direito Municipal e Lei Anticorrupção da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP).
Membro do Corpo de Árbitros da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP. Membro do
Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Membro do Conselho de Gestão da Secretaria Municipal de
Serviços e Obras de São Paulo. Advogado, palestrante, parecerista e autor. mpestana@peva.com.br

Área do Direito: Administrativo


Resumo: A característica marcante dos contratos administrativos disciplinados pela Lei 8.666/1993 é a
presença das chamadas cláusulas exorbitantes, as quais resultam de prerrogativas diferenciadas
conferidas à Administração Pública, tomando assento nas relações contratuais que estabelece com
terceiros, quer precedidas da realização de processo administrativo licitatório, quer resultantes de
contratações diretas. Nas presentes considerações, examina-se, a traço ligeiro, o direito francês e o
norte-americano, para ao depois debruçar-se sobre o ordenamento jurídico brasileiro, deixando evidente
a sua aplicabilidade concreta nos domínios da aludida norma geral.

Palavras-chave: Cláusulas exorbitantes - Contrato administrativo - Interesse público - Princípio da


supremacia do interesse público sobre o particular - Lei 8.666/1993 .
Abstract: The most striking characteristic of the administrative contracts disciplined by Law 8.666 /
1993 is the presence of the so-called exorbitant clauses, which result from differentiated prerogatives
granted to the Public Administration, in the contractual relations established with third parties, whether
preceded by an administrative bidding process, or not. In the present considerations, the Brazilian legal
system is examined in view of the French and the American systems, making clear the practical
applicability of the first in the domains of the general rule of the latter.

Keywords: Exorbitant clauses - Administrative contract - Public interest - Principle of preeminence of


the public interest - Law 8.666 /1993.
Sumário:

1Introdução - 2A exorbitância - 3As cláusulas exorbitantes - 4As prerrogativas na Lei 8.666/1993

1 Introdução
A sistematização dos contratos administrativos nos domínios da Lei 8.666/1993 principia,
necessariamente, pelo estudo apartado do aspecto que mais os diferenciam dos contratos habitualmente
celebrados no âmbito privado: referimo-nos à exorbitância, cujo fundamento dá suporte às chamadas
cláusulas exorbitantes.
Para tanto, é imprescindível oferecermos algumas considerações teóricas, assim como algumas
referências, ainda que ligeiras, ao direito comparado, no ponto, sobretudo envolvendo o direito francês e
o norte-americano, para, em seguida, examinar o ordenamento jurídico brasileiro tal como definido pelo
legislador nacional para disciplinar os contratos administrativos – especificamente na Lei 8.666/1993 –,
de maneira a surpreender o conteúdo e a extensão da chamada exorbitância nas contratações realizadas
mediante licitação ou através de contratação direta.
2 A exorbitância
A exorbitância, no que se refere aos contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993, decorre do
poder assegurado à Administração Pública, pelas normas jurídicas aplicáveis, dela assumir, em
determinadas situações previamente catalogadas, relações jurídicas com administrados ou entes da
Administração Pública nos seus diversos planos, de natureza assimétrica e, consequentemente, não
isonômica, relativamente à contraparte, invariavelmente tendo como valor jurídico a ser tutelado o
interesse público, podendo, para tanto, decidir e implementar, unilateralmente – repita-se, segundo os
termos e as condições previstas no ordenamento jurídico –, modificações nos contratos administrativos
da qual tome parte, em caráter parcial, ou de adotar medidas extracontratuais, não obstante do ajuste
decorrentes, ou, ainda, em situações extremas, dar por encerrada a aludida relação jurídica.
Esta longa definição, como se observa, apresenta diversos desdobramentos, admitindo a abertura de
parênteses não menos extensos. Contudo, ressaltamos que o aspecto que lhe é nuclear repousa na
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assimetria e na desigualdade dos direitos e obrigações que as partes contratantes possuam em
decorrência do ajuste por elas subscrito, com fundamento na aludida norma geral legal, confeccionada
pelo legislador em obséquio à Constituição Federal, a qual, por sua vez, concede a estruturação, atribui
competência e discrimina as funções que cabe ao Estado brasileiro exercer, logo, aí incluída a
Administração Pública.
As razões para que tal assim se dê poderão ser dissertadas sob diversos prismas, aliás, como é próprio
do direito, objeto cultural que é.1 Para nós, entretanto, a justificativa plausível encontra-se na posição
de proeminência que a Administração Pública, na posição de contratante, ocupa no país, no que toca à
contratação regida pela Lei 8.666/1993. Sim, na condição de contratante, pois, quando se assenta no
lugar de contratada, nota-se que a Administração iguala-se, em regra, ao administrado, no que tange ao
desfavor assimétrico e não isonômico, submetendo-se às decisões e medidas unilateralmente tomadas e
impostas pela Administração-contratante.
A contratação do fornecimento de bens, prestação de serviços, execução de obras, uso de bens
públicos, e, quando o caso, contratação de terceiros para prestar serviços à coletividade, constituem
somente uma das faces do poder enfeixado no Estado, possuindo, no ponto, vocação instrumental para
definir as políticas públicas a serem realizadas, assim como para municiá-las através do desfrute e da
utilização do objeto contratado, isto, reitere-se, no âmbito das contratações celebradas sob o regime
jurídico estabelecido pela Lei 8.666/1993.
Como se observa, este poder é serenamente aceito pela sociedade brasileira produtiva, que aguarda, em
regra, a iniciativa pública de lançar certames licitatórios e de subscrever os contratos administrativos
correspondentes, concedendo oportunidade a que interessados deles participem, sem prejuízo, ainda,
como se sabe, de subscreverem a chamada contratação direta nas situações expressamente previstas
na lei.
Há, à evidência, por decisão política dos constituintes e dos legisladores, a atribuição à Administração
Pública, nos seus diversos planos, dos poderes suficientes para que, nas contratações a serem
formalizadas com terceiros, predominantemente administrados, possam então, em nome do interesse
público aplicar, na realidade concreta, as consequências práticas do poder antes mencionado.
A exorbitância em questão hospeda-se, no Brasil, num ambiente forjado e dominado por uma comunidade
jurídica doutrinária e jurisprudencial que, indiscutivelmente, fortemente se inspirou na tradicional escola
francesa do droit administrative, com forte influência e inspiração no país até pouco antes das duas
últimas décadas do século passado.
Este aspecto é por demais relevante, pois tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, como se sabe, tem
notável importância em cinzelar o perímetro juridicizado onde se desenrolam as condutas humanas,
exercendo forte influência nos destinatários dos enunciados e prescrições que proclamam, submetidos
que são às leis do país a que correspondam.
Ora, o Estado francês, como se sabe, desde há muito ocupou e desempenhou o papel de monopolizador
do planejamento e do exercício das ações e das iniciativas voltadas a obter-se e assegurar-se o
interesse público; e, justamente por assim ser, é que a doutrina francesa e a jurisprudência erigida
vigorosamente pelo Conselho de Estado francês, a partir dos preceptivos positivados no respectivo
ordenamento jurídico, permitiram identificar e a toda hora referendar a importância do consagrado
princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.
O Brasil praticamente importou o mesmo modelo – não obstante tenha, reconheça-se, sofrido influências
também doutros países fortes na seara publicista, como Portugal e Itália – quer ao atribuir ao Estado o
papel de responsável por todos os destinos da gente brasileira, quer, decorrentemente, ao atribuir
importância destacada ao aludido princípio da supremacia do interesse público, não obstante aqui no
Brasil, reconheça-se, tenha havido uma tropicalização no nosso modelo, o suficiente para não implantar,
com as cores e revestimentos franceses, o Conselho de Estado, nem o contencioso administrativo nos
moldes franceses.2
Por portas travessas, tanto lá (França), quanto cá (Brasil), foram dadas novas tinturas à clássica
dicotomia entre direito público e direito privado,3 admitindo, à evidência, microssistemas jurídicos não
excludentes, mas conviventes na mesma ordem jurídica, remodelando, intensamente, o papel do Estado.4
Todavia, ainda que tintas frescas tenham sido impregnadas na clássica doutrina dicotômica romana,
ainda assim remanesceram, no que diz respeito ao segmento licitatório-contratual, fortemente, a
acepção política e jurídica do Estado pairando sobranceiramente sobre os administrados.5
A dicotomia envolvendo direito público e direito privado, a propósito, ganhou conformação marcante no
direito romano, mais especificamente no Corpus Iuris, do Imperador Justiniano. Nas Instituições, 1.1.4, e
no Digesto, 1.1.1.2., asseverava-se que Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat,
privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet, ou seja, no vernáculo, em tradução livre: direito

