Minhas senhoras e meus senhores, antes de mais nada muito bom

dia.

A primeira coisa que quero fazer é pedir desculpa por não ter havido
a aula de segunda-feira. Acontece que, como sabem, houve greve dos
taxistas e eu fui vítima de um taxista sniper, um caçador furtivo.
Porque num sítio onde não estava ninguém a fazer greve, onde não
havia taxistas, o senhor para o carro no meio da rua e foi preciso
chamar a polícia para empurrar o carro para a berma, enfim…
cheguei às dez e meia em vez de ter chegado às dez e por isso não
começamos na segunda-feira. Mas começamos hoje, e com a nossa
matéria do contencioso administrativo.

Como vos disse na aula passada vamos começar a nossa psicanálise

cultural do contencioso administrativo e para nos auxiliar nesta
nossa tarefa eu trago comigo, os meus alunos do segundo ano já
conhecem, o Doutor Freud e o Divã para nos ajudar na nossa tarefa
de psicanálise cultural. Shiu, isto é sério!

As instituições da mesma maneira como as pessoas têm traumas, e o

contencioso administrativo teve uma infância muito difícil, e uma
infância difícil gera problemas para uma vida inteira. Esses
problemas nalguns casos podem ser de natureza grave, podem ser
patológicos, e o contencioso administrativo teve muitas doenças
graves, situações de neurose de psicose de esquizofrenia, há
múltiplas esquizofrenias ainda hoje no contencioso administrativo,
em matéria do contencioso dos contratos públicos ou em matéria de
responsabilidade civil da administração. Há um conjunto de
situações que geraram no quadro da infância difícil do direito
administrativo situações patológicas, mas há depois aquelas
situações que Freud chamava e que tratou no seu livro “A
psicopatologia da vida quotidiana”, as questões do dia a dia que são
determinadas pelo inconsciente e que são coisas menores, são os
esquecimentos, os atos falhados, os lapsos que têm uma explicação
que nós temos dificuldade em encontrar mas que é uma explicação
inconsciente. Provavelmente na história que eu acabei de contar do
sniper, que efetivamente aconteceu, pode ter havido algum outro
fenómeno inconsciente que justifique esta história e que eu ainda
não psicanalisei. Ou seja, há uma realidade que se manifesta no dia
a dia, e isto verifica-se também no contencioso administrativo.

E há dois grandes acontecimentos traumáticos que marcam a

infância difícil do direito administrativo e do contencioso
administrativo em concreto, que é aquilo que aqui agora nos
interessa. O primeiro tem a ver com o surgimento da justiça
administrativa, o contencioso administrativo nasceu com a revolução
francesa e no quadro da revolução francesa, os liberais estavam a
querer instaurar um modelo de estado constitucional que introduzia
o liberalismo político. E este modelo assentava em duas realidades
essenciais: a separação de poderes e a garantia dos direitos
individuais. Ora ao mesmo tempo que afirmavam isto e que
consagravam isto na constituição, aquilo que os revolucionários
fizeram em relação à administração pública e às relações entre
administração e justiça foi precisamente o contrário, foi negar a
separação de poderes. Foi dizer que os tribunais comuns ficavam
proibidos de julgar a administração, a expressão é deliciosa, não é
revolucionária de 1789 (“frase em francês”), “não possam perturbar
a administração”, para que os tribunais não possam perturbar a
administração eles ficam proibidos de julgar a administração. E esta
realidade vai criar um contencioso especial que é atribuído não aos
juízes mas à administração pública. Passa a ser a administração a
julgar-se a si mesma. É o primeiro trauma do contencioso
administrativo, o trauma da promiscuidade entre administração e
justiça que vai levar à criação de um juiz privativo da administração,
para usar a expressão de Mario Nigro (?) “um juiz de trazer por
casa”.

Por trás disto, dizem os franceses, depois da psicanálise, no século

XX, nos anos 50 do século XX, dizem: há aqui uma visão deturpada
da separação de poderes, diz (?), diz (?), dizem os grandes autores
franceses. Mas o problema não é só a deturpação, há aqui uma visão
errada da separação de poderes há aqui a negação da separação de
poderes. E este é o primeiro trauma profundo. O contencioso
administração nasceu criando um privilégio de foro para a
Administração.

