11/02/2019 Análise do Anteprojeto de Lei Anticrime | Critica Nacional

Análise Do Anteprojeto De Lei Anticrime

11/02/2019

da redação
A iniciativa do Governo Bolsonaro de apresentar, por meio do Ministério da Justiça, um
projeto de lei para o combate mais eficaz ao crime e para assegurar o fim da impunidade
merece ser saudada e elogiada. É a primeira vez em décadas que o governo federal toma a
decisão acertada, e ansiada pela maioria dos brasileiros, de tornar mais rigorosa a legislação
que venha a dar um fim à espiral crescente da criminalidade instalada no País durante o
período dos governos tucano e petistas.

A inciativa veio sob a forma de um projeto de lei ainda em elaboração no Ministério da

Justiça, o Anteprojeto de Lei Anticrime. Um dos pontos desse projeto trata do cumprimento
de pena de prisão após condenação em segunda instância e, associado a esse tema, o
anteprojeto trata do uso de recursos especiais e extraordinários junto aos tribunais
superiores, respectivamente ao STJ e ao STF.

A consultoria jurídica de nosso portal fez uma análise cuidadosa do anteprojeto e identificou
falhas técnicas enormes e gritantes na redação do projeto e que, se aprovadas, poderão
resultar no efeito oposto ao desejado: dificultar ou tornar na prática impossível a prisão após
condenação em segunda instância.

O projeto também erra absurdamente ao partir do pressuposto da validade legal das

audiências de custódia. Como é sabido, a audiência de custódia não tem força de lei, pois
trata-se de uma norma administrativa imposta pelo Conselho Nacional de Justiça, órgão que
não possui obviamente prerrogativa de legislar. As audiências de custódia têm servido
unicamente para proteger e liberar criminosos presos em flagrante e para punir policiais que
cumprem seu dever.

O próprio presidente Jair Bolsonaro, já bem antes da campanha eleitoral, criticava essas
audiências e assumiu o compromisso de extingui-las. Portanto, não faz sentido o Ministério

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da Justiça apresentar um projeto de lei que parte do pressuposto da legalidade dessas

audiências, pois essa suposição, além de ser um erro técnico-jurídico crasso, entra em
confronto com o programa de governo de Jair Bolsonaro.

A análise técnica detalhada dos artigos do Anteprojeto de Lei Anticrime está apresentada
mais abaixo. Nela, destacamos os artigos referentes à prisão em segunda instância e o uso de
recursos em tribunais superiores, apontando as inúmeras e gritantes falhas de redação do
projeto. Em breve traremos um novo artigo tratando das audiências de custódia e de outros
pontos igualmente falhos desse projeto elaborado pela equipe do Ministério da Justiça.
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Análise Detalhada de Alguns Artigos do Anteprojeto de Lei Anticrime

O caput do art. 617-A:

“Art. 617-A. Ao proferir acórdão condenatório, o tribunal determinará a
execução provisória das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou
pecuniárias, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos”.

O verbo “determinará” traduz uma imposição aos tribunais, que não poderão mais deixar de
ordenar a execução provisória da pena cominada, seja ela privativa de liberdade (sanção
corporal) ou restritiva de direitos ou, ainda, pecuniária. A execução passa a ser decorrência
do acórdão condenatório, que confirmar a sentença de primeiro grau ou a reformar, no
todo ou em parte. O legislador age com acerto, não deixando margem a que essa
determinação não ocorra, como emanação imediata do julgamento pelo colegiado, ocorrido
em qualquer tribunal da Federação ou nos tribunais superiores.

Análise do parágrafos do dispositivo

§ 1º O tribunal poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória
das penas se houver uma questão constitucional ou legal relevante, cuja resolução por
Tribunal Superior possa plausivelmente levar à revisão da condenação.

Ocorrem dois equívocos nestes parágrafos, que restringem e anulam a intenção do caput. Ao
se facultar ao tribunal (“poderá”) a não autorização para a execução provisória “se houver
uma questão constitucional ou legal relevante”, o legislador fulmina de morte o disposto no
caput do artigo, pois traz o julgamento a um campo extremamente subjetivo, no qual muito
dificilmente não haverá questões ou legais (infraconstitucionais) ou constitucionais
“relevantes”.

Explico: caso a parte tenha interposto recurso especial ou extraordinário acerca dos
respectivos assuntos – legal ou constitucional –, isso já bastará como tese a ser levantada
pela defesa para barrar a execução provisória da pena. Em última análise, chega-se a um
cenário absurdo, no qual, em sendo apenas interpostos os recursos especial e/ou
extraordinário, isso bastará, tão somente, para que o julgador colegiado deixe de
determinar a execução provisória da pena.

