06 Direitos Humanos e Cidadania PDF

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Teoria Geral dos Direitos Humanos
A teoria geral dos direitos humanos compreende os elementos basilares acerca do estudo dos direitos
humanos internacionais. Apresenta temas como conceito, histórico, características e outros pontos
elementares para o conhecimento da disciplina.
TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS
A teoria geral dos direitos humanos compreende os elementos basilares acerca do estudo dos direitos
humanos internacionais. Apresenta temas como conceito, histórico, características e outros pontos
elementares para o conhecimento da disciplina.
1. Sistema Internacional dos Direitos Humanos
A luta do homem pela efetivação de direitos humanos fundamentais existiu em muitos períodos da história
da humanidade, sendo resultado das inquietações do ser humano e de seus processos de luta por
reconhecimento.
Na esfera interna dos Estados a efetivação e positivação dos direitos humanos coincide com o advento do
constitucionalismo moderno em seu mister de limitar o arbítrio estatal e de garantir a tutela dos direitos do
homem.
No campo internacional a existência de um sistema de normas e mecanismos de tutela dos direitos

humanos apresenta como marco histórico o pós-segunda guerra mundial, a partir da criação da
Organização das Nações Unidas. Destaca-se como precedentes desse processo de internacionalização, a
criação da Liga das Nações, a Organização Internacional do Trabalho e o Direito Humanitário.
1. Precedentes históricos
Direito humanitário: conjunto de normas e medidas que disciplinam a proteção dos direitos humanos em
tempo de guerra (1863). Direito humanitário versa sobre a proteção às vitimas de conflitos armados, atua
também em situações de graves calamidades.
Criação da liga das nações (1919): antecessora da ONU, a liga das nações foi criada após a 1ª guerra
mundial com o escopo de garantir a paz no mundo. Sua proposta falhou pois não foi apta a impedir a
ocorrência da 2ª guerra mundial.
Criação da OIT (1919): criada após a 1ª guerra mundial com o escopo de promover a tutela dos direitos dos
trabalhadores por meio da garantia de padrões internacionais de proteção.
Ao dispor sobre os antecedentes históricos Flavia Piovesan dispõe:
Ao lado do Direito Humanitário e da Liga das Nações, a Organização Internacional do Trabalho

(International Labour Office, agora denominada International Labour Organization) também contribuiu para
o processo de internacionalização dos direitos humanos. Criada após a Primeira Guerra Mundial, a
Organização Internacional do Trabalho tinha por finalidade promover padrões internacionais de condições
de trabalho e bem-estar. Sessenta anos após a sua criação, a Organização já contava com mais de uma
centena de Convenções internacionais promulgadas, às quais Estados-partes passavam a aderir,
comprometendo-se a assegurar um padrão justo e digno nas condições de trabalho.[1]
A Organização Internacional do Trabalho e o Direito Humanitário ainda atuam na tutela dos direitos
humanos.
1.2 Histórico do sistema internacional dos direitos humanos
O sistema internacional de direitos humanos é fruto do pós 2ª guerra mundial e surge como decorrência
dos horrores praticados na guerra. A desvalorização e reificação da pessoa humana faz emergir a
necessidade de construção de uma nova lógica ao Direito, pautada em um sistema de valores éticos e
morais, no qual a pessoa humana seja o fim e não um meio.
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Com vistas a criar um sistema internacional de proteção no qual a tutela dos direitos humanos seja o fim
maior dos Estados, em 1945 é criado a Organização das Nações Unidas (ONU), instituição internacional
global para a promoção e garantia dos direitos humanos e da paz no mundo.
Sobre o tema preceitua Flávia Piovesan:
No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a
lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a
reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. A
barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do
valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de
reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral.[2]
Tem início assim um novo paradigma para a aplicação dos direitos humanos, por meio de um sistema
normativo de grande conteúdo axiológico, no qual a dignidade da pessoa humana e o seu reconhecimento
enquanto sujeito de direitos, passa a ser o vetor de interpretação e aplicação do Direito.
A construção de um sistema internacional marca também a relativização da soberania dos Estados, pois
através da ratificação de Tratados Internacionais os Estados aceitam serem julgados e condenados por
tribunais internacionais de direitos humanos.
Sobre o tema afirma Portela:
Na atualidade, a soberania nacional continua a ser um dos pilares da ordem internacinal. Entretanto, limita-
se pela obrigação de os Estados garantirem aos indivíduos que estão sob a sua jurisdição o gozo de um
catálogo de direitos consagrados em tratados. A soberania restringe-se também pelo dever estatal de
aceitar a fiscalização dos orgãos internacionais competentes quanto à conformidade de sua atuação com
os atos internacionais dos quais faça parte.[3]
Importante ressaltar no entanto, que não há hierarquia entre o Sistema Internacional de Direitos Humanos
e o Direito Interno dos Estados-partes, ao contrário, a relação entre essas esferas de proteção é
complementar. O sistema internacional é mais uma instância na proteção dos direitos humanos.
Importante ressaltar também o caráter subsidiário do sistema internacional dos direitos humanos, pois seus
orgãos só poderão ser acionados diante da omissão ou falha dos Estados na proteção dos direitos
humanos. Cabe aos Estados em primeiro lugar a tutela e proteção dos direitos humanos daqueles que se
encontram sob a sua jurisdição. Diante da falha ou omissão dessa proteção poderão ser acionados os
organismos internacionais.
1.3 As partes no Sistema Internacional dos Direitos Humanos
a) Estados: os Estados tem legitimidade ativa e passiva no sistema internacional de direitos humanos,
podendo atuar no pólo ativo e passivo das Comunicações Interestatais e no pólo passivo das petições
individuais.
b) Indivíduos: os indivíduos em regra não possuem legitimidade ativa ou passiva no sistema internacional,
a exceção é a legitimidade ativa em petições individuais em alguns sistemas regionais a exemplo do
sistema europeu de direitos humanos, possui ainda legitimidade passiva nas denúncias do Tribunal Penal
Internacional (TPI), orgão jurisdicional de natureza penal do sistema internacional de direitos humanos.
1.4 Tribunal de Nuremberg
Tribunal militar internacional criado para julgar os crimes militares praticados pelos nazistas. Este foi um
Tribunal pós factum, criado exclusivamente para punir os Alemães acusados de violar direitos humanos na
segunda guerra mundial, direitos estes que não eram previstos ou regulados por quaisquer organismos
internacionais e cujas violações eram permitidas pelo Direito do Estado Alemão. Essas características
fizeram com que Nuremberg fosse alvo de grandes controvérsias entre os críticos da época.
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a. Críticas:
 Tribunal de exceção.
 Julgamento apenas de alemães.
 Violação da legalidade e da anterioridade penal.
 Pena de prisão perpétua e de morte por enforcamento.
a. Favoráveis:
 Prevalência de direitos humanos.
 Ponderação de interesses.
1.5 Esferas de proteção do Sistema Internacional de Direitos Humanos
O sistema internacional de direitos humanos apresenta duas esferas complementares de proteção o

sistema global e o sistema regional.
 Sistema global de direitos humanos: esfera de âmbito global formada pelos países membros da ONU
com jurisdição em todo o mundo;
 Sistema Regional de Direitos Humanos: esfera de âmbito regional que compreende determinadas
regiões do mundo a exemplo do sistema interamericano de direitos humanos que compreende os países
da América, o sistema europeu de direitos humanos que compreende países do continente europeu, o
sistema asiático com países da Ásia, o sistema africano integrado por páises da Afríca e o sistema Árabe
formado por países de cultura Árabe.
2 Direitos Humanos X Direitos Fundamentais
Ontologicamente não há distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, sendo essas expressões
comumente usadas como termos sinônimos. Didaticamente, no entanto algumas doutrinas as utilizam
como expressões diversas, de acordo com o preceituado abaixo:
 Direitos Fundamentais: Direitos essenciais à dignidade humana, positivados na ordem interna do País,
previstos na Constituição dos Estados.
 Direitos Humanos: direitos essenciais à dignidade humana, reconhecidos na ordem jurídica internacional
com previsão nos Tratados ou outros instrumentos normativos do Direito Internacional, são direitos que
transcendem a ordem interna dos Estados.
3 Gerações/dimensões de Direitos Humanos
A expressão gerações/dimensões de direitos humanos é utilizada para representar categorias de direitos

humanos, que de acordo com o momento histórico de seu surgimento passam a representar determinadas
espécies de tutela dentro do catálogo de proteção dos direitos da pessoa humana.
A divisão em geração/dimensão é uma das formas de se estudar os direitos humanos, e essas categorias
não impõe uma divisão rígida ou hierárquica dos direitos humanos, mas apenas uma forma didática de
melhor abordá-los. A existência de uma nova dimensão/geração não exclui a anterior, mas amplia o
catálogo de direitos.
Por meio do estudo das dimensões/gerações e pode perceber o desenvolvimento histórico acerca da
fundamentalidade dos direitos humanos. O estudo das dimensões de direitos humanos deixa clara a
ausência de diferença ontológica entre os direitos humanos e direitos fundamentais, eis que a efetivação
desses direitos na ordem Interna dos Estados precede a existência do Sistema Internacional.
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1ª geração: direitos da liberdade. São os direitos civis e políticos, frutos das revoluções liberais e da
transição do Estado Absolutista para o Estado Liberal de Direito. São direitos negativos, pois negam a
intervenção estatal. A burguesia necessita de liberdade frente ao despotismo do Estado Monárquico. Marco
jurídico: Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
2ª dimensão: direitos da igualdade. Direitos sociais, econômicos e culturais. Direitos positivosprestacionais.

O Estado precisa intervir na economia frente aos desequilíbrios causados pela revolução industrial.
Constituição Mexicana e Constituição Alemã – Constituição de Weimar.
3ª dimensão: Direitos da fraternidade ou solidariedade. Direitos difusos, direitos dos povos, direitos da
humanidade. São direitos que transcendem a noção de individualidade do sujeito criando novas categorias
de tutela como a dos direitos transindividuais. Ex: direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, ao
consumidor.
4ª geração: para Norberto Bobbio compreende a bioética e biodireito. De acordo com Paulo Bonavides
direito à Democracia.
5ª geração: Segundo Paulo Bonavides o direito a paz.
4 Os Quatro Status de Jellinek
Outra importante divisão didática dos direitos humanos está presente na classificação de Jellinek, em sua
classificação esse autor apresenta quatro status de efetivação dos direitos humanos na relação entre o
indivíduo e o Estado.
a. Status passivo: o indivíduo apresenta deveres em relação ao Estado. Ex.: obrigação de participar do
serviço militar.
b. Status negativo: liberdades individuais frente ás ingerências do Estado. Liberdades civis tais como a
liberdade de expressão e de crença.
c. Status positivo ou status civitatis: neste o indivíduo passa a ter direito de exigir do estado uma atuação
positiva uma obrigação de fazer. Ex.: direito a saúde.
d. Status ativo: neste o indivíduo passa a ter direito de influir nas decisões do Estado. Ex.: direitos
políticos.
5 Características dos Direitos Humanos
Devido ao caráter complexo e evolutivo dos direitos humanos não um rol taxativo de suas características,
segue abaixo um rol meramente exemplificativo.
a. Historicidade: os direitos humanos são fruto do desenvolvimento histórico e social dos povos.
b. Universalidade: os direitos humanos são universais, pois não pode eleger determinadas categorias de
indivíduos a serem merecedores da tutela desses direitos. Os direitos humanos são inerente á condição de
pessoa humana. Essa característica não exclui a existência de direitos especiais que por sua característica
essencial deva ser destinado a pessoas específicas a exemplo dos direitos das pessoas com deficiência. A
universalidade impede o discrímen negativo de direitos.
c. Relatividade: os direitos humanos podem sofrer relativização, não são absolutos. No caso concreto,
determinados direitos podem ser relativizados em prol da efetivação de outros direitos. Obs: o direito de
proibição a tortura é um direito de caráter absoluto.
d. Irrenunciabilidade: as pessoas não tem o direito de dispor sobre a proteção a dignidade humana.
e. Inalienabilidade: os direitos humanos não podem ser alienados, não são objeto de comércio.
f. Imprescritibilidade: os direitos humanos não são atingidos pelo decurso do tempo.
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g. Vedação ao retrocesso: os direitos humanos caminham pra frente, e uma vez garantida a sua
efetivação, esta deve ser ampliada, mas não suprimida, sendo vedado o seu retrocesso.
h. Unidade e indivisibilidade: os direitos humanos são unos e indivisíveis. Não há que falar em hierarquia
entre os direitos, todos conjuntamente compõem um conjunto de direitos essenciais à efetividade da
dignidade da pessoa humana.
6 Sistema Global de Proteção
O sistema global de proteção abrange todos os países do globo, sendo instituído pela Organização das
Nações Unidas. Trata-se de um sistema subsidiário e complementar de proteção aos direitos humanos,
atuando em conjunto com a proteção Interna dos Estados e a proteção dos Sistemas Regionais de Direitos
Humanos.
6.1Carta Internacional de Direitos Humanos
A Carta Internacional de Direitos Humanos é formada pelos três principais documetos do sistema global:
 Declaração Universal Direitos Humanos:
 Pacto Internacional dos direitos civis e políticos (1966).
 Pacto Internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais (1966).
O primeiro documento desse sistema foi a Declaração Internacional de Direitos Humanos (1948) uma
recomendação com um amplo catálogo de direitos humanos de primeira e segunda dimensões. A
Declaração foi criada para que em seguida fosse elaborado o Tratado Internacional, a divisão e
bipolaridade mundial existente na época, com os interesses do bloco socialista representados pela URSS e
os interesses do bloco capitalista representados pelos EUA, impedia um acordo acerca do conteúdo do
Tratado. De um lado a URSS desejava um Tratado contemplando direitos sociais, econômicos e culturais
do outro lado os EUA defendia um Tratado contemplando os direitos civis e políticos. A dicotomia de
interesses fez com que aprovassem dois Tratados um com direitos de primeira e outro com direitos de
segunda dimensão.
6.2 Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH).
 Aprovado em 1948.
 Resolução da Assembleia Geral da ONU. A Declaração foi aprovada como uma resolução,
recomendação e não apresentando estrutura de Tratado Internacional, por isso pode se afirmar que esta
não possui força de lei.
 No mínimo considerada costume internacional (soft low – fontes secundárias). Passou a ser respeitada
pela consciência da obrigatoriedade alcançando o status de costume internacional – fonte de direito
internacional.
Acerca do status da Declaração preleciona Flávia Piovesan:
Há, contudo, aqueles que defendem que a Declaração teria força jurídica vinculante por integrar o direito
costumeiro internacional e/ou os princípios gerais de direito, apresentando, assim, força jurídica vinculante.
Para essa corrente, três são as argumentações centrais: a) a incorporação das previsões da Declaração
atinentes aos direitos humanos pelas Constituições nacionais; b) as frequentes referências feitas por
resoluções das Nações Unidas à obrigação legal de todos os Estados de observar a Declaração Universal;
e c) decisões proferidas pelas Cortes nacionais que se referem à Declaração Universal como fonte de
direito.[4]
Não há como se negar a relevância da Declaração enquanto fonte no Sistema Internacional dos Direitos
Humanos, o que decorre de sua relevância enquanto vetor de interpretação e de criação dos direitos
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humanos no mundo. Nesse mister pode se inferir que a DUDH não possui força jurídica de lei formalmente,
no entanto apresenta força jurídica material.
 Reconhecendo os direitos humanos: o preâmbulo da Declaração elenca importantes princípios,

imprescindíveis à plena efetividade dos direitos humanos:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de

seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que
ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os todos gozem de
liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi
proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum,... (grifo nosso).[5]
A Declaração reconhece expressamente o caráter inerente dos direitos humanos, característica que
conforme abordado em tópico anterior afirma a universalidade desses direitos. Todo ser humano,
independente de credo, etnia ou ideologia é titular de direitos humanos. Reafirma ainda o tripé da
liberdade, igualdade e fraternidade como principais vetores dos direitos humanos.
6.3 Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
 Aprovado em 1966. Entrou em vigor em 1976.
 Tratado internacional que disciplina os direitos de 1ª dimensão, os direitos civis e políticos.
 Institui o Comitê de Direitos Humanos: órgão de natureza civil destinado á tutela e promoção dos
direitos previstos no Pacto.
 Como mecanismo de monitoramento institui o sistema de relatórios e comunicações interestatais. Os

relatórios são instrumentos obrigatórios nos quais os Estados-parte devem informar as medidas por eles
adotadas para a efetivação das obrigações previstas no Pacto. As comunicações interestatais são
denúncias de violações de obrigações previstas no Pacto feitas por um Estado-parte em relação a outro
Estado-parte, é mecanismo facultativo que só pode ser aplicado se ambos os Estados, denunciante e
denunciado estiverem expressamente se submetido a este mecanismo.
 Aplicabilidade imediata.
5.3.1 Primeiro Protocolo Facultativo: institui a sistemática de petições individuais, que são denúncias feitas
por pessoas, grupos de pessoas ou organização não governamentais (ongs) diante da violação pelos
Estados-parte dos direitos previstos no Pacto. As petições são instrumentos facultativos que só serão
admitidas se o Estado-parte tiver ratificado o protocolo facultativo.
6.4 Pacto Internacional de Direitos Sociais Econômicos e Culturais
 Aprovado em 1966. Entrou em vigor em 1976.
 Tratado internacional de direitos de 2ª dimensão, os direitos sociais, econômicos e culturais.
 Não institui Comitê próprio.
 Como mecanismo de monitoramento prevê apenas os relatórios.
 Aplicação progressiva: o Pacto prevê a aplicação progressiva dos direitos sociais, econômicos e
culturais, essa disposição não significa a menor efetividade desses direitos. O preâmbulo é claro ao dispor
que os Estados devem dispor de todos os meios apropriados para buscar a plena efetivação desses
direitos:
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Artigo 2-1. Todos os estados integrantes do presente Pacto se comprometem a agir, tanto por seu próprio
esforço quanto com a ajuda e cooperação internacionais, sobretudo nos planos econômico e técnico, com
o máximo de recursos disponíveis, visando garantir progressivamente o pleno exercício dos direitos
reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apropriados, inclusive e particularmente a doção de
medidas legislativas.[6]
 Não obstante seu caráter progressivo, os seus direitos possuem justiciabilidade e, portanto são exigíveis
juridicamente, fator que decorre de sua fundamentalidade.
Corroborando com este entendimento Flávia Piovesan preceitua:
Acredita-se que a ideia da não acionabilidade dos direitos sociais é meramente ideológica e não científica.
É uma preconcepção que reforça a equivocada noção de que uma classe de direitos (os direitos civis e
políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe (os direitos sociais, econômicos
e culturais), ao revés, não merece qualquer reconhecimento. Sustenta-se, pois, a noção de que os direitos
fundamentais — sejam civis e políticos, sejam sociais, econômicos e culturais — são acionáveis e
demandam séria e responsável observância.[7]
Não basta a proteção do direito à vida sem a tutela do direito à saúde, a educação, a moradia, à cultura
entre outros. A dignidade da pessoa humana só se efetiva com a proteção integral dos direitos
fundamentais, por isso a relevância da afirmação de sua indivisibilidade e unidade conforme
expressamente previsto no preâmbulo do PIDESC:
Reconhecendo que, conforme a declaração Universal dos Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre,
libertado do medo e da miséria, só poderá ser atingido se forem criadas as condições que permitam a cada
um desfrutar direitos sociais, econômicos e culturais, assim como direitos civis e políticos.[8]
6.4.1 Protocolo Facultativo: aprovado em 2008, esse protocolo institui o sistema de petições individuais
mediante o Comitê dos Direitos Econômicos e Culturais, órgão da ONU. A aprovação deste protocolo visa
dar mais efetividade aos direitos previstos no Pacto.
7 Tratados Especiais do Sistema Global
O sistema global apresenta um rol de Tratados Especiais, cujos tutela destina-se a temas ou indivíduos
determinados. Segue abaixo o rol com os principais Tratados Especiais do sistema.
 Convenção para prevenção e repressão dos crimes de genocídio (1948).
 Convenção sobe a eliminação de todas as formas de discriminação racial (1965).
 Convenção sobe a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres (1979).
 Convenção contra a tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos e degradantes (1984).
 Convenção sobre os direitos da criança (1989).
 Convenção para proteção dos direitos dos trabalhadores migrantes (1990).
 Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência (2006).
 Convenção para proteção contra desaparecimentos forçados (2006).
8 Tribunais do Sistema Internacional
Visando dar mais efetividade ao cumrpimento dos direitos humanos no sistema internacional foram criados
tribunais de natureza criminal e não criminal para julgar Estados ou indivíduos violadores dos direitos
humanos.
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1. Cortes não criminais: são tribunais, orgãos de natureza jurisdicional, criados nos sistemas de proteção
para julgar os Estados que descumprirem as obrigações assumidas nos Tratados Internacionais, a exemplo
da Corte Internacional de Justiça (CIJ) do sistema global e a Corte Interamericana de Direitos Humanos
(CIDH) orgão jurisdicional do sistema interamericano de direitos humanos.
2. Corte criminal: orgão jurisdicional de natureza penal criado para julgar os indivíduos acusados de
praticar os crimes contra os direitos humanos tipificados. O único tribunal penal do sistema é o Tribunal
Penal Internacional (TPI) criado pelo Estatuto de Roma. O Estatuto dispõe ainda acerca dos crimes contra
os direitos humanos no sistema internacional.
Direitos humanos
Direitos humanos são os direitos básicos de todos os seres humanos. São direitos
civis e políticos (exemplos: direitos à vida, à propriedade privada, liberdade de pensamento, de expressão,
de crença, igualdade formal, ou seja, de todos perante a lei, direitos à nacionalidade, de participar do
governo do seu Estado, podendo votar e ser votado, entre outros, fundamentados
no valor liberdade); direitos econômicos, sociais e culturais (exemplos: direitos ao trabalho, à educação,
à saúde, à previdência social, à moradia, à distribuição de renda, entre outros, fundamentados
no valor igualdade de oportunidades); direitos difusos e coletivos (exemplos: direito à paz, direito ao
progresso, autodeterminação dos povos, direito ambiental, direitos do consumidor, inclusão digital, entre
outros, fundamentados no valor fraternidade).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas afirma que "Todos os
seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência,
devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade."[2]
A ideia de "direitos humanos" tem origem no conceito filosófico de direitos naturais que seriam atribuídos
por Deus;[3] alguns sustentam que não haveria nenhuma diferença entre os direitos humanos e os direitos
naturais e veem na distinta nomenclatura etiquetas para uma mesma ideia. Outros argumentam ser
necessário manter termos separados para eliminar a associação com características normalmente
relacionadas com os direitos naturais,[4] sendo John Locke talvez o mais importante filósofo a desenvolver
esta teoria.[3]
As teorias que defendem o universalismo dos direitos humanos se contrapõem ao relativismo cultural, que
afirma a validez de todos os sistemas culturais e a impossibilidade de qualquer valorização absoluta desde
um marco externo, que, neste caso, seriam os direitos humanos universais. Entre essas duas posturas
extremas situa-se uma gama de posições intermediárias. Muitas declarações de direitos humanos emitidas
por organizações internacionais regionais põem um acento maior ou menor no aspecto cultural e dão mais
importância a determinados direitos de acordo com sua trajetória histórica. A Organização da Unidade
Africana proclamou em 1981 a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos[5], que reconhecia
princípios da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e adicionava outros que
tradicionalmente se tinham negado na África, como o direito de livre determinação ou o dever dos Estados
de eliminar todas as formas de exploração econômica estrangeira. Mais tarde, os Estados africanos que
acordaram a Declaração de Túnez, em 6 de novembro de 1992, afirmaram que não se pode prescrever um
modelo determinado a nível universal, já que não podem se desvincular as realidades históricas e culturais
de cada nação e as tradições, normas e valores de cada povo. Em uma linha similar se pronunciam a
Declaração de Bangkok, emitida por países asiáticos em 23 de abril de 1993, e de Cairo, firmada pela
Organização da Conferência Islâmica em 5 de agosto de 1990.
Também, à visão ocidental-capitalista dos direitos humanos, centrada nos direitos civis e políticos, como a
liberdade de opinião, de expressão e de voto, se opôs, durante a Guerra Fria, o bloco socialista, que
privilegiava a satisfação das necessidades elementares, porém que suprimia a propriedade privada e a
possibilidade de discordar e de eleger os representantes com eleições livres de múltipla escolha. [6]
História dos direitos humanos
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O Cilindro de Ciro, hoje no Museu Britânico: a primeira declaração dos direitos humanos.
Um dos documentos mais antigos que se vinculam aos direitos humanos é o Cilindro de Ciro, que contém
uma declaração do rei persa Ciro II depois de sua conquista da Babilônia em 539 a.C. Foi descoberto
em 1879 e a Organização das Nações Unidas o traduziu em 1971 a todos os seus idiomas oficiais. Pode
ser resultado de uma tradição mesopotâmica centrada na figura do "rei justo", cujo primeiro exemplo
conhecido é o rei Urukagina, de Lagash, que reinou durante o século XXIV a.C. Cabe destacar, também,
nessa tradição, Hamurabi da Babilônia e seu famoso Código de Hamurabi, que data do século XVIII a.C. O
Cilindro de Ciro apresentava características inovadoras, especialmente em relação à religião. Nele, era
declarada a liberdade de religião e a abolição da escravatura. Tem sido valorizado positivamente por seu
sentido humanista e inclusive foi descrito como a primeira declaração de direitos humanos.
Na Roma antiga, havia o conceito jurídico da concessão da cidadania romana a todos os romanos.
O cristianismo, durante a Idade Média, foi a afirmação da defesa da igualdade de todos os homens numa
mesma dignidade. Foi também durante esta época que os filósofos cristãos recolheram e desenvolveram a
teoria do direito natural, em que o indivíduo está no centro de uma ordem social e jurídica justa, mas a lei
divina tem prevalência sobre o direito laico tal como é definido pelo imperador, o rei ou o príncipe. Logo,
foram criadas muitas teorias no decorrer do tempo.
Documentos posteriores, como a Carta Magna da Inglaterra, de 1215, e a Carta de Mandén, de 1222, se
têm associado também aos direitos humanos. Os direitos humanos ou coletivos foram forjados ao longo da
história, através de debates realizados por filósofos e juristas.
A conquista da América no século XVI pelos espanhóis resultou em um debate sobre direitos humanos
na Espanha. Isto marcou a primeira vez que se discutiu o assunto na Europa.
Muitos filósofos e historiadores do direito consideram que não se pode falar de direitos humanos até
a modernidade no Ocidente. Até então, as normas da comunidade, concebidas na relação com a ordem
cósmica, não deixavam espaço para o ser humano como sujeito singular, concebendo-se o direito
primariamente como a ordem objetiva da sociedade. A sociedade estamental tem seu centro em grupos
como a família, a linhagem ou as corporações profissionais ou laborais, o que implica que não se
concebem faculdades próprias do ser humano enquanto tal. Pelo contrário, se entende que toda faculdade
atribuível ao indivíduo deriva de um duplo status: o do sujeito no seio da família e o desta na sociedade.
"Fora do Estado, não há direitos".
A existência dos direitos subjetivos, tal e como se pensam na atualidade, será objeto de debate durante os
séculos XVI, XVII e XVIII, o que é relevante porque habitualmente se diz que os direitos humanos são
produto da afirmação progressiva da individualidade e que a ideia de direitos do homem apareceu pela
primeira vez durante a luta burguesa contra o sistema do Antigo Regime. Sendo esta a consideração mais
estendida, outros autores consideram que os direitos humanos são uma constante na História e têm suas
raízes no mundo clássico; também sua origem se encontra na afirmação do cristianismo da dignidade
moral do homem enquanto pessoa.
Com a Idade Moderna, os racionalistas dos séculos XVII e XVIII, reformulam as teorias do direito natural,
deixando este de estar submetido a uma ordem divina. Para os racionalistas, todos os homens são, por
natureza, livres, e têm certos direitos inatos de que não podem ser despojados quando entram em
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sociedade. Foi esta corrente de pensamento que acabou por inspirar o atual sistema internacional de
proteção dos direitos do homem.
A evolução destas correntes veio a dar frutos pela primeira vez na Inglaterra, e depois nos Estados Unidos.
A Magna Carta (1215) deu garantias contra a arbitrariedade da Coroa, e influenciou diversos documentos,
como por exemplo o Habeas Corpus (1679), que foi a primeira tentativa para impedir as detenções ilegais.
A Declaração Americana da Independência surgiu a 4 de Julho de 1776: nela, constavam os direitos
naturais do ser humano que o poder político deve respeitar. Esta declaração teve, como base,
a Declaração de Virgínia proclamada a 12 de Junho de 1776, onde estava expressa a noção de direitos
individuais.
Durante a Revolução Inglesa, a burguesia conseguiu satisfazer suas exigências de ter alguma classe de
seguridade contra os abusos da coroa e limitou o poder dos reis sobre seus súditos, proclamando a Lei
de Habeas corpus em 1679. Em 1689, o Parlamento impôs, a Guilherme III de Inglaterra, na Carta de
Direitos (ou Declaração de direitos), uma série de princípios sobre os quais os monarcas não podiam
legislar ou decidir.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
No século XVII e XVIII, filósofos europeus, destacando-se John Locke, desenvolveram o conceito do direito
natural. Os direitos naturais, para Locke, não dependiam da cidadania nem das leis de um Estado, nem
estavam necessariamente limitadas a um grupo étnico, cultural ou religioso em particular. A teoria do
contrato social, de acordo com seus três principais formuladores, o já citado Locke, Thomas
Hobbes e Jean-Jacques Rousseau, se baseia em que os direitos do indivíduo são naturais e que, no
estado de natureza, todos os homens são titulares de todos os direitos.
A primeira declaração dos direitos humanos da época moderna é a Declaração de Direitos de

Virgínia de 12 de junho de 1776, escrita por George Mason e proclamada pela Convenção da Virgínia. Esta
medida influenciou Thomas Jefferson na declaração dos direitos humanos que existe na Declaração da
Independência dos Estados Unidos da América de 4 de julho de 1776, assim como também influenciou a
Assembleia Nacional francesa em sua declaração, a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789. Esta definia o direito individual. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
proclamada na França em 1789, e as reivindicações ao longo dos séculos XIV e XV em prol das
liberdades, alargaram o campo dos direitos humanos e definiram os direitos econômicos e sociais.
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A noção de direitos humanos não experimentou grandes mudanças até o século seguinte. Com o início
das lutas operárias, surgiram novos direitos que pretendiam dar solução a determinados problemas sociais
através da intervenção do Estado. Neste processo, são importantes a Revolução Russa e a Revolução
Mexicana.
Desde o nascimento da Organização das Nações Unidas em 1945, o conceito de direitos humanos se tem
universalizado, alcançando uma grande importância na cultura jurídica internacional. Em 10 de
dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada e proclamada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas em sua Resolução 217 A (III), como resposta aos horrores
da Segunda Guerra Mundial e como intento de assentar as bases da nova ordem internacional que surgia
depois do armistício.
Mas o momento mais importante, na história dos Direitos do Homem, é durante 1945-1948. Em 1945,
os Estados tomam consciência das tragédias e atrocidades vividas durante a 2ª Guerra Mundial, os
levando a criar a Organização das Nações Unidas (ONU) em prol de estabelecer e manter a paz no mundo.
Foi através da Carta das Nações Unidas, assinada a 20 de Junho de 1945, que os povos exprimiram a sua
determinação "em preservar as gerações futuras do flagelo da guerra; proclamar a fé nos direitos
fundamentais do Homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade de direitos entre homens
e mulheres, assim como das nações, grande e pequenas; em promover o progresso social e instaurar
melhores condições de vida numa maior liberdade". A criação das Nações Unidas simboliza a necessidade
de um mundo de tolerância, de paz, de solidariedade entre as nações, que faça avançar o progresso social
e económico de todos os povos.
Os principais objetivos das Nações Unidas, passam por manter a paz, a segurança internacional,
desenvolver relações amigáveis entre as nações, realizar a cooperação internacional resolvendo problemas
internacionais do cariz econômico, social, intelectual e humanitário, desenvolver e encorajar o respeito
pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais sem qualquer tipo de distinção.
Assim, a 10 de Dezembro de 1948, a Assembleia Geral das Nações Unidas proclamou a Declaração
Universal dos Direitos Humanos.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos é fundamental na nossa Sociedade pois quase todos os
documentos relativos aos direitos humanos têm, como referência, esta Declaração, a qual alguns Estados
fazem referência direta nas suas constituições nacionais.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos ganhou uma importância extraordinária, contudo não obriga
juridicamente que todos os Estados a respeitem e, devido a isso, a partir do momento em que foi
promulgada, foi necessário a preparação de inúmeros documentos que especificassem os direitos
presentes na declaração e, assim, forçassem os Estados a cumpri-la. Foi nesse contexto que, no período
entre 1945-1966, nasceram vários documentos, entre os quais se destacam os Pactos Internacionais de
Direitos Humanos de 1966.
Assim, a junção da Declaração Universal dos Direitos Humanos, os dois pactos efetuados em 1966,
nomeadamente o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, bem como os dois protocolos facultativos do Pacto dos Direitos Civis e
Políticos (que, em 1989, aboliu a pena de morte), constituem a Carta Internacional dos Direitos do Homem.
Em 2016, no entanto, o secretário-geral da Anistia Internacional, Salil Shetty, no relatório anual da

organização, questionou a eficiência do atual sistema de proteção dos direitos humanos no mundo,
segundo ele incapaz de resolver problemas como a crise migratória na Europa, a perseguição aos
defensores dos direitos humanos, as violências sexual e de gênero, a impunidade, o aliciamento de
crianças por organizações criminosas, a tortura, a violência policial, a manutenção da pena de morte em
alguns países e as remoções forçadas de populações. [7]
Classificação
DOMINA CONCURSOS
Em 1979, em uma conferência do Instituto Internacional de Direitos Humanos, Karel Vasak propôs uma
classificação dos direitos humanos em gerações, inspirado no lema da Revolução Francesa (liberdade,
igualdade, fraternidade).[8]
Assim, os direitos humanos de primeira geração seriam os direitos de liberdade, compreendendo os

direitos civis, políticos e as liberdades clássicas. Os direitos humanos de segunda geração ou direitos de
igualdade, constituiriam os direitos econômicos, sociais e culturais. Já como direitos humanos de terceira
geração, chamados direitos de fraternidade, estariam o direito ao meio ambiente equilibrado, uma saudável
qualidade de vida, progresso, paz, autodeterminação dos povos e outros direitos difusos. [9]
Posteriormente, com os avanços da tecnologia e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Genoma
Humano feita pela Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO),
a doutrina estabeleceu a quarta geração de direitos como sendo os direitos tecnológicos, tais como o
direito de informação e biodireito.[10]
O jurista brasileiro Paulo Bonavides, defende que o direito à paz, que segundo Karel Vasak seria um direito
de terceira geração, merece uma maior visibilidade, motivo pelo qual constituiria a quinta geração de
direitos humanos.[11]
Dia dos Direitos Humanos
No dia 10 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral da ONU adotou e proclamou a Declaração Universal
dos Direitos Humanos. Em 1950, o dia 10 de dezembro foi estabelecido pela ONU como Dia Internacional
dos Direitos Humanos.
A Assembleia da República de Portugal, em reconhecimento à importância da Declaração Universal dos