Dantes, no período do Antigo Regime, tinha havido os

privilégios de foro para as classes. Os liberais queriam acabar com
isso mas, ao mesmo temoi que acabaram com isso, criaram um foro
privilegiado para a ADM e disseram que estavam a fazer ao
contrário. O Dr.Freud chamava uma deturbação de cobertura. O
paciente tem os factos traumáticos com uma visão romanceada. Uma
visão que permite contar aos outros, sem se sentir afetado por
aquela realidade. E só depois de perceber aquilo que
verdadeiramente se passou, depois de iniciar a análise, depois de,
nalguns casos, ter recorrido a outras coisas é que está em condições
de saber o que lhe aconteceu. E aquilo que aconteceu na revolução
francesa é precisamente isso. Os revolucionários vão invocar sempre
a separação de poderes e vão fazer sempre o contrário. Vão criar um
sistema de promiscuidade entre ADM e justiça.

Num primeiro momento, esta promiscuidade era total.

Havia uma confusão total entre administrar e julgar, e essa realidade
vai marcar o 1º período do CA, que vamos estudar de seguida, que é
o período do sistema do administrador-juiz, em que o juiz era
administrador e o administrador juiz, em que havia um pecado
original, como digo no livro o pecado original do CA, que vai durar
durante o século XIX, no continente europeu.

Esta realidade é uma realidade com consequências e que

marca ainda hoje a realidade do CA. Hoje já não marca em termos
traumáticos, mas só não o é recentemente, porque em PT só com a
CRP 76 é que pela 1ª vez os TA se integraram no poder judiciário.
Até aí, os TA, como dizia magistralmente o prof. Marcello Caetano
(com razão), “os TA eram órgãos da ADM no exercício duma função
jurisdicional”. Lá está o trauma da infância difícil do CA. E se em 76,
eles transformaram-se em tribunais, os juízes administrativos
continuaram a ser especiais, não passaram a ser juízes iguais aos
outros. Foi preciso esperar por 2004, pela grande reforma do CA
português do nosso tempo, para que o juiz administrativo pudesse
condenar e dar ordens à ADM, porque até 2004, no domínio dos atos
administrativos e regulamentos, o juiz estava limitado à anulação das
decisões da ADM, não podia condenar, e portanto não era um
verdadeiro juiz. Passou a ser um como os outros a partir de 2004. E
se hoje este trauma já foi superado na sua dimensão patológica, este
trauma está por trás de algumas normas que ainda existem e
ninguém sabe bem porquê. Neste momento, fala-se numa nova
reforma da reforma 2015. Em 2015 houve uma reforma reduzida que
introduziu pouca coisa e agora há uma reforminha … Reforminha da
reforminha não é? Que visa tal procurar resolver uma das coisas que
ficou em aberto (sem resolver concretamente) que é a de criar
tribunais especializados, dentro do CA. É óbvio, estamos perante
uma jurisdição igual à dos tribunais judiciais, dentro dessa jurisdição
deve haver tribunais especiais, é isso que acontece na Alemanha e na
maior parte dos países com jurisdição autónoma. Mas até agora, em
Portugal, apesar de muitos há muito defenderem que tem de ser
assim, até agora em Portugal previu-se essa possibilidade no ETAF
mas nunca foi concretizada.

Já que falamos no Estatuto …… Costumo dizer que a reforma

foi boa, tivemos um bom código e tivemos um estatuto que é …
fraquito. O Ministro da justiça disse uma vez que eu tinha dito que o
código valia 15 valores e o estatuto 9. Eu confesso que não me
lembrava de dizer isto, lembrava-me de dizer que um era bom e
outro era mau, mas dar notas não era bem comigo era com outro
colega que costumava classificar as pessoas num programa televisivo
(risos) … não vou dizer quem é (RISOS). Mas como o Shôr Ministro
da justiça disse que eu tinha dito, eu passei a dizer porque
correspondia realmente ao que eu pensava. O estatuto tem um
novezinho ali para ir a oral para ver se consegue passar. O código é
um bom texto, podia ser melhor mas o 15 parece-me uma boa
classificação. Não dizia mas passei a dizer, um pouco à semelhança
daquela personagem do John Ford do “Homem que matou Liberty
Valance” … Conhecem a história, não é? Há um cowboy bom, o John
Wayne que o seu tempo passou e há o Ramson Stoddard, advogado e
candidato ao Parlamento, e há o mau da fita, o Liberty Valance. E o
Ramson Stoddard vê-se obrigado a convidar o Liberty Valance para
um duelo e ele que nunca tinha pegado numa pistola, venceu o
duelo, morreu o Liberty, mas morreu porque foi morto pelo John
Wayne. Mas como o personagem do futuro, aquele que correspondia
ao novo mundo era o Ramson Stoddard, ele sumiu no deserto a
cavalo e o John Ford, no final faz o comentário “When the legend is
bigger than man, bring the legend not the man”. E é um pouco a
mesma história, neste caso, eu não dizia mas está bem visto … E
passei a dizer (Risos).

