O Normativismo(em conclusão) Tipo de racionalidade

O tipo de racionalidade próprio do normativismo é o de um racionalismo que remete para a

razão teórica, dizendo quanto á razão jurídica, que esta seria uma modalidade racionalistica da
razão teórica. Assim, desta forma, conseguia mos assegurar o estatuto cientifico do
pensamento jurídico, pois este constituir-se-ia como uma dogmática “ciência do Direito, visto
que o direito era pensado através de um pensamento sistemático que procedia em termos
logico-racionais.

6. O paradigma de Aplicação

O normativismo oferece-nos um paradigma de aplicação, ou seja, um esquema metódico de

logico-dedutivo aplicação de normas pressupostas.

Se pensarmos o Direito como algo que se constitui e se manifesta num sistema logico de
normas, então este é autónomo perante a realidade histórico-social da sua eventual
realização. Por outras palavras isto significa que, se o direito é um sistema logico-abstrato de
normas, então as exigências praticas provindas da realidade histórico-social, bem como a
problemática da realização do direito nessa realidade, não vão ser consideradas pelo
Normativismo.

Esta realidade histórico-social é entendida, fenomenologicamente como um conjunto aleatório

de factos empíricos discretos, visto que esta realidade é concebida como um conjunto de
factos empíricos que são autónomos entre si.

Por ser ignorada no que especificamente a caracteriza, o pensamento jurídico normativista

passa a isolar se no seu mundo logico-sistemático de normas e abstrai-se da problemática
especifica da realidade pratica, realidade que nessa sua problemática solicita o direito como
solução e como dimensão constitutiva.

Esta autonomia que refiro supra, implica que na projeção do Direito na realidade histórico-
social se exclua qualquer possibilidade juridicamente constitutiva. Pelo contrario com base
nela, é apenas necessário que o direito pressuposto no sistema logico de normas, apenas se
reita na solução concreta.

A solução para este problema, deverá obter-se por mera aplicação logico-dedutiva da lei, sem
nenhuma mediação normativo-juridicamente constitutiva.

É ainda possível dizer, que se o objeto da aplicação se oferece numa particularidade concreta
que o distingue do geral abstrato da norma e o particular e concreto da aplicação. Ora esta
identidade apenas é alcançada mediante uma relação logico dedutiva do geral para o
particular.

Em suma, o que este paradigma da aplicação da lei, segundo o silogismo subsuntivo pretendeu
foi garantir a relação entre o geral e o particular sem implicações normativas.
Quanto ao paradigma da aplicação da lei ao caso concreto, podemos dizer que ser a boca que
pronuncia as palavras da lei, ser independente e neutro subsume se em libertar-se da sujeição
a poderes ou forças politicas, de forma a garantir que as prescrições da vontade geral se
cumpram em cada caso-problema, sem quaisquer restrições á sua universalidade racional,
garantindo assim a racionalidade e a neutralidade da resposta que o juiz dará sobre o que é
direito em cada caso.

Este paradigma tem como característica um Direito-Lei pré-determinado, onde não existe
qualquer interferência do mundo dos casos concreto, ou seja, abstraísse do caso-problema e
interpreta a lei em abstrato.

Nesta concessão caberá ao juiz de pegar nos factos empíricos discretos, e organiza-los á luz da
sua relevância jurídica e das exigências de articulação que a hipótese da norma lhe oferece.

Assim o silogismo subsuntivo, seguindo esta linha de raciocino, fica com uma premissa maior
(proposição normativa na sua estrutura, no seu programa condicional): Premissa menor(A
subsunção, cujo núcleo é constituído por um silogismo logico, E conclusão, onde vai ser dada a
solução do problema concreto, que foi obtida por desimplicação logica da norma legal

1º Funcionalismo e o seu surgimento

O funcionalismo surge muito pela atitude da cultura europeia que se começou a forjar na
época moderna em rutura com o paradigma cultural clássico.

O homem moderno rompe com a compreensão do Ser sustentada pelo pensamento clássico, e
assuma uma nova compreensão do ser enquanto ser. Esta compreensão do ser, e com ela, a
de tudo, adquiria um sentido funcional e via-se submetido ao tipo de razão a que Horkheimer
designou de razão instrumental.