Direitos Humanos, aprovou em 1998 uma Resolução na qual institui o dia 10 de dezembro como Dia
Nacional dos Direitos Humanos.
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DOMINA CONCURSOS
Afirmação Historica dos Direitos Humanos
A evolução dos Direitos Humanos no suporte a toda história está intimamente relacionado com todos os
seres humanos. De modo que todos, perante as desigualdades existentes entre os povos, há o
reconhecimento universal, de que nenhum indivíduo, seja pela classe social, grupo religioso, etnia, pode
firmar-se superior aos demais. A dignidade humana ao longo de toda história foi indagada através da
religião, da filosofia e da ciência, porém foi no período axial (entre os séculos VIII e II a.C.) que o ser
humano passou a ser considerado com igualdade, pois é dotado de liberdade e razão, sem, portanto,
estarem em evidência as suas múltiplas diferenças.
Contudo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, demorou mais de 25 séculos até se tomasse a
consciência de que todos os indivíduos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Portanto, há de
concluir que a história da evolução dos Direitos Humanos foi um vasto caminho liderado pela mitologia,
religião e ciência. Ao qual surgiram documentos com textos normativos que declaram os direitos humanos
e criam garantias específicas para tutelar tal direito. E assim, criaram a partir de grandes acontecimentos
históricos o conjunto de proteção aos direitos humanos, mormente, ao indivíduo, e que pode ser chamado
de em um novo tempo histórico, qual seja a era da cidadania mundial.
Durante a história que elucida a evolução dos Direitos Humanos, deparamo-nos com inúmeras atrocidades
e ausência de medidas efetivas voltadas ao resguardo dos direitos tidos como fundamentais que,
atualmente, estão inseridos em grande parte das Constituições pelo mundo todo, por conta do que se
convencionou chamar de Constitucionalismo. Comparato (2008, p.01) diz que “[...] a revelação de que
todos os seres humanos, apesar de inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si,
merecem igual respeito [...] – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação -
pode firmar-se superior aos demais”.
Assim, nos primórdios dos estudos acerca da dignidade da pessoa humana, explicação a respeito do
esclarecimento dessa temática para o povo, de todo geral, foi buscada através da religião, filosofia e
ciência.
Primeiramente, a religião ao afirmar-se como monoteísta - um Deus único e criador de tudo o que existe,
trouxe uma grande contribuição ao povo - a Bíblia, obra que conta à humanidade uma das maiores
histórias de todas as épocas, se não for a maior, que é a ideia de criação do mundo, com um Deus
transcendente (COMPARATO, 2008).
No campo da filosofia, tem-se a busca pela verdade, em que a grande indagação consiste em: O que é o
homem? A reflexão a esse questionamento tem por objeto principal a discussão apontada pela
nacionalidade de cada povo (COMPARATO, 2008).
E, por fim, a ciência, que justificava a dignidade da pessoa humana, decorrente do processo de evolução
dos seres vivos, criado por Charles Darwin, em que os seres humanos que mais se adaptassem ao meio
sobreviveriam, ou seja, por meio de várias tentativas, teve-se a solução para a origem da espécie humana.
Porém, Comparato leciona: “Ora, apesar da aceitação geral das explicações darwinianas, vai aos poucos
abrindo caminho no mundo científico a convicção de que não é por acaso que o ser humano representa o
ápice de toda a cadeia evolutiva das espécies vivas” (COMPARATO, 2008).
A primeira reflexão do homem sobre si mesmo surgiu, no mesmo período, em diversas civilizações, sendo
denominada de período Axial, que correspondeu entre os séculos VIII a II a. C. Foi nesse período que
surgiram vários pensadores ao redor do mundo, a exemplo de Pitágoras, na Grécia. Pode-se dizer que
nesse período os autores buscavam as visões de mundo, da existência humana, abandonado as
explicações mitológicas anteriores. Dessa forma, o curso da história toma novo rumo, passando a indagar
as ideias e os princípios gerados nesse período.
Ao século VIII a.C., deve-se a elaboração do autêntico monoteísmo, em que surgiram os profetas de Israel,
especificamente Isaías, que prega contra as injustiças sociais. Nesse período houve também o surgimento
do poeta grego Homero, cujas obras expressam algumas virtudes humanas. Os contributos desse período
determinaram princípios que nos dão diretrizes até os dias atuais.
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O período axial faz com que as religiões tornem-se mais éticas e menos ritualísticas ou fantasiosas; os
cultos antigos da natureza e adoração aos soberanos políticos e dominantes dão lugar a uma esfera
transcendental. Segundo Comparato (2008, p. 11), “O Cristianismo, em particular levou às últimas
consequências o ensinamento ecumênico de Isaías, envolvendo-o na exigência do amor universal”.
Foi, então, no período axial que foram lançados os fundamentos intelectuais para a compreensão da
pessoa humana e, pela primeira vez na história, o homem foi considerado um ser dotado de igualdade
essencial, liberdade e razão, embora persistam inúmeras diferenças de sexo, raça, religião e costumes
sociais, que, se respeitados, temse a existência dos direitos universais.
Mesmo que dentro do período axial tenha-se assimilado o conceito de igualdade essencial de todos os
homens, ainda foram necessários 25 séculos até que se lançasse de modo universal (de forma a abranger
um número significativo de povos) ai proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que
possui o lema: “[...] todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. (COMPARATO, 2008,
p. 12).
Essa convicção de que todos os homens são iguais, e, portanto, possuem dignidade e direitos, vem não só
acompanhada do instrumento que viabilizou isso para os povos em geral, mas principalmente pela lei
escrita. Assim, a lei escrita tornou-se regra geral e uniforme para a concretização de tais direitos. Em
alguns lugares tornou-se como uma posição sagrada, mas foi em Atenas, na Grécia, que a lei escrita é tida
como o fundamento da sociedade política. Isso significa que o povo ateniense buscava, por meio da lei
escrita, o controle sobre as arbitragens praticadas pelo soberano, no sentido de que todos têm igual direito,
independentemente de classe ou condição social.
Podemos observar que o fundamento histórico de que todos os homens são iguais, tem por meio da
conclusão lógica, que leis a partir de então, contrárias ao direito natural, não teriam vigência, e portanto,
não teriam força jurídica, desse modo, lançamse as bases para a constitucionalização dos direitos
humanos. Para Comparato (2008, p.20):
Foi, de qualquer forma, sobre a concepção medieval de pessoa que se iniciou a elaboração do princípio da
igualdade essencial de todo ser humano, não obstante a ocorrência de todas as diferenças individuais ou
grupais, de ordem biológica ou cultural. E é essa igualdade de essência da pessoa que forma o núcleo do
conceito universal de direitos humanos. [...] a todo homem enquanto homem, os quais, portanto, resultam
da sua própria natureza, não sendo meras criações políticas.
No conceito teórico sobre a pessoa, tida como sujeito dotado de direitos universais, e sendo, anteriores e
superiores, e como resultado disso, a toda ordenação estatal, adveio a filosofia Kantiana. Assim, em um
primeiro momento, o homem sendo um ser racional, deve agir segundo as leis e os princípios, sendo
possuidor de vontade própria, denominada de razão prática. O filósofo ainda elucida que todo homem tem
dignidade, e esta não pode ser tratada como um preço, pois preço deriva de coisas, e de maneira nenhuma
um ser humano pode ser comparado a coisas. Ademais, para Kant, o homem busca essencialmente a sua
felicidade, assim, não fazer mal aos outros povos seria apenas uma maneira negativa de ação, assim,
sendo um sujeito que busca o fim em si mesmo, nada mais justo, de que os fins relacionados aos outros
estejam intimamente relacionados como os meus.
Para Comparato (2008) a dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das
coisas, um ser considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um meio para a
consecução de determinado resultado. Ela resulta também pelo fato de que, por sua vontade racional, só a
pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio
edita.
O homem não cria valores do nada, a sua avaliação individual acerca de um fato, quando em conjunto,
forma um consenso social, criando uma tábua hierárquica de valores. Nesse sentido, o homem dirige sua
vida em função das preferências valorativas, ou seja, o homem através de seus valores éticos faz com que
tais valores, conjuntamente, se submetam voluntariamente a normas que irão reger a sociedade em que
estão inseridos.
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Na primeira metade do século XX, o homem firmou-se como essência da personalidade humana, ou seja, o
homem tomou consciência de que cada indivíduo é tomado em sua identidade singular, não podendo ser
substituído por outrem, assim, a vida ou a morte é intimamente relacionada com cada indivíduo, dele não
podendo se desligar em nenhum momento da existência humana. Ao ver de Comparato (2008, p. 31) o
caráter único e insubstituível de cada ser humano, portador de um valor próprio, veio demonstrar que a
dignidade existe singularmente em todo indivíduo; e que, por conseguinte, nenhuma justificativa de
utilidade pública ou reprovação social pode legitimar a pena de morte.
A compreensão de todo o contexto histórico, a fim de legitimar a dignidade suprema da pessoa humana,
está intimamente relacionada com o fato de grande dor física e de sofrimento moral que abarca os povos.
Na lição de Comparato (2008, p.38):
A cada grande surto de violência, os homens recuam horrorizados, à vista da ignomínia que afinal se abre
claramente diante de seus olhos; e o remorso pelas torturas, pelas mutilações em massa, pelos massacres
coletivos e pelas explorações aviltantes faz nascer nas consciências, agora purificadas, a exigência de
novas regras de uma vida mais digna para todos.
A afirmação histórica dos direitos fundamentais.
1. INTRÓITO
Ao longo da história, a positivação dos direitos fundamentais se deu em ondas [01]. De fato, muito embora
detentor de direitos que são imanentes à condição humana, o reconhecimento constitucional desses
valores a favor do homem se deu apenas lentamente, a reboque de pesados confrontamentos no campo
da faticidade histórica e de tormentosos debates na seara das idéias, querelas essas regra geral suscitadas
no fito de conter algum poder arbitrário e/ou opressivo que exasperadamente se impunha.
Nesse sentido, há consenso que essa afirmação dogmática se deu em momentos diferenciados, à vista da
inegável mutação histórica dos direitos fundamentais, sendo que, de início, foram formalmente
consolidados os direitos de liberdade, passando em seguida aos direitos de igualdade, e, logo após, os
direitos ligados à noção de solidariedade, seqüência essa que reflete a verve profética incrustada no lema
dos idealistas franceses que viveram no século XVIII: liberdade, igualdade e fraternidade! [02]
Sendo assim – e convictos dessa dimensão essencialmente histórica dos direitos fundamentais –, importa
traçar algumas breves linhas acerca de sua positivação jurídico-constitucional, dentro daquilo que se
convencionou chamar, na doutrina, de "gerações" ou "dimensões" dos direitos fundamentais.
2. UMA SUTIL QUESTÃO TERMINOLÓGICA: GERAÇÕES? DIMENSÕES? CATEGORIAS? ESPÉCIES?

NAIPES? ONDAS?...
Há choque de idéias com relação à nomenclatura escorreita a ser utilizada para melhor expressar
esse processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais.
À margem de qualquer embaraço intelectual, BONAVIDES, dentre outros, vale-se do termo "gerações"
para se referir à gradativa inserção constitucional das diversas nuanças de direitos fundamentais
exsurgidas ao longo da história, no que é seguido por grande parte dos autores. Com efeito, diz o mestre
cearense que "os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações
sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e quantitativo..."[03]
Todavia, a locução "gerações" tem sofrido ataques porque atrai a falsa compreensão de que a revelação
de determinado grupo de direitos fundamentais viria inexoravelmente para substituir o anterior, dado por
ultrapassado [04]. A se seguir essa linha, o surgimento dos direitos sociais, por exemplo, sepultariam os
direitos anteriormente reconhecidos (direitos de liberdade), o que, fácil perceber, não é verdade, haja vista
que os diferentes catálogos de direitos fundamentais travam entre si uma relação de concomitância e
simultaneidade, ao invés de uma relação de exclusividade e fatal sucessão de um pelo outro [05].
Justamente por tencionarem afastar esse enganoso entendimento de que uma geração sucederia a
anterior, alguns autores têm optado pelo termo "dimensões" de direitos fundamentais. É o caso de
GUERRA FILHO [06] e SARLET [07].
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Mas também tal nomenclatura – "dimensões" – se cuida de receber críticas, basicamente ao argumento de
que tal expressão, em si, serve para indicar dois ou mais componentes do mesmo fenômeno, sendo que,
no caso em foco, ao revés, há grupos de direitos fundamentais cujas conformações se revelam mesmo
extremamente discrepantes. Tal crítica é formulada, dentre outros, por DIMOULIS e MARTINS, que
sugerem, em substituição às já citadas, o uso das expressões "categorias" ou "espécies" de direitos
fundamentais [08]. Mas a polêmica não pára por aí, pois ROMITA, a seu turno, prefere o uso das
expressões "famílias" ou "naipes"... [09]
Ora, diante de tão acirrada polêmica, todos esses termos serão aqui manuseados na qualidade de
sinônimos – muito embora também reconheçamos a atual impropriedade científica do termo "gerações",
quando confrontado com a moderna dogmática dos direitos humanos e fundamentais – [10].
3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO OU DIMENSÃO
Em determinado momento da história, o poder, outrora diluído, concentrou-se nas mãos da monarquia,
chegando ao ponto de sufocar sobremaneira a emergente classe social burguesa, já que privada das
benesses e dos privilégios concedidos à nobreza. Descontente, a burguesia inflamou o ambiente de então
com a tocha dos ideais iluministas, mormente com relação à necessidade de se conceder
ampla liberdade às pessoas (rectius: aos proprietários), contingenciando-se, desta forma, a intervenção
estatal na vida privada, intervenção essa que certamente embaraçava seus anseios econômicos e frustrava
suas metas políticas [11]. O grande intento da burguesia, portanto, com tal fomento à ampla liberdade, não
era outro senão exorcizar o nefasto fantasma do poder absoluto, lavrando com sagacidade o terreno
ideológico que propiciaria a sua ascensão sócio-política e impulsionaria o seu desenvolvimento econômico.
Conquistou-se, nesse quadro, direitos individuais de liberdade civis e políticos, ganhando especial relevo,
nessa época, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei, acrescidos de uma
série de liberdades de expressão coletiva (tais como liberdade de imprensa, manifestação, reunião etc.) e
de participação política (tais como direito de voto e capacidade eleitoral passiva) [12], correspondentes à
fase inicial do constitucionalismo do Ocidente e fazendo ressaltar a patente separação entre o Estado e a
Sociedade [13].
São conquistas que pulularam em meio às revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, notadamente as
Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), onde se objetivava apresentar uma resposta
contundente aos graves excessos praticados pela monarquia absoluta. Sua fonte de nutrição foram os
ventos do liberalismo político e do individualismo jurídico, enquanto reações ideológicas à ação absolutista
dos soberanos, tendo como centro de sua atenção o indivíduo, enquanto ser abstrato dotado de direitos [14].
Trata-se do preparo de um ambiente de mínima intervenção estatal, consentâneo com o paradigma de
Estado Liberal de Direito então reluzente. PIOVENSAN, de sua parte, afirma que os direitos civis e políticos
são uma herança liberal patrocinada pelos EUA [15].
Nessa época, desponta o valor liberdade, em conotação exclusivamente individual. Segundo CANOTILHO,
uma liberdade pura, isto é, liberdade em si e não liberdade para qualquer fim [16]. Exsurgem, pois, como
direitos que obstam a ação discricionária e arbitrária do governo em face das pessoas [17], verdadeiros
direitos públicos subjetivos oponíveis apenas em face do Estado, inibindo o arbítrio do poder político, de
quem se passou a exigir uma postura basicamente absenteísta, ou seja, impunha-se ao poder estatal o
dever de interferir minimamente na realidade privada, em uma típica obrigação de não fazer, o que
demonstra seu caráter negativo. Afirmam-se, dessa forma, como direitos de liberdade ou direitos de
defesa [18]. Esse catálogo já está universalmente sedimentado, pelo menos no que tange à sua projeção
formal, a ponto de inexistir, hodiernamente, como diz BONAVIDES, qualquer Constituição digna desse
nome que os não reconheça em toda a extensão [19].
4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO OU DIMENSÃO
Proclamações pomposas não fazem milagres. A liberdade formal, solenemente trombeteada no Estado
Liberal, cometeu o grave pecado de desprezar a realidade, tratando igualmente seres desiguais [20], e
gerando, em pouco tempo, naturalmente, uma gama de sérias conseqüências que conduziram a uma nova
tensão social, desta feita não mais entre burguesia e nobreza, mas entre burguesia e proletariado, entre os
que possuíam os meios de produção e os que ofertavam a força de trabalho [21]. O capitalismo começou a
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mostrar seus excessos e falhas. Sem embargo dos reconhecidos avanços, a Revolução Industrial,
praticada no campo da liberdade irrestrita, fez-nos desembocar em um cenário horrendo: a exploração
desumana da classe trabalhadora, que, em um contexto assaz insalubre e penoso, laborava por longos
períodos diários em troca de salários miseráveis [22]. Uma verdade primária mostrava sua cara: as pessoas,
para serem verdadeiramente livres, precisam de um mínimo de condições materiais. Afinal, "Oú est la
liberté du non proprietaire? (Onde está a liberdade do não proprietário?)" [23].
Diante da pressão exercida pelo marxismo, pelo socialismo utópico e pela doutrina social da Igreja, aliado
ao gradativo aumento da representatividade dos trabalhadores – forjada em um momento histórico de
extensão do direito de sufrágio, o que fez cair a hegemonia burguesa no Parlamento –, bem assim à vista
da eclosão da Revolução Russa (1917), ficou cada vez mais evidente a necessidade de profundas
reformulações no constitucionalismo liberal [24]. A missão: dissipar a "perigosa" nuvem revolucionária que o
circundava. Além desse relevante fator social, também havia um especialíssimo fator econômicoque
afiançava a tese de urgentes mudanças estruturais no perfil do Estado: a ampla liberdade do mercado
havia produzido imbatíveis monopólios e fortes oligopólios, ambos extremamente nocivos à livre
concorrência – o coração do capitalismo – [25]. Sob essa lente, a intervenção estatal, quanto aos que
detinham o poder (e o dinheiro!), era muito mais que uma opção estratégica; era uma questão de vida ou
morte...
As Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) trazem em seu bojo novos direitos que demandam
uma contundente ação estatal para sua implementação concreta, a rigor destinados a trazer consideráveis
melhorias nas condições materiais de vida da população em geral, notadamente da classe trabalhadora.
Fala-se em direito à saúde, à moradia, à alimentação, à educação, à previdência etc. Surge um novíssimo
ramo do Direito, voltado a compensar, no plano jurídico, o natural desequilíbrio travado, no plano fático,
entre o capital e o trabalho. O Direito do Trabalho, assim, emerge como um valioso instrumental
vocacionado a agregar valores éticos ao capitalismo, humanizando, dessa forma, as até então tormentosas
relações juslaborais. No cenário jurídico em geral, granjeia destaque a gestação de normas de ordem
pública destinadas a limitar a autonomia de vontade das partes em prol dos interesses da coletividade [26].
A positivação constitucional dos direitos sociais, culturais e econômicos, no início do século XX, inaugura
uma nova fase política: a fase do Estado do Bem-Estar Social [27]. Nesse momento, sobre os ombros do
Estado recaiu a obrigação de realizar políticas públicas interventivas tendentes à melhoria das condições
de vida da sociedade. Desponta o valor igualdade. Exigiu-se, pois, do governo, o cumprimento
de prestações positivas, inibindo, agora, o arbítrio do poder privado (notadamente, o econômico e
o social) [28]. Passou-se a exigir do governo uma postura ativista, ou seja, impunha-se ao poder estatal o
dever de interferir ao máximo na realidade privada, em uma típica obrigação de fazer, o que demonstra seu
caráter positivo [29]. Se no Estado Liberal de Direito o Estado figurava como um perigoso inimigo, agora, no
Estado Social de Direito, passa a figurar como um providencial aliado. Nesse particular, afirma
PIOVENSAN que os direitos econômicos, sociais e culturais são uma herança social patrocinada pela
então URSS [30].
Inobstante inspiradas na justiça distributiva e propensas à realização da Justiça Social, durante muito
tempo as previsões constitucionais que densificavam tais direitos de segunda família acabaram sendo alvo
de uma postura hermenêutica tímida e tacanha, o que praticamente esvaziou sua potencialidade jurídica,
em razão do caráter meramente programático que lhes fora conferido, sob a criticável pecha de
inexequíveis, por força da carência/limitação de recursos estatais. Ou seja, infelizmente, debaixo da
conveniência de uma suspicaz alegação de parcos recursos financeiros, alguns entes governamentais,
acintosa e irresponsavelmente, continuam postergando ad eternum a concreção desses tão relevantes
direitos [31]. De todo modo, independentemente da adesão aos postulados marxistas, fato é que essa
sensível percepção da necessidade de ofertar ao homem, no plano econômico, social e cultural, um
mínimo que lhe garanta uma vida materialmente digna, é constructo hoje integrante do próprio patrimônio
da humanidade [32]. Urge, agora, tão-somente efetivá-la [33].
5. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO OU DIMENSÃO
Ainda em compasso com a famosa tríade que dá corpo ao lema da Revolução Francesa – liberdade,
igualdade e fraternidade –, a terceira fase de afirmação dos direitos fundamentais é marcada pela ênfase
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no valor fraternidade. Abrangem os direitos relativos à paz, desenvolvimento, comunicação, solidariedade e

segurança mundiais, proteção ao meio ambiente e conservação do patrimônio comum da Humanidade,
constituindo-se, portanto, na qualidade de direitos de titularidade difusa ou coletiva, no mais das vezes
indefinida e indeterminável [34]. Enfoca-se o ser humano relacional, em conjunto com o próximo, sem
fronteiras físicas ou econômicas [35]. A idéia veio à baila, dentre outros motivos, em razão da abissal
distância que se verifica entre países desenvolvidos e países subdesenvolvidos [36]. A problemática,
portanto, toma proporções globais, afetando mesmo toda a humanidade, somando-se a isso, à evidência, o
forte estímulo hodierno à proteção internacional dos direitos humanos e fundamentais [37].
Coube ao internacionalista Etiene-R. Mbaya, quando da aula inaugural ministrada no Instituto Internacional
dos Direitos do Homem de Estrasburgo, em 1972, a implantação da tese de que o direito ao
desenvolvimento constitui um direito do homem, visão essa que, posteriormente, foi mencionada na
Resolução n. 4, de 21 de fevereiro de 1977, pela qual a ONU orientou a UNESCO a elaborar estudos
específicos a respeito do tema. A partir dessa noção de direito ao desenvolvimento como direito humano,
foi que Karel Vasak, em aula proferida no mesmo Instituto, no ano de 1979, construiu a teoria dos direitos
humanos de terceira geração [38], que, inclusive, da parte de alguns, tem recebido, segundo CANOTILHO, o
epíteto de direitos dos povos [39]. Finalmente, em 1986, a ONU adotou a Declaração sobre o Direito ao
Desenvolvimento, abonada por 146 Estados, com um voto contrário (EUA) e 8 abstenções, medida que
serviu para registrar, pelo menos na esfera formal, o desiderato universal de ver um processo
globalizatório ético e solidário [40].
BONAVIDES, com toda a sua autoridade acadêmica, explica:
"Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e
da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração
tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à
proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por
destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em
termos de existencialidade concreta" [41].
O Estado, agora, não apenas deve garantir a felicidade social, mas, acima de tudo, deve concitar seus
cidadãos à solidariedade social e à consciência ecológica, em especial no que refere às próximas
gerações, sempre alicerçado em programas construtivistas do interesse geral [42]. Trata-se de um novo
paradigma: o Estado Democrático de Direito [43], que, ultrapassando aquelas concepções estatais
anteriores – Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito -, impõe à ordem jurídica e à atividade
estatal, em todos os seus níveis, um conteúdo utópico de transformação da realidade, compromissado com
a própria solução do problema das condições materiais de existência, não se restringindo, portanto, como o
Estado Social do Direito, a uma adaptação melhorada dessas tais condições [44].
De mais a mais, aqui, no Estado Democrático de Direito, além da contenção frente ao

arbítrio político (típico do Estado Liberal de Direito) e ao arbítrio sócio-econômico (típico do
Estado Social de Direito), sustenta-se ainda a contenção frente ao arbítrio bélico-tecnológico, por vezes de
apocalípticas proporções. Demais disso, os direitos que lhe são afetos detêm traço coletivo e difuso,
porquanto jungidos a nobres interesses de grandes grupos ou mesmo interesses de toda a humanidade.
6. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇÃO OU DIMENSÃO
A própria existência de direitos fundamentais de quarta geração é ainda contestada [45]. Todavia,
BONAVIDES tem defendido sua virtualidade, enquanto espaço em construção. Diz o reconhecido
constitucionalista:
"A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma referência de valores. (...) Há,
contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia
neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente que interessa aos
povos da periferia. Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. (...)
A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que,
aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. São direitos de quarta
geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a
DOMINA CONCURSOS
concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual
parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. (...) ... os direitos da primeira
geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento,
ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide
cujo ápice é o direito à democracia" [46].
BOBBIO também vislumbra uma quarta geração, porém de conteúdo diverso que o traçado por
BONAVIDES. Para o mestre italiano, este novíssimo catálogo surge de novas exigências "referentes aos
efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio
genético de cada indivíduo" [47]. A rigor, porém, analisando bem detidamente essa proposição do professor
europeu, percebe-se não se tratar de uma nova geração, senão que, em verdade, cuida-se mesmo de um
simples desdobramento de direitos individuais – de primeira geração, pois –, mais precisamente o
de liberdade [48]. Logo, à luz de uma reflexão mais acurada, sobressai, no cotejar dessas construções
teóricas, a tenacidade intelectual do eminente jurista brasileiro, que, de fato, parece ter apontado,
verdadeiramente, para o descortinar de um novo horizonte paradigmático de direitos fundamentais [49] –
muito embora, por óbvio, assente-se uma vez mais, essa concepção ainda esteja sujeita a contundentes
oposições [50].
Apesar de toda essa discussão e das críticas já lançadas, parece que, de fato, há uma certa tendência – in
latere com a originalidade da posição esposada pelo Professor BONAVIDES – em se ligar os direitos
fundamentais de quarta dimensão aos desdobramentos técnicos e éticos decorrentes dos profundos
avanços da ciência contemporânea (biológica, tecnológica etc) [51].
7. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUINTA GERAÇÃO OU DIMENSÃO
Registre-se, ainda, que, em recentes debates científicos (IX Congresso Íbero-Americano e VII Simpósio
Nacional de Direito Constitucional, realizados em Curitiba/PR, em novembro de 2006, bem como II
Congresso Latino-Americano de Estudos Constitucionais, realizado em Fortaleza/CE, em abril de 2008),
BONAVIDES fez expressa menção à possibilidade concreta de se falar, atualmente, em
uma quinta geração de direitos fundamentais, onde, em face dos últimos acontecimentos (como, por
exemplo, o atentado terrorista de "11 de Setembro", em solo norte-americano), exsurgiria legítimo falar de
um direito à paz. Embora em sua doutrina esse direito tenha sido alojado na esfera dos direitos de terceira
dimensão, o ilustre jurista, frente ao insistente rumor de guerra que assola a humanidade, decidiu dar lugar
de destaque à paz no âmbito da proteção dos direitos fundamentais [52].
HONESKO acentua que o reconhecido professor lançou artigo sobre o tema, publicado no Caderno
Opinião, do jornal "Folha de São Paulo" do dia 03 de dezembro de 2006, onde, sistematizando suas idéias,
afirma que o anseio por paz, hoje tão propalado, é relacionado "em seu sentido mais profundo, perpassado
de seus valores domiciliados na alma da humanidade"[53].
Em arremate, vale consignar que outros doutrinadores também já estão desenvolvendo teses a respeito
dessa possível quinta geração de direitos fundamentais, ora com referência a direitos emanados da
realidade virtual [54], ora apontando para o "cuidado, compaixão e amor por todas as formas de vida" [55].
Essa vasta produção intelectual está posta ao crivo dos estudiosos...
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Constituição Brasileira e os Tratados
A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro
1 INTRODUÇÃO
No âmbito do Direito Internacional Público, no que diz respeito à proteção do indivíduo, foi durante o século
XX que se consolidou o sistema global de proteção ao ser humano, à pessoa humana, através de três
vertentes: a dos Direitos Humanos, a do Direito Humanitário e a do Direito dos Refugiados.
Assim, enquanto os Direitos Humanos protegem os direitos individuais da pessoa; o Direito Humanitário
resguarda os direitos da humanidade como um todo, ou seja, visa proteger a humanidade, através da
proteção do ser humano nela inserido, principalmente em época de conflito armado; e, o Direito dos
Refugiados que se responsabiliza pela proteção daqueles que se encontram em situação de refúgio, por
motivo de perseguição de fundo político, racial, étnico ou religioso. Na verdade, estes refugiados foram
forçados a deixar o país de sua nacionalidade.
Resta claro que o desenvolvimento de um sistema internacional de proteção aos Direitos Humanos
influenciou a ascensão do ser humano no cenário internacional. Principalmente com o movimento de
jurisdicionalização do Direito Internacional dos Direitos Humanos, primeiro com a instituição das Cortes
Regionais de Direitos Humanos: Européia, Interamericana e Africana, e logo em seguida, com a instituição
de Tribunais Penais ad hoc e o Tribunal Penal Internacional.
Ora, se as Cortes Regionais de Direitos Humanos passaram a admitir o ser humano como sujeito direto do
Direito Internacional, os Tribunais Penais contribuíram trazendo a ideia de responsabilização individual do
ser humano no âmbito do Direito Humanitário.
Contudo, para que o indivíduo possa usufruir da proteção que lhe é direcionada pelo Direito Internacional,
faz-se necessário que todos os tratados internacionais que versam sobre a matéria sejam devidamente
negociados, assinados e ratificados, surtindo efeito no âmbito do ordenamento jurídico interno.
Assim, a incorporação dos tratados internacionais por parte do ordenamento jurídico brasileiro faz primeiro
objeto de análise deste trabalho: da fase de negociação, passando pela aprovação parlamentar e
chegando ao momento de ratificação desses acordos internacionais.
Já a análise do caso específico de tratados internacionais de conteúdo de Direitos Humanos é vista na

segunda parte deste estudo, pontuando a previsão legal no que diz respeito à matéria: Direitos Humanos.
2. A INCORPORAÇÃO DE TRATADOS INTERNACIONAIS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO
Escrevia Álvaro Augusto Ribeiro Costa que
“(n)o Brasil de hoje, vivemos um flagrante paradoxo: no plano das normas, não é muito o que se poderia
acrescentar às vigentes, no tocante à proteção Teórica dos direitos humanos. A realidade, porém, mostra
que a violência contra a cidadania no Pais assume dimensões, formas e alcance nunca dantes verificadas.
Por isso, superar a distancia entre o Brasil normativo – o abstrato – e o Brasil real – concreto – é o grande
desafio que enfrenta a Nação”[1].
Desta forma, podem os tratados internacionais de Direitos Humanos prestar um grande auxílio ao
ordenamento jurídico brasileiro, desde que negociados, assinados e ratificados pelo nosso Estado, em
conformidade com a Constituição Federal de 1988 (CF/88). Acordos, tratados e convenções[2] que versam
sobre o conteúdo dito de Direito Internacional de Direitos Humanos se multiplicam na Sociedade
Internacional, sejam em âmbito universal[3], como em âmbito regional[4]. E o Brasil é um dos países que
vem negociando, assinando e se vinculando a essas convenções com uma certa assiduidade: tanto no
âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA) e no Mercosul, quanto no âmbito das Nações
Unidas (ONU) e da Organização Mundial do Comércio (O.M.C.), por exemplo.
DOMINA CONCURSOS
Nada mais claro do que se prestar à análise dos dispositivos constitucionais que servem de procedimento
para a internalização destas convenções internacionais. E, começar-se-á pelos dispositivos direcionados à
internalização de todos os tipos de acordos internacionais, não somente os de conteúdo de Direitos
Humanos. Deste modo, artigos 84, VIII e 49, I da Constituição de 1988 serão examinados a seguir.
2.1 FASE DE NEGOCIAÇÃO
A Constituição Federal de 1988 prescreve, no artigo 84, que “compete privativamente ao Presidente da
República: (...) VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional”.
Combinado com o artigo 21, ainda da CF/88, que estabelece como sendo competência da União: “manter
relações com Estados estrangeiros e participar de Organizações Internacionais”, temos a competência para
agir em nome do Estado em suas relações internacionais, delegada ao Presidente da República. Não se
esquecendo, claro, da necessidade deste exercício de competência ser referendado pelo Congresso
Nacional.
No Brasil, delegam-se poderes[5] de negociação de convenções internacionais a pessoas específicas, ou

seja, aqueles munidos de ‘plenos poderes’ para negociar em nome do Presidente da República: os Chefes
de Missões Diplomáticas, sob a responsabilidade do Ministério das Relações Exteriores, eximindo o Chefe
de Estado deste tipo de negociação corriqueiro no âmbito das relações internacionais.
Assim, concluem-se capacitados para negociar tratados internacionais em nome do Estado brasileiro, o
Chefe de Estado, o Ministro das Relações Exteriores “e os representantes acreditados pelo Estado
brasileiro em conferências e Organizações Internacionais (plenipotenciários) (e os) Chefes de Missões
Diplomáticas (embaixadores)”[6].
Faz-se necessário ressaltar que estes representantes dotados de ‘plenos poderes’ podem negociar
qualquer tipo de tratado internacional: acordos comerciais, tratados constitutivos de Organizações
internacionais (O.Is.), tratados puramente normativos, não importando a matéria a ser discutida.
2.2 APROVAÇÃO PARLAMENTAR
É pela aplicação do artigo 49, I da CF/88 que acontece a aprovação parlamentar para que o Chefe de
Estado, exclusivamente, possa ratificar uma convenção internacional. Definida “como uma autorização ao
Presidente da República para a ratificação de um tratado, é característica dos sistemas democráticos”[7].
Dispõe o artigo 49 que “é da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente

sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional”[8].
Corrobora-se assim a colaboração entre Executivo e Legislativo no processo de internalização de tratados

internacionais pelo Estado brasileiro: o acordo só é perfeito quando a vontade do Poder Executivo,
manifestada pelo Presidente da República, se somar à vontade manifesta do Congresso Nacional,
representante do Poder Legislativo.[9] Vale ressaltar que, de acordo com o histórico das Constituições
anteriores, a conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo é uma constante no que diz respeito à
conclusão de tratados internacionais.
E, no sistema brasileiro, a forma dessa autorização parlamentar, é o decreto legislativo do Congresso

Nacional. Ou seja, assinado o tratado pelo Presidente da República, aprovado pelo Congresso Nacional,
mediante decreto legislativo, segue-se a ratificação do mesmo.
Importante ressaltar que a aprovação de um tratado internacional pela ação conjunta dos Poderes
Executivo e Legislativo de um certo Estado (neste caso específico, o Brasil), não deve ser examinada como
mera questão de direito interno. Aponta-se aqui para um dos pontos de convergência entre o direito
constitucional e o direito internacional, fenômeno que se apresenta através, não somente da
‘internacionalização’ do direito constitucional, mas também, da ‘constitucionalização’ do direito
internacional[10].
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Quanto a natureza deste decreto legislativo, ressalta-se que o decreto legislativo é tido como ‘veículo de
aprovação’ dos direitos e deveres previstos em tratados internacionais no ordenamento jurídico interno, não
existe aqui poder de ‘criar’ ou de ‘introduzir’ aquele direito (internacional) por parte de tal decreto. Quem o
cria e o introduz é o próprio tratado internacional. Cabendo ao decreto legislativo sua aprovação[11].
Conforme sustenta Heleno Torres, a Constituição Federal conclui definido o patamar dos tratados face às
leis: permanecem como normas de direito internacional no ordenamento interno[12]. Ora, o tratado
incorporado não se transforma em direito interno, “com roupagem de lei ordinária, mas, ao contrário,
mantém a natureza de norma internacional”[13]. E isso com base no artigo 102, III, b), da Constituição
Federal[14].
2.3 FASE DE RATIFICAÇÃO
“Não gera efeitos a simples assinatura de um tratado se este não for referendado pelo Congresso Nacional,
já que o Poder Executivo só pode promover a ratificação depois de aprovado o tratado pelo Congresso
Nacional”[15].
O ato de ratificação de tratado internacional é considerado tanto pelo direito interno quanto pelo direito
internacional: ato de governo e ato internacional[16]. O Chefe de Estado é o competente para ratificar
tratados internacionais, ou seja, confirmar seu vínculo à matéria discutida no âmbito do ordenamento
jurídico internacional, perante outros Estados negociadores. Como já foi dito, aprovado pelo Congresso
Nacional, fica o tratado internacional passível de ratificação, ficando sob a discricionariedade do Presidente
da República a decisão sobre o momento e a conveniência da sua efetivação. Em definitivo, o ato de
ratificação é irretratável[17].
A promulgação do tratado internacional se dá com a troca ou o depósito dos instrumentos internacionais de

ratificação. Os efeitos desta promulgação dizem respeito à execução do tratado internacional no
ordenamento jurídico interno e à constatação da regularidade do processo legislativo: ora, o Poder
Executivo deve constatar a existência de um tratado obrigatório, que vincule o Estado[18].
Findos os atos completamente distintos: aprovação pelo Congresso Nacional, através de decreto legislativo
e a ratificação do tratado internacional pelo Presidente da República, seguida da troca ou depósito do
instrumento de ratificação, passa o tratado a produzir efeitos jurídicos no âmbito do direito interno, assim
como no âmbito do direito internacional.
Vale concluir que este procedimento de internalização de tratados internacionais, previsto pela constituição
brasileira, “é uma autêntica expressão do constitucionalismo”[19], pois estabelece uma sistemática de
equilíbrio[20] entre os Poderes Executivo e Legislativo, buscando-se assim descentralizar o poder de
celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder por parte do Executivo, como nos provava o exemplo
europeu[21].
Contudo, no texto constitucional não consta previsão que enfrente os problemas conseqüentes das
relações entre os direitos interno e o internacional. Não há menção expressa sobre a utilização de uma das
correntes doutrinárias que versam sobre a matéria: monismo ou dualismo. Assim, resta difícil e
controvertida a resposta à sistemática de incorporação dos tratados: é ela automática ou não automática?
E, salvo no caso de tratados internacionais de Direitos Humanos, não se encontra realmente uma resposta
conclusiva.
3 O CASO ESPECÍFICO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE CONTEÚDO DE DIREITOS HUMANOS
É predominante o entendimento, diante do silêncio constitucional, sobre o Brasil adotar a corrente dualista,
pela qual existem ordenamentos jurídicos diversos (o de direito interno e o de direito internacional). E, para
que o tratado internacional surta efeitos no âmbito do direito interno, necessita-se a força de um ato
normativo nacional: no caso do Brasil, um decreto de execução, expedido pelo Presidente da República,
com finalidade específica de conferir execução e cumprimento ao tratado devidamente ratificado no âmbito
interno[22].
DOMINA CONCURSOS
Contudo, embora este seja o entendimento doutrinário predominante, este trabalho entende[23] que estas
interpretações não alcançam os tratados ditos de Direitos Humanos. E é por força do artigo 5º, Parágrafos
1º e 2º da CF/88 e, do parágrafo 3º deste mesmo artigo 5º, trazido pela Emenda Constitucional 45, adotada
em 2004, que sustenta-se este entendimento. Assim, passa-se à análise destes dispositivos, com intuito de
se defender a adoção, por parte da nossa Constituição, de um sistema jurídico misto, diferenciando a
incorporação dos tratados internacionais de Direitos Humanos.
3.1 ANÁLISE DO ARTIGO 5º, PARÁGRAFO 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A CF/88[24], no intuito de reforçar o vínculo impositivo das normas que traduzem direitos e garantias
fundamentais, institui o princípio da aplicabilidade imediata dessas normas. E “este princípio ressalta a
força normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias
fundamentais, prevendo um regime jurídico específico endereçado a esses direitos”[25].
O princípio da aplicabilidade imediata objetiva assegurar a força dirigente e impositiva dos direitos e
garantias fundamentais, prevê tornar tais direitos prerrogativas automaticamente aplicáveis pelos Poderes
Executivo, Judiciário e Legislativo, ou seja, é de responsabilidade destes Poderes conferir eficácia máxima
e imediata a todo preceito definidor de direitos e garantias fundamentais.
Na mesma linha de entendimento, Canotilho afirma que o sentido fundamental desta aplicação direta está
em constatar que “os direitos, liberdades e garantias são regras e princípios jurídicos, imediatamente
eficazes e actuais”[26]. E isso por via direta da Constituição e não pela interposição do legislador: não
devem ser consideradas normas que servem simplesmente para a produção de outras normas, e sim como
normas reguladoras de relações jurídico-materiais. De acordo com a professora Flávia Piovesan, é nesta
linha que se deve fazer a interpretação dos dispositivos constitucionais relacionados ao Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
3.2 ANÁLISE DO ARTIGO 5º, PARÁGRAFO 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Afirma Cançado Trindade que a Constituição Brasileira de 1988,
“após proclamar que o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio, inter alia, da
prevalência dos direitos humanos (artigo 4(II)), constituindo-se em Estado Democrático de Direito tendo
como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 1 (III)), estatui, - consoante proposta
que avançamos na Assembléia Nacional Constituinte e por esta aceita, - que os direitos e garantias nela
expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que o Brasil seja Parte (artigo 5 (II)). E acrescenta que as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5 (I))”[27].
Na verdade, o disposto no artigo 5º, parágrafo 2º, da CF/88[28] é conforme a nova tendência seguida pelas
Constituições latino-americanas recentes[29], preocupadas em conceder um tratamento diferenciado no
ordenamento jurídico interno no que diz respeito aos direitos e garantias individuais consagrados no âmbito
do direito internacional. Ora, se para a internalização dos tratados internacionais em geral é exigida a
intermediação do Poder Legislativo através de ato com força de lei, outorgando vigência e obrigatoriedade
às disposições; nos casos dos tratados internacionais de Direitos Humanos em que o Brasil é Parte, os
direitos fundamentais neles garantidos passam a integrar o rol dos direitos constitucionalmente
consagrados e assim, exigíveis de maneira direta e imediata no âmbito da ordem jurídica interna[30].
Ao dispensar tratamento especial à matéria de Direitos Humanos, essas Constituições reconhecem

automaticamente a relevância desta categoria de proteção internacional, entendem a importância das
conseqüências deste tipo de proteção internacional para o âmbito interno.
No entendimento do professor Valério Mazzuoli, a previsão do artigo 5º, parágrafo 2º, da CF/88, é um
exemplo da teoria de ‘vasos comunicantes’ ou ‘cláusulas de dialogo’, explicadas pela professora Delmas-
Marty como cláusulas que demonstram que a “utilidade maior dos instrumentos de proteção aos direitos do
homem é a de indicar, para além dos princípios frequentemente vagos que os possuem, uma coerência do
conjunto que possa indicar a direção a seguir”[31].
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Caracteriza assim a proteção internacional dos Direitos Humanos essa confluência de valores que une
diversos direitos, através destes vasos comunicantes, promovendo uma troca incessante entre eles e, em
conseqüência, permitindo que se fortaleçam no objetivo maior de proteção aos Direitos Humanos. Este
encontro de normas de proteção aos seres humanos não poderia ser mais benéfica, compondo um
universo de normas dentro do sistema jurídico, não importando se são provenientes do direito internacional
ou do direito interno.
3.3 ANÁLISE DO PARÁGRAFO 3º, DO ARTIGO 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, PREVISTO
PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 45 DE 2004
A Emenda Constitucional número 45 de 2004, no que diz respeito aos Direitos Humanos, soma um 3º
parágrafo ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Prevê o parágrafo que
“os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.”
Entende-se que o exame de constitucionalidade de uma lei não deve ter sua compatibilidade ligada
somente às normas constitucionais, mas também às responsabilidades assumidas pelo país
internacionalmente, exemplo claro dos tratados por ele negociados e adotados no âmbito do ordenamento
jurídico internacional. E, este parece ser o entendimento da Emenda Constitucional 45/2004.
Para Valério Mazzuoli, em se tratando de normas jurídicas de Direitos Humanos, os tratados internacionais
ratificados pelo Estado brasileiro deveriam ser colocados em um patamar de norma constitucional, além de
aplicação imediata, não podendo ser revogados por lei ordinária posterior[32].
Ainda na linha de entendimento do professor Mazzuoli, todos[33] os tratados internacionais de Direitos