BEM, e há outros traumas, por exemplo um trauma que eu não

consigo perceber se estão em guerra contra ele, e ainda não vai ser
desta, ainda vamos ter de esperar por outra, que é o facto de
(embora que só exista em Portugal) os atos do Governo, enquanto
órgão superior da Administração Pública, se são atos praticados a
título individual são apreciados no tribunal administrativo simples, se
se trata de atos praticados a título coletivo (conselho de ministros ou
competência conjunta) são da competência do Supremo Tribunal
Administrativo. Porquê? Há alguma razão para o STA seja
esquizofrénico? Seja simultaneamente tribunal de 1ª instância e 2ª
instância? Em qualquer outro país do mundo é apenas tribunal de 2ª
instância. Não há nenhuma regra processual diferente, não há
nenhuma diferença entre ser julgado no tribunal administrativo
círculo, ou, ser julgado diretamente pelo STA. Porque é que essa
regra se mantém? Trauma da Infância difícil. É algo, que está
relacionado, na psicopatologia da vida quotidiana com este trauma
de infância dum Contencioso Admnistrativo que nasceu para
proteger a administração e que nasceu no quadro dum quadro de
promiscuidade entre administração e justiça.
Mas há um outro trauma que resulta deste, e que também tem um
momento emblemático. É o trauma que nasceu de um episódio triste,
para citar Sabino Cassese. Mas eu costumo acrescentar, que para
além de um episódio triste, a sentença também é uma sentença
triste. É uma daquelas sentenças fundadoras do contencioso e direito
administrativo, de 1873, do tribunal de conflitos francês, o chamado
Acórdão Blancó.

Agnés Blanco era uma criança de 5 anos que foi atropelada por um
vagão de uma empresa pública de tabaco em Bordéus. Os pais desta
criança, desolados com a situação, decidiram ir a tribunal pedir uma
indemnização para a criança que ficou com lesões profundas.

O tribunal de bordéus respondeu duas coisas, em primeiro lugar, que

não tinha competência para decidir, por estar em causa uma
empresa pública, só se fosse privada é que poderia ter tratado.
Depois acrescentou, e foi deste acrescento que surgiu o tal trauma,
mesmo que o tribunal fosse competente e quisesse decidir, não havia
lei aplicável, porque o Código de Napoleão apenas se aplica a
relações entre iguais. Ora a Administração não é igual aos
particulares, mesmo em matéria de responsabilidade civil, não pode
ser avaliada à luz do Código Civil.

Os pais da criança, insatisfeitos, recorrem à justiça administrativa.

Quem decide, é o Presidente da câmara de Ivry (localidade do
acidente), porque a 1ª instância do contencioso administrativo
francês era um órgão administrativo, cujo recurso era feito para o
Conselho de Estado, demonstrando assim a lógica da promiscuidade.

O presidente reafirma aquilo que o tribunal havia dito, com uma

pequena nuance, não podia decidir por não estar em causa um acto
administrativo, mas sim um acto fortuito que resultava de um
comportamento material da administração.

Há então um conflito negativo de jurisdições, dois tribunais

declaram-se incompetentes, situação que ocorre frequentemente
devido ao excesso de processos a cargo dos tribunais, ao contrário
de conflitos positivos, nunca vi nenhum!

Estes conflitos são resolvidos pelo tribunal de conflitos, que decide

quem tem jurisdição para tratar daquela matéria. Para o tribunal
francês, a matéria era da competência da jurisdição administrativa,
situação normal nos países de matriz francesa, mas já não, por
exemplo na Alemanha, onde a solução para os casos de
responsabilidade cai nos tribunais comuns.
Vem ainda dizer que é preciso criar um conjunto de normas
aplicáveis à administração que permitam que ela seja tratada como
um poder, como uma realidade que não se pode submeter às regras
jurídicas aplicáveis aos demais. Era impossível conceber um início
mais traumático! Para uma sentença que reconhecia autonomia
científica do direito administrativo, um novo ramo do Direito começa
para negar uma indemnização a uma criança de 5 anos, o pior
começo possível.