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público é aquele que se refere à república romana; o privado, é o direito que versa interesses dos
particulares.
Sob os auspícios do aludido princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, caro à
realidade publicista continental e brasileira, admite-se, na matéria aqui sob destaque, que as relações
jurídicas advindas de um contrato administrativo possam se apresentarem assimétricas e desiguais,
justamente porque o ordenamento jurídico, para a Administração Pública, atribui determinados direitos e
obrigações que, reversamente, não são assegurados à contraparte contratual.
2.1 A exorbitância: direitos e obrigações
Importante sublinhar, a propósito, que o poder atribuído à Administração Pública, com reflexos
assimétricos nas relações contratuais, tanto lhe confere direitos, quanto lhe fixa obrigações. Sim,
direitos e obrigações, enfatizamos. Mas, que direitos e que obrigações seriam estas?
No tocante aos direitos envolvendo contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993 – que
poderíamos bem denominar como exorbitância positiva –, poderemos lembrar do direito de alterar,
unilateralmente, os ajustes; o de encerrar o contrato, antes de expirado seu termo final; o de impor
sanções administrativas; o de exigir a prestação de garantias; o de realizar fiscalização na execução do
contrato; e, o de decretar a anulação ou nulificação do contrato. Como se vê, são diversos os direitos
que a norma geral assegura à Administração Pública, costumeiramente etiquetados sob a expressão de
cláusulas exorbitantes.
No reverso, conferindo harmonia a este sistema do chamado “direito público” e da “supremacia”, ainda
sob os auspícios da Lei 8.666/1993 – no que podemos convencionar como exorbitância negativa –, há a
obrigação de responder à Administração Pública pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, não importa se decorrente do fato do príncipe, da teoria da imprevisão, da força maior ou do
caso fortuito.
Ou, ainda, em sentido mais amplo – agora já transbordando os domínios da norma geral contratual –, a
determinação constitucional de o poder público, assim como seus delegados, no que se refere à
prestação de serviços públicos, arcar com as repercussões advindas dos danos causados a terceiros,6
mormente, no ponto, sob o fundamento da responsabilidade objetiva que, como se sabe, não envereda
no escrutínio da presença da culpa ou dolo do agente causador do dano.
A Administração Pública, com a conformação dada por esta norma geral contratual (Lei 8.666/1993),
assume claramente o papel do dirigismo contratual, ao qual o administrado praticamente somente a ele
adere, não sem antes, naturalmente, exercer seu juízo de valor, consistente em avaliar suas reais
possibilidades de auferir lucro e de verificar se, efetivamente, reúne condições de levar o cumprimento
das obrigações a bom termo.
É verdade que tal modelagem no momento atual e em outros segmentos do direito público administrativo
sofre mutações. Deveras, pinçado do exemplário dogmático brasileiro, basta aqui enfatizar a previsão
contida na Lei 11.079/2004, ao determinar que os parceiros públicos e privados assumam, entre si,
repartidamente, os danos causados a terceiros, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato
do príncipe e álea econômica extraordinária,7 com isto modificando, no ordenamento jurídico brasileiro, a
concepção anteriormente prevalecente de que o Estado, unicamente, deveria responder pelas
repercussões desta natureza.
A influência norte-americana, isto é, do common law, à evidência, é palpável, dado que, na sua história,
o Estado fora considerado não um resolvedor dos problemas do povo, mas uma entidade que deveria ter
tolerada, pelos indivíduos e pelos particulares, estes sim, construtores do Estado norte-americano. Vai
daí, nele inexistir a importância dada pelos sistemas jurídicos francês e brasileiro à aplicabilidade do
aludido princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, não obstante reconheça-se o
respeito à prática concreta de alguns mecanismos de certa maneira resguardadores do Estado no âmbito
da common law (v.g., Sovereign Acts Doctrine – Doutrina dos Atos Soberanos – ou Unmistakability
Doctrine – Doutrina da Inequivocabilidade).