Humanos ratificados e com vigência no Brasil, deveriam se encontrar no mesmo nível em que se
encontram as normas constitucionais, seja por hierarquia material[34], seja pela material e formal[35]. Para
ele, não se deve considerar o quorum de aprovação do tratado: tratando-se de instrumento que tange os
Direitos Humanos, todos possuem status constitucional. E isto por força da previsão do parágrafo 2º do
artigo 5º da CF/88.
Na realidade, com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de dezembro de 2008,

reconhecendo o valor supra legal dos tratados ditos de Direitos Humanos, salvo se ele foi aprovado por
quorum qualificado, chegamos a algumas conclusões.
Segundo a posição do Ministro Gilmar Mendes[36], os tratados internacionais de Direitos Humanos

ratificados e vigentes no Brasil, mas não aprovados com quorum qualificado, possuem nível supra legal,
posição que se diferencia da do professor Mazzuoli, para quem todos os tratados de Direitos Humanos
seriam constitucionais[37]. Ainda, para o STF, os tratados internacionais não relacionados com os Direitos
Humanos possuem valor legal, se destacando uma vez mais da posição dos professores Mazzuoli e Celso
de Mello, que acreditam possuir valor supra legal esse tipo de tratado.
Nas duas linhas de entendimentos encontramos a certeza de se considerar o conteúdo de um tratado de

Direitos Humanos, internalizado sob o rito do quorum qualificado[38], com valor de emenda constitucional.
Resta claro que a diferença entre as duas teses é de entendimento mais inclinado a uma visão
internacionalista (Direito Internacional) dos professores Valério Mazzuoli e Celso de Mello por um lado; e
uma visão mais constitucionalista (Direito Interno) do Ministro Gilmar Mendes, por outro lado.
Assiste-se aqui ao desenvolvimento de uma escola com visão internacionalista importante no âmbito do
direito interno brasileiro.
4 CONCLUSÃO
Este trabalho objetiva demonstrar que as relações entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o
direito interno caminham para um novo patamar, e isto desde o começo da era denominada pós-moderna.
DOMINA CONCURSOS
E, este patamar é aquele da supremacia dos Direitos Humanos, independentemente do ordenamento

jurídico do qual provém: seja ele de caráter internacional ou interno.
Conclui-se que a trilha seguida pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos em relação ao direito
interno dos Estados é o da ‘identidade fundamental de propósitos’[39], comprovando que os ordenamentos
jurídicos, tanto internacional quanto interno, seguem o caminho da integração e da interação, respaldados
pelas ‘cláusulas de diálogo’ dos acordos internacionais de Direitos Humanos atuais.
Ora, a conclusão mais clara da análise que acabamos de apresentar através deste trabalho, é a de que os
critérios tradicionais de solução de conflitos de normas entre Direito Internacional dos Direitos Humanos e o
direito interno, representado aqui pelo ordenamento jurídico brasileiro, não se adaptam mais às novas
necessidades da Sociedade Internacional.
E a resposta do direito internacional a estes conflitos se apresenta em forma de princípio: o princípio pro
homine[40], que resulta da aplicação jurídica e coerente dos dois direitos aqui discutidos, o internacional e
o interno, de maneira mais favorável possível ao ser humano, pessoa humana, indivíduo, maior sujeito
deste diálogo de proteção.
Como os tratados internacionais são incorporados ao direito interno?
O tema de hoje é o procedimento adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro para a incorporação dos
tratados internacionais.
Inicialmente, é importante mencionar que existem dois tipos de processos de incorporação dos tratados ao
direito interno. O primeiro é o modelo tradicional, segundo o qual a introdução do tratado na ordem interna
está subordinada ao cumprimento pela autoridade estatal de um ato jurídico especial. O segundo é o
da introdução automáticaou da aplicabilidade imediata, pelo qual o tratado tem força vinculante
internamente tão logo entre em vigor no universo das relações internacionais, sem necessidade de outras
medidas que não as necessárias para a ratificação e a publicação do ato[1].
O ordenamento jurídico brasileiro adota o primeiro modelo, cujo processo começa depois da assinatura do
tratado, quando o Ministro das Relações Exteriores encaminha uma Exposição de Motivos ao Presidente
da República. Este, após receber o documento, se concordar com o tratado, encaminha uma Mensagem ao
Congresso Nacional. No Congresso, o tratado será examinado na Câmara dos Deputados e depois no
Senado Federal. Uma vez aprovado, o Congresso emite um Decreto Legislativo. O ato seguinte é a
ratificação pelo Presidente da República e, por fim, a promulgação por meio de decreto de execução,
também de competência do Chefe do Poder Executivo da União[2].
Em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, há uma peculiaridade. A Emenda

Constitucional nº 45/2004 incluiu o § 3º no art. 5º do texto constitucional para prever a possibilidade desses
tratados serem submetidos a procedimento idêntico ao necessário para aprovação das emendas
constitucionais (dois turnos, nas duas Casas, por três quintos dos votos). Quando aprovado de acordo com
este rito, o tratado de direitos humanos passa a ter status equivalente ao de emenda constitucional.
Ainda em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, merece ser lembrada a corrente
doutrinária que defende que a sua incorporação obedece ao modelo automático. Este é o entendimento de
Flávia Piovesan, para quem, em razão do teor do art. 5º, § 1º, da Constituição do Brasil, os tratados
internacionais de direitos humanos são incorporados com a ratificação[3]. Contudo, o STF já afirmou não
há previsão no ordenamento jurídico brasileiro de recepção plena e automática de atos internacionais[4].
Finalmente, gostaria de registrar que o conhecimento desse assunto costuma ser cobrado em provas de
concurso, como na prova de 2007 para o cargo de Defensor Público da União, que teve o seguinte
enunciado: A eficácia interna do tratado internacional depende do decreto de execução do presidente da
República.
Diante do que foi visto, a resposta é que a assertiva está correta.
Bons estudos!
DOMINA CONCURSOS
Tratados internacionais: processo de incorporação ao ordenamento jurídico interno
1. INTRODUÇÃO
Um tratado internacional não é incorporado imediatamente ao ordenamento de nosso país. O processo de

incorporação dos tratados internacionais possui algumas fases, as quais contam com a participação dos
Poderes Executivo e Legislativo.
Somente após cumpridas uma série de etapas e trâmites, previstos sobretudo na Constituição Federal, é
que o tratado passa a integrar a ordem jurídica nacional.
Essa breve exposição visa, pois, detalhar como se opera o referido processo de integração das normas
internacionais.
2. DESENVOLVIMENTO
A incorporação de um tratado internacional no Brasil precisa observar algumas regras, como competência
para celebrar e para aprovar, a promulgação e publicação, para ter validade como norma infraconstitucional
ou força constitucional.
Como se vê no art. 84, VIII da Constituição Federal, compete privativamente ao Presidente da República,
celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Essa
regra deve ser associada com o art. 49, I da CF que estabelece como sendo de competência exclusiva do
Congresso Nacional, materializada através de decreto legislativo, resolver, definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
2.1 Celebração
A primeira fase é o ato de celebração do tratado, convenção ou ato internacional, para posteriormente e
internamente o parlamento decidir sobre sua viabilidade, conveniência e oportunidade.
Tal etapa compete privativamente ao Presidente da República, pois a este cabe celebrar todos os tratados
e atos internacionais (CF, art 84, VIII).
No Brasil, concede-se poderes[1] de negociação de convenções internacionais a pessoas específicas, ou

seja, aqueles munidos de ‘plenos poderes’ para negociar em nome do Presidente da República: os Chefes
de Missões Diplomáticas, sob a responsabilidade do Ministério das Relações Exteriores. Com isso, exime-
se o Chefe de Estado de negociação corriqueiro no âmbito das relações internacionais.
São duas as formas através das quais se originam um tratado internacional: a primeira pela aprovação do
texto por uma instância de organização internacional, ou pela assinatura de um documento por sujeitos de
direitos internacional público, De forma simples tem-se a negociação, conclusões e assinatura do
contrato[2].
De acordo com Flavia Piovesan, os efeitos decorrentes da assinatura do contrato são os seguintes:
A assinatura do tratado indica tão somente que o tratado é autêntico e definitivo diz ainda que o
consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado pode ser expresso mediante assinatura, troca de
instrumentos constituintes do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou através de qualquer
outro meio acordado.[3]
2.2 Aprovação pelo Parlamento
A segunda etapa é de competência exclusiva de o Congresso Nacional, pois cabe a esse resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretam encargos ou compromissos
gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I CF).
Concordando o Congresso Nacional com a celebração do ato internacional, elabora-se um decreto

legislativo, de acordo com o art. 59, VI da Constituição Federal, que é o instrumento adequado para
DOMINA CONCURSOS
referendar e aprovar a decisão do Chefe do Executivo dando-se a este uma carta branca para que possa
ratificar ou aderir ao tratado se não o tinha feito. [4]
Ressalta-se que a edição do decreto legislativo, aprovando o tratado, não contém, todavia uma ordem de
execução do tratado no território nacional, uma vez que só ao Presidente da República cabe decidir sobre
sua ratificação.[5]
2.3 Ratificação pelo Presidente da República
Após essa primeira fase, com o objetivo que o tratado se incorpore e com isso passe a poder ter efeitos no
ordenamento jurídico interno, é a fase que o Presidente da República, mediante decreto, promulga o texto,
publicando-o em português, em órgão da imprensa oficial, dando-se, pois, ciência e publicidade da
ratificação da assinatura já lançada. Com a promulgação do tratado esse ato normativo passa a ser
aplicado de forma geral e obrigatória[6].
O posicionamento do STF é que a expedição, pelo Presidente da República, de referido decreto, acarreta
três efeitos básicos que lhes são inerentes: a promulgação do Tratado Internacional, a publicação oficial de
seu texto, a executoriedade do ato internacional, que passa, então, a vincular e a obrigar no plano do
direito positivo interno. Referido ato normativo integra o ordenamento jurídico interno com caráter de norma
infraconstitucional, situando-se nos mesmos planos de validade, eficácia e autoridade em que se
posicionam as leis ordinárias, guardando relação de paridade normativa com referidas leis ordinárias,
podendo ser ab-rogadas (revogação total) ou derrogadas (revogação parcial) por norma posterior, bem
como ser questionada a sua constitucionalidade perante Tribunais, de forma concentrada ou difusa [7].
Assim o sistema constitucional brasileiro não exige para efeito dos Tratados Internacionais a edição de lei
formal de acordo com a teoria dualista radical, sendo que o Brasil adotou o posicionamento da teoria
dualista moderada necessitando de aprovação do Congresso Nacional e promulgação do Presidente da
República. Destaca-se, no ponto, a posição adotada pelo STF, no julgamento da ADIn 1480-DF, conforme
transcrito abaixo:
É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas -

que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao
sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar
que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no
sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas
vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto
legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República,
que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe -
enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter
procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da
convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-
se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos
que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c)
a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano
do direito positivo interno.[8]
São três fases, portanto, para a incorporação de um tratado internacional na ordem brasileira.
2.4 Tratados que versem sobre Direitos Humanos: Surgimento do §3° do art. 5º da CF com a EC.
45/2004
No dia 31 de dezembro de 2004, foi publicada a Emenda de n. 45, intitulada de Reforma o Judiciário, que
veio a acrescer a no art. 5º da Constituição Federal o §3º, in verbis:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
equivalentes às emendas constitucionais.
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Com o surgimento desse §3º do art. 5º, possibilitou-se que os tratados e convenções internacionais de
direitos humanos que forem assinados pelo Brasil e que forem incorporados no nosso ordenamento com o
mecanismo de aprovação baseada em emendas constitucionais, assim serão consideradas.
A propósito, vale dizer que com advento do §3º do art. 5º da CF surgiram duas categorias de tratados
internacionais de proteção de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais e b) os material e
formalmente constitucionais. Frise-se que todos os tratados internacionais de direitos humanos são
materialmente constitucionais, por força do § 2º do art.5º. Para além de serem materialmente
constitucionais, poderão a partir do §3º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente
constitucionais, equiparando-se a emendas à Constituição, no âmbito formal. [9]
3. CONCLUSÃO
Analisado o tema acima, à luz da doutrina pátria e da Constituição Federal, conclui-se que os tratados ou
convenções internacionais passam por diversas etapas, contando com a participação do Executivo e do
Legislativo, antes de se incorporarem ao ordenamento pátrio.
Uma vez incorporados ao direito interno, situam-se, em regra, no sistema nos mesmos planos de validade
e de eficácia das leis ordinárias. Contudo, após a Emenda Constitucional de n. 45, caso os tratados de
direitos humanos sejam incorporados no nosso ordenamento com o mecanismo de aprovação próprio das
emendas constitucionais, serão equiparadas as estas.
A incorporação dos tratados internacionais no Direito interno brasileiro
I – Considerações iniciais
Depois que postamos o texto referente aos tratados sobre direito humanos (22/07/2008), muitas pessoas
pediram um post específico sobre o processo de incorporação de tratados no Brasil.
Atendendo a nossos leitores, aqui vão algumas considerações sobre esse tema. Inicialmente,
comentaremos a incorporação dos tratados em geral para só então abordarmos a incorporação dos
tratados sobre direitos humanos.
II – Incorporação dos tratados em geral
Na atual regime jurídico brasileiro atual, os tratados em geral, para ingressarem na ordem jurídica interna,
devem ser submetidos a um longo processo. Desde o início de sua formação até a incorporação, são
identificadas seis fases: a) negociação; b) assinatura; c) mensagem ao Congresso; d) aprovação
parlamentar mediante decreto legislativo; e)ratificação; f) promulgação do texto do tratado mediante
decreto presidencial.
As duas primeiras fases (negociação e assinatura), por força do art. 84, inciso VIII, da CF, são de
competência do Presidente da República. Contudo, em razão da possibilidade de delegação, quem as
executa na prática são o Ministro das Relações Exteriores e os Chefes de Missões Diplomáticas.
Uma vez assinado, começa a fase interna de aprovação e execução do

tratado, por meio uma mensagem do Presidente ao Congresso Nacional. Essa mensagem é um
ato político em que são remetidos a justificativa e o inteiro teor do tratado.
Recebida a mensagem, formaliza-se a procedimento legislativo de aprovação. Iniciando-se na Câmara

dos Deputados (tal como os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República) e terminando no
Senado, esse procedimento parlamentar visa à edição de um decreto legislativo, cuja promulgação é
deflagrada pelo Presidente do Senado.
Conforme ensina Francisco Rezek, “o decreto legislativo exprime unicamente a aprovação”, razão pela
qual ele não é promulgando na hipótese de rejeição legislativa ao tratado. Nesse caso, como bem registro
aquele jurista, “cabe apenas a comunicação, mediante mensagem, ao Presidente da República”. (REZEK,
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Francisco. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. Revista de Informação Legislativa, v.

41, n.162, abr./jun. 2004).
Caso obtida a aprovação do Congresso, o decreto-legislativo será remetido ao Presidente da República

para a ratificação. Contudo, uma vez ratificados, os tratados em geral ainda não surtem efeitos, quer na
ordem interna, quer na ordem internacional.
Para produzirem efeitos perante o direito internacional, faz-se necessário o envio do instrumento ratificado
pelo Presidente da República ao depositário do tratado, que o protocolará e enviará cópia aos outros
Estados que integram o pacto internacional.
Para produzir efeitos na ordem interna, deve ocorrer a promulgaçãode Decreto do Poder Executivo (ato
com força de lei) pelo Presidente. Segundo o Ministro Celso de Mello do STF, a edição desse ato
presidencial acarreta três efeitos: a) promulgação do tratado; b) publicação oficial de seu
texto; c) executoriedade do ato internacional que passa então a “vincular e obrigar no plano no plano do
direito positivo interno”, tal como uma lei ordinária (STF, ADI nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001).
Por fim, cabem aqui duas observações: a) tratados em geral não podem versar sobre temas afetos à lei
complementar, pois possuem força de leis ordinárias (STF, ADI nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001); b) tratados
revogam leis ordinárias anteriores; porém, esses diplomas internacionais não são revogados por leis
posteriores. Estas últimas apenas afastam sua aplicação enquanto vigorarem. Caso revogada a lei
posterior incompatível, o tratado volta a produzir efeitos.
III – Incorporação de tratados sobre direitos humanos
Logo após a promulgação da Constituição de 1988, autores como Flávia Piovesan e Cançado Trindade
sustentaram que o art. 5º, § 2º, da CF colocaria os tratados sobre direitos humanos no nível das normas
constitucionais.
Assim, o procedimento de aprovação dos tratados sobre direitos humanos seria igual ao dos demais
tratados com o detalhe de que a ratificação deles pelo Chefe de Estado, após aprovação parlamentar
mediante decreto legislativo, garantir-lhes-ia o status constitucional.
Inclusive, Cançado Trindade foi quem elaborou o art. 5, § 2º, da CF. Segundo esse jurista, “o propósito do
disposto nos parágrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituição não é outro que o de assegurar a aplicabilidade
direita ao Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção, alçada a nível
Constitucional”(Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos
planos internacional e nacional, apud MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed, p. 695).
Contudo, o STF, numa decisão polêmica (HC 72.131) que se tornou jurisprudência por ter sido reiterada
em outros casos, rejeitou essa tese libertária, ao argumento de que ela permitiria mudanças na
Constituição sem o procedimento de elaboração previsto no art. 60 da Constituição.
Tudo parecia perdido; então surge a EC nº 45/2003, a qual introduziu o § 3º ao art. 5º da CF, cujo teor é o
seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais”.
É inegável que esse dispositivo confirmou a jurisprudência do STF no sentido de que a simples ratificação
de um tratado, após sua aprovação padrão pelo Congresso, não lhe dá estatura constitucional. Para tanto,
a aprovação deve ocorrer conforme o rito das emendas. Contudo, o art. 5, § 3º, mostrou que os tratados
sobre direitos humanos possuem um especial destaque na ordem constitucional, o que fez ressurgir das
cinzas o debate sobre a hierarquia deles no direito interno.
Assim, caso um tratado sobre direitos humanos tiver sido ou for aprovado com base no rito tradicional
(decreto legislativo e promulgação via Decreto Executivo), ao que tudo indica, esse pacto internacional terá
estatura “supralegal”, isto é, estará abaixo da Constituição, mas acima das leis, tal como
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sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes. Contudo, deve-se esperar o resultado do julgamento dos RE nº
466.343/SP e do RE nº 349.703/RS, aos quais já fizemos referências em umpost recente.
Parece-nos que a tese da supralegalidade representa uma evolução. Com efeito, o art. 5º, § 3º, é uma
realidade incontestável. Logo, à primeira vista, não há que se falar em estatura constitucional de tratado de
direitos humanos sem a aprovação mediante o rito das emendas. Contudo, o art. 4º, inciso II, da CF
prevê a prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental, o que mostra a importância
desses tratados que versem sobre esse tema.
A grande dificuldade será a definição do que é um tratado sobre direitos humanos. Há casos em que é
possível identificá-lo sem maiores problemas, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica; em outros
casos,prima facie, vê-se que não se trata de um tratado sobre direitos humanos, a exemplo de um pacto
ortográfico e lingüístico. Porém, haverá casos que certamente gerarão dúvidas, para as quais os juristas
não têm respostas.
Eis, portanto, que se tem a dizer sobre esse tema altamente relevante da incorporação dos tratados ao
direito brasileiro.
Os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro: análise das relações entre o Direito
Internacional Público e o Direito Interno Estatal
1. INTRODUÇÃO
O Direito Internacional surge da necessidade, diante da coexistência de diversas ordens jurídicas

heterogêneas, de pôr fim aos conflitos normativos entre Estados, de estabelecer o consenso entre os
diversos ordenamentos internos.
Das relações travadas entre o Direito Internacional e o Direito interno surgem discussões que buscam
determinar a posição hierárquica do Direito Internacional frente ao Direito Interno e solucionar os conflitos,
porventura existentes, entre normas internacionais e as normas internas de cada ordenamento jurídico. A
questão, embora seja de interesse global, não apresenta um regramento uniforme e universal, uma vez que
recebe tratamento diferente de acordo com o Direito Constitucional de cada Estado.
O presente trabalho tem com objetivo analisar as relações existentes entre o Direito Internacional e o
Direito interno. Tal análise servirá de pano de fundo para o estudo específico do ordenamento jurídico
brasileiro e da sua relação com o Direito Internacional Público.
O primeiro capítulo analisará as propostas trazidas pela doutrina dualista e as propostas apresentadas pela
doutrina monista e suas vertentes - monismo com primado do Direito interno e monismo com primado do
Direito Internacional - para solucionar os questionamentos acerca da posição hierárquica a ser ocupada
pelo Direito Internacional frente aos ordenamentos internos de cada Estado.
O segundo capítulo analisará as relações entre o Direito Internacional e o Direito interno brasileiro, mais
especificamente a relação do Direito brasileiro com os tratados internacionais. O objetivo do segundo
capítulo é analisar os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro tendo como base os três
planos do mundo jurídico: plano da existência, plano da validade e plano da eficácia.
Inicialmente será estudada a forma como os tratados internacionais passam a existir no ordenamento
interno brasileiro. De acordo com a concepção adotada pela jurisprudência brasileira será analisado o
procedimento de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento interno.
No plano da validade serão analisadas as possibilidades de conflitos entre normas internas e tratados e a
solução a ser adotada para cada caso. Neste item serão analisadas ainda as peculiaridades dos tratados
internacionais de direitos humanos e a forma de solução de conflitos, porventura existentes, entre normas
internas e estes tratados específicos.
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Por fim, os tratados serão analisados no plano da eficácia. Neste tópico serão estudados os efeitos da
internalização dos tratados internacionais no ordenamento interno e a necessidade de o Estado criar
garantias para tornar os direitos insertos nos tratados internacionais efetivos no plano interno.
2. AS RELAÇÕES ENTRE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O DIREITO INTERNO
As relações entre o Direito Internacional e o Direito interno geram diversas discussões doutrinárias que
tentam solucionar as questões teóricas – estudo da hierarquia do Direito Internacional frente ao Direito
interno estatal – e práticas – soluções para situações de conflitos, porventura existentes, entre normas de
Direito Internacional e regras de Direito interno – advindas desta relação.
Tais discussões são bastante antigas na doutrina jurídica, mas de extrema relevância, ainda nos dias de
hoje, uma vez que tentam solucionar a questão da eficácia e aplicabilidade do Direito Internacional na
ordem jurídica interna dos Estados[1].
Na tentativa de solucionar tais questões, surgiram diversas teorias, dentre as quais se destacam a teoria
dualista e a teoria monista. Estas teorias discutem se o Direito Internacional e o Direito interno dos Estados
são duas ordens jurídicas distintas e independentes (teoria dualista) ou se o Direito Internacional e o Direito
interno formam uma única ordem jurídica (teoria monista)[2].
A importância do estudo dessas doutrinas revela-se no fato de que, a depender da doutrina acolhida por
cada Estado, a forma de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento interno será diversa.
2.1 A corrente dualista
A expressão “dualismo” foi cunhada por Alfred von Verdross[3] em 1914 e adotada posteriormente por Carl
Heinrich Triepel[4], na Alemanha, e Dionisio Anzilotti[5], na Itália, dentre outros autores.
Para os autores dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno representam dois sistemas diferentes e
independentes, pois apresentam diferentes relações sociais (o único sujeito de direito na ordem
internacional é o Estado enquanto que, na ordem interna, tem-se o homem também como sujeito de
direito), apresentam fontes específicas (o Direito interno é resultado, exclusivamente, da vontade do Estado
soberano; a fonte do Direito Internacional, por outro lado, nasceria da vontade coletiva de vários Estados –
convergência de interesses recíprocos[6]) e regulam matérias diversas (ao Direito Internacional caberia,
sobretudo, a função de regular as relações entre os Estados ou entre estes e as organizações
internacionais; ao Direito interno, por outro lado, caberia a função de regular a conduta do Estado com os
seus indivíduos[7]).
Apresentando os dois ordenamentos jurídicos diferentes esferas de atuação, não poderia, segundo os
dualistas, haver nenhum tipo de conflito entre os dois e nem o que se falar de supremacia de um sobre o
outro[8].
Segundo esta corrente, para que um compromisso internacional (como, por exemplo, um tratado
internacional) assumido pelo Estado tenha impacto ou repercussão no cenário normativo interno, faz-se
necessário que o Direito internacional seja transformado, através do processo da adoção ou transformação,
em norma de Direito interno[9].
Para os dualistas não existe, portanto, a possibilidade de um conflito entre uma norma internacional e uma
norma de Direito interno, pois, diante da necessidade de transformação da norma internacional em norma
de Direito interno, no caso da existência de conflito este se dará sempre entre duas disposições
nacionais[10].
Diante deste raciocínio, é possível concluir que, para os dualistas, a lei interna de cada Estado prevalece
sobre a norma internacional[11].
Cumpre destacar que existe uma corrente dualista considerada moderada. Para essa vertente da doutrina
dualista não é necessária a edição de uma lei interna para que um tratado internacional passe a ter
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repercussão no ordenamento interno de um Estado, bastaria apenas um ato formal de internalização (um
decreto ou um regulamento, por exemplo)[12].
O Estado, ao firmar um tratado internacional, obriga-se moralmente a incorporar os preceitos do tratado no

seu ordenamento interno. Para os dualistas, no caso de o Estado não proceder à incorporação legislativa
do tratado no seu ordenamento interno, levando em consideração essa independência entra as duas
ordens jurídicas, a consequência será a responsabilização do Estado tão somente no plano
internacional[13].
A doutrina dualista é bastante criticada, sobretudo porque, ao reconhecer que o ordenamento internacional
e o ordenamento interno são sistemas antagônicos não atenta para o fato de que um deles será,
inevitavelmente, não-jurídico, pois não é possível entender como direito dois sistemas contrapostos[14].
2.2 A corrente monista
A corrente monista, em total oposição à concepção dualista, sustenta a existência de uma única ordem
jurídica. Para os monistas o Direito Internacional e o Direito interno são dois ramos do direito que compõem
um só sistema jurídico; tal sistema jurídico uno está baseado na identidade dos sujeitos que o compõe e na
identidade das fontes (sempre objetivas e não dependentes da vontade dos Estados)[15].
Para esta corrente doutrinária o Direito Internacional aplica-se na ordem jurídica dos Estados
independentemente da sua transformação em norma interna. A doutrina monista adota a sistemática da
recepção que determina que assinado e ratificado um tratado por um Estado, este assume um
compromisso jurídico, não sendo necessária a edição de um novo diploma normativo[16].
Com a doutrina monista aparece um problema que não existe no âmbito da doutrina dualista: o de
determinar, em caso de conflito, qual ordem jurídica deve prevalecer, se a ordem interna ou a ordem
internacional[17].
A doutrina monista, neste ponto, divide-se em duas: uma parte que entende que, havendo um conflito,
deverá prevalecer a ordem jurídica nacional de cada Estado – é o monismo com prevalência do Direito
interno ou monismo nacionalista; outra parte da doutrina entende que a primazia é da ordem internacional
em detrimento do Direito interno – monismo com prevalência do Direito Internacional ou monismo
internacionalista[18].
2.2.1 O monismo com primado do Direito interno
A doutrina monista nacionalista surge com a Revolução Francesa[19] e encontra seu fundamento filosófico
na visão hegeliana do Estado – Estado como ente cuja soberania é irrestrita e absoluta[20]. Para esta
corrente doutrinária, também conhecida como monismo nacionalista, a primazia é do Direito nacional de
cada Estado soberano sobre o Direito Internacional[21].
Segundo essa concepção, o Direito Internacional retira a sua obrigatoriedade do Direito interno e a
Constituição do Estado determinará o grau hierárquico a ser atribuído às normas internacionais escritas e
costumeiras[22]. Sendo assim, a adoção dos preceitos de Direito Internacional na ordem interna seria uma
mera faculdade discricionária de cada Estado soberano[23].
Para o monismo nacionalista cada Estado, no exercício da sua soberania, só encontra limitação no arbítrio
de um outro Estado[24]. As normas de Direito Internacional Público não representariam uma limitação ao
Estado soberano, uma vez que a validade destas normas internacionais dependeria da vontade do Direito
interno de cada Estado[25].
Os defensores do monismo com predomínio do Direito interno fundamentam sua posição em basicamente
dois argumentos: a competência para concluir tratados internacionais é determinada pela Constituição de
cada Estado, ou seja, a obrigatoriedade do Direito Internacional emana de uma norma interna[26]; e a
inexistência, no plano internacional, de uma autoridade que obrigue os Estados a cumprirem os
compromissos internacionais, sendo assim, cada Estado estaria livre para determinar suas obrigações
internacionais[27].
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A teoria monista com primado do Direito interno é bastante criticada principalmente pelo fato de reduzir o
Direito Internacional a um Direito estatal e, desta forma, acaba negando a existência do Direito
Internacional como um direito independente[28].
2.2.2 O monismo com primado do Direito Internacional
A corrente do monismo com primado do Direito Internacional ou monismo internacionalista foi desenvolvida
principalmente pela Escola de Viena e passou a ter aceitação majoritária pelos teóricos de todo o mundo
no período pós Segunda Guerra Mundial[29]; esta corrente sustenta a existência de uma única ordem
jurídica na qual a primazia é do Direito Internacional e a ele se ajustariam todas as ordens internas[30].
Hans Kelsen, jurista da Escola de Viena, defende a visão monista do ponto de vista do Direito
Internacional[31]. Kelsen apresentou, inicialmente, uma teoria da livre escolha: de acordo com a pirâmide
de normas proposta pelo autor uma norma tem a sua origem e retira a sua obrigatoriedade da norma que
lhe é imediatamente superior. No ápice dessa pirâmide encontra-se a norma fundamental, a norma base e,
segundo essa teoria da livre escolha, caberia a cada jurista escolher qual seria essa norma
fundamental[32].
Posteriormente, Kelsen, defensor do monismo internacionalista, passou a considerar a norma fundamental

como sendo uma norma de Direito Internacional, qual seja, a norma costumeira pacta sunt servanda que
determina que os contratos firmados pelos Estados são obrigatórios para as partes[33].
De acordo com o monismo internacionalista o Direito interno deriva do Direito Internacional que representa
uma ordem jurídica hierarquicamente superior[34]; desta forma, o Direito Internacional limitaria o poder
soberano dos Estados determinando, inclusive, a inaplicabilidade das normas estaduais contrárias às
normas internacionais[35].
Pontes de Miranda apresenta o Direito Internacional como um círculo maior que abrange os Estados
(círculos menores) e estes, por conseguinte, encontram-se submetidos ao Direito Internacional[36].
Segundo Pontes de Miranda o Direito das Gentes colore a periferia do Estado, enquanto o Direito interno
colore o interior do Estado e constitui o ordenamento jurídico da conduta humana, ligado a cada Estado;
em outras palavras, Pontes de Miranda concebe o Estado como periferia envolvida pelo Direito das
Gentes[37].
Está claro que para Pontes de Miranda a comunidade estatal faz parte da comunidade supra-estatal e a
existência daquela só tem sentido dentro da comunidade supra-estatal:
“A comunidade supra-estatal não se identifica com a comunidade dos Estados. A realidade mostra que é
superficial e errada a identificação. Não só os Estados são elementos da comunidade supra-estatal. A
comunidade dos Estados não tem outro sentido que o de parte da comunhão supra-estatal. A aparição de
um Estado é, para a ordem jurídica supra-estatal e interestatal, como o nascimento do indivíduo para a
ordem jurídica interna ou inter-estatal’[38].
Segundo Pontes de Miranda a ordem jurídica estatal não é absoluta nem suprema; se há soberania no
sentido de poder supremo tal poder encontra-se na comunidade supra-estatal. A soberania dos Estados
está reduzida ao poder de organizar a ordem jurídica e de atuar no branco deixado pelo Direito supra-
estatal[39].
Para a corrente monista internacionalista, havendo conflito entre normas de Direito Internacional e normas
de Direito Interno, o ato internacional irá prevalecer sobre a norma interna que lhe seja contrária[40]. Não
há, portanto, duas ordens jurídicas coordenadas, mas sim uma relação de subordinação do Direito interno
ao Direito Internacional que lhe é superior[41].
A existência de normas internas que sejam contrárias ao Direito Internacional resultará na

responsabilização internacional do Estado. A responsabilização internacional é instituto utilizado pelo
sistema jurídico internacional como forma de manter a supremacia do Direito Internacional frente às ordens
jurídicas nacionais[42].
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O primado do Direito Internacional sobre o Direito interno é visto como uma condição de existência do
próprio Direito Internacional, uma vez que, negando esta superioridade do Direito Internacional os Estados
seriam soberanos absolutos e não estariam, portanto, subordinados a nenhuma outra ordem jurídica
superior[43].
2.3 O posicionamento do ordenamento jurídico brasileiro
A jurisprudência internacional defende, unanimemente, a primazia do Direito Internacional sobre o Direito