Mas algo muito parecido com isto continua a passar-se em Portugal.

Porquê? porque até 2004, dividia-se o contencioso da
responsabilidade civil de uma forma esquizofrénica, entre as
responsabilidade por actos de gestão pública e os actos de gestão
privada, regulados nos tribunais administrativos e comuns,
respectivamente. A diferença entre um e outro acto? Nenhuma.
Estamos a falar de actos danosos que geram responsabilidade. Não
há nenhuma situação de poder quando se causa uma dano, tanto
mais que actuações de responsabilidade resultam de actuações
técnicas da administração. Não há razão para distinguir gestão
pública de gestão privada, é um disparate!

Disparate que foi criticado pela doutrina, incluindo centenas de

páginas por mim escritas, toda a gente que nos anos 80 se ocupou
das questões do contencioso administrativo.

Ora, quando se fez a reforma, quis-se acabar com o disparate, e quis-

se uniformizar a jurisdição administrativa. Mas o legislador não foi
muito hábil, a versão que utilizou em 2004, querendo alargar a todas
as situações em que poderia haver responsabilidade, foi a expressão
que está no artigo 4º dos estatutos dos tribunais administrativos e
fiscais, que os tribunais administrativos são competentes quando
houver lugar a responsabilidade administrativa.

Ou seja, a questão da competência depende da resolução do caso,

novamente um disparate! Nenhuma regra processual que atribui a
competência a um tribunal, pode esperar pela decisão final, a regra
de competência é prévia e só resultado é o que for.

E portanto isto é um disparate! É um disparate do ponto de vista

constitucional, porque há um princípio de um juiz administrativo
enquanto responsável pelo julgamento das relações jurídico-
administrativas (como se diz no 212º n.º3 CRP), do ponto de vista
processual, do Direito Processual Administrativo, porque significa
condicionar a aplicação de uma regra de competência à solução do
caso, o que significa que ninguém é competente. Ninguém esperava
que fosse este o resultado. Os autores ficaram surpreendidos quando
nos casos dos acidentes de viação, quando havia dúvida de quem. Por
exemplo, o senhor primeiro-ministro, ao serviço do senhor primeiro
ministro, atropela uma criança de 5 anos na Avenida da Liberdade.
Os senhores perguntam: Qual é o tribunal competente e qual a lei
aplicável? Teríamos que saber se se tratava de gestão pública ou
privada, qual é o critério? Depende, depende se qualificarmos como
gestão pública ou gestão privada! Qual o critério de classificação?
ninguém sabe. É o Universo do Direito Administrativo, não há
nenhum critério teórico, é uma questão de fé e olfato. ”Cheira-me” a
direito administrativo, é direito administrativo. ”Cheira-me” a direito
privado, é direito privado. Um Disparate!

Sabem qual o critério utilizado pelo tribunal, nestas circunstâncias?

é: saber se o primeiro-ministro vai dentro da viatura, porque só
assim dará ordens. Ai é? O funcionário que está ao serviço da
Administração não está submetido à relação hierárquica do Direito
Administrativo. Não se pode dar ordens por telele ou por walki talkis
nem nenhumas coisas destas? Não se podem dar ordens antes ou
ordens depois? Há alguma diferença? E o PM quando vai lá dentro
tem de ir a prestar atenção ao trânsito? Vira aqui, vira À direita,
mata-me essa criança miserável! Isto é um disparate! É um
disparate, mas é o disparate que resulta desta esquizofrenia!

Esta esquizofrenia do ponto de vista jurisdicional acabou em 2004,

mas o juiz ainda inventaram esse subterfúgio quando por exemplo há
um caso com culpabilidade. Não é culpa clara da administração.
Suponham que a criança atravessou um sinal verde, ou melhor que
provocou o acidente, e, portanto, atravessou a rua num sinal
vermelho, atirou-se para debaixo do carro, saiu a correr num sítio
qualquer e atirou-se para debaixo do carro. Há uma situação em que
há pelo menos, uma concausalidade, em que há 2 realidades,
entidades que podem ser culpadas, e pode haver, como vamos
estudar no contencioso administrativo, um pedido reconvencional. Se
há culpa, do lesado, pode a Administração dizer: não senhor! Você é
que tem de pagar ! porque a culpa, eu estava a passar num sinal
verde! A criança aparece de repente e deita-se para debaixo do
carro! Não estava devidamente guardada pelos pais e pela família! E
portanto houve aqui um acidente que não me é imputável! Nesse
caso há dúvidas quanto À responsabilidade da Administração. Nesse
caso o processo ia passear da jurisdição administrativa, para a
jurisdição comum! Da jurisdição comum para a jurisdição
administrativa! E depois ao fim de 20, 30 anos, 50 anos, nos casos
mais gravosos! Descobriu-se quando se fez a reforma de 2004, 50
anos! Há um juiz que decide quem é o responsável. Normalmente,
nessas alturas, a “lei da vida” já resolvia todos estes problemas! Mas,
é 50 anos depois, depois do processo ter andado, de um juiz para
outro e ter ido ao tribunal de conflitos que se vai começar a apurar
os factos, para saber se há ou não responsabilidade! Isto é,
manifestamente, um disparate!