Mas, retomando e cingindo nossas considerações à Lei 8.666/1993,8 observamos nela prevalecer o
entendimento consagrado no passado e ainda bastante vivo no ordenamento jurídico brasileiro
contemporâneo, de que há, sim, uma supremacia do interesse público sobre o particular a justificar e a
retroalimentar – além dos próprios preceptivos contidos na aludida norma geral – a relação assimétrica e
desigual entre a Administração Pública e os administrados nesta espécie peculiar de relações jurídicas
contratuais.
A este valor relevante que presidira a própria concepção da exorbitância da Administração Pública
acresça-se, contemporaneamente, os valores da segurança jurídica e do respeito à contraparte, que
exigem que iniciativas unilaterais sejam somente implementadas na estrita obediência das previsões
constitucionais, legais, contratuais e em obséquio aos demais princípios jurídicos aplicáveis à situação,
merecendo destaque, neste particular, o princípio da confiança legítima.
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2.2 A exorbitância e o interesse público
Vimos que a exorbitância, relativamente à contratação realizada sob os auspícios da Lei 8.666/1993
decorre da supremacia do interesse público sobre o particular para fins de atingimento, mantença,
respeito, enfim, obséquio ao interesse púbico, valor a ser tutelado, bem ao talante do modelo francês já
antes mencionado.9
Questão delicada, entretanto, é saber o exato conteúdo e extensão dessa expressão (interesse
público). Sem desanimar o leitor, entendemos não haver delimitação segura que possa ser considerada
como definitivamente representativa dos domínios do conteúdo e extensão de tal expressão. Nos limites
do objeto dessa investigação, embora reconheçamos tratar-se de um sistema normativo fechado
(jurídico-licitatório-contratual), ainda assim não nos parece possível, previamente, delimitar-se seu
objeto e a sua extensão.
Trata-se de um dos chamados conceitos indeterminados, que impossibilitam a prévia configuração e
delimitação unívoca do seu teor. Deveras, situações-limite, como a premente aquisição de medicamentos
para estancar a propagação e disseminação de doenças letais de natureza infecto-contagiosas, bem
representam a escorreita subsunção do conceito de uma situação concretamente considerada ao
conceito de interesse público. Mas, em muitas vezes, há um embaçamento impedindo que o aplicador do
direito possa, com tranquilidade, dizer encontrar-se à frente de um ato ou fato que se volte,
efetivamente, ao interesse público.
Há, ainda, para lançar mais ofuscamento a esta expressão de sentido instável, um fator relevante que
não pode ser desconsiderado. A intensa participação da burocracia brasileira estatal em dizer no que
consistiria o interesse público para aplicar-se, concretamente, à relação contratual à mão, as cláusulas
exorbitantes. Mais: antes disso, a de dizer quais cláusulas deveriam ser insertas nos contratos
administrativos a serem celebrados, nas hipóteses em que o ordenamento jurídico admite tal margem de
discricionariedade.
Esta realidade, em si mesmo considerada, já nos permite visualizar o quão difícil e verdadeiramente
imprecisa é a definição do conteúdo e da extensão do interesse público, mormente tendo em conta que
as diferenças observáveis na própria Administração Pública e de seus agentes, nos seus diversos planos,
e nas diversas regiões brasileiras, apresentam realidades culturais, sociais e econômicas dispares e, na
maioria das vezes, bastante acentuadas.
Diante da aludida impossibilidade prévia e da importante participação da burocracia brasileira de certa
maneira definir (não em termos absolutos, mas, mais das vezes, em termos relativos em alto grau),
concretamente, no que consistiria o interesse público sob os auspícios da Lei 8.666/1993, é que a ordem
jurídico-licitatório-contratual aplicável estabelece meios para, diante de um caso concreto, examinar-se
se, efetivamente, tal interesse público se acha presente. Inclusive, para fins de revisibilidade por parte
da própria Administração, e eventual insurgência, por parte dos administrados envolvidos, e, também,
para fins de controle, por parte dos órgãos e entidades responsáveis em fiscalizar os atos e fatos
jurídicos das quais a Administração Pública tome parte.
Antes de tal exame, contudo, é sempre relevante lembrar que a realização do certame licitatório que, em
regra, precede a celebração do ajuste, obedece a uma lógica de contratação também previamente
estabelecida. Em que pese reconhecermos que a Administração Pública não tem dado conta satisfatória
das demandas cada vez mais crescentes da sociedade, apresentadas por grupos organizados e para a
satisfação dos interesses difusos,1 0 demandas estas que se apresentam mais e mais complexas
(invariavelmente desacompanhadas de recursos públicos que seriam necessários à plena satisfação dos
pleitos), ainda assim a demanda ontologicamente considerada, bem como a decisão política tomada ou o
planejamento previamente encetado, definem e delimitam o objeto da contratação, a ser celebrada sob
os auspícios da Lei 8.666/1993.
Tais fatores, conjugados com as amarras que a norma geral contratual preconiza, decididamente
circunscrevem os termos e as condições contratuais, não obstante deixem, é verdade, alguma margem
de discricionariedade para a autoridade competente emitir atos e implementar medidas com vistas à
contratação almejada.
Assim, numa visão simplificada, a Administração Pública quando subscreve, efetivamente, o ajuste sob os
auspícios da norma geral licitatória e contratual, o faz segundo termos e condições antes estabelecidos
pela própria Administração, devidamente constantes do ato convocatório correspondente, e,
evidentemente, subordinados ao ordenamento jurídico-licitatório.
A busca da melhor contratação, por parte da Administração Pública, antecede ao contrato propriamente
dito. Contudo, na realidade da vida, muita das vezes o contrato é utilizado para fazer ajustes no próprio
objeto da contratação (v.g., um serviço a mais a ser feito), para corrigir distorções antes não divisadas
pela Administração promotora do certame (v.g. equívocos constantes do Projeto Básico ou do Projeto
Executivo), para, a partir dele, adotarem-se medidas extracontratuais (v.g. a imposição de sanções