Como corolários de tudo isto, temos diversos fatores, como a libertação política, secularização
historicismo etc.

2º A compreensão do funcionalismo exige a dilucidação do conceito de função

O conceito de função que este funcionalismo convoca é o conceito de referencia operatória

finalisticamente relacionável, ou seja, aquela operatória pensada mediante o esquema
meio/fim, segundo o qual o meio não importa, porque através dele se chega ao fum
pretendido.

Nesta relação os fins visados são fundamentais, pelo que o que é funcionalizado são os meios
mobilizáveis para a prossecução desses fins.

Funcionalismo Jurídico como modelo de inteligibilidade do Direito

O funcionalismo jurídico surge como uma reação/critica á autonomia logico-dogmática e

formal na qual o normativismo legalista do sec XIX quis encerrar toda a normatividade jurídica.
Este propõem uma diferente compreensão do Direito, querendo pensar o Direito como função
normativa das exigências da realidade histórico-social com as suas dimensões politica, social
em sentido estrito etc.
Este funcionalismo jurídico apresenta-se portanto, como uma perspetiva complexa, na qual
temos que diferencia algumas modalidades, tendo-se proposto a materialização da
juridicidade, ou seja, a materialização pela assimilação normativa das exigências da realidade
histórico-social, em oposição á formalidade jurídica normativista.

Como modelo de inteligibilidade do direito que predomina no pensamento jurídico

contemporâneo, o funcionalismo jurídico, admite uma distinção base entre:

Funcionalismo Material e funcionalismo Sistémico, tendo em comum o direito entendido por

referência á sociedade, colocado ao serviço das exigências sociais de modo a oferecer lhes as
respostas funcionalmente exigidas e adequadas.

3º o funcionalismo convoca o tema das “funções do direito”.

Num outro ponto de vista, já em relação ao direito em concreto, este não é entendido
funcionalisticamente quando apensas se lhe reconhecem funções ou se pretende vê-lo
cumprir a sua função.

O Direito é então tratado funcionalisticamente quando é convocada para certas funções que
se pretende que ele realize, ou seja é visto como elemento numa relação ou num contexto
sistemicamente funcional.

Posto isto, tratando o Direito desta forma funcionalística, a consequência inevitável será a de
que os seus objetivos ou fins, bem como os efeitos e resultados relevantes deixarem de ser
jurídicos para passarem a ser transjuridicos.

Funcionalismo, como entende o Direito e que pergunta lhe dirige?

O funcionalismo entende o Direito por referência á sociedade, á realidade pratica nas suas
diferentes dimensões, pensa mesmo o Direito como Função normativa das exigências da
realidade pratica.

Com esta nova linha de pensamento, os valores vão ser substituídos pelos fins(são
necessidades subjetivas, opções decididas pela subjetividade individual), e aos fundamentos os
efeitos.

A pergunta nuclear que o funcionalismo vai dirigir ao Direito é (O Direito) para que serve?

O Direito como pólo politico ou ético-político é visto não só como um instrumento politico que
se orienta por um intenção de politização da juridicidade. Este tem também uma função
política, efeitos políticos e assume objetivos políticos.

Nesta conceção assistimos a uma espécie de funcionalismo tecnológico-social, passando o

jurista a ser o “engenheiro social” e a principal função do pensamento jurídico é a preparação
através do direito das soluções socialmente mais convenientes ou as soluções mais oportunas
ou uteis sob um ponto de vista finalístico-programático.

O Direito é em suma compreendido como uma estratégia político social funcional e

finalisticamente programada, passando a decisão judicial a ser apenas uma tactica de
execução dos programas de fins que a lei representa.

Num ponto de vista económico, surge com o funcionalismo um polo pragmático-económico

justificado pelo critério do mercado competitivo perfeito, designado por funcionalismo
económico. A submissão do Direito com esta conceção, era em todos os níveis, inclusive uma
perspetiva económica, pelo que aos valores e outros fatores a que tradicionalmente se
imputava a constituição do Direito substitui-se um valor ou fator económico, nomeadamente o
da eficiência pela economia.