E se esse disparate devia ter acabado em 2004, não aconteceu.

Vamos ver agora o resultado de 2015, porque agora em 2015 o
Estatuto do artigo 4.º procurou resolver este problema no sentido de
dizer que competente era sempre a Justiça Administrativa. E
esperava-se que a lei da Responsabilidade Pública, tivesse resolvido
o problema do ponto de vista legislativo. Acabando com essa
distinção entre gestão pública e gestão privada. Só que, infelizmente,
não o fez. Se pegaremos no artigo 1º da Lei da Responsabilidade
Civil, o legislador refere estas duas coisas que não resolvem o
problema. Em primeiro lugar, que há responsabilidade regulada por
aquela lei, pela responsabilidade civil pública, sempre que a
administração esteja a atuar no uso de prerrogativas de poder
público. Ora, era difícil encontrar expressão mais traumática do que
esta; “prerrogativas de poder público” é a velha lógica da gestão
pública na sua pior dimensão. E, Depois, acrescenta “e que sejam
reguladas por normas e princípios de Direito Administrativo”. A
questão das normas coloca o mesmo problema. O Professor Marcelo
Caetano colocava a distinção entre gestão pública e gestão privada
pela aplicação de normas de direito público ou normas de direito
privado, facto que não resolvia o problema, uma vez que a questão
da norma aqui devia ser unificada, sendo que o que está em causa é
o exercício da função administrativa e a responsabilidade no
exercício da função administrativa, devendo responsabilizar a
administração em todos os casos.

Ora, isto faz com que esta norma 2008 que está ainda hoje em
vigor pode continuar a gerar o problema da destinação entre gestão
pública e gestão privada e não saber qual o direito aplicável. Esta
realidade é indesejada. Eu até costumo a brincar que o legislador da
responsabilidade pública que criou a responsabilidade legislativa foi
o primeiro a incorrer em responsabilidade legislativa por fazer uma
má norma – por fazer uma norma que ele não poderia fazer daquela
maneira e não resolver o problema que tinha de resolver.

No entanto, perante esta norma podemos ter uma de duas

posições. Ou fazemos como faz o nosso querido Prof. Marcelo, que
nas lições crítica o legislador, a mãezinha do Legislador, a família do
legislador e que nos diz que foi o que ele (o legislador) fez, logo, que
temos de nos contentar com a norma, levando à continuidade da
existência dessa distinção. Ou, na estribeira do Prof. VPS, que critica
igualmente o legislador, mas refere que há, no entanto, uma solução

que permite a unificação, porque ao falar-se em normas e princípios

do Direito Administrativo, a referência aos princípios permite o
controlo também das atuações de gestão privada porque se diz no
CPA que os princípios do Direito Administrativo se aplicam a toda a
atividade da administração, ainda que de gestão privada. O Prof. não
gosta desta norma, dado o uso da expressão privada, mas a verdade
é que essa mesma expressão resolve o problema, permitindo a
unificação do regime da responsabilidade civil.

Agora, o problema não está resolvido. E o problema é remetido

para os juízes, resultado da incompetência do legislador ao fazer a
lei da responsabilidade civil pública. E, portanto, é de notar que este
trauma não está inteiramente afastado. Mas, este trauma vai-se
manifestar numa conceção que o eu designo, por falta de melhor
designação em Portugal, por uma conceção autoritária do DA. Uma
conceção que considera que o particular é um objeto do poder. O
particular não é um sujeito que estabelece relações com a
administração, o particular é um objeto do poder soberano. Era
assim que Ottomayer definia o ato administrativo – como sendo o ato
que define autoritariamente a situação do súbdito naquele caso
concreto.