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administrativas) ou, no limite, ainda dentro do exemplário, o de efetivamente extinguir a relação
contratual antes existente (v.g. em decorrência da desídia do contratado). Isto tudo, dentro de um
aparelhamento burocrático estatal, que tudo define, no âmbito das contratações regidas pela Lei 8.666/
1993, sujeitando-se, naturalmente, aos limites estabelecidos pelas normas gerais contratuais
correspondentes.
A partir desse cenário, passamos a examinar os meios que o ordenamento juridico-licitatório-contratual
disponibiliza para contribuir para a delimitação, em concreto, da presença ou não, efetiva, do chamado
interesse público.
Em primeiro lugar, é imprescindível que o motivo justificador da decisão que será tomada ampare a
motivação invocada pela autoridade para tanto competente. Transita-se, aqui, à evidência, pelos
domínios da lógica – a par, naturalmente, das quadras jurídicas –, que permite estabelecer liame lógico e
cristalino entre o conceito do motivo ontológico e a respectiva decisão a ser proximamente tomada
(v.g., necessidade de construir-se uma alça complementar de acesso na rodovia que está sendo
executada, motivo este que dá fundamento à alteração contratual parcial do respectivo contrato de
execução de obra, à evidência, amplamente justificada).
A motivação, a propósito, carrega consigo o motivo – evento ou fato da realidade ontológica –, que
estimula, em resguardo e obséquio ao interesse público, a providência a ser implementada. Motivar, sem
explicitar o motivo, equivale a um brado desprovido de sentido jurídico ou, no limite, um mero discorrer
descompromissado somente sobre o direito – faltando-lhe o fato. Motivação, a propósito, conforme já
pudemos oportunamente assinalar, é guindada à condição de princípio relevante para o direito
administrativo. Significa que os atos proferidos pela Administração Pública deverão identificar os fatos e
os fundamentos jurídicos que se consubstanciam nas razões necessárias e suficientes para seu
proferimento.1 1
Vai daí que, em não sendo claramente consignado e inequivocamente demonstrado encontrar-se à mão
situação que se subsuma e que, consequentemente, milite em favor do interesse público, a decisão em
questão restará inválida, podendo assim ser declarada pela própria Administração Pública ou pelo Poder
Judiciário, se caso for.
Em segundo lugar, e no patamar da evidência, há que a decisão tomada contar com fundamento legal
para tanto, visto que a Administração Pública, conforme determinação constitucional,1 2 submete-se
integralmente, dentre outros igualmente positivados, ao princípio da legalidade.
Assim, se houver norma legal autorizando a autoridade competente ao exercício de determinada
providência, com repercussões efetivas no contrato celebrado entre a Administração Pública e o
administrado, e havendo o motivo justificador, assim como claro assento da motivação correspondente,
eis preenchidas as condições iniciais para implementação das condutas decorrentes das chamadas
cláusulas exorbitantes.
O ponto, claro, é delicado, pois a cláusula exorbitante é tão somente a previsão, num ajuste, do
exercício de uma possibilidade em regra previamente constante do contrato, por parte da Administração
Pública, num domínio, portanto, previamente delimitado, o que evita, com veemência, que seja
transbordada ingressando na arbitrariedade, no abuso do direito, no abuso da forma, enfim, na ilicitude,
por ilegal.
Em terceiro, é importante gizar que há situações de exorbitância que dependerão ou não de expressa
disciplina contratual. Algumas delas poderão ser praticadas com fundamento direto na própria lei de
regência, nem mesmo sendo necessário que haja previsão no respectivo contrato administrativo. É o
caso, v.g., das providências e condutas apenadoras atinentes à Declaração de Inidoneidade do
administrado, que poderão ser efetivadas – resguardado o direito à ampla defesa e ao devido processo
legal – mesmo não havendo disposição expressa no contrato concretamente considerado.
Diferentemente, contudo, se passa com outras hipóteses que, para serem valida e eficazmente
aplicadas, necessariamente deverão conter sua previsão claramente assentada no contrato
administrativo e, se caso for de licitação (hipótese de não contratação direta), no instrumento
convocatório correspondente, sem o que não poderão ser impostas e exigidas do respectivo
administrado.
É o caso, v. g., das garantias que a lei permite ao agente público, em regime de facultatividade – e,
portanto, não compulsoriamente –, exigi-las na contratação. Se tal não constar do instrumento
convocatório e do contrato administrativo correspondente, a sua efetivação não poderá ser concretizada
no curso da execução do contrato administrativo correspondente.
Em quarto, a rigor, há outro requisito importantíssimo a ser atendido, para apontar a presença do
interesse público, na verdade desdobrando-se em dois. A boa-fé e a confiança legítima, imprescindíveis
para os contratos administrativos dos quais a Administração Pública tome parte.

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A boa fé, a propósito, não frequenta a assimetria ou não isonomia que permeia, com foros de
exclusividade, a exorbitância. Exige-se a boa fé de todos os contratantes, seja administrado, seja
agente da Administração Pública, sem o que estará comprometido o instrumento contratual a ser
implementado.
Objetivar o interesse público, de má-fé, é uma contradição em termos, dado que o interesse público,
tanto no plano teórico, quanto pragmático, somente terá lugar se a boa fé encontrar-se presente nos
agentes envolvidos nos atos que lhe digam respeito, sejam públicos, sejam privados.
No exercício com vistas ao atingimento de qualquer um dos interesses da Administração Pública não
poderá o agente público conduzir-se com má fé, sob pena da conduta adotada ser inválida, dada a
infringência aos princípios da moralidade e da probidade, de aplicação obrigatória à Administração
Pública, por força do art. 37, caput, da Constituição Federal, e a todo o Estado – não só à
Administração Pública, portanto – por força da aplicação sistemática de todos os dispositivos, valores e
princípios constitucionais e infraconstitucionais especialmente erigidos para o Estado brasileiro.