interno dos Estados[44].
No plano interno vários Estados adotam expressamente em suas Constituições regras sobre as relações
entre o Direito Internacional Público e o Direito interno. Todavia, a supremacia do Direito Internacional
sobre o Direito interno estatal não é uma concepção adotada de maneira uniforme nos ordenamentos
jurídicos estatais[45].
Alguns países como Alemanha, Estados Unidos e Itália adotam em suas Constituições cláusulas de
adoção global das regras do Direito Internacional Público pelo Direito interno e regras que conferem
primazia às normas de Direito Internacional; outros países também adotam a cláusula de adoção global
das regras do Direito Internacional, mas não estabelecem a primazia do Direito Internacional sobre as
normas de Direito interno[46]; e outros estabelecem a primazia do Direito Internacional sobre as normas de
Direito interno apenas no que diz respeito aos tratados internacionais que versam sobre direitos
humanos[47].
Por outro lado, existem países que nada dispõem em suas Constituições sobre as relações entre o Direito
Internacional e o Direito Interno. Este é propriamente o caso da Constituição brasileira de 1988. Nenhum
artigo da Constituição de 1988 determina expressamente a posição adotada pelo ordenamento jurídico
interno: se adota a teoria que consagra o primado do Direito interno ou a concepção que consagra a
primazia do Direito Internacional[48].
As relações existentes entre o Direito Internacional e o Direito interno brasileiro – a forma de incorporação
das normas de Direito Internacional no ordenamento interno, a questão da hierarquia do Direito
Internacional frente ao Direito interno e a forma de resolução dos conflitos porventura existentes entre as
duas ordens – deverão, portanto, ser estudadas com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
e nas doutrinas nacionais que tratam do assunto.
A análise das relações entre o Direito Internacional e o Direito interno brasileiro será objeto de estudo do
próximo capítulo.
3. OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O presente capítulo tem como objetivo analisar as relações entre o Direito Internacional e o Direito interno
brasileiro. Tal capítulo pretende analisar a concepção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para o
procedimento de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico interno, a solução
adotada para os casos de conflito entre tratados internacionais e normas internas, o caso específico dos
tratados internacionais de direitos humanos e os efeitos da internalização dos tratados internacionais no
ordenamento interno.
3.1 O conceito de tratados internacionais
Os tratados são considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser conceituados
como todo acordo formal, firmado entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, tendo por
finalidade a produção de efeitos jurídicos[49].
A denominação ‘tratado’ é genérica, mas, de acordo com a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto ou o
seu fim, podem ser adotadas outras denominações como, por exemplo, convenção, declaração, protocolo,
convênio, acordo, ajuste, compromisso[50].
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A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 1969, surgiu da necessidade de
disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais[51]. O Brasil assinou a Convenção
em 23 de maio de 1969, mas, até a presente data, ainda não a ratificou.
Os tratados internacionais apenas serão aplicados entre os Estados que consentiram expressamente com
a sua adoção no livre e pleno exercício de sua soberania, ou seja, os tratados não criam obrigações aos
Estados que com eles não consentiram, mas apenas para os Estados partes; os tratados são, portanto,
expressão do consenso[52].
3.2 Plano da existência: o procedimento de incorporação dos tratados internacionais
O mundo jurídico pode ser dividido em três planos: o plano da existência, o plano da validade e o plano da
eficácia.
O direito, diante da sua finalidade de ordenar a conduta humana, valora os fatos e, através das normas
jurídicas, erige à categoria de fato jurídico aqueles fatos que possuem relevância para o relacionamento em
sociedade[53].
Ocorrendo no mundo o fato previsto abstratamente pela norma (suporte fático hipotético), a norma jurídica
incide transformando o fato em fato jurídico. Ao sofrer a incidência o fato é transportado para o mundo
jurídico, ingressando no plano da existência[54].
Quando se diz que uma norma existe isto quer dizer que a norma está posta no mundo,
independentemente de ser vigente, de ser válida ou eficaz[55].
O ato legislativo começa a existir a partir da sua promulgação (declaração formal pela autoridade
competente da existência do ato legislativo), ainda que a sua publicação somente ocorra
posteriormente[56].
Com a publicação da norma tem início a sua vigência (possibilidade de produzir os seus efeitos) uma vez
que, somente através da publicação a norma passa a ser conhecida por aqueles a quem se destina[57].
Com relação ao processo de formação dos tratados em geral é possível verificar três fases distintas:
negociação, conclusão e assinatura do tratado; as três fases são da competência do Poder Executivo[58].
No ordenamento jurídico brasileiro o Presidente da República tem competência para celebrar o

tratado[59] e, posteriormente, o Congresso Nacional irá aprová-los[60], mediante decreto legislativo[61].
Após a aprovação pelo Congresso Nacional, o tratado volta para o Poder Executivo para que seja
ratificado.[62]Com a ratificação do Presidente da República o tratado internacional deverá ser promulgado
internamente através de um decreto de execução presidencial[63].
Com a expedição do decreto de execução presidencial é possível falar que o tratado internacional
ingressou no plano da existência, isto é, o tratado está posto no mundo.
Diante do exposto é possível concluir que a concepção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro com
relação à incorporação dos tratados no âmbito interno é a dualista moderada, uma vez que, apesar de não
haver a exigência de que o tratado seja transformado em uma lei interna, exige-se um ato formal de
internalização (decreto presidencial) para que o tratado passe a existir no âmbito interno[64].
3.3 Plano da validade
Após atestada a existência do fato jurídico (tendo sido verificado que o fato é daqueles em que a vontade
humana constitui elemento nuclear do suporte fático), o fato jurídico irá passar pelo plano da validade. No
plano da validade será verificada a perfeição do fato jurídico, isto é, será analisado se o fato não possui
qualquer vício invalidante[65].
DOMINA CONCURSOS
A análise da validade ou invalidade de um ato jurídico assegura a integridade do ordenamento jurídico,

uma vez que, ao recusar utilidade jurídica aos atos jurídicos que infringem as normas do ordenamento,
garante-se a integridade da vigência do sistema jurídico como um todo[66].
No âmbito do Direito Público, e para o que interessa no presente trabalho, é possível falar de invalidade
das leis que infringem normas jurídicas de hierarquia superior; tais leis são consideradas nulas, isto é,
inválidas (casos de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos infralegais)[67].
3.3.1 A posição hierárquica dos tratados internacionais
A Constituição brasileira de 1988 não apresenta nenhum dispositivo que expressamente determine a
posição dos tratados internacionais perante o direito interno
Com base no artigo 102, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal que determina que o Supremo
Tribunal Federal tem competência para julgar, mediante recurso extraordinário, “as causas decididas em
única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal”, a jurisprudência e a doutrina brasileira acolheram a tese de que os tratados internacionais e as leis
federais possuem a mesma hierarquia jurídica, ou seja, os tratados internacionais são incorporado no
ordenamento jurídica brasileiro como norma infra-constitucional[68].
3.3.2 O conflito entre tratados internacionais e normas internas
Diante de um conflito entre um tratado internacional e a Constituição, considera-se a primazia desta última
visando a preservação da autoridade da Lei Fundamental do Estado, ainda que isto resulte na prática de
um ilícito internacional.
Tal primado da Constituição não está expresso diretamente na Constituição brasileira, mas pode ser
apreendido dos artigos que determinam que os tratados, assim como as demais normas
infraconstitucionais, encontram-se sujeitos ao controle de constitucionalidade[69].
As maiores discussões surgem dos conflitos entre tratados e leis internas infraconstitucionais. Nessa
situação específica, muitos países como França e Argentina, por exemplo, garantem a prevalência dos
tratados[70].
No caso brasileiro, havendo conflito entre um tratado e uma lei infraconstitucional, levando em
consideração que ambos estão no mesmo nível hierárquico, adota-se a regra da ‘lei posterior derroga a
anterior’.
Sendo assim, havendo um conflito entre uma lei anterior à promulgação do tratado e o próprio tratado,
prevalece o tratado. Na situação inversa, qual seja, um conflito entre tratado e lei posterior, prevalece a lei
posterior, independentemente das conseqüências pelo descumprimento do tratado no plano
internacional[71].
Esse sistema paritário que equipara juridicamente o tratado à lei federal vigora na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1977, quando do julgamento pelo Supremo do Recurso
Extraordinário 8004[72].
É possível falar em verdadeiro retrocesso nesse posicionamento adotado pelo Supremo, uma vez que
modificou a tese anterior de primado do Direito Internacional frente ao Direito interno sem levar em
consideração que os tratados internacionais possuem uma forma própria de revogação (a denúncia), nem o
fato de que o descumprimento interno de um compromisso assumido externamente acarreta a
responsabilidade internacional do Estado, além de outras graves conseqüências no plano político
internacional[73].
Na doutrina brasileira existem juristas que defendem o status supra-legal dos tratados e outros que
defendem a supra-constitucionalidade dos mesmos alegando que os tratados possuem força obrigatória e
vinculante e só podem ser retirados do ordenamento interno por meio da denúncia – ato que implica na
retirada do Estado de determinado tratado internacional[74].
DOMINA CONCURSOS
A jurisprudência, todavia, adota a teoria da paridade entre tratado internacional e a legislação federal. Com
relação aos tratados internacionais de direitos humanos as discussões acerca da sua hierarquia no
ordenamento jurídico brasileiro são ainda maiores.
3.3.3 Os tratados internacionais de direitos humanos e a recente decisão do Supremo Tribunal

Federal
Ainda existem controvérsias doutrinárias acerca da forma de integração e eficácia dos tratados
internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico interno.
O artigo 5o, parágrafo 2º da Constituição brasileira de 1988 determina que os direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
A interpretação dada por muitos autores ao disposto neste artigo, levando em consideração uma
interpretação sistemática e teleológica da Constituição brasileira, foi a de atribuir aos direitos garantidos
nos tratados de direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado brasileiro uma natureza especial e
diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional[75].
O referido artigo ao expressamente determinar que os direitos e garantias expressos na Constituição não
excluem direitos decorrentes dos tratados internacionais estaria assim, incluindo no catálogo dos direitos
protegidos constitucionalmente, aqueles direitos enunciados nos tratados internacionais de direitos
humanos dos quais o Brasil seja parte[76].
Outra parte da doutrina vai ainda mais além defendendo o status supraconstitucional dos tratados de
proteção dos direitos humanos, ou seja, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos
estariam localizados acima da própria Constituição[77].
Diante das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema e buscando resolver a questão da
hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro, a Emenda
Constitucional no 45 de dezembro de 2004 acrescentou um 3o parágrafo ao artigo 5o determinando que:
os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
equivalentes à emenda constitucional.
Antes da emenda 45/2004 os tratados internacionais de direitos humanos eram aprovados por meio de
decreto legislativo, por maioria simples, conforme artigo 49, inciso I da Constituição de 1988 e,
posteriormente, eram ratificados pelo Presidente da República. Tal forma de recepção dos tratados,
idêntica à forma de recepção dos tratados que não versam sobre direitos humanos, gerou diversas
controvérsias sobre a aparente hierarquia infraconstitucional, ou seja, nível de normas ordinárias dos
tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro[78].
Com o advento da emenda 45/2004 os tratados sobre direitos humanos passariam a ser equivalentes às
emendas constitucionais. Todavia, as dúvidas e discussões não cessaram: apenas os tratados aprovados
conforme o rito das emendas constitucionais teriam valor hierárquico de norma constitucional e aqueles
que não obtivessem o quorum qualificado passariam a ter o valor de norma infraconstitucional? O que
aconteceria com os tratados ratificados pelo Brasil antes da entrada em vigor da emenda 45 – perderiam o
status de normas constitucionais que aparentemente era garantido pelo parágrafo 2º do artigo 5o da CF no
caso de não serem aprovados pelo quorum o parágrafo 3º do artigo 5o?
Para os autores que defendem que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuem hierarquia
constitucional, estes tratados já possuem status de norma constitucional, nos termos art. 5o, parágrafo 2o
da CF; sendo assim, independentemente de serem posteriormente aprovados pela maioria qualificada do
parágrafo 3o do art. 5o da CF, os tratados já são materialmente constitucionais.
O parágrafo 3o do art. 5o da CF traz apenas a possibilidade de os tratados, além de materialmente

constitucionais, serem ainda formalmente constitucionais, ou seja, equivalentes a emendas constitucionais,
DOMINA CONCURSOS
desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo quorum do
parágrafo 3o do mesmo art. 5º da CF[79].
O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso Extraordinário 466.343- SP[80], em

dezembro de 2008, modificou o seu posicionamento acerca da hierarquia dos tratados internacionais de
direitos humanos. O Supremo entendeu, majoritariamente, que esses tratados, antes equiparados às
normas ordinárias federais, apresentam status de norma supralegal, isto é, estão acima da legislação
ordinária, mas abaixo da Constituição. Tal posicionamento admite a hipótese de tais tratados adquirirem
hierarquia constitucional, desde observado o procedimento previsto no parágrafo 3º, artigo 5º da CF,
acrescentado pela Emenda Constitucional no 45/2004.
A partir desse novo entendimento do Supremo, sendo aprovado um tratado internacional de direitos
humanos o tratado passa a ter hierarquia superior à lei ordinária (supralegal ou constitucional), ocorrendo a
revogação das normas contrárias por antinomia das leis[81].
Com a nova posição do Supremo a configuração da pirâmide jurídica do ordenamento brasileiro foi
modificada: na parte inferior encontra-se a lei; na parte intermediária encontram os tratados de direitos
humanos – aprovados sem o quorum qualificado do artigo 5º, parágrafo 3º da CF – e no topo encontra-se a
Constituição.
A nova posição do Supremo, apesar de não adotar a tese doutrinária majoritária defendida pelo Ministro
Celso de Mello que defende que as normas dos tratados internacionais de direitos humanos
possuem status constitucional independentemente da forma de sua ratificação, representa um grande
avanço para o ordenamento jurídico brasileiro que durante vários anos considerou a paridade entre os
tratados de direitos humanos e as leis ordinárias.
3.4 Plano da eficácia: os efeitos da internalização dos tratados internacionais no ordenamento

interno
Os atos jurídicos, depois de verificada a sua validade, estarão aptos a produzir os seus efeitos específicos
ingressando assim, no plano da eficácia[82].
O presente tópico trata da eficácia jurídica, ou seja, da análise do conjunto das conseqüências (efeitos)
imputadas pelas normas jurídicas ao fato jurídico – análise das conseqüências da internalização dos
tratados na ordem interna - e da eficácia do direito ou eficácia social que designa a efetiva realização da
norma jurídica no meio social a que se destina[83].
Quando em vigor no plano internacional os tratados ratificados pelo Estado, promulgados e publicados,
passam a integrar o arcabouço normativo interno e a produzir efeitos na ordem jurídica interna[84].
A eficácia (jurídica e social) dos direitos consagrados nos tratados ratificados pelo Brasil dependerá da sua
recepção na ordem jurídica interna e do status jurídico que esta lhes atribui[85].
Como já visto, os tratados em geral quando recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro adquirem o
status de normas infraconstitucionais. Nesses termos, tais tratados, quando promulgados, revogam todas
as normas anteriores contrárias ao seu conteúdo e, por outro lado, são revogados por leis posteriores
quando da existência de um conflito.
Com relação aos tratados de direitos humanos acolhidos como normas supralegais, encontram-se
localizados acima da legislação ordinária, mas, em caso de conflito com a Constituição, prevalecerão as
normas constitucionais.
Os tratados de direitos humanos que adquirirem hierarquia constitucional, nos termos do art. 5º, parágrafo
3º da CF, passam a constituir cláusulas pétreas não podendo ser suprimidos sequer por emenda
constitucional[86]; tornam-se insuscetíveis de denúncia[87] e passam a ter aplicabilidade imediata tão logo
sejam ratificados[88]. Nesses termos, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma
preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a vigência.
DOMINA CONCURSOS
Ademais, passa a ser recorrível qualquer decisão judicial que viole as prescrições do tratado e no caso de
um conflito com normas constitucionais deverá prevalecer a norma mais favorável ao titular do direito.
Importante destacar que, ao contrário da posição adotada pelo Supremo, para os autores como Pontes de
Miranda que consideram que os Estados estão submetidos à ordem supra-estatal, a incidência dos direitos
fundamentais não depende do reconhecimento constitucional, uma vez que tais direitos pertencem à ordem
jurídica exterior e acima do Estado e, por isso, impõem limites tanto ao Poder estatal quanto ao Poder
Constituinte, que são obrigados a incorporá-los à Constituição, cercando-os das garantias necessárias à
sua efetividade[89].
Os direitos fundamentais supra-estatais são, portanto, direitos que existem independentemente de

constitucionalização, ou seja, ainda que não previsto no ordenamento interno do Estado estes direitos não
perdem a sua fundamentalidade
Para Pontes de Miranda os direitos fundamentais supra-estatais não existem conforme os cria ou regula a
lei; existem a despeito das leis que os pretendem modificar ou conceituar; diante desses direitos o papel do
Estado é apenas o de definir as exceções dentro do âmbito que o conceito supra-estatal de cada um
desses direitos lhe deixa[90].
Os direitos fundamentais supra-estatais são considerados paradigmas de validade das normas de direito
interno, inclusive das normas constitucionais. Tais direitos impõem limites aos poderes do Estado –
nenhuma norma interna pode ser interpretada ou executada em contradição com a Constituição e com as
normas de direitos fundamentais supra-estatais; ademais, o Estado se vê obrigado a incorporar esses
direitos à Constituição e a garantir os meios necessários para a efetividade de tais direitos.
Cabe ao Poder Judiciário e aos demais Poderes Públicos assegurar a implementação no âmbito nacional
das normas internacionais de proteção dos direitos humanos ratificadas pelo Estado brasileiro; ao
Congresso Nacional a obrigação negativa de se abster de legislar em sentido contrário às obrigações
assumidas internacionalmente; e aos cidadãos, beneficiários diretos de instrumentos internacionais
voltados à proteção dos direitos humanos, reclamarem, perante os órgãos judiciais do Estado, a satisfação
dos direitos estabelecidos nos tratados[91].
Levando em consideração que o Direito Internacional ainda não conta com mecanismos jurídicos
internacionais de controle bem organizados e aptos para aplicar, no caso concreto, as punições para os
Estados que, vinculados a tratados internacionais, não cumpram as obrigações assumidas, é possível
concluir que a efetivação dos direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na dependência da
boa vontade e da cooperação dos Estados individualmente considerados[92].
4.CONCLUSÃO
As discussões travadas na doutrina jurídica entre as concepções dualista e monista são antigas, mas de
extrema relevância ainda nos dias de hoje, uma vez que tentam solucionar a questão da aplicação e da
eficácia do Direito Internacional na ordem jurídica interna dos Estados.
Para os dualistas o Direito Internacional e o Direito interno formam duas ordens jurídicas distintas,
enquanto que para os monistas o Direito Internacional e o Direito interno compõem uma única ordem
podendo, a depender da concepção monista adotada, prevalecer a ordem jurídica internacional sobre a
ordem interna ou, ao contrário, o primado ser atribuído à ordem interna.
O Direito Internacional surge como um instrumento capaz de estabelecer o consenso entre os diversos
ordenamentos internos. Os Estados, cada vez mais heterogêneos, optam por abrir mão da sua soberania
absoluta e ilimitada para pôr fim aos conflitos de interesses. Sendo assim, o Direito Internacional
representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior que limita o poder soberano dos Estados.
O Direito Internacional representa um círculo maior que abrange os Estados, representados por círculos
menores; os Estados submetem-se ao Direito Internacional.
DOMINA CONCURSOS
próprio Direito Internacional, uma vez que, negando esta superioridade do Direito Internacional os Estados
seriam soberanos absolutos e não estariam, portanto, subordinados a nenhuma outra ordem jurídica
superior.
Os Estados firmam tratados internacionais livremente e, diante da norma costumeira pacta sunt
servanda deverão cumprir as obrigações assumidas, sob pena de responsabilização internacional. Todavia,
é importante frisar que o Direito Internacional ainda não conta com mecanismos jurídicos internacionais de
controle bem organizados e aptos para aplicar as sanções para os casos de descumprimento das normas
internacionais.
Apesar de a jurisprudência internacional defender unanimemente a primazia do Direito Internacional sobre

o Direito interno dos Estados, no âmbito do Direito interno esta supremacia do Direito Internacional não é
uma concepção adotada de maneira uniforme; isto ocorre pelo fato de não existir uma regra internacional
que defina expressamente a superioridade do Direito Internacional quando comparada com os
ordenamentos internos. A questão da hierarquia entre as duas ordens é ainda resolvida à luz do que dispõe
a ordem interna de cada Estado.
No caso brasileiro a Constituição não determina expressamente a posição hierárquica das normas de
Direito Internacional. A jurisprudência brasileira passou então a conferir aos tratados em geral valor
equivalente ao das leis infraconstitucionais e aos tratados de direitos humanos valor infraconstitucional,
mas supralegislativo.
Os tratados de direitos humanos diferenciam-se dos tratados tradicionais e com eles não devem ser
confundidos. Os tratados de direitos humanos têm como objetivo a proteção dos direitos fundamentais dos
seres humanos frente ao seu próprio Estado como também frente a outros Estados contratantes.
Os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais nascem na ordem jurídica supra-estatal e

existem independentemente do reconhecimento e da proteção pela ordem interna. São direitos
fundamentais independentemente da sua incorporação na Constituição dos Estados. Sendo assim, os
Estados estão obrigados a observar tais direitos cabendo à técnica jurídica apenas conceber os
mecanismos mais adequados para recepcioná-los no ordenamento interno.
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DOMINA CONCURSOS
Constituição Federal
Capítulo IV
IV - DOS DIREITOS POLÍTICOS (ART. 14 A 16)
Texto do Capítulo
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor
igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
Ver art. 1º parágrafo único da CF.
Lei nº 9265, de 12.2.1996, que Regulamenta o inciso LXXVII do art. 5º da Constituição, dispondo sobre
a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania.
I - plebiscito;
Lei nº 9709, de 18.11.1998, que regulamenta a execução do disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da
Constituição Federal.
II - referendo;
III - iniciativa popular.
Ver arts. 27, § 4º, 29, XIII e 61, § 2º da CF.
§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:
I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar
obrigatório, os conscritos.
§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária;
DOMINA CONCURSOS
Ver arts. 16 a 22 da Lei nº 9096, de 19.9.1995, que dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts.
17 e 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal.
Lei nº 9259, de 9.1.1996, que acrescenta parágrafo único ao art. 10, dispõe sobre a aplicação dos arts.
49, 56, incisos III e IV, e 57, inciso III, da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, e dá nova redação ao §
1º do art. 1º da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951.
Lei nº 9504, de 30.9.1997, que estabelece normas para as eleições.
“Art. 1º As eleições para Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de

Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual,
Deputado Distrital e Vereador dar-se-ão, em todo o País, no primeiro domingo de outubro do ano
respectivo.
Parágrafo único. Serão realizadas simultaneamente as eleições:
I - para Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do
Distrito Federal,
Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital;
II - para Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador.” (...)
Lei nº 9693, de 27.7.1998, que modifica a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos
Políticos), para tratar de punição ao partido político mediante suspensão de cotas do Fundo Partidário.
Lei Federal nº 9096/1995, que Dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts. 17 e 14, § 3º, inciso
V, da Constituição Federal. -. Art. 22-A. Perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar, sem
justa causa, do partido pelo qual foi eleito. Parágrafo único. Consideram-se justa causa para a desfiliação
partidária somente as seguintes hipóteses: I - mudança substancial ou desvio reiterado do programa
partidário; II - grave discriminação política pessoal; e III - mudança de partido efetuada durante o período
de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou
proporcional, ao término do mandato vigente. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
Emenda Constitucional nº 91, de 18 de fevereiro de 2016, que Altera a Constituição Federal para
estabelecer a possibilidade, excepcional e em período determinado, de desfiliação partidária, sem prejuízo
do mandato.
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de
paz;
d) dezoito anos para Vereador.
§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
§ 5º - São inelegíveis para os mesmos cargos, no período subseqüente, o Presidente da República, os

Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído nos
seis meses anteriores ao pleito.
§ 5º - O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os

houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período
subseqüente.
* Nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 4.6.1997.
§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do

Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins,

até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do
DOMINA CONCURSOS
Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito,
salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
§ 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:
I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará
automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de
proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do
exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
* § 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim
de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder
econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
* Nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 7.6.1994.
Lei Complementar Federal nº 64, de 18.5.1990, que estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da
Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências.
Lei Complementar Federal nº 81, de 13.4.1994, que altera a redação da alínea b do inciso I do art. 1º da
Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, para elevar de três para oito anos o prazo de
inelegibilidade para os parlamentares que perderem o mandato por falta de decoro parlamentar.
Lei Complementar Federal nº 86 de 14.5.1996, que acrescenta dispositivo ao Código Eleitoral, a fim de
permitir a ação rescisória em casos de inelegibilidade.
§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados
da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma

da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após sua promulgação.
*Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando
à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.
* Nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 14.9.1993.
OsDireitosPolíticosnaConstituiçãoFederalde1988
DOMINA CONCURSOS
1. As disposições constitucionais sobre os direitos políticos, o voto e a capacidade eleitoral ativa e

passiva.
As normas insertas na Constituição Federal que dispõem sobre os direitos políticos refletem a
aplicabilidade do parágrafo único do artigo 1º, da Lei Maior: “Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
Logo de início verifica-se, portanto, a forma ativa, em que o povo exerce o seu direito ao voto e a passiva
dos direitos políticos, que se refere aos direitos de ser votado (condição de elegibilidade).
A constituição de 1988 trouxe uma estrutura diversa das constituições anteriores[1]: 1) dos princípios
fundamentais; 2) dos direitos e garantias fundamentais, alinhando uma perspectiva mais moderna,
abrangendo direitos individuais e coletivos, direitos sociais dos trabalhadores, da
nacionalidade, direitos políticos e dos partidos políticos; 3) da organização do Estado; 4) da
organização dos poderes: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, sendo mantido o sistema
presidencialista, e um capítulo de funções essenciais à justiça com a previsão do Ministério Público,
advocacia pública (da União e dos Estados), advocacia privada e Defensoria Pública; 5) da defesa do
Estado e das instituições democráticas; 6) da tributação e orçamento; 7) da ordem econômica e financeira;
8) da ordem social; 9) das disposições gerais, e ao final o Ato das Disposições Transitórias.
Os Direitos Políticos são tratados na Constituição de 1988 no capítulo IV, do título II, referente aos direitos
e garantias fundamentais.
E fato inédito foi a consolidação do o princípio da dignidade da pessoa humana[2] e exaltação da

democracia, na medida em que foi incluído o direito ao voto dos analfabetos.
Lembra-se que os termos “cidadania” e “direitos fundamentais” popularizaram-se em nosso país com o final
da ditadura militar e com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Antônio Carlos Mendes[3] afirma que o sufrágio:
Decorre do art. 14 e parágrafos da Constituição Federal de 1988 e tem o seguinte conteúdo normativo que
resulta da letra do preceito: (a) o sufrágio é universal e o alistamento obrigatório, (b) o voto é direto,
secreto, obrigatório e igual para todos. Por outro lado, implicitamente, denota-se que o voto é, também,
pessoal.
José Afonso da Silva faz importante anotação sobre as expressões “sufrágio” e “voto” em relação à
Constituição de 1988:
as palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimos. A Constituição, no entanto, dá-
lhes sentidos diferentes, especialmente, no seu artigo 14, por onde se vê que o sufrágio é universal e o
voto é direto e secreto e tem valor igual. A palavra voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a
vontade num processo decisório. Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e
voto. É que os três se inserem no processo de participação do povo no governo, expressando: um, o direito
(sufrágio), outro, o seu exercício (o voto), e o outro, o modo de exercício (o escrutínio)[4].
O voto é exercido de forma direta, e, na lição no Professor Alexandre de Moraes[5], apresenta diversas
características constitucionais, quais sejam, personalidade, obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade,
igualdade e periodicidade.
Por seu turno, o voto é obrigatório para os cidadãos maiores de dezoito anos e menores de setenta (idade
a partir da qual o voto se torna facultativo). Também é facultativo o alistamento eleitoral dos analfabetos.
A liberdade está presente no direito de escolher o representante conforme as convicções do eleitor e pela
faculdade de anular o voto.
Lembra-se que o artigo 60, § 4º da Constituição Federal prevê como cláusula pétrea o voto direto, secreto,
universal e periódico. Aliás, o voto periódico é garantia da temporariedade dos mandatos, como
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fundamento da forma federativa de Estado e, também, para garantir a efetividade da democracia

representativa com períodos de mandatos determinados.
Sobre este aspecto, a Emenda Constitucional 16 de 2007 permitiu a reeleição para um único mandado
subsequente. Esta permissão foi possível na medida em que a cláusula pétrea é relativa ao voto periódico,
mas não impede a reeleição.
A temporariedade (voto periódico) é parte integrante da noção de República.
Acolhe-se, portanto, a afirmação de Pinto Ferreira “A essência da República está no voto direto, secreto,
universal e periódico”[6].
Pode-se concluir que sem a transitoriedade não há República.
O art. 60, §4º, buscou, portanto, a petrificação dos reflexos Republicanos[7].
Sem adentrar no sentido gramatical do termo “periódico” fica, então, a indagação de qual seria o seu
alcance. Em outras palavras, qual seria a limitação implícita temporal para a reforma da constituição no que
se refere ao período dos mandatos?
Levando em consideração a existência de postulados constitucionais como pressuposto hermenêutico

Constitucional[8], pode-se ressaltar aqui o postulado da harmonização, decorrente do postulado da unidade
da Constituição.
A harmonização dá ao texto a mais ampla aplicação que ele exige. Assim, alternativa não restou que não
fosse buscar no próprio texto Constitucional o que ele define como periódico.
De acordo com o método lógico-sistêmico, portanto, a prorrogação do período de mandatos de ocupantes

de cargos eletivos se choca com o próprio texto Constitucional que prevê mandatos de quatro anos[9], com
exceção para os senadores, cujo mandato é de oito anos.
Assim, adota-se aqui o princípio da periodicidade das eleições (temporariedade dos mandatos populares)
limitado pelo próprio texto Constitucional, qual seja, quarto anos.
Lembra-se que antes da Emenda Constitucional de Revisão nº 5, de 07 de junho de 1994 o mandato para
Presidente, que era de cinco anos, foi reduzido para quatro anos.
Neste caso, acredita-se que foi admitida a reforma da constituição para reduzir o período do mandato
justamente para manter a harmonização do texto constitucional e para garantir a maior efetividade ao pacto
federativo.
Neste sentido, a limitação do poder de reforma deve ser compreendida dentro das tradições de cada
sistema histórico que, no caso da República Federativa do Brasil, já admitiu a hipótese da reeleição.
Diante da indefinição do texto que trata das cláusulas pétreas, acerca da periodicidade, se não considerar a
unidade da Constituição, a prorrogação do período de mandato de qualquer agente político poderia tornar-
se precedente para a prorrogação por meses ou anos.
Sobre alistamento eleitoral, cumpre ressaltar que a Constituição Federal dispõe que não desfrutam do
sufrágio:
(a) os inalistáveis, a teor do § 2º do art. 14 da Constituição Federal de 1988, entendendo-se nessas

condições os (b) estrangeiros e (c) os conscritos. Também (d) os absolutamente incapazes, na acepção da
lei civil, não são alistáveis[10].
A elegibilidade está prevista no artigo 14, §3º da Constituição Federal, o qual prevê as condições de
elegibilidade, ou seja, as condições para que o cidadão exerça os direitos políticos na modalidade passiva,
a saber:
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I – a nacionalidade brasileira;
II – o pleno exercício dos direitos políticos;
III – o alistamento eleitoral;
IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;
V – a filiação partidária;
VI – idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de
paz;
d) dezoito anos para vereador.
No mesmo sentido, somente possui a capacidade eleitoral passiva o candidato que estiver em pleno gozo
da capacidade eleitoral ativa, sendo pressuposto de elegibilidade. Ademais, o §4º do art. 14 também retira
a capacidade eleitoral passiva dos analfabetos.
Não se olvide que a soberania popular exercida por meio do sufrágio será concretizada mediante plebiscito,
o referendo e a iniciativa popular:
No que se refere à diferença entre plebiscito e referendo:
… concentra-se no momento de sua realização. Enquanto o plebiscito configura consulta realizada aos
cidadãos sobre matéria a ser posteriormente discutida no âmbito do Congresso Nacional, o referendo é
uma consulta posterior sobre determinado ato ou decisão governamental, seja para atribuir-lhe eficácia que
ainda não foi reconhecida (condição suspensiva), seja para retirar a eficácia que lhe foi posteriormente
conferida (condição resolutiva)[11].
Já a iniciativa popular, prevista no art. 61, §2º, da Constituição Federal, poderá ser exercida pela
apresentação, perante a Câmara dos Deputados, de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% do
eleitorado nacional, distribuído em pelo menos cinco Estados, com no mínimo 2/10 por cento de cada um
deles.
2. O sistema eleitoral Brasileiro.
O conjunto de técnicas e procedimentos para a realização das eleições para a designação de titulares de
mandatos eletivos é chamado de sistema eleitoral.
O Direito Eleitoral é o conjunto de princípios e normas sobre o exercício dos direitos políticos ativos (poder
de votar) e passivos (poder de ser votado), o sistema eleitoral brasileiro, o processo das eleições (desde a
filiação partidária à diplomação dos eleitos), a organização dos pleitos nos entes da Federação (União,
Distrito Federal, Estados e Municípios), a Justiça Eleitoral (organização, competência, composição,
processo civil, penal e administrativo) e os crimes de natureza eleitoral.
Segundo preceito constitucional, compete privativamente à União legislar sobre direito eleitoral (art. 22, I).
A Lei Maior, porém, veda a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa à “nacionalidade,
cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral” (art. 62, §1°, I a).
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Os princípios e normas fundamentais relativos às matérias que compõem o Direito Eleitoral têm assento
constitucional: direitos políticos: (arts. 14 a 16); partidos políticos (art. 17); eleições (arts. 27 a 29 e 32);
sistema proporcional (art. 45); sistema majoritário (arts. 46 e 77); justiça eleitoral (arts. 118 a 121).
As peculiaridades do sistema eleitoral constam do “Código Eleitoral”, que se trata da Lei nº 4.737, de 15 de
julho de 1965 e nas seguintes legislações: Lei de Inelegibilidades – Lei Complementar nº 64, de
18/05/1990, alterada pela Lei Complementar nº 135, de 04/06/2010 (que é conhecida como “Lei da Ficha
Limpa”); Lei dos Partidos Políticos – Lei nº 9.096, de 19/09/1995; Lei das Eleições – Lei nº 9.504, de
30.09.1997; e as minirreformas eleitorais (a última de 2015 – Lei nº 13.165).
Nosso sistema consagra que o sistema eleitoral majoritário é utilizado para a eleição do Presidente da
República, Governadores e Prefeitos (de cidades com mais de duzentos mil eleitores). Para ser eleito pelo
sistema majoritário, o candidato deverá obter 50% + 1 dos votos válidos (maioria absoluta) para que seja
eleito em primeiro turno. Caso isso não ocorra, será instaurado o segundo turno das eleições, no qual
disputarão os dois candidatos mais votados em primeiro turno, elegendo-se o candidato que obtiver a
maioria dos votos[12].
Quanto aos senadores, o sistema majoritário é por maioria relativa, pela qual “por uma única eleição, se
proclama o candidato que houver obtido a maioria simples ou relativa”[13]
O sistema proporcional também foi adotado, tendo em vista a preocupação com as minorias. José Afonso
da Silva afirma que:
… a preocupação com a representação das minorias foi introduzindo particularidades no sistema

majoritário, especialmente combinando-o com base territorial mais cada uma, vários candidatos. Daí é que
se progrediu até o sistema de representação ampla – circunscrições – em que se elegem, em que se
elegem, em proporcional, que, no entanto, só se aplica nas eleições parlamentares[14].
A Constituição federal definiu que as eleições dos deputados estaduais, federais, bem como dos
vereadores seriam realizadas através do critério proporcional, conforme dispõe o art. 27, § 1º e 45. Foi o
Código Eleitoral que trouxe as particularidades desse sistema:
Art. 109 – Os lugares não preenchidos com a aplicação dos quocientes partidários serão distribuídos
mediante observância das seguintes regras: (Redação dada pela Lei nº 7.454, de 30.12.1985)
I – dividir-se-á o número de votos válidos atribuídos a cada Partido ou coligação de Partidos pelo número
de lugares por ele obtido, mais um, cabendo ao Partido ou coligação que apresentar a maior média um dos
lugares a preencher; (Redação dada pela Lei nº 7.454, de 30.12.1985)
II – repetir-se-á a operação para a distribuição de cada um dos lugares. (Redação dada pela Lei nº 7.454,
de 30.12.1985)
§1º – O preenchimento dos Iugares com que cada Partido ou coligação for contemplado far-se-á segundo a
ordem de votação recebida pelos seus candidatos. (Redação dada pela Lei nº 7.454, de 30.12.1985).
§ 2º – Só poderão concorrer à distribuição dos lugares os Partidos e coligações que tiverem obtido
quociente eleitoral. (Redação dada pela Lei nº 7.454, de 30.12.1985)
Art. 110. Em caso de empate, haver-se-á por eleito o candidato mais idoso.
Os partidos políticos são tratados no capítulo seguinte (capítulo V, do Título II, da Constituição Federal) e,
como dito, a filiação partidária é condição de elegibilidade.
3. Inelegibilidade – aspectos gerais.
Ainda sobre as condições de acesso a cargos eletivos, é preciso lembrar que o tema “inelegibilidade” é
matéria afeta a muitas discussões, que merece estudo aprofundado sobre o tema.
Neste momento discorrer-se-á sobre os aspectos gerais da matéria.
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Antonio Carlos Mendes, de forma oportuna, faz a distinção entre inelegibilidades e incompatibilidades,
afirmando que na incompatibilidade o legislador buscou assegurar ou regular o exercício da função, bem
como garantir-lhe prestígio; a inelegibilidade se refere à legitimidade e regularidade do ato eleitoral[15].
Além das hipóteses constitucionais, a Constituição Federal (§ 9º, do art. 14) deixou para a Lei
Complementar estabelecer os demais casos de inelegibilidade.
Enquanto a elegibilidade tem um significado positivo (direito de ser votado), a inelegibilidade é o seu
antônimo.
Numa relação simples, a inelegibilidade está para o voto assim como a incompatibilidade está para o
mandato. A inelegibilidade configura a existência de proibição que impossibilita a candidatura e, sem
dúvida, é uma restrição às “liberdades públicas” e visa garantir a ordem jurídica, preservar a liberdade de
voto, a lisura e a legitimidade das eleições[16].
Pode-se afirmar que constituem inelegibilidades absolutas para todos os cargos os inalistáveis e os
analfabetos, conforme art. 14, §4º, da Constituição Federal[17].
Também são hipóteses constitucionais de inelegibilidade ter vínculos consanguíneos com quem seja titular
de determinados cargos, ou os haja exercido num determinado período (artigo 14, § 7º – considerada
relativa).
A Constituição Federal prevê, ainda, a inelegibilidade que garante a alternância de poder. Cumpre
transcrever os §§ 5º e 6º do art. 14, da Constituição Federal:
§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os

houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período
subsequente.
§ 6º – Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do

Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
Conforme dispõe o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, as inelegibilidades relativas são disciplinadas pela
Lei Complementar 64/90.
Lembra-se que, as novas dimensões das condições de acesso a cargos eletivos, introduzidas pela Lei
Complementar nº 135/10[18], evidenciam o avanço da moralidade administrativa quando o que se está em
discussão é a capacidade eleitoral passiva.
A maior parte das condições insertas no art. 1º, da Lei Complementar nº 64/90 tem como fim a preservação
da moralidade administrativa[19].
O fato é que, como consequência do regime democrático, o controle da moralidade no exercício da função
pública passou a ser cobrado pelo povo, titular da soberania.
4. Perda e suspensão dos direitos políticos.
Antes de tratar da perda e suspensão dos direitos políticos, é preciso lembrar que os direitos fundamentais
só protegem o seu titular quando este se move na seara dos atos lícitos. Assim, se o direito define uma
conduta como ilícita não se pode considerar como justo o exercício de um direito fundamental que leve a
essa conduta.
André Ramos Tavares afirma:
Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se possa considerar absoluto, no
sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos, independentemente da
consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os
direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o
alcance absoluto dos direitos fundamentais. Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos
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consagrados e assegurados: 1º) não podem servir de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas;
2º) não servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anular os demais direitos igualmente
consagrados pela Constituição; 4º) não podem anular igual direito das demais pessoas, devendo ser
aplicados harmonicamente no âmbito material.
Aplica-se, aqui, a máxima da cedência recíproca ou da relatividade, também chamada ‘princípio da

convivência das liberdades’, quando aplicada a máxima ao campo dos direitos fundamentais[20].
Desta forma, embora os direitos políticos estejam constitucionalmente consagrados, em determinadas

hipóteses o brasileiro pode vir a ser privado dos mesmos, temporária ou permanente (nesse último caso,
estamos diante de perda dos direitos políticos).
A perda ou suspensão dos direitos políticos indicam inidoneidade seja civil, penal ou administrativa; as
matérias encontram-se disciplinadas no art. 15, da Constituição Federal.
A perda definitiva dos direitos políticos decorre do cancelamento da naturalização por sentença transitada
em julgado.
A suspensão ou privação temporária dos direitos políticos decorre; a) da recusa de cumprir obrigação a
todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, da Constituição Federal[21]; b) da
incapacidade civil absoluta; c) de condenação criminal transitada em julgado, enquanto perdurarem os seus
efeitos; e d) da Improbidade administrativa nos termos do artigo 37, §4º.
Djalma Pinto assevera que: o fato de alguém não se encontrar no exercício do mandato, no momento em
que a condenação transita em julgado, não o libera da incidência da norma do inciso IV[22].
Estamos diante de restrições de direitos previstas na Constituição Federal que, na verdade, não apontam
as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos, mas a sua natureza, forma e efeitos.
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Direitos Politicos na Constituição
Direitos políticos
Os direitos políticos se referem a um conjunto de regras constitucionalmente fixadas, referentes à

participação popular no processo político. Dizem respeito, em outras palavras, à atuação do cidadão na
vida pública de determinado país. Correspondem ao direito de sufrágio, em suas diversas manifestações,
bem como a outros direitos de participação no processo político. Este conjunto de direitos varia conforme o
país, e encontra-se intimamente vinculado ao regime político e sistemas eleitoral e partidário instituídos em
cada estado.
Cidadania
A cidadania (do termo latino civitas,"cidade"), em direito, é a condição da pessoa natural que, como
membro de um Estado, encontra-se no gozo dos direitos que lhe permitem participar da vida política.
A cidadania é o conjunto dos direitos políticos, que lhe permitem intervir na direção dos negócios públicos
do Estado, participando de modo direto ou indireto na formação do governo e na sua administração, seja
ao votar (participação direta), seja ao concorrer a cargo público (participação indireta).
A nacionalidade é pressuposto da cidadania - ser nacional de um Estado é condição primordial para o

exercício dos direitos políticos. Entretanto, se todo cidadão é nacional de um Estado, nem todo nacional é
cidadão - os indivíduos que não estejam investidos de direitos políticos podem ser nacionais de um Estado
sem serem cidadãos.
No Brasil
No direito do Brasil, além do direito de voto em eleições (que compreende o direito de votar), também
constituem direitos políticos o direito de voto em plebiscitos e referendos, o direito de iniciativa popular e o
direito de organizar e participar de partidos políticos. Há hipóteses de perda e suspensão de direitos
políticos.
Na ordem jurídica brasileira, a raiz constitucional de todos os direitos políticos pode ser identificada no
parágrafo único do art. 1° da Constituição brasileira de 1988, que dispõe: "Todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Este
dispositivo encontra subsequente especificação nos artigos 14, 15 e 16 da Constituição (Título II, Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo IV, Dos Direitos Políticos). Observe-se que os direitos e
garantias individuais e o voto direto, secreto, universal e periódico constituem cláusulas pétreas da
Constituição brasileira, não podendo ser objeto de emenda (art. 60, § 4°, II e IV) .
As normas infraconstitucionais brasileiras mais importantes relativas a direitos políticos são:
 Lei n.° 4 737, de 15.07.1965 (Código Eleitoral brasileiro)
 Lei n.° 9 096, de 19.09.1995 (dispõe sobre partidos políticos)
 Lei n.° 9 614, de 30.09.1997 (estabelece normas para as eleições)
 Lei n.° 9 709, de 18.11.1998 (regulamenta a execução de plebiscitos, referendos e iniciativa popular)
 Lei Complementar n.° 64, de 18.05.1990 (estabelece casos de inelegibilidade), alterada pela Lei
Complementar n.° 81, de 13.04.1994.
 Lei Complementar n.° 135, de 2010 (a Lei da Ficha Limpa, emendada à Lei Complementar n.° 64, de
18.05.1990)
Os direitos políticos são regulados no Brasil pela Constituição Federal em seu artigo 14, que estabelece,
como princípio da participação na vida política nacional, o sufrágio universal. Nos termos da norma
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constitucional, o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos, e
facultativos para os analfabetos, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos e os maiores de
setenta anos.
A Constituição proíbe o alistamento eleitoral dos estrangeiros e dos brasileiros conscritos no serviço
militar obrigatório, considera a nacionalidade brasileira como condição de elegibilidade e remete, à
legislação infraconstitucional, a regulamentação de outros casos de inelegibilidade (lei complementar n. 64,
de 18 de maio de 1990).
A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS DIREITOS POLÍTICOS
(Artigo originalmente publicado na edição 99, 10/2008)
Penso que a Constituição de 1988 – promulgada por um dos mais destacados brasileiros de todos os
tempos, o meu amigo Ulysses Guimarães –, representou um passo formidável para o fortalecimento e
consolidação das instituições democráticas no Brasil.
Ao final de uma ditadura que durou vinte anos, marcada por sistemáticos golpes contra a democracia, a
Nação estava ansiosa pela volta à legalidade. Por isso, ganhou tanto espaço nos debates daquela época a
defesa dos direitos políticos. Os brasileiros ansiavam por uma cidadania plena.
Creio que é bom esboçar aqui um rápido quadro do que foram os anos que vão de 1964 a 1985, quando
com a eleição de Tancredo Neves encerramos o ciclo que teve início com o golpe militar de 1964.
Sistematicamente, ao longo desse tempo, os governos militares lançaram mãos de incontáveis expedientes
“jurídicos” para se manter no poder, para encurralar ou eliminar os adversários e para calar quem ousava
erguer a voz. Eram os famosos casuísmos, inventados a cada eleição, a cada vitória da oposição.
O mais destacado desses episódios foi o envio pelo Governo ao Congresso do famoso “pacote de abril” de
1977, um conjunto de leis outorgado em 13 de abril pelo então Presidente da República do Brasil, Ernesto
Geisel, que, dentre outras medidas, fechou temporariamente o Congresso Nacional.
Este “pacote” era constituído por uma emenda constitucional e seis decretos-leis que alteravam em
profundidade as futuras eleições. Determinava o “pacote” que um terço dos senadores não mais seriam
eleitos por voto direto, mas sim indicados pelo Presidente da República. Surgiam então os “senadores
biônicos”, que acabariam dando ao Regime Militar um maior apoio no Congresso Nacional. Outra medida
do “pacote” estabelecia a extensão do mandato presidencial de cinco para seis anos, a manutenção de
eleições indiretas para governador e a diminuição da representação dos estados mais populosos no
Congresso Nacional.
Assim, metade das vagas para o Senado, que em 1978 renovou dois terços de seus integrantes, foi
preenchida por votação indireta através de um Colégio Eleitoral reunido nas respectivas Assembléias
Legislativas.
Portanto, em 1998 o nosso sistema político estava no chão, destruído.
Naquele ano, começaram os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, que fora uma das principais
bandeiras da oposição ao longo da ditadura.
Penso que, num texto destinado à revista de Direito, o mais indicado é que se faça, ao tratar da
Constituinte, um mergulho mais profunda na História.
O conceito de governo do povo, expresso, literalmente, pela palavra democracia, foi inicialmente
institucionalizado na Grécia antiga, onde se estabeleceu a essência do princípio democrático, com a
participação popular na deliberação dos assuntos afetos àquela sociedade. Essas ações constituíram, de
fato, os primórdios daquilo que entendemos hoje como atividade política: formação de lideranças,
articulações entre líderes, confronto de idéias e objetivos. Segundo Bobbio, a verdadeira consolidação do
que chamamos de atividade política, e, por conseqüência, seus direitos e deveres, adveio com a
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Constituição americana aliada aos princípios fundamentais da igualdade, da liberdade e da fraternidade

adotados na Revolução Francesa, em 1789.
No Brasil a criação de nossa democracia têm sido um enorme e lento desafio, com idas e vindas, avanços
e retrocessos em sua institucionalização. Rigorosamente, podemos falar com certa convicção, quer seja
por oportunidades históricas, seja pelos sucessivos estados de exceção por que passamos, que este
amadurecimento e esta busca de nossa emancipação democrática veio somente com a Constituição
Cidadã de 1988.
Na verdade, alguns de seus mandamentos, principalmente no que se refere à fixação dos chamados
direitos políticos, em muitos casos resgataram dispositivos que em certa época já haviam sido objeto de
normatização. Talvez, a conjectura que nos leva a crer que a Carta de 88 realmente é inovadora, baseia-se
no fato de neste diploma haver uma “amarração jurídica” coerente, que em seu conjunto, enumera e
organiza todo o conceitual do chamado Direito Político.
Por exemplo, a nossa primeira Constituição, de 1824 – outorgada pelo Imperador –, concentrou muitos
poderes nas mãos do Poder Imperial ou, eufemisticamente, Poder Moderador, dando-lhe plenos poderes
de intervir nos outros Poderes Montesquianos. Contudo, já vislumbrava-se na Carta Magna as primeiras
garantias dos direitos civis, políticos e até humanos.
Em 1891, surgiu a primeira Constituição Republicana, de nítida identificação com a Constituição americana.
Lá, já constam dispositivos, entre outros, que regulam a forma federativa da União, a forma e o sistema de
governo (República Presidencialista). Manteve aqueles poucos direitos políticos e civis consagrados na
Constituição Imperial e, timidamente, os ampliou, para permitir a uma parcela da sociedade apenas, o voto
direto para deputados, senadores, presidente e vice-presidente da república.
A Constituição de 34, chamada de “Constituição social”, que veio após a revolução constitucionalista de
1932, teve pouca participação popular. Mas, mesmo assim, esta Carta ampliou os direitos individuais e foi
inovadora ao introduzir os direitos sociais, notadamente centrada na proteção ao trabalhador. No aspecto
político, esta Norma Maior significou muito para as mulheres, na medida em que instituiu o voto feminino.
Como já havíamos observado antes, nossa história constitucional é cíclica em alguns aspectos. No caso do
período de 37 a 46, nosso país viveu a “ditadura de Vargas”. A Constituição do “Estado Novo”, de 1937, foi
um completo retrocesso. Toda espécie de direitos e garantias já consagrados foram suprimidos. Nossa
tenra democracia deu um largo passo para o passado. Felizmente, veio a Constituição democrática de 46,
onde as liberdades políticas e os direitos humanos foram reconquistados e ampliados. Como exemplo de
direitos ampliados, temos a proibição do trabalho noturno a menores de 18 anos, a institucionalização do
direito de greve e o fortalecimento da Federação.
Quase 20 anos depois, veio o golpe de 1964, o mais grave movimento de retrocesso em nossa construção
de uma democracia. Novamente, os direitos humanos e as liberdades são suprimidos. Em vez de Cartas
Constitucionais, nosso ordenamento jurídico passa a ser regulado pelos abomináveis atos institucionais
com punições e arbitrariedades, tendo no AI-5 a expressão máxima do terror e do medo provocado pela
ditadura militar. A tortura, a ausência de liberdade, as perseguições e assassinatos políticos marcaram este
período.
Com uma desfaçatez incomensurável, os agentes do regime autoritário deram suporte legal à ilegalidade
dos AIs, via “Constituição de 1967” e sua sucessora, na verdade uma grande emenda substitutiva, a
“Constituição de 1969”, que incorporou as aberrações e arbitrariedades dos atos institucionais.
Finalmente, chegamos à Constituição de 1988 que institui o Estado Democrático de Direito destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social.
Estabelece ainda, o fortalecimento da Federação, formada pela união indissolúvel dos estados e
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municípios e do Distrito Federal, declara seus princípios fundamentais e afirma a soberania popular. Além
de instituir como novo paradigma, aí sim uma grande novidade, a democracia participativa.
Todo cidadão, inclusive os analfabetos, possui direitos políticos garantidos na Constituição Federal de
1988. O principal direito político e o mais exercido por todos é o direito de votar e ser votado. Mas a
participação da população não se limita ao voto para a escolha de seus representantes no Poder Executivo
e no Poder Legislativo.
Estão previstos no artigo 14 da Constituição Federal, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular,

também como direitos políticos.
“Art. 14 – A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor
igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I – Plebiscito;
II – Referendo;
III – Iniciativa Popular.”
Estes direitos políticos foram regulamentados apenas dez anos após a promulgação da Constituição
Federal de 1988, com a publicação da Lei nº 9.709 de 18 de novembro de 1998.
O plebiscito é a consulta inicial ao cidadão, sobre como deve o Poder Legislativo agir em relação a
determinado assunto. A iniciativa popular também foi regulamentada na Lei nº 9.709/98, e já deu bons
frutos legais.
Se o significado de democracia é governo do povo, sem a garantia de participação da população não existe
democracia de fato. Sem a sociedade organizada participando das questões estatais, há sempre o risco de
que regimes autoritários surjam e ocorram retrocessos nos direitos conquistados.
Nessa perspectiva, a Constituição Federal de 1988, ao incorporar os direitos humanos e a democracia

plena em nosso país, impôs ao Legislativo a regulamentação de tais direitos e o incentivo de uma
participação cada vez maior dos cidadãos e cidadãs.
Além destas inovações atinentes aos cidadãos, cumpre observar os avanços na liberdade e na legitimação
das representações políticas. É esse anelo que cria o quadro de estabilidade institucional, que antes não
existia, pois, ou não havia a sustentação legal, ou as prerrogativas e a segurança das garantias dos direitos
políticos estavam dispersas no arcabouço legal.
É com este intuito que a partir de 1988 os vários setores da sociedade organizada pressionam e colaboram
na elaboração e aprovação das legislações complementares, com o objetivo de regulamentar e aprofundar
os direitos humanos, os direitos sociais e a democracia participativa.
Direitos políticos na Constituição Federal de 1988
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo analisar os Direitos Políticos presente na Constituição Federal.
Inicialmente, podemos afirmar que os Direitos Políticos são direitos destinados a concretizar a soberania
popular. São um conjunto de direitos que regula a forma através da qual o povo consegue interferir no
governo se caracterizando como direitos essenciais ao indivíduo, servindo como o meio através do qual o
cidadão poderá expressar outras vertentes de direitos individuais, como o direito de expressão, de
informação, de liberdade de consciência.
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Previstos no Capítulo IV, artigos 14 ao 16, CF/88, os Direitos Políticos assumem uma forma de garantia do
exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa
pública, seja direta ou indiretamente.
Podemos ainda afirmar que são prerrogativas ligadas à cidadania, no sentido de permitirem a escolha das
decisões que serão tomadas pelos órgãos governamentais.
Dentre os Direitos Políticos elencados na Constituição Federal, o presente trabalho fará uma análise breve
sobre direito importantíssimos do cidadão, a exemplo do direito de sufrágio; do plebiscito e do referendo,
estes que são meios através do qual os representantes do povo fazem uma prévia ou posterior consulta
popular sobre matéria de relevância para a população; a iniciativa popular, inelegibilidade e elegibilidade,
suspensão e perda dos direitos políticos.
Outro ponto de suma importância a ser abordado é o Princípio da Anualidade Eleitoral, previsto no artigo 16
da Constituição. Cabe ressaltar que este dispositivo é considerado uma cláusula pétrea implícita,
configurando-se como um direito individual do cidadão.
1. DEFINIÇÃO DE DIREITOS POLÍTICOS
Direitos Políticos são todos aqueles direitos destinados a concretizar a soberania popular. É o conjunto de
direitos que regulam a forma através da qual o povo consegue interferir no governo. São direitos essenciais
ao indivíduo, pois através deles, o cidadão pode usufruir de outros direitos individuais, como o direito de
expressão, direito de informação, direito de liberdade e o direito de consciência.
Nas palavras do jurista Pedro Lenza (LENZA, 2013, p.1207) “Os direitos políticos nada mais são que
instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos
cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente”.
José Afonso da Silva citando Pimenta Bueno, esclarece como sendo direitos políticos “as prerrogativas, os
atributos, faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção
direta ou só indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade de gozo desses direitos”
Nesse sentido, prescreve o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal: “todo poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
Os direitos políticos compreendem os institutos constitucionais relativos ao direito de sufrágio, aos sistemas
eleitorais, às hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos, às regras de elegibilidade e
inelegibilidade, dentre outros institutos.
Os Direitos Políticos são parte da Constituição Federal e definem cotidianamente como o cidadão pode
interferir na vida pública de sua comunidade nos mais variados níveis (por exemplo: esfera nacional,
estadual e municipal). Sistemas eleitorais e partidários, além de outras técnicas que guiam a vida política,
são estreitamente ligados à maneira como se encaminha o exercício do direito político.
É indubitável que os Direitos Políticos são direitos fundamentais, pois encontram total respaldo na
Declaração Universal dos Direitos Humanos que, de maneira clara, compõem os Direitos Humanos a partir
de uma reunião de direitos individuais, sociais, econômicos e políticos. É importante salientar que a
violação de qualquer um desses tipos de direitos fere de maneira direta o ser humano como cidadão.
De acordo com o artigo XXI da Declaração Universal dos Direitos Humanos “Toda pessoa tem o direito de
tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente
escolhidos. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país. A vontade do povo
será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por
sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto”.
Não raro, o direito político confundido como sendo sinônimo do direito ao voto. Porém, assim como a
iniciativa popular, a liberdade de expressão, o direito de ser votado e de poder participar do exercício
governamental, o direito ao voto é uma espécie no qual os Direitos Políticos seriam o gênero. O direito
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político é o direito de ser cidadão e exercer sua cidadania e não apenas de votar em algum candidato. A
formação desse direito fundamental, ou seja, do exercício da cidadania, deve ser feita diariamente,
habitualmente por todos os membros da sociedade.
Por fim, podemos afirmar que os Direitos políticos são instrumentos por meio dos quais a Constituição
Federal garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na
condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente. Ou seja, são prerrogativas ligadas à cidadania,
no sentido de participarem efetivamente das escolhas e das decisões tomadas pelos órgãos
governamentais.
2. DIREITO DE SUFRÁGIO
Somos sabedores que a Constituição Federal de 1988 adotou o regime democrático representativo. Este
regime tem como característica central a eleição de representantes pelo povo, visto ser inviável, diante da
extensão territorial e do elevado número populacional, mantermos um regime democrático direto. Destarte,
concedemos poderes aos nossos representantes para que estes venham a atuar em nosso nome.
Segundo Pontes de Miranda (MIRANDA, 1967, p.560)
O direito de sufrágio posto que não seja mero reflexo das regras jurídicas constitucionais, como já se
pretendeu, não é só direito individual no sentido em que o é o habeas corpus e o mandado de segurança,
pela colocação que se lhes deu na Constituição. É função pública, função de instrumentação do povo:
donde ser direito e dever.
Os doutrinadores clássicos denominam o sufrágio como sendo o poder de um determinado número de

cidadãos possuem para participar seja direta ou indiretamente das decisões políticas do país. O sufrágio é
uma espécie de direito público e subjetivo inerente a todo e qualquer cidadão que se encontra em pleno
gozo dos seus direitos políticos.
O artigo 14 da Constituição Federal diz que “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e
pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante.”
Em suma, o direito de sufrágio pode ser considerado como um direito-dever do cidadão, que possui
instrumentos constitucionais para a participação na vida política do Estado, seja através de iniciativa
popular, de referendo e de plebiscito, seja elegendo representantes e sendo eleito pelo povo.
O sufrágio é universal, pois engloba, a priori, todos os cidadãos sem qualquer tipo de discriminação de
raça, sexo, cor, condições financeiras. Porém, alguns requisitos devem ser observados, como por exemplo,
a idade, a nacionalidade e a capacidade. Vale ressaltar que estas exigências não retira a qualidade de
universal do sufrágio, uma vez que, as condições se apresentam de forma prévia, genérica e abstrata.
Dentre os direitos políticos está o direito de votar, ou seja, o direito subjetivo de participar ativamente das
eleições, ao qual se denomina comumente de ius suffragii e o direito de ser votado, de poder postular
concretamente o voto dos demais cidadãos, direito este também conhecido como ius honorum. Segundo
alguns doutrinadores o voto é um dever que cada um tem para com a coletividade. Em democracias não
bem consolidadas como a nossa é importante que a participação nos processos eleitorais da maioria dos
eleitores.
O voto é um fator de educação política do eleitor. Isso torna o eleitor ativo, pois a sua omissão agravaria o
atraso sócio-econômico das áreas pobres do país. A obrigatoriedade do voto não constitui em ônus para o
país e o constrangimento ao eleitor é mínimo se comparado aos benefícios que o oferece
ao processo político-eleitoral. Por outro lado, temos o voto facultativo que é adotado por países
desenvolvidos e de tradição democrática. Não podemos negar que o voto facultativo tem o condão de
melhorar a qualidade do pleito eleitoral.
No sistema jurídico brasileiro, o voto, que é um exercício do sufrágio, é obrigatório para os maiores de
dezoito anos e menores de setenta anos. Será facultativo para os analfabetos, para os maiores de
dezesseis e menores de dezoito e para os maiores de setenta anos. Outro aspecto importante do voto, é
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que este representa um instrumento de legitimação, pois é através do voto que o povo outorga aos seus
representantes o poder de representá-los.
Por fim, cabe ressaltar que o direito ao voto, é um instrumento indispensável para o exercício da cidadania,
representando uma grande conquista do povo, e que seu exercício deve ser feito através de visão crítica e
usado como meio de transformação social.
2.1. PLEBISCITO E REFERENDO
Tanto o plebiscito quanto o referendo, são meios de consulta popular sobre matérias de grande relevância
para a população, em que o povo é chamado a opinar, seja de forma prévia (plebiscito) ou posterior
(referendo). O plebiscito vem descrito no artigo 14, I, CF/88, enquanto que o referendo vem descrito logo
em seguida, no artigo 14, II, CF/88.
O plebiscito tem como característica geral a consulta prévia. Ou seja, antes da elaboração de um ato
legislativo ou administrativo, consulta o povo, por meio do voto, para aprovação ou rejeição do ato. No
tocante a sua convocação, cabe ao Congresso Nacional nos termos do artigo 49, XV, CF/88. A sua
convocação se dá mediante decreto legislativo que necessitará de um terço de assinaturas dos
parlamentares.
O referendo, diferentemente do plebiscito, é convocado posteriormente ao ato legislativo ou administrativo,

de tal modo que a manifestação popular através do voto cumprirá apenas a função de ratificar ou rejeitar o
ato legislativo ou administrativo que já foi editado. O responsável por autorizar o referendo é o Congresso
Nacional. A autorização para a realização do referendo se dá mediante decreto legislativo, sendo
necessário um terço de assinaturas dos parlamentares.
No ano de 1993, ocorreu no Brasil um plebiscito para escolher qual seria o sistema de governo que deveria
vigorar dali em diante. Escolheu-se o presidencialismo. Já no ano de 2005, foi autorizado a realização de
um referendo para a alteração do artigo 35 do Estatuto do Desarmamento, que tinha como objetivo proibir o
comércio de armas de fogo no território nacional. A decisão do povo foi no sentido de manter o comércio de
armas de fogo no Brasil.
2.2. INICIATIVA POPULAR
Iniciativa popular é a possibilidade de o povo fazer projetos de lei. A iniciativa popular está elencada no
artigo 14, III, CF/88.
Preenchidos o número mínimo de assinaturas, o povo poderá fazer um projeto de lei. Se tratando de um
projeto de lei federal, será necessário de 1% do eleitorado nacional, distribuído por no mínimo cinco
Estados, e com 0,3% dos eleitores de cada ente federativo que venha a integrar esta iniciativa.
A iniciativa popular encontra-se disciplinada pelo artigo 13 da Lei nº 9.709/98 que estabelece como
requisitos para essa forma de deflagração do processo legislativo, a apresentação do projeto de lei
subscrito por, no mínimo, um 1% do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco Estados, com
não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles
2.3. INELEGIBILIDADE E ELEGIBILIDADE
A elegibilidade e a inelegibilidade aparecem no artigo 14 da Constituição nos parágrafos terceiro e quarto

respectivamente.
Inelegibilidade pode ser definida como um obstáculo ao exercício de cargos eletivos. Via de regra são
inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
A elegibilidade é uma das facetas dos direitos políticos. São os pressupostos indispensáveis para que uma
pessoa para vim a participar e concorrer no pleito eleitoral. Via de regra qualquer pessoa pode escolher
seus representantes, bem como, se candidatar a cargos eletivos.
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A condição de residente de um determinado território não basta à configuração do direito de votar ou muito
menos de disputar um cargo eletivo. Os pretendentes a cargos eletivos necessitam reunir condições
mínimas, para que somente pessoas idôneas e com um mínimo de qualificação possam ocupar cargos tão
relevantes. A reunião destas condições mínimas para se eleger é o que chamamos de elegibilidade.
A elegibilidade perfectibiliza-se quando preenchidas as condições básicas e necessárias à configuração do

direito de ser votado. Dentre as condições expressas na nossa Carta Magna, citamos a título
exemplificativo de condições necessárias a elegibilidade:
2.3.1. NACIONALIDADE BRASILEIRA
A Constituição Federal permite somente aos cidadãos brasileiros participarem do processo eleitoral como
candidatos. Os cidadãos brasileiros se dividem em natos e naturalizados.
Os brasileiros nato são os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam
a serviço de seu país. Neste caso, prevalece o jus soli. São ainda brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro, filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira, deste que qualquer um deles esteja a serviço da
República Federativa do Brasil. Outro caso de brasileiro nato são os nascidos no estrangeiro, filho de pai
ou mãe brasileira, ainda que não estejam a serviço do Brasil, desde que venha a residir em território
nacional e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Nestes casos prevalecerá o jus
sanguinis.
Os brasileiros naturalizados são os que, na formada lei, adquiram a nacionalidade brasileira. Nos países de
língua portuguesa é exigido apenas residência por apenas um ano ininterrupto e idoneidade moral. Os
estrangeiros de outras nacionalidades que desejam adquirir a nacionalidade brasileira devem residir no
Brasil por mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal e que requeiram a nacionalidade
brasileira.
Com a nacionalidade brasileira, o cidadão passa a ser elegível. Contudo, a Constituição Federal exige que
seja brasileiro nato para o exercício de alguns cargos públicos como o de Presidente e Vice-Presidente da
República.
2.3.2. ALISTAMENTO ELEITORAL
Não basta ao cidadão preencher os demais requisitos necessários à fruição de direitos políticos se não
providenciar junto ao órgão competente sua inscrição como eleitor.
A vida em sociedade pressupõe regras, e para que se verifique se o cidadão realmente reúne as condições
para votar e ser votado, a Constituição e a legislação infraconstitucional exigem que sejam cumpridos
certos formalismos.
Todo aquele maior de dezoito e menor de setenta anos de idade que seja alfabetizado e capaz está
obrigado ao alistamento, por expressa determinação constitucional prevista no artigo 14, § 1º, CF/88.
Quanto aos maiores de setenta anos, aos analfabetos e aos maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos, o alistamento é facultativo. Aos menores de dezesseis anos, aos incapazes em razão de problema
mental, aos estrangeiros e aos conscritos (estes durante o período do serviço militar obrigatório), é vedado
o alistamento.
Como visto, para alguns o alistamento é vedado (absolutamente incapazes estrangeiros e conscritos). Para
outros, o alistamento é obrigatório (maiores de dezoito e menores de setenta anos e os alfabetizados). Já
para um terceiro grupo o alistamento é facultativo (maiores de dezesseis e menores de dezoito anos,
maiores de setenta anos e analfabetos).
Quanto aos pretendentes a cargo eletivo, todavia, o alistamento sempre é obrigatório. Assim, mesmo em
casos em que o candidato ainda não completou os dezoito anos de idade (cargo de vereador, por
exemplo), ou em casos em que o candidato tenha mais de setenta anos de idade, há obrigatoriedade de
alistamento. Nestas hipóteses, o alistamento deve ocorrer pelo menos um ano antes da eleição.
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2.3.3. PLENO EXERCÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS
Trata-se da ausência de impedimentos para votar e ser votado. Para que o indivíduo possa ser candidato
ele tem que estar no pleno gozo dos direitos políticos na data do pedido de registro da candidatura. Ou
seja, aquele que pretende candidatar-se, tem um limite temporal para regularizar sua situação, caso esteja
com algum impedimento, e não deixando para a data da posse como muitos argumentam.
A suspensão dos direitos políticos incide na capacidade eleitoral ativa e passiva. No entanto, o indivíduo
inelegível esta impedido no que tange à sua capacidade passiva, mas não à sua capacidade ativa. Ou seja,
o inelegível pode votar, estando impedido apenas de ser votado. Assim, não se confunde inelegibilidade
com suspensão dos direitos políticos.
3. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS
A perda e suspensão dos direitos políticos estão elencados no art. [15], da Constituição Federal de 1988.
Atualmente, no Brasil não mais existe cassação de direitos políticos, havendo apenas a perda e a
suspensão de tais direitos.
A diferença entre a suspensão e a perda reside no prazo em que o cidadão ficará sem poder usufruir
destes direitos, sendo que é na perda dos direitos políticos não há um prazo determinado um prazo,
enquanto que na suspensão existe um prazo determinado. Um ponto essencial de é que nas duas
hipóteses é possível readquirir os direitos políticos, ou seja, mesmo que o indivíduo perda os direitos
políticos, este poderá readquiri-los.
Dentre as hipóteses de perda dos direitos políticos está a aquisição voluntária de outra nacionalidade. Via
de regra, quem se naturaliza perde a nacionalidade originária.
No que tange as hipóteses de suspensão dos direitos políticos podemos citar a incapacidade civil absoluta
(adquirida novamente a capacidade, o indivíduo readquire todos os direitos políticos); condenação por
improbidade administrativa; condenação penal transitada em julgado.
4. ANUALIDADE ELEITORAL
Ao fazermos uma análise do artigo 16 da CF/88, observamos que este dispositivo é bem taxativo quando
diz que “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando
à eleição que ocorra até 1(um) ano da data de sua vigência.”
O princípio da anualidade eleitoral que está descrito no artigo [16], da Constituição Federal, tem como
característica fundamental a preservação do processo eleitoral, uma vez que as leis que alteram este
processo, embora entrem em vigor imediatamente, só poderão ser aplicadas às eleições que ocorrerem
pelo menos 1 ano depois.
Outro ponto importante é que Supremo Tribunal Federal entendeu que esse dispositivo é cláusula pétrea,
pois trata de um direito individual do eleitor. Assim, não poderá ser objeto de deliberação de emenda que
vise restringir, diminuir ou abolir tal direito individual.
CONCLUSÃO
Assim, vimos que os Direitos políticos são instrumentos por meio dos quais a Constituição Federal garante
o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa
pública, seja direta, seja indiretamente. Ou seja, são prerrogativas ligadas à cidadania, no sentido de
participarem efetivamente das escolhas e das decisões tomadas pelos órgãos governamentais.
Os direitos políticos proporcionam ao cidadão a participação direta na vida pública do território o qual
integra. O direito de participação do povo no governo, por seus representantes, é elementar ao estado
democrático de direito, posto que todo poder deve emanar do povo, como bem reza o parágrafo único do
artigo 1° da Constituição federal.
DOMINA CONCURSOS
Cabe afirmar que sem o livre acesso e constante exercício dos direitos políticos que estão positivados na
Constituição, estaríamos diante de uma verdadeira ditadura, na qual prevaleceriam os interesses de uma
classe dominante, na qual o restante da população estaria predestinada a não ter nenhum acesso nas
decisões políticas que determinam o rumo da sociedade.
O presente trabalho ainda abordou alguns Direitos Políticos previstos na Carta magna, a exemplo do direito
de sufrágio (considerado como um direito-dever do cidadão de caráter universal), do plebiscito e do
referendo (instrumentos que são utilizados pelos representantes do povo para que a população se
manifeste sobre determinado assunto), a iniciativa popular (instrumento importantíssimo que permite que a
população elabore projetos de leis), inelegibilidade e elegibilidade, suspensão e perda dos direitos políticos.
Podemos afirma ainda, que o controle dos direitos políticos resultou superlativamente valorizado pela
constituição de 1988, notadamente por dois aspectos: primeiro, pela autoaplicabilidade do dispositivo que
prevê a suspensão dos direitos políticos em caso de condenação criminal transitada em julgado, o que
importa valorização dos padrões éticos da cidadania; segundo, pela criação da pena política para as
hipóteses de improbidade administrativa, o que representa instrumento importante, hoje inteiramente
regulamentado e apto a ser utilizada para a moralização da atividade pública e dos seus serviços,
exigência impostergável de uma sociedade que, impaciente e esperançosa, anseia ver afastados da vida
pública os que, por ímprobos, não merecem os direitos de cidadania.
Elegibilidade do servidor da Justiça Eleitoral
1 INTRODUÇÃO
O escopo do presente trabalho é fomentar o debate democrático sobre o resgate da cidadania plena dos
servidores da Justiça Eleitoral. Defenderemos a tese de que o art. 366 do Código Eleitoral Brasileiro não foi
recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que restringe direitos políticos dos servidores
que atuam na Justiça Eleitoral, impondo-lhes uma condição de cidadãos menos iguais que os outros, já
que podem votar, mas não podem ser votados.
Os servidores da Justiça Eleitoral são proibidos de exercer qualquer atividade partidária, sob pena de
demissão, senão vejamos, textualmente: "Artigo 366 - Os funcionários de qualquer órgão da Justiça
Eleitoral não poderão pertencer a diretório de partido político ou exercer qualquer atividade partidária, sob
pena de demissão."
Além disso, o Tribunal Superior Eleitoral atribui interpretação extensiva a este dispositivo legal, aplicando a
mesma penalidade às condutas diversas de simples filiação e atividade partidária propriamente dita, o que
rebateremos mais detalhadamente adiante.
De início, percebe-se que este dispositivo legal aplica ao servidor da justiça eleitoral a pena administrativa
máxima de demissão, por uma ocorrência de menor potencial ofensivo, o que não pode subsistir no atual
contexto jurídico de nossa democracia. Com efeito, existe um conflito de normas entre este artigo e a Lei nº
8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União), no qual a pena de demissão é aplicada
apenas nos casos de falta grave, comprovada em regular processo administrativo, garantindo-se ainda ao
servidor a ampla defesa.
Na prática, essa vedação do Código Eleitoral implica na perda dos direitos políticos enquanto durar o
vínculo laboral do cidadão com a Justiça Eleitoral, por impossibilidade de preenchimento de uma das
condições de elegibilidade, que é a filiação partidária, conforme o art. 14, § 3º, inciso 5º da Constituição
Federal.
Assim, enquanto permanecer como servidor da Justiça Eleitoral, o cidadão estará submetido à injusta
restrição dos seus direitos políticos, uma vez que não poderá estar filiado a partido político e, por
conseqüência, impedido de disputar cargos eletivos.
Atualmente, para ser requisitado ou assumir qualquer cargo na Justiça Eleitoral, efetivo ou comissionado, o
cidadão precisa comprovar que não está filiado a nenhum partido político ou se desfiliar, se for o caso.
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Por outro lado, já existem decisões do Tribunal Superior Eleitoral regulamentando a possibilidade de
atividade partidária pelos militares, magistrados e membros dos Tribunais de Contas ou do Ministério
Público, todos impedidos de exercerem atividade político-partidária, por vedação expressa da Constituição
Federal.
Sendo assim, é devido aos servidores da Justiça Eleitoral o mesmo direito, em atenção ao princípio da
igualdade, garantido a todo cidadão brasileiro, nos termos do art. 5º, caput, da nossa Constituição Federal.
Colocaremos em discussão a norma proibitiva do referido dispositivo do Código Eleitoral, em confronto com
o atual ordenamento jurídico e a constituição vigente, visando encontrar soluções práticas para o problema
destes servidores, tolhidos em seus direitos democráticos por um dispositivo legal que além de não ter sido
recepcionado pela Constituição Federal de 1988, foi tacitamente revogado pela Lei nº 8.112/90 – Regime
Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, por ser com ela incompatível.
Analisaremos também a repercussão prática deste dispositivo legal no atual contexto da nossa democracia,
principalmente após a utilização das urnas eletrônicas, que inibem comprovadamente a possibilidade de
fraudes.
Justificados os motivos iniciais que despertaram o interesse pelo tema proposto, demonstraremos a
necessidade de uma regulamentação própria da situação jurídica aqui enfrentada, para que se permita o
resgate da cidadania plena destes servidores, procurando, ao final, apresentar sugestões que visem
contribuir para a solução do problema.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS POLÍTICOS NO BRASIL
A evolução constante dos direitos políticos no Brasil demonstra a necessidade de ampliação da cidadania
como forma de manutenção saudável e legítima do sistema democrático de direito, o que restou ainda mais
evidenciado após a proclamação da república, que proporcionou o fim do voto censitário e ampliou o direito
de voto para as mulheres e os analfabetos. A quantidade de eleitores subiu de apenas 5% (cinco por cento)
da população, na época do Império, para os atuais 65% (sessenta e cinco por cento).
Na Constituição do Império, em 1824, podiam votar apenas os que tivessem mais de 25 anos e ganhassem
mais de 100 mil réis por ano; os analfabetos votavam, mas ass mulheres não. Em 1846 a renda anual
exigida subiu para 200 mil réis. A partir de 1882, os novos eleitores analfabetos não podiam ser votados.
Com a proclamação da República, em 1889, a idade mínima do eleitor passou a ser de 21 anos, acabando-
se a exigência de renda mínima, porém continuando proibido o voto feminino. Em 1891 todos os
analfabetos perdem o direito de voto. Em 1932 foi instituído o voto feminino no Brasil e em 1934 a idade
mínima baixou para 18 anos, ampliando-se consideravelmente o número de eleitores. A cidadania ativa dos
analfabetos foi restituída por emenda constitucional em 1985, continuando proibida a eleição dos mesmos
para o exercício de mandatos eletivos. Por fim, a Constituição de 1988 instituiu o voto facultativo para os
menores entre 16 e 18 anos e para os maiores de 70 anos, consagrando o voto feminino e dos analfabetos.
Antes de analisarmos em maior profundidade esta evolução natural, destaco a lição do mestre Pimenta
Bueno citado por Cretella Júnior (1998, p.1090), que classifica os direitos políticos em direitos de
nacionalidade e direitos de cidadania, nos seguintes termos:
(...) Pelo direito de nacionalidade, integra-se o indivíduo na comunidade nacional, desde que nascido no
Brasil, ainda que de pais estrangeiros, não residindo estes a serviço do seu país. Pelo direito da cidadania,
o indivíduo participa da vida pública do seu país, votando e sendo votado (...) Exercita seus direitos
políticos, (...) faculdades ou poder de intervenção direta, ou só indireta, mais ou menos ampla, conforme a
intensidade de gozo desses direitos. Tais direitos (...) são concedidos àqueles que reúnem um conjunto de
condições expressas na Constituição e nas leis.
Na Constituição do Império Brasileiro (1824), os direitos de cidadania estavam vinculados a privilégios