O que está em causa é, não uma relação jurídica, mas é uma

submissão. O particular está submetido, é um objeto do poder
administrativo. E é por isso que na lógica liberal, não havia direitos
dos particulares no quadro do Direito Administrativo.

Ottomayer dizia, e bem, que era impossível conceber um

direito do particular contra o poder público. O poder público estava
acima de todas as coisas. E os traumas desta infância difícil fazem
com que ainda hoje, mesmo a doutrina já devidamente psicanalisada,
ainda haja dificuldades em falar de direitos subjetivos públicos no
domínio administrativo.

Nós vamos aprender assim. Só há direitos subjetivos, no

Direito Administrativo, tal como no Direito Privado; não há nenhuma
diferença. Isto sem prejuízo de em Portugal ainda uma certa doutrina
- que agora começa a ser minoritária, mas que durante muito tempo
foi maioritária - distinguir os direitos de primeira, de segunda e de
terceira (situação correspondente a uma diferença em que havia
direitos subjetivos, interesses legítimos e interesses difusos). Ora,
todos eles são direitos. São direitos de conteúdo diferente, mas são
direitos, mas isso ficará para mais tarde. E esta lógica autoritária
manifesta se em muitas coisas.

Manifesta se até em algo que só desapareceu muito

recentemente, com a reforma

de 2004 do Contencioso, que é a noção de ato definitivo e executório.

A ideia de executariedade. A ideia de um privilégio de execução
prévio. Ideia esta que, como sempre explica o Prof. Rogério Soares, é
um disparate. Prévio a que? Não há nenhuma execução prévia à
atuação da administração. O prévio é um disparate. Estamos perante
um poder legal. E este poder somente existe quando a lei o prevê.
Não é algo que corresponda a uma realidade administrativa que não
tem fundamento legal. E no quadro da nossa ordem jurídica, há
numerosas situações em que, em primeiro lugar, na maior parte dos
casos dos nossos dias, é impossível executar um ato administrativa
de forma coativa, porque todos os atos favoráveis, não são
suscetíveis de execução coativa. O particular quer é que os execute e
o problema é exatamente a administração não o fazer - ex.: quando
alguém recebe uma bolsa de estudos, o que significa aplicá-la
coativamente contra a vontade do interessado que pediu a bolsa de
estudo e que quer a bolsa de estudo? É mandar a polícia colocar as
notas dentro da carteira? Não faz sentido. Da mesma forma, uma
licença de construção … o que é que é obrigar a executar
coativamente a licença de construção? É marcar prazos? Tens de
construir em 2 meses! Um ato favorável não é, por natureza,
suscetível de execução coativa. É o que acontece com a maior parte
dos atos administrativos dos dias de hoje.

Por outro lado, há atos cuja execução coativa é proibida – todos

os atos que correspondem ao pagamento de quantias monetárias têm
de ter um processo jurisdicionalizado, porque a lei proíbe a execução
de atos coativos nesta matéria. E, portanto, a autotutela executiva -
que é um poder da administração -, é um poder que não é típico do
ato administrativo e que só existe quando a lei expressamente o
estabelece. Portanto, estamos perante uma situação que corresponde
a um novo direito administrativo que é diferente daquele direito
administrativo autoritário – traduzido do alemão para português,
“agressão ”; correspondente a uma administrativo que agride, uma
atuação que põe em causa os direitos dos particulares. Esta logica
alemã era a lógica do seculo XVIII e XIX que chega ainda ao século
XX, mas que não faz mais sentido no quadro da moderna
administração. Passou-se, na expressão, em alemão de agressão, de
Otto Bachoff, assim, da administração agressiva para a
administração prestadora e, hoje, para a administração de
infraestruturas que corresponde às realidades administrativas dos
dias de hoje.

E, portanto, a historinha de Agnés Blancó continua a

manifestar-se, em nossos dias. Mas, voltemos ao contencioso
administrativo, que é o objeto direto destas nossas aulas.

Como vimos, na revolução Francesa, vai-se proibir os tribunais

comuns de controlar a Administração, o que leva á criação de um
Contencioso especial, um Contencioso privativo, na expressão de
Mário Nigro “um juizinho de trazer por casa” como eu digo, no meu
“Divã”, que marca esse primeiro período da história traumática do
direito administrativo e este período corresponde aos fins do séc.
XVIII e ao séc. XIX, e em regra, esse período vai-se transformar no
inicio do séc. XX, vai ser assim na Itália, Espanha, na França vai ser
um bocadinho mais tarde, na Alemanha foi um bocadinho mais cedo,
mas é mais ou menos aquele período que corresponde ao nascimento
do Estado Social que vai introduzir o segundo momento da História
do Contencioso Administrativo, é um momento a que eu chamo de
batismo, uma metáfora, batismo esse que corresponde à ideia da
jurisdicionalização, embora o Contencioso continuasse limitado em
termos de âmbito e em termos de poderes do juiz, o juiz continuava
apenas com poderes anulatórios à semelhança do superior
hierárquico.