A confiança legítima, que para nós é guindada à condição de princípio,1 3 consiste no compromisso da
Administração Pública contratante de ser levada a sério pelos contratados, que dela esperam o estrito,
legal, efetivo e de boa-fé cumprimento das obrigações assumidas e dos direitos a serem exercidos,
segundo os termos e as condições constantes do respectivo contrato administrativo. A confiança
legítima, que se instala vigorosamente na execução, em concreto, do contrato celebrado,1 4 materializa
uma conquista dos países civilizados e de vanguarda no respeito ao ser humano e às instituições.
Por fim, não poderíamos deixar de atribuir merecido destaque à constitucional garantia de que ao
administrado é assegurado o direito de defesa, nas situações em que o agir da Administração possa
apresentar-se em desconformidade com a ordem jurídica, no caso, licitatório-contratual ou nas situações
em que se atribua sanções administrativas severas aos administrados.
O direito de defesa, a propósito, nos dias de hoje, é um dos mais importantes símbolos e garantias do
Estado Democrático de Direito, no sentido substancial, erguendo sólida barreira para que o Estado não
resvale da trilha tracejada pela legalidade, tanto formal, quanto substancial, a qual deve estrita
obediência, impedindo-o de, arbitrariamente, desfavorecer e infringir os direitos dos administrados.
Imputarem-se sanções administrativas de natureza severa, em decorrência de contratos administrativos
celebrados, sem a possibilidade de defesa, por parte do administrado, é incorrer em graves vícios
jurídicos de prejudicialidade, impedidores que são de aproveitamento dos atos a partir de então
praticados, assim como do próprio ato inválido.
Pois bem, com tais instrumentos e meios dispostos à mesa, resta ao aplicador do direito, examiná-los e
verificar, na situação concretamente enfrentada e diante da deliberação tomada pela Administração
Pública (de inserir-se no contrato ou de utilizar-se de determinada cláusula exorbitante), se os
interesses legítimos da Administração lançadora do certame e subscritora do ajuste encontram-se
presentes. Para tanto, outros valores relevantes serão invocados no auxilio de tal empreendimento,
como, v.g., o da materialização do princípio da eficiência, entrelaçado que é com a contratação ótima
almejada pela Administração, o atendimento imediato a necessidades prementes, que não possam
esperar a realização de certame licitatório, exigindo a contratação direta etc.
Como se observa, somente no caso a caso da situação ontologicamente considerada é que se poderá
dizer encontrar-se presente ou, reversamente, ausente, o interesse público que deverá ser,
teleologicamente, objetivado pela Administração Pública.
3 As cláusulas exorbitantes
Cláusula, como se sabe, consiste numa disposição especial inserida em ato ou em contrato, no latim já
exprimindo a ideia de fim, encerramento, fecho, conclusão ou artigo. “Os contratantes ‘retiram’ do
sistema jurídico, em que vivem, vários dispositivos que são ‘petrificados’, ‘encerrados’, ‘inseridos’,
‘fechados’, ‘confinados’. Eis as cláusulas, proposições mandamentais ou imperativas, que passam a reger
o mundo dos contratantes. Trata-se de um menor e particular mundo jurídico, dentro do mundo jurídico
maior, que é o sistema de direito a que pertencem os contratantes”.1 5
Agora, a bem da verdade, as cláusulas, sob exame, são um tanto distintas daquelas costumeiramente
encontradas em contratos de natureza privada. Aqui, decorrem de disposição legal e previsão, em regra,
do instrumento convocatório da respectiva licitação, o que transcende o contrato e seus dispositivos
ínsitos. Mais se aproxima de suporte físico repositório de comandos meta-contratuais, estes sim
estabelecem um sistema jurídico público-contratual,
A exorbitância antes examinada, à sua vez, materializa-se no contrato através de cláusulas
diferenciadas, chamadas por muitos de cláusulas exorbitantes, atribuindo prerrogativas exclusivamente
ao contratante, consistentes em, unilateralmente, adotar medidas concretas que repercutirão na esfera
jurídica do administrado-contratado, sem que este possa não aceitá-las, salvo, evidentemente, se

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descumprir a avença assumida ou se a iniciativa da contratante se der em desconformidade com a ordem
jurídico-contratual.
A prerrogativa, como se observa, é, em termos, autoexecutória, exigindo que o administrado cumpra a
determinação que provier da contratante, com amparo contratual e nas normas jurídicas aplicáveis,
segundo seus termos e condições.
Utilizamo-nos da expressão em termos, para enfatizar que determinadas prerrogativas, são,
efetivamente, impostas ao administrado, unilateralmente pela Administração, como o que se passa na
fixação de termos e condições ainda numa fase pré-contratual. Aqui, é mínima a aquiescência do
administrado, limitando-se, praticamente, a apenas aderir ao ajuste estabelecido pela Administração
Pública.
Há, entretanto, outras hipóteses em que a autoexecutoriedade é relativizada. Referimo-nos a
modificações a serem realizadas nos contratos já celebrados, e que somente poderão ser implementadas,
concretamente, se houver a concordância expressa do contratado. Caso contrário, diferentemente, será
necessária a manifestação do Poder Judiciário, razão pela qual, neste cenário, a autoexecutoriedade será
evidentemente mitigada.
Por mais que a Administração conte com prerrogativas que lhe concedam um assento privilegiado na
relação contratual da qual tome parte, tal não equivale dizer que modificações poderão ser impostas,
unilateral e compulsoriamente, caso o administrado as rejeite. Neste caso, será necessário que a
Administração Pública recorra aos préstimos do Poder Judiciário para implementar a modificação ou
extinção da relação contratual até então existente.1 6
A designação cláusula exorbitante, que é reiteradamente adotada pela maior parte da doutrina – seja
numa referência paisagística, histórica, assemelhada ou para denominação explícita1 7 – sendo utilizada
praticamente por todas as decisões tomadas em nossos tribunais,1 8 tem sua expressão cunhada para
representar disposições que transcenderiam, iriam além, exorbitariam, verdadeiramente, os ajustes de
natureza privada, dada a condição de atribuir somente a uma das partes a faculdade de impor à outra
parte, em determinadas hipóteses, repercussões especificamente talhadas no ajuste, teleologicamente
voltadas à satisfação do interesse público.
A expressão, contudo, conforme assim reconhece boa parte dessa mesma doutrina, é mesmo,
efetivamente, infeliz, pois se apoia noutro (relações contratuais de direito privado) para conceituar o
que é (relações contratuais de direito público). É por isso que alguns de seus integrantes, com razão,
procuram utilizar-se doutras nomenclaturas, positivas e não negativas, para etiquetar o mesmo fenômeno
jurídico.
Seja como for, a expressão cláusula exorbitante até este começo do século XXI, no Brasil, representa e
é entendida, na comunidade jurídica em sua mais ampla acepção, como a disposição contratual que
permite que a Administração Pública-contratante, unilateralmente, implemente modificações no ajuste
anteriormente celebrado, à vista do interesse público.
Isto, a rigor, numa primeira aproximação, reconhecemos, não difere muito das relações de direito privado.
Realmente, há determinadas estruturas contratuais que admitem que somente uma das partes, logo,
unilateralmente, promova modificações no ajuste, sem que, com isto, introduza-se, no âmbito das
relações privadas um quê de exorbitância reversa.1 9
Os próprios contratos disciplinados pela Lei 8.666/1993, a rigor, apresentam, no tocante ao objeto, muita
similitude com contratos disciplinados pelo Código Civil (LGL\2002\400), não obstante, é verdade,
assumam regime jurídico diferenciado. Realmente, basta aqui cotejarmos o contrato de fornecimento
referido pela Lei 8.666/1993 e o contrato de compra e venda disciplinado pelo art. 481 e seguintes do
Código Civil (LGL\2002\400), para vermos a predominância de aspectos e elementos em comum.
Contudo, olhando melhor o que de perto interessa aqui sublinhar é que essa condição especial conferida
à Administração Pública-contratante, sob a denominação de prerrogativa, lhe é atribuída pela lei, e por
ela exercida, concretamente, desde que a unilateralidade em questão se direcione para o atingimento do
interesse público. Aqui, indiscutivelmente, reside a distinção marcante.
O liame lógico, porquanto também jurídico, entre o poder que se consubstancia na exorbitância e o
interesse público é que justifica e concede fundamento à assimetria e à não isonomia antes
mencionadas, diferentemente do que se passa no âmbito privado, cujo objeto contratual não
necessariamente frequenta os domínios das relações jurídicas privadas, antes, ao contrário, restringe-se
às quadras da lucratividade, da perseverança na busca de resultados positivos, no atingimento de metas
fixadas por sócios e acionistas etc.
Deveras, a doação de um bem imóvel, de um particular para outro particular, ou a compra e venda de um
automóvel, são situações eloquentes de que não tratam, primordialmente, de negócios jurídicos a serviço