econômicos, prevalecendo o voto censitário. A escolha de deputados e senadores ocorria por eleição
indireta, em duas fases. Na fase primária, os eleitores paroquiais escolhiam os eleitores provinciais, que
elegiam, na fase seguinte, os senadores e deputados.
DOMINA CONCURSOS
No entanto, para votar nas primárias, o brasileiro precisava ter uma renda líquida anual de 100 mil réis; o
eleitor provincial precisava comprovar renda anual de 200 mil réis. O candidato a deputado tinha que
comprovar uma renda líquida anual de 400 mil réis, enquanto o ingresso na lista de senadores, cuja
escolha final era submetida ao crivo do próprio Imperador, exigia uma renda anual não inferior a 800 mil
réis.
A Constituição Republicana de 1891 acabou o voto censitário e elitista, ampliando o número de cidadãos,
apesar de ainda preservar algumas restrições, a exemplo da proibição do voto feminino, da idade mínima
de 21 anos e da alfabetização. Naquela época, apenas 5% (cinco por cento) da população tinha o direito de
votar. Mesmo assim, não eram as urnas que decidiam as eleições, mas sim a infame manipulação de
números, que viciava a apuração dos votos para atender ao interesse da elite dominante.
O Código Eleitoral de 1932 permitiu o direito de voto às mulheres e reduziu a idade mínima dos eleitores
para 18 anos, sendo tais direitos recepcionados e inseridos no texto da Constituição de 1934.
Na vigente Constituição de 1988, a cidadania ativa foi estendida em caráter facultativo aos analfabetos e
aos jovens de 16 anos que, no entanto, não podem ser votados. Manteve-se ainda a garantia da soberania
popular mediante o exercício do sufrágio universal e do voto direto e secreto, nos termos do art. 14.
O sufrágio é universal, segundo Silva (1997, p.336), "quando se outorga o direito de votar a todos os
nacionais de um país, sem restrições derivadas de condições de nascimento, de fortuna ou de capacidade
especial".
Na nova ordem democrática brasileira os direitos políticos emanam da própria Constituição, que define
taxativamente as condições de elegibilidade, enquanto as hipóteses de inelegibilidade estão definidas em
parte na Carta Magna e as demais na Lei Complementar n° 64/90, sendo estas últimas chamadas de
inelegibilidades infraconstitucionais.
Nestes dispositivos, no entanto, não encontramos qualquer vedação ou restrição aos direitos políticos dos
servidores da Justiça Eleitoral, persistindo tal vedação apenas em nosso ultrapassado Código Eleitoral e na
interpretação jurisprudencial do TSE, que continua vedando o exercício da cidadania passiva destes
servidores, já que não preenchem, por vedação legal, uma das condições de elegibilidade, que é a filiação
partidária.
Não obstante, a valorização mundial dos princípios de direitos humanos recebeu tratamento de destaque
nas Constituições Brasileiras, percebendo-se a evolução e ampliação dos direitos políticos. Nos quase 170
anos que se passaram da Constituição do Império até nossa vigente Constituição de 1988, ocorreu uma
progressão geométrica do nosso eleitorado,que hoje alcança cerca de 65% (sessenta e cinco por cento) da
população brasileira, refletindo o nítido interesse do Estado no fortalecimento da democracia, através da
participação efetiva do povo no processo democrático de escolha dos nossos representantes.
Tivemos o fim do voto censitário, que limitava o acesso à cidadania apenas aos ricos. Acompanhando a
evolução natural da democracia, a mulher também foi contemplada com o direito a voto e, mais
recentemente, os analfabetos e os jovens a partir de 16 anos.
A intenção do legislador Constituinte de 1988 foi de estabelecer uma democracia mais participativa e mais
humana, fazendo dos instrumentos políticos um meio para a melhora do bem-estar social de toda a
comunidade.
Todavia, sabe-se que o Código Eleitoral de 1965 recebeu grande influência do Regime Militar de 1964,
quando o Governo passou a exercer controle efetivo sobre os movimentos democráticos, a atividade
partidária e o exercício direto da cidadania.
Naquele contexto, o legislador entendeu que proibindo a atividade partidária dos servidores da Justiça
Eleitoral evitaria o vínculo afetivo/ideológico com os partidos políticos e, por conseqüência, inibiria a
ocorrência de possíveis fraudes.
DOMINA CONCURSOS
Ao comentar o art. 366 do Código Eleitoral, o renomado Professor Pinto (1997, p.441) Ferreira chegou a
escrever que "(...) A norma se justifica, a fim de evitar conluio de agentes da Justiça Eleitoral com diretórios
de partidos políticos"
Data venia, não se pode restringir o direito ao exercício pleno da cidadania por força de um dispositivo legal
revogado ou de resoluções do Tribunal Superior Eleitoral ultrapassadas em seus próprios fundamentos.
A nossa história demonstra que o final do Regime Militar restabeleceu o Estado Democrático de Direito. As
instituições políticas foram fortalecidas e o país começou a ser passado a limpo. A legislação Eleitoral
passou a ser aplicada com maior eficácia, multando os infratores, cassando registros de candidaturas e
mandatos eletivos, em face da utilização indevida e abusiva do poder político ou econômico, coibindo
assim a captação ilegal de sufrágios e a manipulação dos pleitos eleitorais.
A criação da urna eletrônica permitiu que a apuração das eleições traduzissem a real vontade do eleitor,
com fidelidade, segurança e precisão. O novo sistema informatizado de captação e apuração dos votos
inibe com eficiência a ocorrência de fraude nas eleições, não havendo mais o manuseio de cédulas
eleitorais por parte dos mesários ou escrutinadores, salvo raríssimas exceções, em casos de falta de
energia elétrica na sessão de votação por tempo superior à capacidade da bateria utilizada na urna
(geralmente de seis horas) ou no caso de defeito por três vezes consecutivas na mesma sessão eleitoral, o
que é quase impossível de acontecer em um mesmo dia.
Por outro lado, o acesso fácil aos meios de comunicação popularizou os debates acerca de temas políticos
locais, nacionais e internacionais, contribuindo para a educação política do povo brasileiro, nos mais
longínquos recantos do país, bem como para erradicar a figura do "analfabeto político", que apenas segue
ordens do líder político local.
Sobre esta figura tão conhecida nos sertões brasileiros, a melhor definição coube a Bertolt Brecht, in verbis:
O pior analfabeto é o analfabeto político. Ele não ouve, não fala, não participa dos acontecimentos
políticos.
Ele não sabe que o custo de vida, o preço do feijão, do peixe, da farinha, do aluguel, do sapato e do
remédio depende das decisões políticas.
O analfabeto político é tão burro, que se orgulha e estufa o peito, dizendo que odeia a política.
Não sabe o imbecil que de sua ignorância nasce a prostituta, o menor abandonado, o assaltante e o pior de
todos os bandidos, que é o político vigarista, pilantra, o corrupto e o explorador das empresas nacionais e
multinacionais. (apudCerqueira, 2002, p. 07).
Com a informatização do sistema eleitoral, foram riscadas do anedotário brasileiro estórias como a do
eleitor analfabeto que ao receber a cédula eleitoral já preenchida e colocá-la na urna, perguntou ao
"coronel" em quem havia votado, respondendo o ilustre líder político que não poderia informar, pois o voto
era secreto.
Fraudes desta espécie foram definitivamente banidas do nosso sistema eleitoral, com a evolução natural de
uma legislação mais rigorosa e com a implantação da urna eletrônica em todas as zonas eleitorais do país,
fulminando possíveis pretensões fraudulentas.
Sendo assim, no atual estágio da democracia brasileira, principalmente após a informatização do sistema
eleitoral, não se justifica que os servidores da Justiça Eleitoral sejam discriminados e impedidos de
participarem ativamente das decisões políticas do nosso país, inclusive disputando cargos eletivos, razão
pela qual nos propomos a debater o assunto.
3 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE
As Constituições Republicanas, em geral, não mencionam em seu texto as condições de elegibilidade,

apenas enumerando casos de inelegibilidade e inalistabilidade.
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No entanto, na vigente Constituição Brasileira, as condições de elegibilidade estão previstas taxativamente

no art. 14, § 3º, incisos I a VI, e regulamentadas na legislação pertinente, senão vejamos:
-CONSTITUIÇÃO FEDERAL
"Art. 14 – (...)
§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I-A nacionalidade brasileira;
II-O pleno exercício dos direitos políticos;
III-O alistamento eleitoral;
IV-O domicílio eleitoral na circunscrição;
V-A filiação partidária;
VI-A idade mínima de: (...)." (grifo nosso).
-LEI Nº 9.096/95 – LEI DOS PARTIDOS POLÍTICOS
Art. 18 - Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor deverá estar filiado ao respectivo partido político pelo
menos um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcionais." (grifo nosso).
"Art. 20 - É facultado ao partido político estabelecer, em seu estatuto, prazos de filiação partidária
superiores aos previstos nesta lei, com vistas a candidaturas a cargos eletivos."
-LEI Nº 9.504/97 - LEI DAS ELEIÇÕES
Art. 9º - Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva
circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e estar com a filiação deferida pelo
partido no mesmo prazo." (grifo nosso).
Com efeito, o interessado em pleitear um mandato eletivo em nosso país precisa preencher as condições
de elegibilidade acima descritas. Elegibilidade é, portanto, o direito de ser votado, que se alcança através
do preenchimento das condições exigidas na Constituição e na legislação pertinente.
De pronto, percebe-se que a elegibilidade é a exceção, ao passo que a inelegibilidade é a regra. Isto
porque, claramente, verifica-se que grande parte da população apenas exerce o direito de voto, ou seja,
possui capacidade eleitoral ativa, enquanto que uma minoria preenche os requisitos de elegibilidade,
exercendo, portanto, ambas as capacidades, ativa e passiva.
Nesse sentido, ensina o mestre Adriano Soares da Costa (Registro de candidatura e elegibilidade:
Resposta aos críticos): "(...) é errado supor que todos os brasileiros sejam elegíveis. Não são. É apenas
elegível quem registrou a sua candidatura." Concluindo em seguida que "(...) A inelegibilidade inata é a
regra; a elegibilidade, a exceção: essa a verdade que exsurge do nosso sistema jurídico."
Destarte, a primeira das condições de elegibilidade enumerada pela CF/88 (art. 14, § 3º, I) é
a nacionalidade brasileira. Esta nacionalidade pode ser nata (CF/88, art. 12, I, "a" e "b") ou adquirida
(também chamada de naturalizada – CF/88, art. 12, II, "a" e "b"). (grifo nosso)
Aos brasileiros natos a elegibilidade é plena para todos os cargos, enquanto o impedimento para os
naturalizados surge apenas quando se tratar de eleições para o cargo de Presidente e Vice da República
(CF/88, art. 12, § 3º, I), ou quando houver a perda da nacionalidade adquirida, seja por cancelamento via
sentença judicial transitada em julgado, seja por ter o cidadão adquirido outra nacionalidade, excetuados os
casos previstos na própria Carta Magna (CF/88, art. 12, § 4º, I e II).
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A segunda das condições refere-se ao pleno exercício dos direitos políticos (CF/88, art. 14, § 3º, II). O
art. 15 da Lei Maior prevê os casos de perda ou suspensão dos direitos políticos: I- cancelamento da
naturalização por sentença transitada em julgado; II- incapacidade civil absoluta; III- condenação criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV- recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou
prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; e V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §
4º. (grifo nosso)
Com a promulgação da Constituição de 1988, o único caso de perda dos direitos políticos existente em
nosso ordenamento jurídico é o de cancelamento da naturalização. O restante dos casos referem-se à
suspensão de direitos, já que podem, verificado o término da condição, serem exercidos novamente.
Assim, não deve prevalecer a vedação do art. 366 do Código Eleitoral, por tratar-se de hipótese de perda
de direitos políticos incompatíveis com a Constituição Federal superveniente.
No tocante à condenação criminal, a suspensão se faz de todos os direitos políticos, ou seja, dos direitos
de votar e ser votado, que são negados ao cidadão ante a sua conduta criminosa cometida. Quanto a esta
abordagem, o Tribunal Superior Eleitoral, por intermédio da Súmula nº 9 já se pronunciou: "A suspensão
de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o
cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação de
danos". (grifo nosso)
Contudo, parte dos direitos políticos, mais especificamente o de ser elegível, em determinados crimes
(contra a economia popular, a fé pública, administração pública, patrimônio público, mercado financeiro,
tráfico de entorpecentes e crimes eleitorais), continua a implicar a falta de capacidade eleitoral passiva
ainda por 3 (três) anos, contados após o cumprimento da pena, para aqueles que o cometerem, segundo
exegese do art. 1º, I, "e" da Lei Complementar nº 64/90.
A terceira condição é a prova do alistamento eleitoral. Na definição de Joel. J. Cândido (Direito Eleitoral
Brasileiro, p. 77), trata-se de "mais que mero ato de integração do indivíduo ao universo de eleitores, é a
viabilização do exercício efetivo da soberania popular através do voto e, portanto, a consagração da
cidadania". É obrigatório, assim como o voto, para os brasileiros maiores de dezoito anos, e facultativo para
os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (CF/88,
art. 14, § 1º, I e II). (grifo nosso)
A quarta condição é o domicílio eleitoral na circunscrição, entendendo-se esta como a área de

abrangência de determinada zona eleitoral, a qual deverá alcançar o eleitor que naquele espaço geográfico
correspondente tiver seu domicílio. (grifo nosso)
Dispõe o Código Eleitoral, em seu art. 42, parágrafo único, que, "para o efeito da inscrição, é domicílio
eleitoral o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma,
considerar-se-á domicílio qualquer delas". A jurisprudência tem aceito, como comprovação do domicílio
eleitoral, qualquer tipo de vínculo que prenda, de alguma forma, determinada pessoa à localidade de
votação, alargando o conceito de domicílio para fins de alistamento eleitoral.
Como já vimos, o art. 9º da Lei nº 9.504/97 dispõe que, "para concorrer às eleições, o candidato deverá
possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e
estar com a filiação deferida pelo mesmo prazo". Trata-se, portanto, de condição temporal sem a qual não
se pode adquirir a elegibilidade para cargos públicos, sendo passível o candidato eleito que a descumprir,
de recurso contra a diplomação ou ação de impugnação de mandato eletivo.
A filiação partidária, que é a condição de elegibilidade mais importante para o tema central do nosso
estudo, diz com o direito de filiar-se o cidadão a algum partido político, visando o pleno gozo dos direitos
políticos (conforme o art. 16 da Lei nº 9.096/95, que regulamenta os arts. 17 e 14, § 3º, inciso V, da
Constituição Federal). (grifo nosso)
O Tribunal Superior Eleitoral tem aplicado interpretação extensiva ao art. 366 do Código Eleitoral, igualando
o tratamento para condutas diversas de filiação partidária e atividade partidária, senão vejamos:
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Filiação partidária. Impedimento. Funcionário da Justiça Eleitoral. A filiação a partido político caracteriza
atividade político-partidária vedada a funcionário da Justiça Eleitoral, sob pena de demissão (CE, art.
366. Recurso especial conhecido e provido. (TSE, Resp: Rel. Ministro Romildo Bueno de Souza, j.
11/03/89).
Data venia, não se admite interpretação extensiva para regras restritivas de direitos individuais. Assim,
percebe-se que o dispositivo em estudo não veda expressamente a filiação a partido político, mas sim o
exercício de atividade partidária, o que é uma expressão bem mais ampla.
A simples filiação partidária garante ao cidadão apenas o preenchimento de mais uma condição de
elegibilidade, imposta pelo art. 14, § 3º, da Constituição Federal. A atividade partidária, por sua vez, diz
com a prática de ações indispensáveis ao funcionamento partidário, tais como o exercício de cargo
executivo no diretório do partido, a atuação como fiscal ou delegado do partido na votação ou apuração das
eleições, ou ainda o exercício de mandatos eletivos, dentre outras.
Por outro lado, o art. 18 da Lei nº 9.096/95 e o art. 9º da Lei nº 9.504/97, exigem ainda a comprovação da
filiação partidária pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições, devendo este prazo ser
observado em relação a um único partido, para evitar que candidatos oportunistas troquem de partido às
vésperas das eleições, conforme a conveniência de cada pleito.
Note-se que no Brasil não existe candidatura isolada. Para registrar uma candidatura a cargo eletivo, o
cidadão precisa estar filiado a um partido político devidamente registrado no Tribunal Superior Eleitoral,
pelo menos um ano antes do pleito, bem como possuir domicílio eleitoral na circunscrição onde pretenda
concorrer, observado o mesmo prazo.
O artigo 9º da Lei nº 9.504/97 uniformizou em um ano os prazos de domicílio e de filiação, para qualquer
cargo ou eleição. Todavia, o prazo mínimo legal de filiação partidária pode ser elastecido pelos partidos
que assim desejarem, mediante regulamentação própria em seus estatutos.
Sobre o assunto, Joel Cândido (Direito eleitoral brasileiro, 9ª ed., p. 385) defende que a aplicação de um
prazo maior seria um exagero, considerando que os mandatos são de quatro anos, enquanto que um prazo
menor seria ineficaz, não alcançando o objetivo a que se propõe a norma.
Por fim, o último dos quesitos exigidos pela Constituição para configurar a elegibilidade é a idade mínima
para cada cargo eletivo. Exige-se, portanto, para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República
e Senador, que os candidatos possuam 35anos de idade; Governador e Vice-Governador de Estado e do
Distrito Federal, 30 anos; Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz
de Paz, 21 anos; e, finalmente, 18 anos para Vereador.
Neste ponto, importante destacarmos que é duvidosa a constitucionalidade do § 2º do art. 11 da Lei nº

9.504/97, transcrita a seguir, ipses literis: "§ 2º A idade mínima constitucionalmente estabelecida como
condição de elegibilidade é verificada tendo por referência a data da posse." (grifo nosso).
O legislador ordinário não possui competência para transformar uma condição de elegibilidade, que é a
idade mínima, em mero pressuposto de investidura no cargo, ou posse, como o fez no citado dispositivo.
O registro de candidatura é o momento em que o cidadão deve comprovar se preenche todas as condições
de elegibilidade, inclusive a idade mínima exigida para o cargo que se pretende disputar.
Flagrante, portanto, a inconstitucionalidade do casuístico comando legal, o que pode ser alegado
judicialmente, em sede de Impugnação de Registro de Candidatura, ou através de ADIN, junto ao STF, por
quem tiver legitimidade.
4 FIDELIDADE PARTIDÁRIA E REFORMA POLÍTICA
Não poderíamos tratar de filiação partidária sem divagar um pouco sobre a fidelidade partidária e a
necessidade de uma reforma política em nosso país, tema atualmente tão debatido no Congresso Nacional
e sobre o qual nos propomos a debater nesse estudo.
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Após a Constituição Federal de 1988 e a sanção da Lei nº 9.096/95 – Lei dos Partidos Políticos, a filiação
partidária passou a ser matéria da competência interna dos partidos. Nas palavras do mestre Joel Cândido
"(...) operou-se a extinção da ingerência da Justiça Eleitoral sobre este e outros assuntos partidários.
Assim, filiado estará, para a Justiça Eleitoral, aquele nome que constar da listagem remetida à zona
eleitoral pelo partido político, sendo juris tantum, a princípio, a presunção de correção do
respectivo processo de filiação." (op. cit., p. 386).
A possibilidade de ampliação do prazo mínimo de filiação para fins de candidatura foi criada com o intuito
de desestimular a utilização dos partidos apenas para atender a interesses de candidatos ou grupos
políticos e empresarias, pois o que deve prevalecer são as idéias, regulamentos e propostas do partido
que, em tese, deveriam traduzir as propostas de seus filiados para o melhor desenvolvimento do nosso
país.
Em todo caso, os partidos não demonstram interesse em aumentar o prazo de filiação para fins de
candidatura, pois diminuiria consideravelmente a possibilidade de manipulação das "legendas de aluguel"
com fins eleitoreiros, dificultando a formação de coligações conforme a conveniência específica de cada
pleito eleitoral.
Assim, todos os partidos continuam exigindo apenas o prazo legal de um ano de filiação para registro de
candidatura, remetendo a listagem de seus filiados para registro na Justiça Eleitoral nos meses de abril e
outubro de cada ano, nos termos do art. 103 da Lei º 9.504/97.
Na prática, percebe-se que a democracia proclamada pelos partidos políticos brasileiros não se parecem
nem um pouco com a política interna implementada em cada agremiação. Os partidos continuam sendo
comandados por verdadeiras oligarquias familiares ou grupos pré-definidos, que defendem os seus
próprios interesses acima de tudo, independentemente do que pregam os seus estatutos ou as leis do
nosso país. O que sempre prevalece é a vontade dos grandes figurões da política nacional e os acordos
firmados nos gabinetes do Poder Executivo ou em reuniões de poderosas famílias ou de grandes
empresas.
Os políticos brasileiros não possuem compromisso com seus partidos, nem os partidos se comprometem
com suas próprias ideologias. O mesmo partido pode defender o Presidencialismo no Congresso Nacional,
o Parlamentarismo à nível estadual e a monarquia em alguns municípios, desde que não contrariem os
seus caciques e obedeçam religiosamente a vontade do diretório nacional no momento de realizarem suas
coligações visando a disputa do pleito eleitoral.
Os diretórios que não obedecem às decisões tomadas pelos órgãos superiores dos partidos são
imediatamente dissolvidos, nomeando-se comissões provisórias com o único objetivo de cumprir as
determinações superiores. Também não se exige um prazo mínimo para ascensão do recém-filiado ao
comando da grei partidária, o que permite a aplicação de verdadeiros golpes políticos de âmbito interno,
mudando-se a direção dos partidos por meio de intervenção, sem qualquer consulta aos filiados, apenas
para atender interesses eleitoreiros.
As intervenções partidárias são exemplos de decisões ditatoriais de âmbito interno que precisam ser
repudiadas pela sociedade, pois contrariam todas as regras e princípios da democracia.
Após a posse, formam-se nos parlamentos as bancadas empresariais, que representam as empresas que
financiam as campanhas eleitorais. Existe a bancada ruralista, das montadoras de veículos, dos bancos,
das cervejarias e fábricas de refrigerantes, dos laboratórios de medicamentos, dos donos de postos de
combustíveis e assim por diante, ficando os parlamentares comprometidos apenas com seus financiadores,
esquecendo completamente as promessas de campanha e o programa partidário.
Este assunto é bastante polêmico e poderia ser objeto de estudo específico, em face de todas as suas
implicações. Não obstante, considero que seria válida a exigência de um prazo mínimo, também de um ano
de filiação, para o acesso aos cargos de direção dos partidos, o que inibiria a ocorrência de manobras
políticas que mancham a história da democracia brasileira.
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5 INELEGIBILIDADE OU PERDA DE DIREITOS POLÍTICOS
A capacidade eleitoral passiva ou cidadania passiva diz com a possibilidade do cidadão ser votado, ou a
elegibilidade de cada cidadão. Inelegibilidade, por sua vez, implica em impedimento à capacidade eleitoral
passiva (direito de ser votado), não se confundindo com a inalistabilidade, que é impedimento à capacidade
eleitoral ativa (direito de ser eleitor), na forma do art. 14, § 2º, da Constituição Federal: "Não podem alistar-
se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos."
Na lição de Silva (1997, p.350): "Consiste, pois, a elegibilidade, no direito de postular a designação pelos
eleitores, a um mandato político no Legislativo ou no Executivo".
Com efeito, não se pode dizer que o servidor da Justiça Eleitoral é inelegível, por ausência de previsão
constitucional ou legal nesse sentido. Em verdade, a vedação do art. 366 do Código Eleitoral não implica
em inelegibilidade, mas sim em perda de direito político não prevista no art. 15 da nossa Carta Magna,
estando portanto, tacitamente revogado.
Assim, por aplicação equivocada de um dispositivo legal não recepcionado pela Constituição Federal, o
servidor da Justiça Eleitoral está proibido de preencher uma das condições de elegibilidade, que é a filiação
partidária.
Excepcionalmente, o cidadão pode ser privado, definitiva ou temporariamente, dos seus direitos políticos. A
privação definitiva denomina-se perda dos direitos políticos; a temporária é chamada de suspensão.
A Constituição de 1988, veda a cassação dos direitos políticos, admitindo apenas as hipóteses de perda ou
suspensão expressamente previstas em seu art. 15. Sendo assim, a vedação do Código Eleitoral que
impede o exercício de atividade partidária pelos servidores da Justiça Eleitoral nada mais é que uma perda
de direitos políticos, enquanto perdurar o vínculo laboral, não encontrando, portanto, amparo constitucional
que garanta a sua eficácia, uma vez que a Constituição Federal vigente enumera taxativamente as
hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos, não se referindo, em nenhum momento, ao
exercício de cargo efetivo ou de confiança na Justiça Eleitoral como motivo a ensejar perda de direitos
políticos.
Portanto, o art. 366 do Código Eleitoral afronta diretamente os preceitos do art. 15 da CF, que relaciona as
únicas hipóteses possíveis de perda ou suspensão dos direitos políticos, senão vejamos:
"Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º."
De fato, não há previsão constitucional ou na LC nº 64/90 que determine a perda dos direitos políticos em
decorrência de nomeação do cidadão como servidor da Justiça Eleitoral, seja para cargo efetivo ou de
confiança. Por outro lado, o inciso V do § 3° do art.14 da Carta Magna c/c o art. 18 da Lei n° 9.096/95,
exigem como condição de elegibilidade a filiação partidária 01 (um) ano antes do pleito.
Aos ocupantes de cargos de confiança na Justiça Eleitoral bastaria apenas a exoneração ou dispensa 06
(seis) meses antes do pleito, com desincompatibilização do cargo efetivo no prazo de 03 (três) meses, se
for o caso. A filiação partidária para tais servidores seria exigida apenas após a desincompatibilização,
unicamente para fins de candidatura, exigindo-se a desfiliação para retorno ao cargo efetivo, caso não seja
eleito, ou ao fim do cumprimento do mandato.
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Por outro lado, se o exercício do cargo de confiança na Justiça Eleitoral não tiver atribuições na
circunscrição eleitoral onde o servidor pretende concorrer a cargo eletivo, somente se deve exigir a
desincompatibilização do cargo nos três meses anteriores ao pleito. Tal hipótese pode ocorrer se o
domicílio eleitoral do servidor não coincidir com a circunscrição eleitoral onde trabalha.
De fato, o cidadão pode trabalhar em um Estado da Federação e possuir domicílio eleitoral em outro, ou
ainda, trabalhar em município ou zona eleitoral diversa do seu domicílio eleitoral. Nestes casos, o vínculo
do servidor com a Justiça Eleitoral não acarretaria qualquer tipo de interferência ou facilidade que possa
comprometer o resultado do pleito ou o equilíbrio entre os candidatos.
Ademais, jurisprudência sedimentada do Tribunal Superior Eleitoral viabiliza a elegibilidade dos militares,
membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas e até mesmo de Magistrados.
Ao Magistrado, por exemplo, é permitida a desincompatibilização do cargo 6 (seis) meses antes do pleito
ao qual pretende concorrer, mediante a exoneração ou aposentadoria até àquela data, garantindo-se-lhe, a
partir de então, o direito a filiação partidária com os mesmos efeitos de quem havia se filiado 01 (um) ano
antes do pleito.
Já o integrante de Tribunal de Contas deve comprovar desincompatibilização no prazo de 04 (quatro)

meses antes do pleito, para concorrer aos cargos de Prefeito e Vice-prefeito, e de 06 (seis) meses para os
demais cargos eletivos, como veremos a seguir.
Ademais, a simples filiação não implica necessariamente em atividade político-partidária. O cidadão pode
estar filiado a determinado partido sem exercer atividade partidária que, em nossa ótica, consiste na
participação direta do filiado no diretório dos partidos ou em comissões provisórias, bem assim na disputa e
no exercício de mandatos eletivos. Além disso, a desincompatibilização evita a possível influência ou
utilização indevida do cargo público em benefício do candidato, além de permitir ao interessado o tempo
necessário para se dedicar à campanha eleitoral e disputar o pleito em igualdade de condições com os
demais concorrentes.
Pelo exposto, percebe-se que o art. 366 do Código Eleitoral implica em perda de direitos políticos não
prevista na Constituição ou na Legislação Complementar pertinente, em confronto direto com as hipóteses
taxativas relacionadas no art. 15 da Carta Magna. Assim, caso o servidor da Justiça Eleitoral pretenda
concorrer a algum mandato eletivo na área de atribuições do cargo por ele ocupado, seria necessário
apenas a desincompatibilização do cargo de confiança, no prazo de 06 (seis) meses antes do pleito, e do
cargo efetivo no prazo de 03 (três) meses.
6 SITUAÇÃO DO SERVIDOR DA JUSTIÇA ELEITORAL
Pelo que vimos, o servidor da Justiça Eleitoral enfrenta injustificável restrição legal em seus direitos
políticos, em decorrência da vedação imposta pelo contestado art. 366 do Código Eleitoral.
Neste ponto, demonstraremos que a pena de demissão imposta ao servidor daquela justiça especializada
que exercer qualquer atividade partidária revela-se exagerada, conflitando-se diretamente com o art. 15 da
nossa Carta Magna, com os preceitos jurídicos da Lei nº 8.112/90 e com os princípios da racionalidade e
da proporcionalidade que devem ser observados na Administração Pública, previstos no art. 2º da Lei nº
9.784/99.
Entende-se por conflito de normas a situação de incompatibilidade entre as mesmas, que implica na
obrigatoriedade de exclusão de uma delas do ordenamento jurídico. Na lição de Vicente Rao (Ano, p.339),
existe um critério determinante para solucionar conflitos entre normas de caráter especial e geral, devendo-
se considerar revogadas as leis mais antigas, sempre que uma lei nova regular por inteiro a mesma matéria
já contemplada em leis anteriores, conforme o seguinte excerto, in verbis:
Se as disposições nova e antiga (gerais ou especiais) não forem incompatíveis, podendo prevalecer uma e
outras, umas a par de outras, não ocorrerá revogação alguma. Quando, porém, a lei nova regular por
inteiro a mesma matéria contemplada por lei ou leis anteriores, gerais ou particulares, visando substituir um
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sistema por outro, uma disciplina total por outra, então todas as leis anteriores sobre a mesma matéria
devem considerar-se revogadas.
No direito punitivo disciplinar regulado pela Lei nº 8.112/90, a pena de demissão do serviço público aplica-
se apenas nos casos de grave lesão ao interesse público, assim entendidas e motivadas pela autoridade
administrativa competente para julgamento.
No mesmo norte, esclarece Lima (2001, p.20), Procurador do Estado do Rio Grande do Norte, em
minucioso estudo acerca da vedação imposta pelo art. 366 do Código Eleitoral:
(...) Será a autoridade julgadora, pois, que, ante a aferição pormenorizada da situação fática, decidirá, por
exemplo, se a mesma enquadra-se ou não nos conceitos indeterminados de "conduta escandalosa na
repartição", "incontinência pública", "insubordinação grave em serviço" ou "procedimento irregular."
Caracterizadas tais hipóteses, aí sim estaria configurada a grave lesão ao interesse público, passível de
aplicação da pena administrativa máxima de demissão, o que não ocorre no presente caso.
Dispõe ainda o art. 128 da Lei nº 8.112/90: "Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e
a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais".
As hipóteses de aplicação da pena de demissão estão relacionadas taxativamente no art. 132, incisos I a
XIII, c/c o art. 117, incisos IX a XVI, transcritos a seguir, na parte que interessa:
"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117." (grifo nosso).
"Art. 117 – Ao servidor é proibido:
(...)
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função
pública;
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X - participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos
conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou
indiretamente, participação do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de
acionista, cotista ou comanditário;
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar
de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou
companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
(...)."
Ora, se a atividade partidária do servidor da Justiça Eleitoral não pode ser classificada como conduta
causadora de grave lesão ao interesse público, também não se pode permitir a eficácia de preceito legal
que implica em demissão sumária do servidor caso comprovada a prática de atividade partidária, assim
também entendida a simples filiação, na ótica jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral.
Ainda que desconsiderássemos a incompatibilidade do art. 366 do Código Eleitoral com o art. 15 da
Constituição Federal, por implicar em hipótese de perda de direito político não relacionada naquele
dispositivo constitucional, o exercício de atividade partidária pelo servidor da Justiça Eleitoral seria, no
máximo, uma conduta incompatível com o exercício do cargo ou função, nos termos do inciso XVIII do art.
117, senão vejamos:
"Art. 117 – Ao servidor público é proibido:
(...)
XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o
horário de trabalho."
Ainda assim, essa incompatibilidade estaria sanada com a desincompatibilização do cargo para fins de
candidatura, evitando assim o exercício simultâneo do cargo com a atividade partidária.
Como a vedação prevista no inciso XVIII do art. 117 da Lei nº 8.112/90 não está relacionada dentre as
hipóteses passíveis de pena de demissão, previstas no art. 132 da mesma lei, não se pode aplicar a pena
administrativa máxima para tais casos, por falta de previsão legal. Mesmo porquê, enquanto nos demais
ramos do direito, tudo que não é proibido é permitido, em Direito Administrativo só é permitido o que está
expressamente previsto em lei.
Percebe-se que o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União é lei de caráter especial,
sancionada após o Código Eleitoral Brasileiro. Assim, ao regular as espécies de sanções administrativas
aplicáveis aos servidores federais, a Lei nº 8.112/90 revogou tacitamente o art. 366 do Código Eleitoral, por
evidente conflito com a norma especial que regulamenta a aplicação das penas disciplinares aos servidores
civis da União.
Por fim, a pena imposta pelo artigo legal ora contestado fere ainda os princípios da racionalidade e
proporcionalidade, que devem nortear o processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal, nos termos do art. 2º, caput, e parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/99.
DOMINA CONCURSOS
Na lição do eminente Lima (2001, p. 28), em artigo já citado acima, o art. 366 do Código Eleitoral é
inaplicável em nosso atual ordenamento jurídico, pelos seguintes motivos:
"a) ao estabelecer a pena de demissão para os servidores da Justiça Eleitoral que exerçam "qualquer
atividade partidária" passa a conflitar diretamente com o princípio da atipicidade, um dos postulados
reitores e específicos do processo administrativo disciplinar;
b) (...) ao preconizar sanção demissória para atividade partidária (filiação) cuja natureza é apenas
incompatível com função pública exercida na Justiça Eleitoral, afronta mencionado preceito o sistema
disciplinar estatuído na Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da união),
especialmente o disposto presente nos arts. 117, inciso XVIII e 132, inciso XIII;
c) preconizando mesma pena expulsiva do serviço público para os servidores da Justiça Eleitoral que
venham a filiar-se a partido político afigura-se, no tocante a dosimetria dessa sanção,conflitante com
o princípio da razoabilidadeimplícito no sistema constitucional vigente, através da cláusula do devido
processo legal, e da proporcionalidade explícito no art. 2º da Lei nº 9.784/99, de 29 de janeiro de 1999 (...)."
Pelo exposto, urge a necessidade de se reconhecer revogado o art. 366 do CE, primeiro por não ter sido
recepcionado pela vigente Constituição Federal, uma vez que implica em hipótese de perda de direitos
políticos não prevista no art. 15 da Carta Magna; e depois, por evidente incompatibilidade entre este
dispositivo e a legislação disciplinar superveniente – arts. 132 e 117 da Lei nº 8.112/90; e art. 2º da Lei nº
9.784/99.
7 SITUAÇÕES OUTRAS E SOLUÇÕES JURÍDICAS
A possibilidade de exercício de atividade político-partidária pelos servidores da Justiça Eleitoral é mesmo

polêmica, encontrando-se opiniões divergentes na doutrina e na jurisprudência.
Todavia, considerando que não existe vedação constitucional referente à atividade partidária de tais
servidores, cremos ser de bom alvitre que seja regulamentada a participação dos mesmos no processo
democrático de disputa dos cargos eletivos em nosso país, a exemplo dos militares, dos magistrados e dos
membros Ministério Público ou dos Tribunais de Contas.
De fato, o servidor da Justiça Eleitoral não exerce influência capaz de comprometer o resultado ou lisura do
pleito eleitoral, mesmo porque, para se candidatar precisaria se desincompatibilizar de suas funções no
tempo determinado na lei das inelegibilidades, na forma exigida para qualquer servidor público.
Destarte, o mais acertado seria dispensar tais servidores de comprovar filiação partidária um ano antes do
pleito, para que não se configure perda de direitos políticos não amparada pela Constituição Federal. A
filiação seria exigida apenas após a desincompatibilização, no mesmo prazo aplicado aos demais
servidores públicos pela Lei de Inelegibilidades, entre 3 e 6 meses, conforme o cargo exercido e o mandato
que se pretende disputar, dispensando-se o interessado de suas atividades normais de servidor público.
Neste prisma, a jurisprudência findou por regulamentar a atividade partidária das autoridades acima
mencionadas, conforme veremos a seguir.
8 ELEGIBILIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A Constituição Federal proíbe ao membro do Ministério Público o exercício de atividade político-partidária,