Sabem porquê é que nasceu a história dos poderes anulatórios?

É porque inicialmente sendo a administração e o juiz o mesmo poder
do Estado, recorrer do lado da administração era fazer intervir um
superior hierárquico. E o que superior hierárquico pode fazer era
anular as decisões do seu alterne. Não pode fazer outra coisa (risos)
e daí a lógica que de resto os teóricos do contencioso administrativo
diziam como sendo um recurso hierárquico jurisdizionalizado. E
portanto, a lógica do recurso hierárquico, transferida para a
verificação do contencioso administrativo

Ora bem, antes de analisarmos o primeiro período com mais

detalhe, há no séc. XVIII e no séc. XIX este sistema do administrador-
juiz, este sistema do pecado original (o batismo) que vai andar
associado ao liberalismo continental, não ao liberalismo britânico,
porque o liberalismo britânico não tem a mesma regra, i.e., não vai
proibir os tribunais de controlarem a Administração, não vai criar um
direito administrativo especial, embora descubramos hoje que as
coisas não eram tão edílicas como eles vos diziam no séc. XVIII e no
séc. XIX. Nós descobrimos hoje que no UK desde sempre existem
privilégios especiais para os atos do governo, porque quando se diz
que os tribunais comuns julgam toda a Administração, delas tão
excluídos os atos da Rainha que são os atos do Governo, são os
principais atos administrativos, nem sequer são julgados e, portanto,
é muito pior que o sistema francês. É preciso fazer Direito
Comparado e comparar as coisas e não acreditar no que dizem á
primeira vista, num exemplo muitos manuais portugueses dizem que
o CAT britânico não tem juiz nem direito administrativo, nem tem
poderes de autotutela, é errado: Primeiro, o direito administrativo
exige desde 1910– London School of Economics. É uma disciplina
jurídica autónoma e há direito administrativo;

Segundo, tribunais administrativos existem, aliás na 1ª

instância do UK há tribunais administrativos especializados, depois
no topo há o tribunal comum; Quanto ao poder de autotutela, não são
tribunais, são órgãos da Administração, todos estes têm poderes de
julgamento como o Conselho de Estado, promiscuidade entre
Administração e Justiça e têm poderes de autotutela para as suas
decisões. Tudo isto significa que, todas as características que vos
vendem como sendo do direito administrativo britânico, não existem,
é claro que é diferente mas para saber como e em que medida é
diferente, temos de saber como é, temos de saber comparar.

Bem, dizia eu que este sistema do “Administrador-juiz” ou sistema do

“pecado original” está ligado ao liberalismo político, mas
correspondeu também a regimes autoritários. A Alemanha de
Bismark defendeu este regime. Não o liberalismo de Frankfurt, nem
dos Estados do Sul, da Baviera, que defenderam o sistema
jurisdicionalizado. O, a própria realidade portuguesa da Constituição
de 1933 adotou o sistema do “Administrador- juiz”, porque estava
adequado à lógica autoritária do sistema. E portanto, sendo, estando
ligado a uma certa visão liberal, ele não era necessariamente liberal,
também ou podia ter dimensão de natureza autoritária.

Depois há um segundo período que começa com, o período do

batismo, começa nos finais do século XX, 1904 em Itália,1906 em
Espanha 1909 na Alemanha, França foi um bocadinho mais tarde
como veremos na próxima aula. Portugal também foi mais, só em
1976. Mas essa jurisdicionalização começa na maior parte dos países
no início do século XX.

Depois há um terceiro período que vemos agora, que é, para

continuar a metáfora, eu chamo período da “confirmação” ou do
“Crisma” do contencioso administrativo. “Confirmação” porque se
reafirma a natureza jurisdicional do contencioso administrativo. E
redescoberta, realidade nova, porque o contencioso administrativo
passa a estar ao serviço dos sujeitos particulares. Isso é em primeiro
lugar afirmado pelas Constituições. Num primeiro momento, nos
anos 70 e nos anos 80, é o da constitucionalização do sistema.
Começou mais cedo na Alemanha, a seguir à Segunda Guerra. E, nos
outros países europeus, designadamente em Portugal, foi com a
constituição de 1976, mas é mais ou menos anos 70, já com o Estado
Pós-social que surge esse novo sistema de contencioso
administrativo.