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do interesse público. Restrigem-se, sim, a interesses privados, em regra, estritamente das partes
contratantes.
4 As prerrogativas na Lei 8.666/1993
Encerrando as nossas considerações, constata-se que as cláusulas insertas na Lei 8.666/1993, que se
alojam na categoria de cláusulas exorbitantes, possuem entre si colorações distintas. Um grupo delas
possui cores bastante marcantes de regime jurídico diferenciado a cargo e da iniciativa exclusiva da
Administração-contratante. Somente este poderá invocar os direitos correspondentes em seu próprio
favor, materializando, claramente, tratar-se de privilégio diferenciado.
É o caso, dentre outras, das cláusulas atinentes à alteração unilateral do contrato, por parte da
Administração-contratante, nas situações previamente catalogadas na lei aplicável.
Por outro lado, há cláusulas exorbitantes, cujo conteúdo tanto beneficia ou onera a Administração-
contratante, quanto o contratado. Uma vez ocorrido o fato ontológico, tanto um quanto o outro poderão
invocá-las.
É o caso, v.g., do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que deverá ser sempre mantido,
aproveitando qualquer uma das partes subscritoras do contrato administrativo. O privilégio, no caso,
confunde-se mais com o atendimento ao valor consagrado do direito de evitar-se o enriquecimento ilícito
ou sem causa, de parte a parte.
Noutras, ainda, a cláusula exorbitante possui dimensão esmaecida, ou seja, não consiste, propriamente,
num privilégio ou prerrogativa que assistiria à Administração-contratante, segundo o regime clássico da
supremacia do interesse público sobre o particular. Antes, diante da conduta ilegal ou danosa da
Administração admite que o contratado invoque fundamento jurídico suficiente para modificar a avença
ou, no limite, extingui-la.
Referimo-nos, no ponto, à possibilidade de invocação, concretamente, da exceptio non adimpleti
contractus peculiar,2 0 que permite que, em situações especialíssimas, possa ser dada nova disciplina
jurídica ao contrato administrativo anteriormente celebrado, tendo como causa a conduta da
Administração-contratante, inclusive, no limite, podendo dá-lo por encerrado, se necessário perante o
Poder Judiciário.
Há, ainda, outras disposições não propriamente afeitas às cláusulas contratuais em sentido estrito, mas
mais conformadas a atribuições legais outorgadas ao Poder Público, no caso, mais especificamente à
Administração Pública.
É o que se passa com as prerrogativas atribuídas exclusivamente à Administração Pública de imputar
sanções severas aos contratados, consistentes na suspensão do direito de licitar e contratar com a
Administração Pública durante determinado período, ou, no limite, ao declarar o administrado inidôneo
para contratar com a Administração Pública.

1 COSSIO, Carlos. La Teoria Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, p. 56-78. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1964.

2 Efêmera tentativa foi feita no Brasil através da Constituição de 1824 que, nos seus arts. 137 e
seguintes estruturou o Conselho de Estado brasileiro, fixando-lhes competências mais afeitas a
conselheiros em sentido estrito – no caso, do Imperador brasileiro –, e não daqueles que decidam,
efetivamente, os conflitos ou disputas que lhe são trazidos para deliberação.

3 V.g., fazendo nascer o regime híbrido, sobre o qual já pudemos anteriormente oferecer as nossas
considerações: "Convém ressaltar, contudo, neste passo, que as relações jurídicas de índole privada, em
que a Administração Pública participe reflexamente, como ocorre nas chamadas entidades paraestatais
(Capítulo 5 – As Entidades Paraestatais), ou na entrega de recursos para entidades de Direito Privado,
para fins assistenciais ou de benemerência, ainda que submetidas ao regime jurídico de Direito Privado,
passam a sofrer a coloração publicista, ou seja, o vetor da preponderância do interesse coletivo sobre o
individual, conferindo razoável ofuscamento à característica marcante do Direito Privado: a autonomia da
vontade. Assim, onde houver interesse da coletividade, deverá a Administração Pública persegui-lo, com
isto trazendo as marcas próprias do regime jurídico público a que se submete". PESTANA, Marcio. Direito
Administrativo Brasileiro, 4. ed., 2014, São Paulo: Atlas, p. 31.

4 Cf a exposição de Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto a este respeito, especialmente acerca do
novo ciclo capitalista e a internacionalização da economia; a fragmentação social; os reflexos da
globalização e da fragmentação no poder decisório; a crise na noção de soberania; e, a crise da
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dicotomia público/privada. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses
Públicos. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 104-143.