Quais as categorias de inteligibilidade do funcionalismo jurídico?

1º categoria “Função”

Se para o Normativismo a categoria básica era a de “norma” para o Funcionalismo essa

categoria é a de “Função”, revelando se implicitamente decisiva neste âmbito.

Isto resulta desde logo de dois fatores:

-De serem vários os conceitos de Função, pelo que é necessário saber qual aquele que o
funcionalismo convoca

-De serem diferentes os conceitos de “função” usados pelos funcionalismos materiais e pelo
funcionalismo sistémico.

Contudo, esta categoria é aquela da qual a compreensão funcional do Direito depende e que
justifica todas as restantes a que essa compreensão lança mão. Tais como a funcionalidade e a
instrumental idade, bem como outras.

Entre essas estão o programa finalístico ou programa de fins selecionados, que a categoria
função assegura, ou seja, a compreensão funcional do Direito, traz consigo a compreensão da
lei com um programa finalístico, ou contrario do programa condicional do normativismo. Isto
porque, se os nosso interesses são assumidos pela sociedade, como meras opções subjetivas
socialmente permitidas e equivalentes, então torna-se necessário que a lei se apresente como
uma decisão seletiva e hierarquiza dora dos interesses ou necessidades a satisfazer, assumido
a a lei um papel de estratégia.

Neste programa, que em muito difere do condicional, o importante é atingir os objetivos

pretendidos mediante uma atuação adequada, que só é possível pela mediação dos
efeitos/resultados empíricos que essa atuação produza, ou seja a relação fins/efeitos é
fundamental.

Se assim é, podemos dizer que não pode ficar-se por uma perspetivação do programa de fins
em abstrato, sem considerar a sua realização ao concreta e dos efeitos produzidos. Talvez por
esta razão, para o funcionalismo o momento da concreta realização do direito assume enorme
importância.

A eficácia e a eficiência

A Eficácia é uma categoria técnica que refere a capacidade para atingir ou realizar os
fins/objetivos através dos meios ou instrumentos mobilizáveis, que permite perguntas como”
qual a relação que se pode estabelecer entre um recurso de tipo x e um efeito empírico-social
de tipo Y?

Já a eficiência é uma categoria estratégica destinada a apensar a realização dos objetivos num
certo contexto de circuntâncias dotado de efeitos potenciadores e desviantes, pelo que, se
deverá definir um principio de otimização.

O legislador como estratega, e os juízes como tácticos

O legislador é visto como estratega, cuja estratégia que utiliza é como um programa ou
planificação relativa a todos os domínios práticos em que há que selecionar e decidir objetivos
alternativos, e em seguida, estabelecer uma ordem de preferência entre os objetivos
selecionados, ou seja, se há legislação como programa finalístico caberá á definição da
estratégia jurídica a realizar.

Em relação ao juiz, este é visto com o juiz táctico, sendo a tactica como a consideração das
decisões que, no terreno das suas particulares circunstancias e atuando através de correções,
complementos, desvios, justificados por essas circuntâncias, procuram que o êxito dos
objetivos programados seja alcançado em concreto ou eles se realizem da melhor forma e
adequação possível. Ou seja, á decisão do juiz caberá a realização concerta da tactica.

Os três planos que o Funcionalismo não pode dispensar:

1) O plano da programação finalística: A lei como programa finalístico é inevitavelmente

indeterminado pois a sua planificação tem como tempo o futuro, recorrendo a um
texto que sendo rigoroso quanto aos fins, usa deliberadamente formulas abertas como
conceitos indeterminados etc.
2) O plano intermedio dos critérios de racionalização e de controlo de execução tactica:
Estes critérios podem ser prescrições; regras e modelos(sistemas de enunciados
tecnológicos contruídos pelo pensamento jurídico entendido como uma tecnologia
social)
3) O plano da realização/ execução tactica que se reduz á decisão maximizadora
orientada pelos efeitos. Uma decisão que se traduz na escolha da alternativa que ais
se aproxima da realização de um certo tipo de benefícios (políticos, sociais etc) ao
mesmo tempo que evita ou reduz os custos relativos.