E a partir dos anos, do final dos anos 80, há um segundo momento

nesse, neste período do “Crisma” ou da “Confirmação”, da
jurisdicionalização e da tutela plena dos direitos dos particulares,
para usar uma linguagem neutra, jurisdicionalização e tutela plena
efetiva dos direitos dos particulares, há um segundo momento que
corresponde à europeização. A europeização significa que a Europa
veio estabelecer regras comuns em termos de contencioso
administrativo. Vem unificar o regime esquizofrénico da contratação
publica, e estabeleceu, não só um tribunal comum, mas estabelecer
regras, que são regras comuns, a todos os contratos públicos. Veio
obrigar os diferentes países a criarem tutela cautelar, porque não
havia tutela cautelar, era praticamente inexiste. Em Portugal havia a
suspensão da eficácia dos atos administrativos, que, nunca era
aplicada, porque as condições de aplicação eram de tal maneira
difíceis, que nunca nenhum ato administrativo era suspenso. Ora a
União Europeia condenou Portugal, a Alemanha, o Reino Unido
porque não tinham tutela cautelar e isso levou às grandes reformas
do contencioso que surgiram, a nossa em 2004, mas em todos os
países europeus houve grandes reformas desde 98 até 2010. 1998 na
Alemanha, 1998 na Itália, 2000 em França.

Houve grandes reformas do contencioso administrativo,

determinadas pela europeização. E é aqui que estamos, porque,
agora estamos no momento do Brexit. E resta saber o que o Brexit
vai trazer para esta realidade em que o Reino Unido estava
englobado nesta lógica europeizante do contencioso administrativo.
Desde logo vai trazer um efeito contraditório. Não sei se já pensaram
nisto mas fica para terminar porque é uma ironia do Destino. Sabem
qual é a primeira coisa que o reino de sua majestade vai ter de fazer
se houver mesmo o Brexit? Qual é a primeira medida? Que de resto
já está preparada, já há um diploma a dizer isso, e que está
preparado, para ser posto em vigor? É nacionalizar todo o Direito
Europeu. Porque o Direito Europeu é o direito, hoje, da tradição
britânica. Eles são da União Europeia há mais de 20 anos. O Direito
tradicional é o que vêm da União Europeia. O tradicional e o …E se
for reconhecido como direito nacional, desaparece, ficam sem
normas jurídicas em todos os domínios da Administração Pública. E,
portanto, para evitar o caos, a primeira regra é nacionalizar o Direito
Europeu. Depois deste ato de nacionalização, o direito evolui como
quiser. Mas o primeiro ato é tem de ser a nacionalização, senão, não
há regra aplicável em todos os domínios da Administração Pública.
Isto é uma realidade irónica, é de tal maneira que o meu grande
amigo Paul Craig, que tem um manual que vos recomendo, que é um
manual genial, sobre Direito Administrativo Europeu, mas tem
também um excelente manual de Direito Administrativo Britânico. O
Paul Craig a primeira vez que me via disse-me “OH Vasco, ando um
bocado preocupado, isto tem sido terrível, já escrevi, sim eu vi sim
senhor, dizes-te me uma série de coisas importantes, eu agora não
sou capaz, isto agora dá me cabo dos nervos, estou a escrever sobre
o século XIX, o meu próximo livro é sobre a Administração pública no
século XIX” (risos). Eu disse: “ olha, eu percebo, (risos) mas se calhar
é preciso que penses sobre o que está a passar, que isso é mais
importante do que o século XIX, por muito importante que o século
XIX seja”.

Bem, mas o tempo passa a correr, o que significa que temos que
continuar a voltar ao contencioso administrativo na próxima segunda
feira se Deus quiser, espero que não acha. Meus senhores! Eu ainda
não acabei de falar pois não? Senhoras! Um momentinho se faz
favor! Pronto, minha senhora, faz favor de se sentar aí, um
bocadinho. Beatriz, faz favor de se sentar. Eu ainda não acabei de
falar, vou já já acabar.

Na próxima segunda feira, vamos acabar a matéria, a história do

contencioso administrativo, muito bom dia! Até segunda feira se
Deus quiser! Obrigada Beatriz! (risos)