5 “Sendo o conhecimento e o ensino do Direito também uma forma de reprodução e transferência de


cultura e de uma determinada visão de mundo, os estudantes de Direito franceses e brasileiros, ao
aprenderem que o ‘direito político’ germinou na Idade Média e é governado por normas que diferem das
normas de ‘direito privado’ (o droit commun ou ius commune), assumem e aceitam sem maiores
questionamentos que o droit administratif, e não o ius commune, deve ser aplicado à Administração
Pública. O estudante ouve dos professores e lê na doutrina e na jurisprudência que o Estado sempre age,
ou deve agir, em nome do ‘interesse público’, que lhe é ‘indisponível’; e que o interesse público não é a
soma dos interesses privados, sendo sempre superior ao interesse individual, este último equivalendo ao
interesse egoísta. Essa é, em termos muito genéricos, a semente que se transforma no princípio da
supremacia do interesse público sobre o particular, o qual governa a mentalidade do jurista francês ou
brasileiro em qualquer problema de direito público. Assim, o direito administrativo torna-se exorbitante, a
Administração Pública agindo sempre em nome de um interesse público superior. Para o jurista francês ou
o brasileiro, assim é e deve ser – e o jurista orgulha-se disso”. GIACOMUZZI, José Guilherme. Estado e
Contrato. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 78-79.

6 Art. 37, § 6º, da CF (LGL\1988\3): “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

7 Art. 5º, da Lei 11.079/2004: “As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao
disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
(...) III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato
do príncipe e álea econômica extraordinária”.

8 Insistimos muito em deixar claramente consignado que as presentes considerações situam-se nos
perímetros da Lei 8.666/1993, vez que a aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre
o particular, nos tempos atuais, noutros segmentos que não o licitatório e da contratação conseqüente
disciplinados pela aludida norma geral, passa por mudanças, legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais
apontando relativização da supremacia, por vezes transmutando-se em prevalência.

9 “Estes contratos mencionados na Lei 8.666/93 seguem uma lógica muito similar à dos marchés
publiques do Direito francês, cuja definição legal, recorde-se, refere-se ao atendimento, pela
Administração Pública, de ‘suas necessidades em matéria de obras, de fornecimentos ou de serviços’”.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 287.

10 “É o que ocorre, de maneira exemplar, com setor de Medicina Privada ou de Seguro-Saúde. Ainda que
tais atividades possam ser situadas fora do rol de serviços públicos em sentido estrito, é inegável que
elas, hoje, envolvem uma parcela significativa de interesses públicos difusos, os quais vão desde os
consumidores destes serviços ou planos até os hipossuficientes sociais, que dependem da rede pública e
são prejudicados pelos mecanismos de abatimento das quantias desembolsadas com estes serviços pelos
mais aquinhoados – mecanismos que, por óbvio, solapam a estrutura de financiamento da Saúde Pública”.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 184-185.

11 PESTANA, Marcio. Direito Administrativo Brasileiro, 4. ed., 2014, São Paulo: Atlas, p. 205.

12 Art. 37, da CF (LGL\1988\3): “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...)”.

13 "Considerado um desdobramento do sobreprincípio da segurança jurídica, pois tem o objetivo de


constituir-se numa garantia de relações estáveis e, portanto, seguras, no ponto, relações que tenham se
iniciado e encontrem-se em curso, possui natureza jurídica implícita, informado por fatores legislativos,
administrativos, jurisprudenciais e doutrinários, consistindo no dever do Estado de prestigiar e manter a
confiança que os cidadãos legitimamente depositam em atos do Estado e nas expectativas por ele
geradas, assegurando-lhes o direito de não se verem atingidos ou, se atingidos, reparados, quanto às
consequências advindas das mudanças abruptas dos compromissos anteriormente assumidos, (i)
mudanças estas não disciplinadas por normativos transitórios, (ii) ou decorrentes de novos comandos
estatais que atingem relações jurídicas já iniciadas, com assentamento em tais compromissos e
geradoras de expectativas que não se encontram, entretanto, sob o abrigo dos princípios da
irretroatividade, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, em qualquer um desses cenários,

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alterações geradoras de prejuízos ou desfavores a estes cidadãos. PESTANA, Marcio. Direito
Administrativo Brasileiro, 2014, 4. ed., São Paulo : Atlas, p. 223.

14 “(...) se, por um lado, é verdade que não se pode considerar a confiança como fundamento de
validade do contrato – vez que o contrato vale e produz efeitos ainda que eventualmente a confiança
não se verifique – por outro lado, a confiança condiciona a dinâmica da execução contratual, integrando
funcionalmente a substância contratual”. ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato Administrativo.
São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 375.

15 CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 15. ed., 1998, p. 321-322.

16 “Alguns autores aludem ainda a um poder de invalidação de ofício (auto-executória) do contrato


administrativo. Contudo, não entendo viável a hipótese, porquanto não se infere de uma leitura
sistemática da Lei 8.666/93 autorização para tanto. Essa orientação foi originariamente sustentada por
Carlos Ari Sundfeld, para quem a omissão quanto à inclusão expressa da hipótese no elenco das
prerrogativas exercitáveis pela Administração previstas pelo art. 58 da Lei 8.666/93 ‘tem o objetivo de
negal tal poder à Administração’. De fato, a ausência quanto à previsão legal acerca desta prerrogativa
na Lei 8.666/93, seja no rol das competências dispostas no art. 58 (que cuidam de intervenções
unilaterais e auto-executórias), seja no rol das hipóteses de extinção dispostas nos artigos 78 e 79
(entendendo-se que a hipótese seria de ‘rescisão por invalidade’), conduz à inadmissibilidade de seu
exercício pela Administração. Restará, assim, à Administração a via judicial para buscar a invalidação do
contrato administrativo”. GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Contratos Administrativo. Curso de Direito
Administrativo. Coordenador Marcelo Harger, Rio de Janeiro : Ed. Forense, 2008, p. 240.