salvo exceções expressamente previstas em lei. Todavia, esta regra geral somente é aplicável aos
membros do Ministério Público que tenham ingressado na carreira após a Carta Magna de 1988, pois em
relação aos que já integravam o parquet antes da nova Constituição, permitiu-se a realização de opção
pelo regime anterior, nos termos do art. 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Para melhor análise da matéria, destacamos os dispositivos legais aplicáveis aos membros do Ministério
Público, com suas respectivas vedações e exceções, senão vejamos:
DOMINA CONCURSOS
-CONSTITUIÇÃO FEDERAL
"Art. 128 – (...)
§ 5 º - Leis complementares da União e dos Estados (...) estabelecerão a organização, as atribuições e o

estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente aos seus membros:
II – as seguintes vedações:
(...)
e – exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei."
CF, ADCT
"Art. 29 – (…)
§ 3º - Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério
Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação
jurídica na data desta."
-LEI COMPLEMENTAR Nº 75/93
"Art. 80 – A filiação a partido político impede o exercício de funções eleitorais por membro do Ministério
Público, até dois anos de seu cancelamento."
"Art. 237 – É vedado ao membro do Ministério Público da União:
(...)
V – exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e o direito de afastar-se para exercer cargo
eletivo ou a ele concorrer."
No mesmo norte, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei n º 8625/93, em seu art. 44, inciso V,
também veda a atividade político-partidária dos membros daquela instituição, ressalvando a filiação e as
exceções previstas em lei.
Estes dispositivos foram objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.371-8, proposta pelo Procurador-Geral da República
e relatada pelo Ministro Néri da Silveira, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no seguinte sentido:
"Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, julgou parcialmente procedente a ação direta, para, sem
redução de texto, (a) dar, ao art. 237, inciso V da Lei Complementar federal nº 75, de 20/5/93, interpretação
conforme à Constituição, no sentido de que a filiação partidária de membro do Ministério Público da União
somente pode efetivar-se nas hipóteses de afastamento de suas funções institucionais, mediante licença,
nos termos da lei, e (b) dar, ao art. 80 da Lei Complementar federal nº 75/93, interpretação conforme à
Constituição, para fixar como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a
filiação partidária, se o membro do Ministério Público estiver afastado de suas funções
institucionais, devendo cancelar sua filiação partidária antes de reassumir suas funções, quaisquer que
sejam, não podendo, ainda, desempenhar funções pertinentes ao Ministério Público Eleitoral senão depois
de dois anos após o cancelamento dessa mesma filiação político-partidária. Vencido o Ministro Octávio
Gallotti, que julgava totalmente improcedente a referida ação direta." (grifo nosso)
Convém destacar, ainda, que o mesmo posicionamento foi mantido na Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 1.377-7, proposta também pelo Procurador-Geral da República e relatada pelo Ministro Nelson Jobim:
"Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, julgou parcialmente procedente a ação direta, para, sem
redução de texto, conferir, ao inciso V do art. 44 da Lei nº 8.625, de 12/02/93 (Lei Orgânica do Ministério
Público), interpretação conforme à Constituição, definindo como única exegese constitucionalmente
DOMINA CONCURSOS
possível aquela que apenas admite a filiação partidária de representante do Ministério Público dos Estados-
membros, se realizada nas hipóteses de afastamento, do integrante do Parquet, de suas funções
institucionais, mediante licença, nos termos da lei. Vencido o Ministro Octávio Gallotti, que julgava
totalmente improcedente a referida ação direta."
No julgamento da ADIn n º 1.371-8/DF, julgada em 03.06.98, que analisou o alcance dos arts. 80 e 237,
inciso V, da Lei Orgânica do Ministério Público da União – LC n º 75/93 – decidiu a Excelsa Corte
Constitucional apenas admitir a filiação partidária dos integrantes do parquet federal que estejam afastados
de suas funções mediante licença, deixando claro a exigência de que este cancele sua filiação partidária
antes de reassumir suas atribuições, ficando ainda impossibilitado de assumir a função de Ministério
Público Eleitoral antes de 2 (dois) anos após o cancelamento da respectiva filiação e de impugnar registro
de candidatura no prazo de 4 (quatro)anos.
No julgamento da ADIn n º 1.377-7/DF, j. 03.06.98, que analisou a norma do inciso V do art. 44 da Lei nº
8.625, de 12/02/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), o STF admitiu a filiação partidária dos membros do
Ministério Público dos Estados-Membros apenas mediante licença para atividade partidária, no prazo de
filiação exigido por lei, que é de um ano, ficando a questão da remuneração a ser regulamentada em Lei
Orgânica dos respectivos Ministérios Púbicos Estaduais. Desta forma, a Lei Complementar de cada
Ministério Público deverá prever a hipótese de manutenção ou não dos vencimentos e vantagens de seus
membros, caso se afastem do cargo para disputar mandatos eletivos.
Além disso, não poderá impugnar registro de candidatura o membro do Ministério Público que nos 4
(quatro) anos anteriores tenha disputado eleições, integrado diretório de partido político ou exercido
atividade político-partidária ou mandato eletivo, conforme vedação expressa do art. 3º, § 2º, da Lei
Complementar nº 64/90.
Em todo caso, o membro do Ministério Público que pretenda disputar cargos eletivos deve comprovar
filiação partidária e domicílio eleitoral na circunscrição onde pretenda se candidatar, tudo no prazo mínimo
de um ano, nos termos do art. 18 da Lei nº 9.096/95 e 9º da Lei nº 9.504/97.
Sobre o assunto, o Tribunal Superior Eleitoral respondeu consulta formulada pelo Deputado Federal Agnelo
Queiroz, cuja relatoria coube à Ministra Ellen Gracie. Na oportunidade, o parlamentar indagava se o
membro do Ministério Público Federal ou do Distrito Federal que se filiar a partido político um ano antes do
pleito, para exercício de atividade política, teria direito a percepção dos respectivos vencimentos, bem
como se a referida filiação poderia acontecer apenas seis meses antes do pleito, como já definido
anteriormente para os magistrados e membros dos Tribunais de Contas.
O TSE definiu que o membro do Ministério Público precisa observar o prazo de filiação de um ano, definido
em lei ordinária, ficando a questão remuneratória a critério de cada órgão ministerial, conforme a legislação
de regência.
Na fundamentação do Acórdão, esclarece o TSE que a inexigibilidade de filiação partidária no prazo de 01

(um) ano não se estende aos membros do Ministério Público, pois a situação destes não guarda
semelhança com a dos militares, magistrados e integrantes dos Tribunais de Contas, que precisam se
desvincular definitivamente de seus cargos, seis meses antes do pleito, enquanto os membros do
Ministério Público precisam apenas pedir licença do cargo um ano antes das eleições, para viabilizar o
cumprimento de uma condição de elegibilidade prevista no art. 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal,
que é a filiação partidária. (grifo nosso)
No caso dos militares, juízes e membros dos Tribunais de Contas, só o afastamento definitivo do cargo
viabiliza a filiação e a conseqüente candidatura, desde que observado o prazo determinado na lei das
inelegibilidades para desincompatibilização.
Em todo caso, entendo ser devido o regular pagamento da remuneração ao membro do Ministérios Público
que possa e decida se candidatar a cargo eletivo, aplicando-se ao caso, por analogia, o que dispõe o § 2º
do art. 86 da Lei nº 8.112/90.
DOMINA CONCURSOS
Caso não seja eleito,após a apuração dos votos, o membro do Ministério Público da União deve retomar o
exercício de suas funções institucionais, sob pena de caracterização de abandono do cargo. A Lei
Complementar nº 75/93 não dispõe sobre o assunto. Todavia, o art. 287 desta lei prevê a aplicação
subsidiária das disposições gerais referentes aos servidores públicos, respeitadas, quando for o caso, as
normas especiais nela contidas.
Aplica-se ao caso, por analogia, o § 2º do art. 86 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis
da União (Lei nº 8.112/90), com redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97, que trata da licença para
atividade política, devendo o servidor não eleito retornar ao trabalho 10 (dez) dias após o pleito,
assegurados os vencimentos do cargo efetivo. Caso eleito, fará opção pela remuneração mais vantajosa,
retornando ao cargo 10(dez) dias após o término do mandato, exigindo-se, para tanto, a desfiliação
partidária.
Esta aplicação subsidiária da Lei nº 8.112/90 está em consonância com o art. 1º, inciso II, letra "l", da Lei
Complementar nº 64/90 (Lei de Inelegibilidades), que assegura aos servidores público afastados para
concorrerem ao pleito, o direito à percepção dos seus vencimentos integrais. Neste sentido é o
posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral, conforme Resolução nº 18.019 – Consulta nº 12.499, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, in verbis:
"Inelegibilidade de servidores públicos em exercício (Lei Complementar n. 64/90, art. 1.°, II, g): Incidência
nos pleitos municipais e regime de desincompatibilização. Regime de exclusão: Rerratificação das
Resoluções ns. 17.964 e 17.966, de 26.3.92.
I, a - Aplica-se às eleições municipais a inelegibilidade da alínea l, art. 1.°, II, da Lei Complementar n.°
64/90, desde que vinculado o servidor candidato à repartição, fundação pública ou empresa que opere no
território do Município.
I, b - Para excluir a inelegilidade de que cuida o item I, a, supra, deve o candidato às próximas eleições
municipais afastar-se do exercício do cargo, emprego ou função até 2 de julho de 1992.
I, c - O servidor afastado para o fim do item I, b, supra, tem direito à remuneração integral por todo o
tempo de afastamento exigido.
I, d - A administração poderá subordinar a continuidade do afastamento remunerado à prova, no

termo do prazo respectivo, do pedido de registro da candidatura; definitivamente indeferido o
registro, cessa o direito ao afastamento.
I, e - Não se aplica aos titulares de cargos em comissão de livre exoneração o direito ao afastamento
remunerado de seu exercício, nos termos do art. 1.°, II, l, da Lei Complementar n.° 64/90.
II - Quando o afastamento do exercício do cargo, emprego ou função não for necessário à elegibilidade,
porque não incidente a regra mencionada, a ‘licença para atividades políticas’ do servidor candidato rege-
se pela Lei n.° 8.112/90.
III, a - Aplica-se às eleições municipais a inelegibilidade da alínea g, art. 1.°, II, da Lei Complementar n.°
64/90, aos titulares de cargos de direção, administração ou representação das entidades ali
referidas, desde que a sua base territorial compreenda o Município considerado.
III, b - Para excluir a inelegibilidade de que cuida o item III, a, supra, não é necessária a cessação definitiva
da investidura, bastando que o titular, candidato às próximas eleições municipais, se afaste do exercício
dele até 2 de junho de 1992." (grifo nosso).
Pelo que vimos, os membros do Ministério Público que tenham ingressado na instituição antes da
Constituição Federal de 1988 podem concorrer a cargo eletivo, observando os dispositivos constitucionais
e infraconstitucionais, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior
Eleitoral.
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9 ELEGIBILIDADE DOS MILITARES
A Constituição Federal Brasileira proíbe a filiação partidária do militar na ativa, seja da União, dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Territórios, conforme disposição expressa nos arts. 14, § 8°; 142, § 3 º, inciso V;
e art. 42, § 1º, senão vejamos:
"Art. 14 – (...)
§ 8° - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:
I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará
automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade."
"Art. 142 – omissis
(...)
§ 3° - Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que
vierem a ser fixadas em lei, as seguintes vedações:
(...)
V – o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos." (grifo nosso)
No entanto, o TSE já firmou entendimento que permite ao militar com mais de 10 anos de caserna suprimir
a ausência de prévia filiação partidária para efeito de candidatura a cargos eletivos, mediante a
apresentação do pedido de candidatura pelo partido político e autorizado pelo candidato, nos termos do
Acórdão n º 11.314, de 30.8.90, da relatoria do Min. Octávio Galloti, cuja ementa é a seguinte:
"Militar da ativa (subtenente), com mais de dez anos de serviço. sendo alistável e elegível, mas não
filiável, basta-lhe, nessa condição excepcional, como suprimento da prévia filiação partidária, o pedido do
registro da candidatura, apresentado pelo partido e autorizado pelo candidato. Só a partir do registro da
candidatura e até a diplomação ou o regresso a forca armada, manter-se-á o candidato na condição de
agregado (CF, art. 14, § 3°, inciso V, e § 8°, II; e art. 42, § 6º; Código Eleitoral, art. 5°, parágrafo único, e Lei
n° 6.880/80, art. 82, XIV e § 4°)."
No mesmo sentido, Acórdão n° 11.395-TSE, de 01/09/1990, relatado pelo Ministro Célio Borja.
Em 1997, o Tribunal Superior Eleitoral estendeu aos militares a mesma solução já aplicada aos
magistrados e membros dos Tribunais de Contas, exigindo-se a filiação partidária somente após a
desincompatibilização, no prazo 6 (seis) meses antes do pleito, nos termos da Resolução n° 19.988, de
07/10/1997, textualmente:
"CONSULTA. PRAZO DE FILIAÇÃO PARTIDÁRIA DE QUEM PRETENDA DISPUTAR AS ELEIÇÕES DE

1988.
2- O prazo de filiação partidária, ainda que seja a primeira, com vistas às eleições de outubro de 1988, é de
1 (um) ano antes da sua realização, podendo o estatuto partidário estabelecer prazo superior a 1 (um) ano.
3- Exceção quanto aos magistrados, militares e membros de Tribunais de Contas da União, cujo prazo de
filiação partidária é de 6 (seis) meses antes das eleições. (grifo nosso).
4- Leis 9.096, de 19/09/95, arts. 18 e 20; 9.504, de 30/09/97, art. 9°." (grifei)
A solução encontrada pelo TSE para viabilizar a atividade política dos militares está vinculada ao tempo de
serviço na ativa. O militar com dez ou mais anos de serviço poderá candidatar-se às eleições, sendo
agregado pela autoridade superior. Caso possua menos de dez anos de caserna, a elegibilidade fica
DOMINA CONCURSOS
condicionada ao seu afastamento definitivo da ativa, sem possibilidade de retorno ao cargo. A antiguidade
no posto foi o único parâmetro utilizado pelo Tribunal Superior Eleitoral para apresentar soluções diferentes
para a mesma situação jurídica, tomando por fundamento o teor do art. 14, § 1 º, da Lei n º 6.880/80, que
estabelece a importância deste parâmetro na carreira militar.
O pedido de registro de candidatura, apresentado pelo partido, com a anuência expressa do candidato,
após a realização da convenção, servirá como suprimento da prévia filiação partidária, não se exigindo,
para os ocupantes destes cargos públicos, o prazo mínimo de 01 (um) ano de filiação.
Nesse sentido, escreveu o Bel. Moreno (2003, p.09), ex-Diretor Geral do Tribunal Regional Eleitoral da
Paraíba:
A filiação partidária não é exigível para o militar da ativa. Essa condição de elegibilidade exigida pela
Constituição Federal, no caso excepcional do militar da ativa, será preenchida quando do pedido de
registro de sua candidatura apresentado pelo partido à Justiça Eleitoral.
Por outro lado, o militar ficará agregado desde a data do registro da candidatura, garantido o direito à
percepção do soldo, para que não se alegue a inviabilização do direito concedido. Ora, como poderia o
militar afastado temporariamente de suas funções disputar um pleito eleitoral em igualdade de condições
com os demais concorrentes se lhe fosse negado o direito ao recebimento integral do soldo. (Grifei)
Se o agregado não for eleito, retorna às atividades normais após a necessária desfiliação partidária; caso
eleito, passará automaticamente para reserva remunerada, a partir da sua diplomação, pressuposto
essencial para a posse no cargo eletivo, permitindo-se a opção pela remuneração mais vantajosa.
Observe-se que os militares não são dispensados da filiação partidária, como condição de
elegibilidade (CF, art. 14, § 3º, inciso V). Considerando a existência de vedação constitucional da filiação
partidária aos militares, enquanto em efetivo serviço (CF, art. 42, § 6º), é que se consolidou a jurisprudência
no sentido de que esta exigência constitucional pode ser cumprida após a desincompatibilização (CF, art.
14, § 8º, incisos I e II).
É evidente, contudo, que nenhum brasileiro pode se candidatar sem estar devidamente filiado a partido
político, sendo esta uma condição constitucional de elegibilidade inafastável. O prazo de filiação partidária,
porém - nas hipóteses de vedação constitucional de filiação partidária simultânea ao exercício de funções
institucionais - é que deverá ser o mesmo da desincompatibilização, observando-se, para tanto, a Lei de
Inelegibilidades, conforme precedentes do TSE, a exemplo das Resoluções nºs 8.688, 11.197 e 10.424.
Pelos mesmos fundamentos, entendeu-se que deveria ser adotado tratamento idêntico em relação ao
magistrado e membro de Tribunal de Contas, que, de acordo com a Constituição Federal, são impedidos
de filiar-se a partidos políticos enquanto estiverem no exercício de suas funções (CF, arts. 95, parágrafo
único, inciso III; e 73, § 3º), conforme veremos adiante.
10 ELEGIBILIDADE DE MAGISTRADOS E MEMBROS DE TRIBUNAIS DE CONTAS
O art. 95, parágrafo único, inciso III, e o art. 73, § 3°, c/c o art. 75, todos da nossa Carta Magna, vedam o
exercício de atividade partidária aos magistrados e membros dos Tribunais de Contas, seja da União, dos
Estados ou de Municípios.
Todavia, apesar de haver disposição constitucional que veda expressamente a atividade partidária dessas
autoridades, o que não ocorre no caso dos servidores da Justiça Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral
regulamentou a matéria de forma a viabilizar a participação dessas autoridades na disputa democrática dos
cargos eletivos, senão vejamos, in verbis:
Magistrados e Membros do Tribunal de Contas, por estarem submetidos à vedação constitucional

de filiação partidária, estão dispensados de cumprir o prazo de filiação fixado em lei ordinária, devendo
satisfazer tal condição de elegibilidade até seis meses antes das eleições, prazo de
desincompatibilização estabelecido pela Lei Complementar n° 64/90. (Resolução n° 19.978, 25/09/1997).
(grifo nosso).
DOMINA CONCURSOS
Mais recentemente, respondendo consulta formulada pelo Senador Cezar Borges (PFL-BA), o Tribunal
Superior Eleitoral definiu que o Membro de Tribunal de Contas que pretenda se candidatar ao cargo de
prefeito ou vice-prefeito precisa desincompatibilizar-se do cargo e filiar-se a partido político no prazo de 04
(quatro) meses antes do pleito, senão vejamos, textualmente:
Consulta: "Membro de Tribunal de Contas, para candidatar-se ao cargo de prefeito ou vice-prefeito,

necessita se afastar de suas funções e filiar-se a partido político com quantos meses de antecedência da
eleição?"
Ementa: "Consulta. Membro de Tribunal de Contas. Filiação. Desincompatibilização. Candidatura a cargo

de prefeito e vice-prefeito. Prazo. Os membros dos tribunais de contas, embora dispensados de filiação
partidária nos termos fixados em lei ordinária, qual seja, de um ano, haverão de obter essa condição de
elegibilidade a partir de sua desincompatibilização, ou seja, no prazo de quatro meses anteriores ao pleito."
(Res. nº 21.530, de 9.10.2003 (Cta nº 956/DF), rel. Min. Peçanha Martins).
Dos excertos acima transcritos, percebe-se que o próprio TSE atribui prazos diferentes, de 06 e 04 meses,
para desincompatibilização e filiação das mesmas autoridades, considerando que as duas decisões foram
prolatadas para aplicação em eleições municipais, de 1988 e 2004, respectivamente.
De fato, o prazo para desincompatibilização depende do cargo ocupado e do mandato que se pretende
disputar, sem esquecer de observar se as atribuições do servidor alcançam a circunscrição do pleito onde o
mesmo pretende ser candidato.
Todavia, apesar do conflito quanto ao prazo de desincompatibilização a ser observado por membros de
Tribunal de Contas, não há dúvidas quanto à necessidade de afastamento definitivo destes e dos
magistrados da função pública por eles exercida, não havendo possibilidade de retorno para o cargo
anteriormente ocupado, salvo um novo concurso público ou novo processo de nomeação, conforme o caso.
O magistrado ou membro de Tribunal de Contas que pretenda disputar algum mandato eletivo precisa se
aposentar ou pedir exoneração do cargo no prazo de desincompatibilização de 06 (seis) meses, exigindo-
se a filiação partidária somente a partir desta data. Os militares com mais de 10 anos de caserna e os
membros do Ministério Público, como já vimos, também possuem regulamentação jurisprudencial própria,
que viabilizam a elegibilidade mediante licença para exercer atividade partidária, apesar de disposição
constitucional expressa vedando o exercício de atividade partidária por todos eles.
Sendo assim, em atenção ao princípio da igualdade, e pelos fundamentos já delineados nesse estudo, não
se pode exigir aos servidores da Justiça Eleitoral o cumprimento de prazo de filiação partidária de um ano,
mediante afastamento definitivo do cargo no mesmo prazo, sendo justa a edição de regulamentação
própria que restabeleça a elegibilidade destes servidores.
É razoável, portanto, que se permita a filiação partidária além do prazo determinado em lei ordinária e
dentro do prazo de desincompatibilização estabelecido em Lei Complementar para os demais servidores
públicos, conforme o cargo ocupado pelo interessado, o local onde exerce o seu cargo e o mandato que
pretende disputar.
11 REVOGAÇÃO TÁCITA DO ARTIGO 366 DO CÓDIGO ELEITORAL
Apreciando consulta acerca da inconstitucionalidade do art. 366 do Código Eleitoral, o Tribunal Superior
Eleitoral entendeu que a competência para tratar de inconstitucionalidade de lei ordinária é exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não conheceu da matéria. O referido decisum ficou assim
ementado, textualmente:
"CONSULTA. INELEGIBILIDADE DE SERVIDOR DA JUSTIÇA ELEITORAL. INCONSTITUCIONALIDADE

DO ART. 366 DO CÓDIGO ELEITORAL.
Não se conhece de consulta que visa argüir inconstitucionalidade de lei.
Consulta não conhecida."
DOMINA CONCURSOS
(Decisão S/N, j. 30/06/1998, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ - Diário de Justiça, 07/08/1998).
Por outro lado, existem atualmente dois projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional com o
objetivo de revogar o art. 366 do Código Eleitoral, ambos justificados com fundamentos semelhantes aos
que defendemos em nosso estudo.
A primeira propositura se concretizou com a apresentação do PL nº 743/99, de autoria do Deputado

Federal Roberto Pessoa (PFL-CE), em 27/04/99. A segunda proposta é de autoria do Deputado José
Pimentel (PT-CE), apresentada em 15/12/99, que recebeu o número PL nº 2257/99. Os dois projetos foram
apensados e estão sendo analisados em conjunto pela Câmara dos Deputados, onde já receberam parecer
favorável da Comissão de Constituição Justiça e Redação, desde 28/04/2003.
Todavia, entendo desnecessária a promulgação de uma nova lei apenas para revogar o art. 366 do CE,
considerando que o referido artigo já está revogado tacitamente, por não ter sido recepcionado pela vigente
Carta Magna. Melhor seria se o Tribunal Superior Eleitoral reconhecesse esta realidade, regulamentando a
candidatura de servidores da Justiça Eleitoral.
A filiação partidária seria exigida somente após a desincompatibilização do cargo, no prazo geral aplicado
aos demais servidores públicos, exigindo-se a desfiliação para retorno ao cargo efetivo. Nessa hipótese,
não haveria atividade partidária simultânea com o exercício do cargo, haja vista que o servidor estaria em
gozo de licença para atividade política, com fulcro na Lei n. 8.112/90.
A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, em seu art. 2°, § 1°, declara que uma lei revoga outra em
três situações: quando expressamente o declare; quando seja incompatível com a lei anterior; ou quando
regule inteiramente a matéria da lei anterior. Além disso, sabe-se que a lei nova prevalece sobre a mais
antiga e que a lei específica prevalece sobre a genérica, mesmo não revogando expressamente a anterior.
No caso em estudo, se um dispositivo legal é incompatível com a nova Constituição, implicando em

hipótese de perda de direito político não prevista no art. 15 da Carta Magna Federal, ela está
automaticamente revogada por não-recepção, perdendo a sua eficácia a partir da promulgação da vigente
Constituição, no caso em 05/10/1988.
Não se fala em inconstitucionalidade quando a incompatibilidade de lei ou norma jurídica ocorre em relação
à Constituição superveniente. O parâmetro de inconstitucionalidade de lei ou norma jurídica é a
constituição vigente à época de sua publicação, não se admitindo a inconstitucionalidade de lei promulgada
antes da Constituição.
Em verdade, trata-se de um conflito temporal de norma infra-constitucional em face de uma nova

Constituição, motivo pelo qual não merece subsistir a eficácia da vedação expressa no art. 366 do Código
Eleitoral, sendo desnecessária a sua revogação por meio de outra lei.
Urge a regulamentação da matéria para resgatar a cidadania passiva dos servidores da Justiça Eleitoral,
por analogia ao entendimento jurisprudencial atualmente aplicado aos militares e membros do Ministério
Público, viabilizando-se a elegibilidade do servidor da Justiça Eleitoral mediante licença para exercício de
atividade política, exigindo-se a desincompatibilização do cargo efetivo e a necessária filiação a um partido
político apenas a partir da escolha do interessado em convenção partidária.
12 EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL
Apesar dos fortes argumentos aqui delineados e de já existirem projetos de lei em tramitação no Congresso
Nacional visando revogar o art. 366 do Código Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral tem ratificado
entendimento no sentido da incompatibilidade entre a atividade ou filiação partidária e o exercício de cargo
ou função na Justiça Eleitoral, conforme inúmeras consultas formuladas em diversas oportunidades, a
exemplo dos seguintes excertos, in verbis:
"Servidor da justiça eleitoral. Atividade partidária. É vedado o exercício de atividade partidária ao servidor
da Justiça Eleitoral. Precedente: consulta n. 12.566. Consulta respondida negativamente."
DOMINA CONCURSOS
(Resolução nº 19945 - MA, j. 26/08/1997, Relator Ministro PAULO ROBERTO SARAIVA DA COSTA
LEITE, DJ - Diário de Justiça, 18/09/1997, página 45298; e na RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE,
Volume 9, Tomo 3, Página 153).
"Servidor da Justiça Eleitoral. Candidatura. Filiação partidária. Impossibilidade. Art. 366 do código eleitoral."
(Resolução nº 20921, j. 23/10/2001, Relator Ministro FERNANDO NEVES DA SILVA, p. DJ, Volume 1,
22/02/2002, Página 180).
"Funcionários da Justiça Eleitoral. Filiação partidária.
1.Os funcionários de qualquer órgão da Justiça Eleitoral não poderão pertencer a diretório de partido
político ou exercer atividade partidária, sob pena de demissão". (Cod. Eleitoral, art. 366). Precedentes do
TSE.
2. Não se lhes aplica o que ficou estabelecido na Consulta nº 353 (Resolução n. 19.978, de 25.9.97),
quanto aos magistrados. Situações diferentes.
3. Consulta a que se deu resposta negativa."
(Resolução nº 20124 – Brasília-DF, j. 12/03/1998, Relator Ministro NILSON NAVES, p. DJ 02/04/1998,

página 54; e RJTSE, Volume 10, Tomo 02, página 265).
Analisando o inteiro teor da Resolução n. 20.124, percebe-se que o TSE descarta a alegada isonomia entre
a situação dos servidores da Justiça Eleitoral e os magistrados e membros de Tribunais de Contas. Na
ocasião, entendeu a Excelsa Corte Eleitoral que as situações são diferentes, como verificamos no seguinte
trecho do voto condutor, in verbis:
(...) No caso dos magistrados, impôs-se tratamento isonômico em decorrência de preceitos constitucionais,
porquanto o que lhes é vedado pelo art. 95, parágrafo único, inciso III, também o é aos militares pelo 42, §
6º, ambos da Constituição. Daí que se acolheu o seguinte raciocínio do Sr. Procurador- Geral da República:
"opino no sentido de que seja dada resposta positiva à consulta, para adotar o entendimento de que os
magistrados e membros dos Tribunais de Contas, por estarem submetidos à vedação constitucional de
filiação partidária enquanto em atividade - tal como os militares - estão, assim como estes, dispensados de
cumprir o prazo de filiação fixado em lei ordinária, devendo satisfazer tal condição de elegibilidade a partir
de sua desincompatibilização". No caso presente, ao revés do paradigma invocado, a situação é diferente,
principalmente por lhe faltar foro constitucional, e também porque em termos de lei infraconstitucional não
se está deixando de assegurar aos funcionários igualdade de tratamento.
Data venia, permito-me discordar do raciocínio formulado no voto condutor acima transcrito, uma vez que
se não existe vedação constitucional para a atividade político-partidária dos servidores da Justiça Eleitoral,
seria este um argumento ainda mais forte para se regulamentar a situação dos mesmos, considerando que
a vedação do Código Eleitoral a tais servidores não foi recepcionada pela nova ordem constitucional
vigente, uma vez que a atual Constituição Federal relaciona taxativamente todas as hipóteses de perda ou
suspensão de direitos políticos, dentre as quais não se vislumbra o exercício de cargo efetivo ou de
confiança na Justiça Eleitoral.
Sendo assim, restam revogadas todas as vedações infraconstitucionais que impliquem em perda ou
suspensão de direitos políticos e não tenham sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988,
inclusive o guerreado artigo do Código Eleitoral, ora sob análise.
Mais recentemente, em 03/09/2002, o Colendo Tribunal Superior Eleitoral condicionou a candidatura dos
servidores daquela justiça especializada ao afastamento do serviço público 01 (um) ano antes do pleito,
visando o cumprimento do prazo legal mínimo de filiação partidária, senão vejamos:
DIREITO ELEITORAL. SERVIDOR DA JUSTIÇA ELEITORAL. FILIAÇÃO. CANDIDATURA. REGISTRO.

PRAZO. CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE NÃO SATISFEITA. RECURSO DESPROVIDO.
DOMINA CONCURSOS
I- A filiação partidária com antecedência mínima de um ano das eleições é condição de elegibilidade sem a
qual não poderá frutificar pedido de registro (art. 18 da Lei nº 9.096/95).
II- O servidor da Justiça Eleitoral, que não pode "exercer qualquer atividade partidária, sob pena de
demissão", para candidatar-se a cargo eletivo, deverá afastar-se do serviço público com tempo hábil para
cumprimento da exigência de filiação partidária." (grifei).
(Resolução nº 19.928 – Curitiba/PR, j. 03/09/2002. Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA.Publicado em Sessão de 03/09/2002).
De fato, a Resolução nº 19.928 permite a candidatura de servidor da Justiça Eleitoral, desde que se afaste
do serviço público um ano antes do pleito, tempo hábil para assegurar a filiação partidária com fins de
candidatura. Todavia, a referida decisão não esclarece se o afastamento seria definitivo ou temporário, com
ou sem remuneração, o que continua configurando perda injustificável de direitos políticos, não
recepcionada pelo art. 15 da Constituição Federal.
Dos julgados acima transcritos, percebe-se que o Tribunal Superior Eleitoral mantém uma linha mais
conservadora a respeito da elegibilidade dos servidores da Justiça Eleitoral, não reconhecendo a
revogação tácita do art. 366 do CE.
Em nossa ótica, o servidor da Justiça Eleitoral precisaria se desincompatibilizar apenas no prazo geral
determinado para os demais servidores públicos, entre 06 e 03 meses antes do pleito, observado o cargo
exercido e o que se pretende disputar. Somente a partir da desincompatibilização é que seria exigida a
filiação partidária para fins de candidatura, sendo necessária a desfiliação para retorno ao cargo efetivo,
que deverá ocorrer no prazo de 10 dias após as eleições, caso não eleito, ou após o término do mandato,
caso não reeleito.
A simples desincompatibilização já evita o exercício simultâneo do cargo público com a atividade partidária,
além de permitir que o servidor disponha de tempo para realizar sua campanha em igualdade de condições
com os demais candidatos.
Ora, se o Chefe de Poder Executivo Federal, Estadual ou Municipal pode concorrer à reeleição sem se
afastar do cargo, não mais se justifica o afastamento do servidor da Justiça Eleitoral um ano antes do
pleito, muito menos em caráter definitivo.
Mesmo que a situação não seja semelhante em todos os seus termos ao caso dos militares, magistrados e
membros dos Tribunais de Contas ou do Ministério Público, percebe-se a necessidade de uma
regulamentação específica acerca da elegibilidade dos servidores da Justiça Eleitoral, já que não existe
nenhuma vedação constitucional que proíba o exercício de atividade partidária destes servidores.
A situação de cada categoria aqui tratada difere da situação do militar apenas pelo instituto da agregação,
sendo este tipicamente militar e que tem a finalidade de elidir a inelegibilidade, não se prestando,
entretanto, a desigualar as situações no plano da filiação partidária, que diz com condição de elegibilidade.
Assim, os servidores da Justiça Eleitoral deveriam ser dispensados de cumprir o prazo de filiação de um
ano, fixado em lei ordinária, devendo satisfazer tal condição de elegibilidade a partir do prazo de
desincompatibilização, nos termos da Lei das Inelegibilidades (LC nº 64/90), que regulamenta o art. 14, §
9º, da Constituição Federal.
O detentor de cargo de confiança com atribuições na circunscrição onde pretende se candidatar deve pedir
exoneração no prazo de seis meses, sendo exigida a desincompatibilização do cargo efetivo e a necessária
filiação partidária apenas no prazo de três meses, ou a partir da escolha em convenção partidária,
observando-se o que ocorrer primeiro.
Se o cargo de confiança vincula-se a um Estado, Município ou Zona Eleitoral distinta de seu domicílio
eleitoral, a desincompatibilização seria exigida apenas no prazo de 03 (três) meses, uma vez que as
atribuições do cargo, neste caso, não exerceriam qualquer influência na localidade onde o servidor
pretende concorrer às eleições.
DOMINA CONCURSOS
Ainda omissa a jurisprudência caso o servidor efetivo daquela justiça especializada esteja à disposição de
outro órgão da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal. Nesta hipótese, ainda não analisada
pela Excelsa Corte Eleitoral, seria ainda mais injusta a proibição aqui tratada, uma vez que a cessão para
outro órgão tornaria impossível a obtenção de informações privilegiadas ou manipulação de dados,
documentos ou equipamentos relativos ao processo eleitoral.
Dúvidas como estas continuam sem respostas e clamam por regulamentação.
13 SUGESTÕES PARA REGULAMENTAÇÃO
Em que pesem os argumentos já delineados, ressaltamos ainda a segurança do atual sistema eleitoral
brasileiro. Com a informatização dos pleitos eleitorais no Brasil, o exercício de um cargo de mero
colaborador da Justiça Eleitoral jamais poderia influenciar no resultado do pleito. Ademais, o
servidor/candidato estaria necessariamente afastado de suas funções normais, no mesmo prazo exigido
para os demais servidores públicos.
Caso não ocupe função de relevância ou comando com regra específica de incompatibilidade, o servidor da
Justiça Eleitoral deverá se desincompatibilizar-se nos 03 (três) meses anteriores ao pleito, sendo aplicável
ao caso a regra geral de desincompatibilização dos servidores públicos, prevista na Lei Complementar n º
64/90, art. 1 º, II, letra l.
Todavia, considerando que o Tribunal Superior Eleitoral já decidiu, em sede de consulta eleitoral (Decisão
s/n, j. 30/06/1998, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ - Diário de Justiça, 07/08/1998), que não
possui competência para analisar inconstitucionalidade do artigo em estudo, entendo viável a aprovação de
uma emenda aos projetos de lei já em tramitação na Câmara dos Deputados, de forma que se proponha,
ao invés da simples revogação, que o art. 366 do Código Eleitoral passe a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 366 – É vedado ao servidor da Justiça Eleitoral exercer atividade político-partidária, ressalvada
a filiação para fins de candidatura e o direito de afastar-se para exercer mandato eletivo.
I – O servidor da Justiça Eleitoral que pretenda disputar mandato eletivo deve se afastar de cargo em
comissão ou função comissionada 06 (seis) meses antes do pleito e desincompatibilizar-se do cargo efetivo
a partir de sua escolha em convenção partidária ou no primeiro dia útil seguinte;
II – A filiação partidária, neste caso, somente será exigida a partir da escolha do interessado em
convenção, devendo ser cancelada antes de reassumir suas atribuições na Justiça Eleitoral."
A redação proposta regulamenta o problema de forma mais justa, dispensando a filiação partidária um ano
antes do pleito, para fins de candidatura destes servidores. Além disso, o TSE pode ainda regulamentar,
por meio de resolução, as áreas de atuação da Justiça Eleitoral vedadas a servidores que hajam disputado
ou exercido algum mandato eletivo, até um ano após a sua desfiliação, por analogia à solução aplicada aos
membros do Ministério Público, nos termos do art. 80 c/c o art. 237 da LC nº 75/93.
14 CONCLUSÃO:
A vedação do art. 366 do CE é desnecessária, injusta e não foi recepcionada pela vigente constituição
brasileira, além de ser incompatível com as Leis nº 8.112/90, arts. 132 e 117; e 9.784/99, art. 2º, caput e
parágrafo único, inciso VI.
Além disso, não alcança os objetivos práticos a que se propõe em seus próprios fundamentos, mas tão
somente restringe o exercício da cidadania plena dos servidores da Justiça Eleitoral.
De forma objetiva, demonstramos que o problema proposto não se trata de inelegibilidade ou