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Assim sendo, a situação ficará muito pior que é hoje, pois os recursos de natureza
extraordinária (especial e extraordinário) não suspendem a execução da pena, mas
passarão a ter o malfadado efeito suspensivo, hoje atribuído, apenas, à apelação.

É um contrassenso, pois o § 1º “amarra” e coloca algemas no caput. Por óbvio, todos os

advogados solicitarão esse efeito suspensivo, mencionando a efetiva ou futura interposição
dos referidos recursos. Por se tratar de campo subjetivo, cabível ao bom humor e alvitre do
julgador (que será, na verdade, o relator do recurso), o texto vai de encontro à boa técnica
legislativa, sobretudo porque, em matéria processual penal, não se deve permitir tamanha
subjetividade.

Para que o § 1º não impeça que o caput do artigo tenha efetiva eficácia e tenha razão de ser,
honrando a jurisprudência expressa no precedente jurisprudencial ocorrido no julgamento
do Habeas Corpus 126292/SP, conforme indicado nessa referência aqui de 17/2/2016, é
melhor que se retire do texto todo o parágrafo, sob pena de gerar grave insegurança jurídica.

§ 2º Caberá ao relator comunicar o resultado ao juiz competente, sempre que possível

de forma eletrônica, com cópia do voto e expressa menção à pena aplicada.

Este parágrafo trata de norma procedimental. A boa técnica legislativa prescinde desse tipo
de pormenor desnecessário, pois não influencia o conteúdo expresso no caput do
artigo. Esse tipo de procedimento, por natureza, deve ser tratado por meio de
regulamentação administrativa em cada tribunal. O parágrafo, portanto, deve, igualmente,
ser retirado do texto normativo.

O caput do art. 637

Art. 637. O recurso extraordinário e o recurso especial interpostos contra acórdão
condenatório não terão efeito suspensivo.

O disposto no caput desse artigo repete o que determina o caput do art, 995 do novo Código
de Processo Civil, aplicável também aos processos de natureza penal. Cito os arts. 994 e 995
do NCPC, para melhor explicar a questão:

Art. 994. São cabíveis os seguintes recursos:

[…]
VI – recurso especial;
VII – recurso extraordinário;
VIII – agravo em recurso especial ou extraordinário;
[…]
Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou
decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do
relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil
ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do
recurso.
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Como se verifica, os recursos extraordinário e especial, por determinação do artigo 995 do

novo Código de Processo Civil, não são dotados de efeito suspensivo. Isso significa que, uma
vez proferido julgamento colegiado pelos tribunais de segundo grau, o respectivo acórdão
passa a ter eficácia imediata. Compreende-se a razão de ser do texto normativo, para que se
aplique, sem margem de dúvida, também ao processo penal, o que já estava determinado
pelo NCPC. O problema deste dispositivo não reside no caput, mas no § 1º e incisos que o
especificam.

§ 1º do art. 637
Caput: § 1º Excepcionalmente, poderão o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justiça atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário e ao recurso
especial […].

Este parágrafo é totalmente desnecessário e, nos mesmos moldes do art. 617-A, “trava” e se
contradiz com o disposto no caput. A função dos parágrafos num texto legal é especificar,
nunca contradizer o que diz o principal da norma, que está contido no caput (que quer dizer
“cabeça”, em latim).

Novamente, o Anteprojeto traz exceção que macula a regra, ou seja, permite que o julgador
atribua o tal efeito suspensivo aos recursos dirigidos ao STJ (especial) e STF
(extraordinário). Desta vez, restringe mais tal permissão excepcional, ao dizer: “quando
verificado cumulativamente que o recurso: […]

Incisos
O regramento é cumulativo, ou seja, exige que dois requisitos, juntos, estejam presentes para
que o efeito suspensivo seja atribuído aos recursos, que são:

I – não tem propósito meramente protelatório;

Esse inciso é totalmente incongruente com o regramento do Código de Processo Penal, uma
vez que nenhum recurso especial ou extraordinário possui essa natureza protelatória, uma
vez que há um crivo severo, imposto ao operador do Direito pela norma, que obriga que haja
um juízo prévio de admissibilidade para que efetivamente cheguem a ser julgados.

Os recursos que têm natureza protelatória, em geral, são os agravos regimentais sucessivos
ou os embargos de declaração também opostos de forma repetida pelos advogados que
pretendem apenas protelar a decisão final, o que não é o caso.
Esse inciso deve ser retirado do texto, por não fazer sentido e ser inócuo, do ponto de vista
jurídico.

e (equivale a um sinal de soma, por ser cumulativo com o anterior)

II – levanta (:)
uma questão de direito federal ou constitucional relevante, com repercussão geral e
que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, substituição da pena privativa
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de liberdade por restritiva de direitos ou alteração do regime de cumprimento da pena

para o aberto.