17 V.g.: “As cláusulas exorbitantes consubstanciam prerrogativas da Administração Pública”. NOHARA,


Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 395. ‘Com o tempo a expressão foi
reduzida para cláusulas exorbitantes e se consagrou como tal, designando as notas características do
contrato administrativo, os aspectos essenciais do seu regime jurídico. (...) sendo arroladas no art. 58
da Lei 8.666/1993 como prerrogativas da Administração”. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo
Moderno. São Paulo: RT, 11. ed., 2007, p. 212. “A alteração uniateral é, então, uma das chamadas
cláusulas exorbitantes do contrato administrativo e justifica-se em razão do princípio da supremacia do
interesse público sobre o interesse dos particulares”. MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e
Contratos Anotada. 8. ed. Curitiba: Zenite, 2011, p. 908. “São cláusulas existentes apenas nos
contratos administrativos e que conferem determinadas prerrogativas à Administração Pública,
colocando-a em uma posição de superioridade em relação aos contratados”. GOMES, Fábio Bellote.
Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, p. 166. “Cláusulas exorbitantes são, pois, as
que excedem do direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao
contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as
partes na execução do avençado, mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez
que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer
prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se
sobrepõe sempre aos interesses privados”. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo.
15ª. São Paulo: Malheiros, 2010, p.256-257. “Há, portanto, nos contratos administrativos certas
peculiaridades que inexistem nos contratos de direito privado e que implicam certo desnivelamento das
partes e cláusulas exorbitantes. (...) As cláusulas exorbitantes são aquelas que excedem o direito
comum para assinalar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao particular. Essas cláusulas
seriam, em princípio, inadmissíveis no direito privado, uma vez que desigualariam as partes na execução
do avençado”. COSTA COELHO, Paulo Magalhães da. Manual de Direito Administrativo. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 202. “Estes privilégios ou, mais precisamente, deveres-poderes, consubstanciam as
cláusulas exorbitantes, que, segundo Vedel, são as não comuns ao contrato de Direito Privado porque
nulas (desigualam as partes) ou impróprias (poder de fiscalização e de impor sanções) para essa espécie
de ajuste”. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 724.
“Referem-se a certas prerrogativas da Administração que se coloca em situação de superioridade em
relação ao particular contratado. Se essas cláusulas estivessem previstas em um contrato regido pelo
direito privado, seriam cláusulas abusivas, ilícitas e, portanto, não lidas”. MARINELA, Fernanda. Direito
Administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 462. “Já no que concerne às prerrogativas, as
diferenças são maiores. São elas previstas por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégio
ou de prerrogativa. Tais cláusulas podem ser definidas como aquelas que não são comuns ou que seriam
ilícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes
em relação à outra”. ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas,
2011, p. 260. “(...) claro está que os contratos chamados administrativos se atribuem traços especiais,
traços conotadores. Trazemos a contexto, desde logo, o desnivelamento das partes. (...) O
desnivelamento das partes resulta, sem dúvida, da ‘relação de administração’, como denominada por Ruy
Cirne Lima. A Administração Pública tem o dever de somente celebrar contratos cujo fim imediato seja de
interesse público. Portanto, não pode pactuar com autonomia de vontade”. FIGUEIREDO, Lucia Valle.
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Curso de Direito Administrativo, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 478-479. “Todo contrato
administrativo apresenta cláusulas exorbitantes, que excedem do direito comum, consignando uma
vantagem adicional à Administração ou uma restrição ao contratado, decorrente da própria natureza dos
ajustes públicos”. ZIMMER JÚNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Método,
2009, p. 601. “(...) dentre outros, dão a essas cláusulas especiais do contrato administrativo a
nomenclatura de cláusulas exorbitantes. A este nome chegaram pelo fato de extrapolarem as previstas
para os contratos administrativos. Hoje, os autores, sobretudo os mais modernos, preferem não usar
essa terminologia”. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6. ed., Belo
Horizonte: Del Rey, 2007, p. 391. “Cláusulas exorbitantes são as que conferem prerrogativas à
Administração, que exorbitam do direito comum, vale dizer, que não são agasalhadas pelo direito comum,
já que colocam as partes em situações desiguais nos aspectos sobre os quais incidem”. PRADO VIEIRA,
Evelise Pedroso Teixeira. Direito Administrativo, São Paulo: Verbatim, 2011, p. 346. “No Brasil, usa-se, à
francesa, chamar tais prerrogativas de ‘cláusulas exorbitantes’, no sentido de exorbitarem o que seria
normal em termos do Direito privado. Em verdade, como exposto com a premissa geral desta tese, não
haveria propriamente exorbitância, mas aplicação de regime específico.” MENEZES DE ALMEIDA, Fernando
Dias. Contrato Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 218. “Desse modo, ‘cláusula
exorbitante’ é a proposição mandamental, formulada pela Administração, aceita pelo particular, e que,
inscrita entre as demais cláusulas do contrato, o tipifica como administrativo. (...) Cláusulas de
privilégios, cláusulas de prerrogativas, cláusulas exorbitantes ou cláusulas derrogatórias são as que
permitem à Administração, dentro do contrato, inegável posição de supremacia, de desnível,
verticalizando o Estado em relação ao particular contratante (...)”. CRETELLA JÚNIOR, José. Das
licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 15. ed., 1998, p. 326. “Cláusulas de privilégio, também
denominadas cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na
relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte
contratada”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo:
Atlas, p. 191.

18 V.g. Administrativo. Empresa brasileira de correios e telégrafos – ECT. Contrato de prestação de


serviços. Natureza administrativa. (...) 5. A Lei de Licitações e Contratos estabelece que o contraente
poderá servir-se das cláusulas exorbitantes do direito privado para melhor resguardar o interesse público.
É de sabença que as cláusulas exorbitantes são as que inexistem no Direito Privado e permitem ao Poder
Público alterar as condições de execução do contrato, independentemente da anuência do contratado.
(...) 8. Recurso especial desprovido. (REsp 527137/PR/STJ, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJ
31.05.2004).

19 É o caso, v.g., do empreiteiro que poderá suspender a obra, unilateralmente, caso o dono da obra
pretenda modificá-la, ainda que o seu dono se disponha a arcar com o acréscimo do preço (Art. 625, III,
do Código Civil (LGL\2002\400)); ou, se preferirmos, a revogação, unilateral, pelo comodante, do
contrato de comodato (art. 682, I, do Código Civil (LGL\2002\400)); ou, ainda, colhido do exemplário, a
renúncia do mandato, que poderá ser unilateralmente implementada (art. 682, do Código Civil
(LGL\2002\400)).

20 PESTANA, Marcio. Direito Administrativo Brasileiro, 4. ed., 2014, São Paulo: Atlas, p. 408.

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