Ora, em tese, todas as questões submetidas à análise dos Tribunais Superiores, seja em
recurso especial (“questão de direito federal”), seja em recurso extraordinário (“questão
constitucional relevante”) têm a possibilidade de resultar em absolvição, anulação da
sentença ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, ainda,
gerar mudança do regime de cumprimento de pena para o aberto, dependendo do objeto da
ação e do cumprimento dos requisitos necessários à análise do mérito, já delineadas pelas
jurisprudências do STJ e do STF.

A dosimetria da pena e eventuais nulidades são revistos, em regra, quando da análise de tais
recursos. Por tal motivo, insistimos que praticamente todos os recursos poderão obstaculizar
a execução das penas após o julgamento do recurso de apelação e seus consectários
(embargos de declaração, embargos de divergência ou embargos infringentes), pelo Tribunal
de origem. Isso contraria e contradiz o caput do artigo. Não faz sentido!

Toda essa confusão legislativa faz com que o efeito suspensivo passe a ser regra e não
exceção, tornando a situação da execução provisória das penas verdadeiramente inexistente!

Outro problema do texto é condicionar a atribuição de efeito suspensivo a eventual tema

constitucional ao expediente de repercussão geral, o que fará com que isso seja pedido pelos
advogados para todos os recursos extraordinários endereçados ao STF, gerando acúmulo de
processos e falta absoluta de lógica processual.

A repercussão geral é um expediente também de natureza excepcional, que envolve o

binômio relevância + transcendência. Ou seja, a questão debatida deve ser relevante do
ponto de vista econômico, político, social ou jurídico (basta um), além de transcender o
interesse subjetivo das partes do caso em concreto.

Além disso, não faz sentido e é contrário à boa técnica legislativa e ao princípio da igualdade
constitucional distinguir o recurso especial do recurso extraordinário, no ponto, obrigando o
respeito a um requisito como a repercussão geral, no caso do extraordinário, e não impor o
mesmo parâmetro para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial, pois, no STJ,
há, paralelamente, a possibilidade de se arguir o mesmo tipo de paradigma aos chamados
recursos repetitivos, aos quais o legislador sequer fez menção.

Nem um nem outro deveriam ser requisitos obrigatórios, pois levarão a um acúmulo
inevitável de pedidos judiciais de repercussão geral, no STF, e, caso se inclua o recurso
repetitivo, no STJ, desnecessariamente.

§ 2º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente no

recurso ou através de petição em separado, dirigida diretamente ao Relator do recurso
no Tribunal Superior e deverá conter cópias do acórdão impugnado, do recurso e de

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suas razões, das contrarrazões da parte contrária, de prova de sua tempestividade e

das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia.

Não há objeção a fazer. Ao contrário, este dispositivo é elogiável, pois traz para o texto
normativo, regulamentando e sanando quaisquer dúvidas a respeito da competência para
decidir sobre esse tipo de pedido. Além disso, obriga o advogado a ser diligente, acostando
ao pedido tais cópias, absolutamente necessárias ao exame dos recursos de natureza
extraordinária. Isso evita delongas processuais oriundas de ausência de comprovação de
tempestividade, por exemplo, e de falta de contrarrazões, que geram postergação do
julgamento.

Art. 638. O recurso extraordinário e o recurso especial serão processados e julgados

no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça na forma estabelecida
por leis especiais, pela lei processual civil e pelos respectivos regimentos internos.

Este artigo também foi muito bem concebido. Ele trará um “desafogamento” de atribuições
aos tribunais de justiça e TRFs, levando o juízo de admissibilidade do recurso especial ao
próprio STJ e do extraordinário ao STF. Tanto STJ quanto STF terão mais atribuições e
julgarão ainda mais recursos, mas, de todo modo, faz mais sentido que esse juízo seja feito
por quem entende melhor dos recursos e faz a jurisprudência aplicável a eles. Há muito
tempo, os juristas cogitavam em fazer essa mudança, que vem em boa hora.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar
ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado ou exarada por órgão
colegiado.

Esse artigo repete o inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal, que transcrevemos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Por se tratar de preceito constitucional, inclusive cláusula pétrea, consiste em ausência de

boa técnica legislativa repetir o dispositivo, pois a Constituição Federal se situa acima da
legislação penal ordinária, no ordenamento jurídico-legal brasileiro.

No nosso entender, o texto deveria fazer menção ao inciso LXI do art. 5º da CF, mantendo a
redação, apenas, da parte em que especifica a natureza das prisões e destacando a prisão na

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hipótese de execução provisória da pena, para que não haja margem para interpretações
extensivas. Propomos a seguinte redação:

Redação sugerida ao Art. 283. A prisão a que se refere o inciso LXI do art. 5º da
Constituição Federal somente poderá decorrer de ordem de prisão cautelar ou
condenação criminal transitada em julgado ou, ainda, exarada por órgão colegiado,
na hipótese de execução provisória.

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