inalistabilidade, mas sim de não preenchimento de uma das condições de elegibilidade, que é a filiação
partidária, por força de uma vedação legal não recepcionada pela Constituição vigente, além de ser
incompatível com a norma disciplinar aplicável à espécie.
DOMINA CONCURSOS
A aplicação da pena máxima de demissão para o servidor que se encontrar filiado a partido político fere os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a Administração Pública, considerando
o pequeno potencial ofensivo da contestável infração legal, donde não se vislumbra hipótese de grave
lesão ao interesse público.
Considerando que a Constituição Federal vigente é superveniente ao Código Eleitoral, conclui-se que
houve a revogação tácita do art. 366 do CE, tendo em vista que a vedação nele expressa equivale a
perda de direitos políticosdaqueles servidores, o que é vedado pelo art. 15 da CF/88, que relaciona
taxativamente as únicas hipóteses possíveis de perda ou suspensão dos direitos políticos, nelas não
incluindo qualquer referência aos servidores da Justiça Eleitoral.
No mesmo norte, em nenhum artigo da Lei das Inelegibilidades – LC n º 64/90 - constam como inelegíveis
os servidores da Justiça Eleitoral. Todavia, estes servidores continuam impedidos de exercerem sua
cidadania de forma plena, em face de interpretação equivocada, que conflita diretamente com o espírito
democrático da constituição vigente.
Ademais, o TSE aplica interpretação extensiva ao dispositivo legal sub examine, aplicando o mesmo
tratamento para situações jurídicas diversas, quais sejam a filiação partidária e o exercício efetivo de
atividade política-partidária. Em nosso sentir, a simples filiação a partido político apenas assegura o
preenchimento de mais uma condição de elegibilidade, não traduzindo o exercício de atividade partidária
propriamente dito.
Ainda assim, poderia se dispensar o prazo mínimo de um ano de filiação para tais servidores, a exemplo do
que ocorre com os militares, exigindo-se a desfiliação para retorno ao cargo público, caso não eleito o
candidato, ou ao final de seu mandato. Desta forma, não haveria qualquer impedimento legal ou moral,
uma vez que não ocorreria exercício simultâneo do cargo público com a atividade partidária, sendo
portanto, a melhor solução para o caso em estudo.
Em todo caso, poderíamos pensar ainda em um prazo mínimo de um ano para que o servidor que tenha
sido candidato a cargo eletivo possa exercer funções nos cartórios eleitorais, nas Secretarias Judiciárias
dos Tribunais Eleitorais, nas Coordenadorias de Controle Interno ou na Assessoria de Juízes Eleitorais, já
que estes setores são responsáveis pela análise e julgamento das demandas decorrentes dos pleitos
eleitorais e das prestações de contas dos partidos e da campanha.
Assim, a vedação enunciada no art. 366 do Código Eleitoral está revogada por incompatibilidade com a
ordem constitucional superveniente, sendo necessário uma regulamentação específica para resgatar o
exercício pleno da cidadania do servidor da Justiça Eleitoral.
Apesar do evidente conflito temporal de uma norma infraconstitucional em face de uma nova Constituição,
além de incompatibilidade com a legislação disciplinar superveniente, os servidores desta justiça
especializada, enfrentam restrições em seus direitos políticos que dificultam a disputa de cargos eletivos,
por força de uma interpretação equivocada do Tribunal Superior Eleitoral, que coloca em um mesmo
patamar os institutos de "filiação partidária" e "atividade partidária".
Impedir que os servidores da Justiça Eleitoral possam disputar mandatos eletivos, apenas sob o argumento
de que poderiam obter informações privilegiadas ou interferir no resultado das demandas judiciais
decorrentes do pleito, é o mesmo que impedir que os servidores da Justiça Comum ou Especial
(Trabalhista, Militar ou Juizados Especiais de Pequenas Causas) possam litigar em juízo, simplesmente por
serem servidores da Justiça. Todo servidor é antes de tudo cidadão, cujos direitos estão resguardados em
nossa Constituição.
Destarte, os atos decisórios competem exclusivamente aos magistrados. O servidor da Justiça Eleitoral não
julga qualquer litígio; nem mesmo oferece parecer em processos judiciais. Além disso, todos os processos
em tramitação na Justiça Eleitoral revestem-se de interesse público, podendo ser consultados em cartório,
ou na secretaria do respectivo Tribunal, por qualquer cidadão que justifique o interesse na causa. Ademais,
todas as normas eleitorais devem obedecer ao princípio da anualidade, entrando em vigor, no mínimo, um
ano antes do pleito. Pelas mesmas razões, as Resoluções do TSE para aplicação nos pleitos eleitorais
precisam estar publicadas seis meses antes das eleições.
DOMINA CONCURSOS
Não obstante, qualquer tentativa de fraude eleitoral será devidamente punida com os rigores da lei, sendo
desnecessária a vedação do art. 366 do Código Eleitoral, que restringe de forma injustificável os direitos
políticos dos servidores daquela justiça especializada.
Urge uma regulamentação específica, que viabilize a possibilidade de participação destes servidores
no processodemocrático de escolha de nossos líderes políticos, mediante desincompatibilização do cargo
no prazo aplicado aos demais servidores públicos, observando-se o cargo eletivo a ser disputado e as
atribuições exercidas pelo servidor na circunscrição onde pretende concorrer.
Registre-se ainda que existem servidores com atribuições que não guardam nenhuma correlação com a
atividade fim da Justiça Eleitoral, a exemplo dos que exercem funções puramente administrativas
(administração, orçamento, finanças, recursos humanos, serviços gerais, segurança, etc).
Sendo assim, não se justifica que estes servidores continuem discriminados e impedidos de participarem
ativamente das decisões políticas do nosso país, não podendo disputar cargos eletivos ou mesmo se filiar a
qualquer agremiação partidária. Mesmo porquê, tal vedação não é suficiente para castrar a opinião política
de nenhum cidadão, tampouco dos servidores da Justiça Eleitoral, pela sua própria essência e bem da vida
a que se destina, competindo-lhes planejar, fiscalizar e executar as eleições, garantindo a lisura do pleito e
a igualdade de condições aos candidatos.
Por todo o exposto, entendemos possível e legítimo o resgate da cidadania passiva dos servidores da
Justiça Eleitoral Brasileira, sendo desnecessária até mesmo a revogação expressa do art. 366 do Código
Eleitoral, como já se cogita por meio de projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional.
É preciso apenas reconhecer a não receptividade do referido artigo em face da Constituição de 1988, bem
como sua incompatibilidade com as Leis nº 8.112/90 e 9.784/99. Devemos regulamentar a matéria e fixar
critérios e prazos razoáveis de desincompatibilização que permitam a elegibilidade destes servidores, a
exemplo do que já ocorreu com os militares, magistrados e membros dos Tribunais de Contas e do
Ministério Público.
Com estas considerações finais, espero haver contribuído para uma análise atualizada do problema
exposto, visando a melhor solução para o resgate da cidadania plena dos servidores da Justiça Eleitoral
Brasileira.
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Estes são os direitos de:
Atribuídos em:
Enunciados pela Organização das Naões Unidas

na Declaração Universal dos Direitos Humanos
No dia 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral

das Nações Unidas adotou e proclamou a
Declaração Universal dos Direitos Humanos
cujo texto, na íntegra, pode ser lido a seguir. Logo
após, a Assembléia Geral solicitou a todos os
Países - Membros que publicassem o texto da
Declaração”para que ele fosse divulgado,
mostrado, lido e explicado, principalmente nas
escolas e em outras instituições educacionais, sem
distinção nehuma baseada na situação política
ou econômica dos Países ou Estados.”
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS Considerando ser essencial promover
DIREITOS HUMANOS o desenvolvimento de relações amistosas en-
tre as nações,
Preâmbulo
Considerando que os povos das Nações
Considerando que o reconhecimento Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos
da dignidade inerente a todos os membros da direitos humanos fundamentais, na dignidade e
família humana e de seus direitos iguais e no valor do ser humano e na igualdade de direitos
inalienáveis é o fundamento da liberdade, da entre homens e mulheres, e que decidiram
justiça e da paz no mundo, promover o progresso social e melhores
condições de vida em uma liberdade mais ampla,
Considerando que o desprezo e o
desrespeito pelos direitos humanos resultaram em Considerando que os Estados-Membros
atos bárbaros que ultrajaram a consciência da se comprometeram a promover, em cooperação
Humanidade e que o advento de um mundo em com as Nações Unidas, o respeito universal aos
que os todos gozem de liberdade de palavra, de direitos e liberdades humanas fundamentais e a
crença e da liberdade de viverem a salvo do temor observância desses direitos e liberdades,
e da necessidade foi proclamado como a mais
alta aspiração do ser humano comum, Considerando que uma compreensão
comum desses direitos e liberdades é da mais
Considerando ser essencial que os alta importância para o pleno cumprimento desse
direitos humanos sejam protegidos pelo império compromisso, Agora portanto
da lei, para que o ser humano não seja
compelido, como último recurso, à rebelião
contra a tirania e a opressão,
2 3
A ASSEMBLÉIA GERAL Artigo II
1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar
proclama os direitos e as liberdades estabelecidos
nesta Declaração, sem distinção de qualquer
A PRESENTE DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma,
DIREITOS HUMANOS
religião, opinião política ou de outra natureza,
origem nacional ou social, riqueza,
como o ideal comum a ser atingido por todos os
nascimento, ou qualquer outra condição.
povos e todas as nações, com o objetivo de que
cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo
2 - Não será também feita nenhuma distinção
sempre em mente esta Declaração, se esforce,
fundada na condição política, jurídica ou
através do ensino e da educação, por promover o
internacional do país ou território a que
respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção
pertença uma pessoa, quer se trate de um
de medidas progressivas de caráter nacional e in-
território independente, sob tutela, sem
ternacional, por assegurar o seu reconhecimento e
governo próprio, quer sujeito a qualquer outra
a sua observância universal e efetiva, tanto entre os
limitação de soberania.
povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre
os povos dos territórios sob sua jurisdição.
Artigo III
Todo ser humano tem direito à vida, à
Artigo I liberdade e à segurança pessoal.
Todos os seres humanos nascem livres e
iguais em dignidade e direitos. São dotados Artigo IV
de razão e consciência e devem agir em Ninguém será mantido em escravidão ou
relação uns aos outros com espírito de servidão; a escravidão e o tráfico de escravos
fraternidade. serão proibidos em todas as suas formas.
4 5
Artigo V Artigo IX
Ninguém será submetido à tortura nem a Ninguém será arbitrariamente preso, detido
tratamento ou castigo cruel, desumano ou ou exilado.
degradante.
Artigo X
Artigo VI Todo ser humano tem direito, em plena
Todo ser humano tem o direito de ser, em igualdade, a uma justa e pública audiência
todos os lugares, reconhecido como pessoa por parte de um tribunal independente e
perante a lei. imparcial, para decidir sobre seus direitos
e deveres ou do fundamento de qualquer
Artigo VII acusação criminal contra ele.
Todos são iguais perante a lei e têm direito,
sem qualquer distinção, a igual proteção da Artigo XI
lei. Todos têm direito a igual proteção contra 1. Todo ser humano acusado de um ato
qualquer discriminação que viole a presente delituoso tem o direito de ser presumido
Declaração e contra qualquer incitamento a inocente até que a sua culpabilidade tenha
tal discriminação. sido provada de acordo com a lei, em
julgamento público no qual lhe tenham
Artigo VIII sido asseguradas todas as garantias
Todo ser humano tem direito a receber dos necessárias à sua defesa.
tribunais nacionais competentes remédio
efetivo para os atos que violem os direitos 2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer
fundamentais que lhe sejam reconhecidos ação ou omissão que, no momento, não
constituíam delito perante o direito nacional
pela constituição ou pela lei.
ou internacional. Também não será imposta
6 7
pena mais forte do que aquela que, no 2. Este direito não pode ser invocado em caso
momento da prática, era aplicável ao ato de perseguição legitimamente motivada por
delituoso. crimes de direito comum ou por atos
contrários aos objetivos e princípios das
Artigo XII Nações Unidas.
Ninguém será sujeito à interferência em sua
vida privada, em sua família, em seu lar ou Artigo XV
em sua correspondência, nem a ataque à 1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade.
sua honra e reputação. Todo ser humano tem
direito à proteção da lei contra tais 2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua
interferências ou ataques. nacionalidade, nem do direito de mudar de
nacionalidade.
Artigo XIII
1. Todo ser humano tem direito à liberdade Artigo XVI
de locomoção e residência dentro das 1. Os homens e mulheres de maior idade, sem
fronteiras de cada Estado.
qualquer restrição de raça, nacionalidade ou
religião, têm o direito de contrair matrimônio
2. Todo ser humano tem o direito de deixar
e fundar uma família. Gozam de iguais
qualquer país, inclusive o próprio, e a este
direitos em relação ao casamento, sua
regressar.
duração e sua dissolução.
Artigo XIV
2. O casamento não será válido senão com o
1. Todo ser humano, vítima de perseguição,
livre e pleno consentimento dos nubentes.
tem o direito de procurar e de gozar asilo
em outros países.
8 9
3. A família é o núcleo natural e fundamental da independentemente de fronteiras.
sociedade e tem direito à proteção da
sociedade e do Estado. Artigo XX
1. Todo ser humano tem direito à liberdade de
Artigo XVII reunião e associação pacífica.
1. Todo ser humano tem direito à propriedade,
só ou em sociedade com outros. 2. Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de
uma associação.
2. Ninguém será arbitrariamente privado de
sua propriedade. Artigo XXI
1. Todo ser humano tem o direito de fazer par-
Artigo XVIII
te no governo de seu país diretamente ou
Todo ser humano tem direito à liberdade de
por intermédio de representantes livremente
pensamento, consciência e religião; este
escolhidos.
direito inclui a liberdade de mudar de religião
ou crença e a liberdade de manifestar essa
2. Todo ser humano tem igual direito de acesso
religião ou crença, pelo ensino, pela prática,
ao serviço público do seu país.
pelo culto e pela observância, em público ou
em particular.
3. A vontade do povo será a base da autori-
Artigo XIX dade do governo; esta vontade será ex-
Todo ser humano tem direito à liberdade de pressa em eleições periódicas e legítimas,
opinião e expressão; este direito inclui a por sufrágio universal, por voto secreto ou
liberdade de, sem interferência, ter opiniões processo equivalente que assegure a
e de procurar, receber e transmitir liberdade de voto.
informações e idéias por quaisquer meios e
10 11
Artigo XXII 4. Todo ser humano tem direito a organizar
Todo ser humano, como membro da sindicatos e a neles ingressar para proteção
sociedade, tem direito à segurança social, à de seus interesses.
realização pelo esforço nacional, pela
cooperação internacional e de acordo com Artigo XXIV
a organização e recursos de cada Estado, Todo ser humano tem direito a repouso e lazer,
dos direitos econômicos, sociais e culturais inclusive a limitação razoável das horas de
indispensáveis à sua dignidade e ao livre trabalho e a férias remuneradas periódicas.
desenvolvimento da sua personalidade.
Artigo XXV
Artigo XXIII 1. Todo ser humano tem direito a um padrão de
1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, à vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família,
livre escolha de emprego, a condições justas saúde e bem-estar, inclusive alimentação,
e favoráveis de trabalho e à proteção contra vestuário, habitação, cuidados médicos e os
o desemprego. serviços sociais indispensáveis, e direito à
segurança em caso de desemprego, doença,
2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de
tem direito a igual remuneração por igual perda dos meios de subsistência em circuns
trabalho. tâncias fora de seu controle.
3. Todo ser humano que trabalha tem direito a 2. A maternidade e a infância têm direito a
uma remuneração justa e satisfatória, que lhe cuidados e assistência especiais. Todas
assegure, assim como à sua família, uma as crianças, nascidas dentro ou fora do
existência compatível com a dignidade
matrimônio gozarão da mesma
humana e a que se acrescentarão, se
proteção social.
necessário, outros meios de proteção social.
12 13
Artigo XXVI livremente da vida cultural da comunidade,
1. Todo ser humano tem direito à instrução. A de fruir das artes e de participar do progresso
instrução será gratuita, pelo menos nos graus científico e de seus benefícios.
elementares e fundamentais. A instrução
elementar será obrigatória. A instrução 2. Todo ser humano tem direito à proteção dos
técnico-profissional será acessível a todos, interesses morais e materiais decorrentes de
bem como a instrução superior, esta baseada qualquer produção científica literária ou
no mérito. artística da qual seja autor.
2. A instrução será orientada no sentido do pleno Artigo XXVIII

desenvolvimento da personalidade humana Todo ser humano tem direito a uma ordem
e do fortalecimento do respeito pelos direitos social e internacional em que os direitos e
humanos e pelas liberdades fundamentais. liberdades estabelecidos na presente
A instrução promoverá a compreensão, a Declaração possam ser plenamente
tolerância e a amizade entre todas as nações realizados.
e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará
as atividades das Nações Unidas em prol da Artigo XXIX
manutenção da paz. 1. Todo ser humano tem deveres para com a
comunidade, na qual o livre e pleno
3. Os pais têm prioridade de direito na escolha desenvolvimento de sua personalidade é
do gênero de instrução que será minis trada possível.
a seus filhos.
2. No exercício de seus direitos e liberdades,
Artigo XXVII todo ser humano estará sujeito apenas às
limitações determinadas pela lei,
1. Todo ser humano tem o direito de participar
exclusivamente com o fim de assegurar
14 15
o devido reconhecimento e respeito dos
direitos e liberdades de outrem e de
satisfazer as justas exigências da moral, da
ordem pública e do bem-estar de uma
sociedade democrática.
3. Esses direitos e liberdades não podem, em

hipótese alguma, ser exercidos
contrariamente aos objetivos e princípios
das Nações Unidas.
Artigo XXX
Nenhuma disposição da presente Declara-
ção pode ser interpretada como o reconhe-
cimento a qualquer Estado, grupo ou
pessoa, do direito de exercer qualquer ativi-
dade ou praticar qualquer ato destinado à
destruição de quaisquer dos direitos e liber-
dades aqui estabelecidos.
UNIC / Rio / 005 - Agosto 2009

16 17
OS TRATADOS INTERNACIONAIS
Os Tratados Internacionais
Os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro: análise das relações entre o

Direito Internacional Público e o Direito Interno Estatal
O Direito Internacional surge da necessidade, diante da coexistência de diversas ordens jurídicas

heterogêneas, de pôr fim aos conflitos normativos entre Estados, de estabelecer o consenso entre os
diversos ordenamentos internos.
Das relações travadas entre o Direito Internacional e o Direito interno surgem discussões que buscam
determinar a posição hierárquica do Direito Internacional frente ao Direito Interno e solucionar os
conflitos, porventura existentes, entre normas internacionais e as normas internas de cada
ordenamento jurídico. A questão, embora seja de interesse global, não apresenta um regramento
uniforme e universal, uma vez que recebe tratamento diferente de acordo com o Direito Constitucional
de cada Estado.
O presente trabalho tem com objetivo analisar as relações existentes entre o Direito Internacional e o
Direito interno. Tal análise servirá de pano de fundo para o estudo específico do ordenamento jurídico
brasileiro e da sua relação com o Direito Internacional Público.
O primeiro capítulo analisará as propostas trazidas pela doutrina dualista e as propostas

apresentadas pela doutrina monista e suas vertentes - monismo com primado do Direito interno e
monismo com primado do Direito Internacional - para solucionar os questionamentos acerca da
posição hierárquica a ser ocupada pelo Direito Internacional frente aos ordenamentos internos de
cada Estado.
O segundo capítulo analisará as relações entre o Direito Internacional e o Direito interno brasileiro,
mais especificamente a relação do Direito brasileiro com os tratados internacionais. O objetivo do
segundo capítulo é analisar os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro tendo como
base os três planos do mundo jurídico: plano da existência, plano da validade e plano da eficácia.
Inicialmente será estudada a forma como os tratados internacionais passam a existir no ordenamento
interno brasileiro. De acordo com a concepção adotada pela jurisprudência brasileira será analisado o
procedimento de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento interno.
No plano da validade serão analisadas as possibilidades de conflitos entre normas internas e tratados
e a solução a ser adotada para cada caso. Neste item serão analisadas ainda as peculiaridades dos
tratados internacionais de direitos humanos e a forma de solução de conflitos, porventura existentes,
entre normas internas e estes tratados específicos.
Por fim, os tratados serão analisados no plano da eficácia. Neste tópico serão estudados os efeitos
da internalização dos tratados internacionais no ordenamento interno e a necessidade de o Estado
criar garantias para tornar os direitos insertos nos tratados internacionais efetivos no plano interno.
As Relações Entre Direito Internacional Público E O Direito Interno
As relações entre o Direito Internacional e o Direito interno geram diversas discussões doutrinárias
que tentam solucionar as questões teóricas – estudo da hierarquia do Direito Internacional frente ao
Direito interno estatal – e práticas – soluções para situações de conflitos, porventura existentes, entre
normas de Direito Internacional e regras de Direito interno – advindas desta relação.
Tais discussões são bastante antigas na doutrina jurídica, mas de extrema relevância, ainda nos dias
de hoje, uma vez que tentam solucionar a questão da eficácia e aplicabilidade do Direito Internacional
na ordem jurídica interna dos Estados[1].
Na tentativa de solucionar tais questões, surgiram diversas teorias, dentre as quais se destacam a
teoria dualista e a teoria monista. Estas teorias discutem se o Direito Internacional e o Direito interno
dos Estados são duas ordens jurídicas distintas e independentes (teoria dualista) ou se o Direito
Internacional e o Direito interno formam uma única ordem jurídica (teoria monista)[2].
A importância do estudo dessas doutrinas revela-se no fato de que, a depender da doutrina acolhida
por cada Estado, a forma de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento interno será
diversa.
A Corrente Dualista
A expressão “dualismo” foi cunhada por Alfred von Verdross[3] em 1914 e adotada posteriormente
por Carl Heinrich Triepel[4], na Alemanha, e Dionisio Anzilotti[5], na Itália, dentre outros autores.
Para os autores dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno representam dois sistemas
diferentes e independentes, pois apresentam diferentes relações sociais (o único sujeito de direito na
ordem internacional é o Estado enquanto que, na ordem interna, tem-se o homem também como
sujeito de direito), apresentam fontes específicas (o Direito interno é resultado, exclusivamente, da
vontade do Estado soberano; a fonte do Direito Internacional, por outro lado, nasceria da vontade
coletiva de vários Estados – convergência de interesses recíprocos[6]) e regulam matérias diversas
(ao Direito Internacional caberia, sobretudo, a função de regular as relações entre os Estados ou
entre estes e as organizações internacionais; ao Direito interno, por outro lado, caberia a função de
regular a conduta do Estado com os seus indivíduos[7]).
Apresentando os dois ordenamentos jurídicos diferentes esferas de atuação, não poderia, segundo
os dualistas, haver nenhum tipo de conflito entre os dois e nem o que se falar de supremacia de um
sobre o outro[8].
Segundo esta corrente, para que um compromisso internacional (como, por exemplo, um tratado
internacional) assumido pelo Estado tenha impacto ou repercussão no cenário normativo interno, faz-
se necessário que o Direito internacional seja transformado, através do processo da adoção ou
transformação, em norma de Direito interno[9].
Para os dualistas não existe, portanto, a possibilidade de um conflito entre uma norma internacional e
uma norma de Direito interno, pois, diante da necessidade de transformação da norma internacional
em norma de Direito interno, no caso da existência de conflito este se dará sempre entre duas
disposições nacionais[10].
Diante deste raciocínio, é possível concluir que, para os dualistas, a lei interna de cada Estado
prevalece sobre a norma internacional[11].
Cumpre destacar que existe uma corrente dualista considerada moderada. Para essa vertente da
doutrina dualista não é necessária a edição de uma lei interna para que um tratado internacional
passe a ter repercussão no ordenamento interno de um Estado, bastaria apenas um ato formal de
internalização (um decreto ou um regulamento, por exemplo)[12].
O Estado, ao firmar um tratado internacional, obriga-se moralmente a incorporar os preceitos do

tratado no seu ordenamento interno. Para os dualistas, no caso de o Estado não proceder à
incorporação legislativa do tratado no seu ordenamento interno, levando em consideração essa
independência entra as duas ordens jurídicas, a consequência será a responsabilização do Estado
tão somente no plano internacional[13].
A doutrina dualista é bastante criticada, sobretudo porque, ao reconhecer que o ordenamento

internacional e o ordenamento interno são sistemas antagônicos não atenta para o fato de que um
deles será, inevitavelmente, não-jurídico, pois não é possível entender como direito dois sistemas
contrapostos[14].
A Corrente Monista
A corrente monista, em total oposição à concepção dualista, sustenta a existência de uma única
ordem jurídica. Para os monistas o Direito Internacional e o Direito interno são dois ramos do direito
que compõem um só sistema jurídico; tal sistema jurídico uno está baseado na identidade dos
sujeitos que o compõe e na identidade das fontes (sempre objetivas e não dependentes da vontade
dos Estados)[15].
Para esta corrente doutrinária o Direito Internacional aplica-se na ordem jurídica dos Estados
independentemente da sua transformação em norma interna. A doutrina monista adota a sistemática
da recepção que determina que assinado e ratificado um tratado por um Estado, este assume um
compromisso jurídico, não sendo necessária a edição de um novo diploma normativo[16].
Com a doutrina monista aparece um problema que não existe no âmbito da doutrina dualista: o de
determinar, em caso de conflito, qual ordem jurídica deve prevalecer, se a ordem interna ou a ordem
internacional[17].
A doutrina monista, neste ponto, divide-se em duas: uma parte que entende que, havendo um
conflito, deverá prevalecer a ordem jurídica nacional de cada Estado – é o monismo com prevalência
do Direito interno ou monismo nacionalista; outra parte da doutrina entende que a primazia é da
ordem internacional em detrimento do Direito interno – monismo com prevalência do Direito
Internacional ou monismo internacionalista[18].
O Monismo Com Primado Do Direito Interno
A doutrina monista nacionalista surge com a Revolução Francesa[19] e encontra seu fundamento
filosófico na visão hegeliana do Estado – Estado como ente cuja soberania é irrestrita e absoluta[20].
Para esta corrente doutrinária, também conhecida como monismo nacionalista, a primazia é do
Direito nacional de cada Estado soberano sobre o Direito Internacional[21].
Segundo essa concepção, o Direito Internacional retira a sua obrigatoriedade do Direito interno e a
Constituição do Estado determinará o grau hierárquico a ser atribuído às normas internacionais
escritas e costumeiras[22]. Sendo assim, a adoção dos preceitos de Direito Internacional na ordem
interna seria uma mera faculdade discricionária de cada Estado soberano[23].
Para o monismo nacionalista cada Estado, no exercício da sua soberania, só encontra limitação no
arbítrio de um outro Estado[24]. As normas de Direito Internacional Público não representariam uma
limitação ao Estado soberano, uma vez que a validade destas normas internacionais dependeria da
vontade do Direito interno de cada Estado[25].
Os defensores do monismo com predomínio do Direito interno fundamentam sua posição em

basicamente dois argumentos: a competência para concluir tratados internacionais é determinada
pela Constituição de cada Estado, ou seja, a obrigatoriedade do Direito Internacional emana de uma
norma interna[26]; e a inexistência, no plano internacional, de uma autoridade que obrigue os Estados
a cumprirem os compromissos internacionais, sendo assim, cada Estado estaria livre para determinar
suas obrigações internacionais[27].
A teoria monista com primado do Direito interno é bastante criticada principalmente pelo fato de
reduzir o Direito Internacional a um Direito estatal e, desta forma, acaba negando a existência do
Direito Internacional como um direito independente[28].
O Monismo Com Primado Do Direito Internacional
A corrente do monismo com primado do Direito Internacional ou monismo internacionalista foi

desenvolvida principalmente pela Escola de Viena e passou a ter aceitação majoritária pelos teóricos
de todo o mundo no período pós Segunda Guerra Mundial[29]; esta corrente sustenta a existência de
uma única ordem jurídica na qual a primazia é do Direito Internacional e a ele se ajustariam todas as
ordens internas[30].
Hans Kelsen, jurista da Escola de Viena, defende a visão monista do ponto de vista do Direito
Internacional[31]. Kelsen apresentou, inicialmente, uma teoria da livre escolha: de acordo com a
pirâmide de normas proposta pelo autor uma norma tem a sua origem e retira a sua obrigatoriedade
da norma que lhe é imediatamente superior. No ápice dessa pirâmide encontra-se a norma
fundamental, a norma base e, segundo essa teoria da livre escolha, caberia a cada jurista escolher
qual seria essa norma fundamental[32].
Posteriormente, Kelsen, defensor do monismo internacionalista, passou a considerar a norma

fundamental como sendo uma norma de Direito Internacional, qual seja, a norma costumeira pacta
sunt servanda que determina que os contratos firmados pelos Estados são obrigatórios para as
partes[33].
De acordo com o monismo internacionalista o Direito interno deriva do Direito Internacional que
representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior[34]; desta forma, o Direito Internacional
limitaria o poder soberano dos Estados determinando, inclusive, a inaplicabilidade das normas
estaduais contrárias às normas internacionais[35].
Pontes de Miranda apresenta o Direito Internacional como um círculo maior que abrange os Estados
(círculos menores) e estes, por conseguinte, encontram-se submetidos ao Direito Internacional[36].
Segundo Pontes de Miranda o Direito das Gentes colore a periferia do Estado, enquanto o Direito
interno colore o interior do Estado e constitui o ordenamento jurídico da conduta humana, ligado a
cada Estado; em outras palavras, Pontes de Miranda concebe o Estado como periferia envolvida pelo
Direito das Gentes[37].
Está claro que para Pontes de Miranda a comunidade estatal faz parte da comunidade supra-estatal e
a existência daquela só tem sentido dentro da comunidade supra-estatal:
“A comunidade supra-estatal não se identifica com a comunidade dos Estados. A realidade mostra
que é superficial e errada a identificação. Não só os Estados são elementos da comunidade supra-
estatal. A comunidade dos Estados não tem outro sentido que o de parte da comunhão supra-estatal.
A aparição de um Estado é, para a ordem jurídica supra-estatal e interestatal, como o nascimento do
indivíduo para a ordem jurídica interna ou inter-estatal‟[38].
Segundo Pontes de Miranda a ordem jurídica estatal não é absoluta nem suprema; se há soberania
no sentido de poder supremo tal poder encontra-se na comunidade supra-estatal. A soberania dos
Estados está reduzida ao poder de organizar a ordem jurídica e de atuar no branco deixado pelo
Direito supra-estatal[39].
Para a corrente monista internacionalista, havendo conflito entre normas de Direito Internacional e
normas de Direito Interno, o ato internacional irá prevalecer sobre a norma interna que lhe seja
contrária[40]. Não há, portanto, duas ordens jurídicas coordenadas, mas sim uma relação de
subordinação do Direito interno ao Direito Internacional que lhe é superior[41].
A existência de normas internas que sejam contrárias ao Direito Internacional resultará na

responsabilização internacional do Estado. A responsabilização internacional é instituto utilizado pelo
sistema jurídico internacional como forma de manter a supremacia do Direito Internacional frente às
ordens jurídicas nacionais[42].
próprio Direito Internacional, uma vez que, negando esta superioridade do Direito Internacional os
Estados seriam soberanos absolutos e não estariam, portanto, subordinados a nenhuma outra ordem
jurídica superior[43].
O Posicionamento Do Ordenamento Jurídico Brasileiro
A jurisprudência internacional defende, unanimemente, a primazia do Direito Internacional sobre o

Direito interno dos Estados[44].
No plano interno vários Estados adotam expressamente em suas Constituições regras sobre as
relações entre o Direito Internacional Público e o Direito interno. Todavia, a supremacia do Direito
Internacional sobre o Direito interno estatal não é uma concepção adotada de maneira uniforme nos
ordenamentos jurídicos estatais[45].
Alguns países como Alemanha, Estados Unidos e Itália adotam em suas Constituições cláusulas de
adoção global das regras do Direito Internacional Público pelo Direito interno e regras que conferem
primazia às normas de Direito Internacional; outros países também adotam a cláusula de adoção
global das regras do Direito Internacional, mas não estabelecem a primazia do Direito Internacional
sobre as normas de Direito interno[46]; e outros estabelecem a primazia do Direito Internacional
sobre as normas de Direito interno apenas no que diz respeito aos tratados internacionais que
versam sobre direitos humanos[47].
Por outro lado, existem países que nada dispõem em suas Constituições sobre as relações entre o
Direito Internacional e o Direito Interno. Este é propriamente o caso da Constituição brasileira de
1988. Nenhum artigo da Constituição de 1988 determina expressamente a posição adotada pelo
ordenamento jurídico interno: se adota a teoria que consagra o primado do Direito interno ou a
concepção que consagra a primazia do Direito Internacional[48].
As relações existentes entre o Direito Internacional e o Direito interno brasileiro – a forma de

incorporação das normas de Direito Internacional no ordenamento interno, a questão da hierarquia do
Direito Internacional frente ao Direito interno e a forma de resolução dos conflitos porventura
existentes entre as duas ordens – deverão, portanto, ser estudadas com base na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e nas doutrinas nacionais que tratam do assunto.
A análise das relações entre o Direito Internacional e o Direito interno brasileiro será objeto de estudo
do próximo capítulo.
Os Tratados Internacionais No Ordenamento Jurídico Brasileiro
O presente capítulo tem como objetivo analisar as relações entre o Direito Internacional e o Direito
interno brasileiro. Tal capítulo pretende analisar a concepção adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro para o procedimento de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico
interno, a solução adotada para os casos de conflito entre tratados internacionais e normas internas,
o caso específico dos tratados internacionais de direitos humanos e os efeitos da internalização dos
tratados internacionais no ordenamento interno.
O Conceito De Tratados Internacionais
Os tratados são considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser
conceituados como todo acordo formal, firmado entre pessoas jurídicas de Direito Internacional
Público, tendo por finalidade a produção de efeitos jurídicos[49].
A denominação „tratado‟ é genérica, mas, de acordo com a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto
ou o seu fim, podem ser adotadas outras denominações como, por exemplo, convenção, declaração,
protocolo, convênio, acordo, ajuste, compromisso[50].
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 1969, surgiu da necessidade de
disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais[51]. O Brasil assinou a
Convenção em 23 de maio de 1969, mas, até a presente data, ainda não a ratificou.
Os tratados internacionais apenas serão aplicados entre os Estados que consentiram expressamente
com a sua adoção no livre e pleno exercício de sua soberania, ou seja, os tratados não criam
obrigações aos Estados que com eles não consentiram, mas apenas para os Estados partes; os
tratados são, portanto, expressão do consenso[52].
Plano Da Existência: O Procedimento De Incorporação Dos Tratados Internacionais
O mundo jurídico pode ser dividido em três planos: o plano da existência, o plano da validade e o
plano da eficácia.
O direito, diante da sua finalidade de ordenar a conduta humana, valora os fatos e, através das
normas jurídicas, erige à categoria de fato jurídico aqueles fatos que possuem relevância para o
relacionamento em sociedade[53].
Ocorrendo no mundo o fato previsto abstratamente pela norma (suporte fático hipotético), a norma
jurídica incide transformando o fato em fato jurídico. Ao sofrer a incidência o fato é transportado para
o mundo jurídico, ingressando no plano da existência[54].
Quando se diz que uma norma existe isto quer dizer que a norma está posta no mundo,
independentemente de ser vigente, de ser válida ou eficaz[55].
O ato legislativo começa a existir a partir da sua promulgação (declaração formal pela autoridade
competente da existência do ato legislativo), ainda que a sua publicação somente ocorra
posteriormente[56].
Com a publicação da norma tem início a sua vigência (possibilidade de produzir os seus efeitos) uma
vez que, somente através da publicação a norma passa a ser conhecida por aqueles a quem se
destina[57].
Com relação ao processo de formação dos tratados em geral é possível verificar três fases distintas:
negociação, conclusão e assinatura do tratado; as três fases são da competência do Poder
Executivo[58].
No ordenamento jurídico brasileiro o Presidente da República tem competência para celebrar o

tratado[59] e, posteriormente, o Congresso Nacional irá aprová-los[60], mediante decreto
legislativo[61].
Após a aprovação pelo Congresso Nacional, o tratado volta para o Poder Executivo para que seja
ratificado.[62]Com a ratificação do Presidente da República o tratado internacional deverá ser
promulgado internamente através de um decreto de execução presidencial[63].
Com a expedição do decreto de execução presidencial é possível falar que o tratado internacional
ingressou no plano da existência, isto é, o tratado está posto no mundo.
Diante do exposto é possível concluir que a concepção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro
com relação à incorporação dos tratados no âmbito interno é a dualista moderada, uma vez que,
apesar de não haver a exigência de que o tratado seja transformado em uma lei interna, exige-se um
ato formal de internalização (decreto presidencial) para que o tratado passe a existir no âmbito
interno[64].
Plano Da Validade
Após atestada a existência do fato jurídico (tendo sido verificado que o fato é daqueles em que a
vontade humana constitui elemento nuclear do suporte fático), o fato jurídico irá passar pelo plano da
validade. No plano da validade será verificada a perfeição do fato jurídico, isto é, será analisado se o
fato não possui qualquer vício invalidante[65].
A análise da validade ou invalidade de um ato jurídico assegura a integridade do ordenamento

jurídico, uma vez que, ao recusar utilidade jurídica aos atos jurídicos que infringem as normas do
ordenamento, garante-se a integridade da vigência do sistema jurídico como um todo[66].
No âmbito do Direito Público, e para o que interessa no presente trabalho, é possível falar de
invalidade das leis que infringem normas jurídicas de hierarquia superior; tais leis são consideradas
nulas, isto é, inválidas (casos de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos infralegais)[67].
A Posição Hierárquica Dos Tratados Internacionais
A Constituição brasileira de 1988 não apresenta nenhum dispositivo que expressamente determine a
posição dos tratados internacionais perante o direito interno
Com base no artigo 102, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal que determina que o Supremo
Tribunal Federal tem competência para julgar, mediante recurso extraordinário, “as causas decididas
em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal”, a jurisprudência e a doutrina brasileira acolheram a tese de que os tratados
internacionais e as leis federais possuem a mesma hierarquia jurídica, ou seja, os tratados
internacionais são incorporado no ordenamento jurídica brasileiro como norma infra-
constitucional[68].
O Conflito Entre Tratados Internacionais E Normas Internas
Diante de um conflito entre um tratado internacional e a Constituição, considera-se a primazia desta

última visando a preservação da autoridade da Lei Fundamental do Estado, ainda que isto resulte na
prática de um ilícito internacional.
Tal primado da Constituição não está expresso diretamente na Constituição brasileira, mas pode ser
apreendido dos artigos que determinam que os tratados, assim como as demais normas
infraconstitucionais, encontram-se sujeitos ao controle de constitucionalidade[69].
As maiores discussões surgem dos conflitos entre tratados e leis internas infraconstitucionais. Nessa
situação específica, muitos países como França e Argentina, por exemplo, garantem a prevalência
dos tratados[70].
No caso brasileiro, havendo conflito entre um tratado e uma lei infraconstitucional, levando em
consideração que ambos estão no mesmo nível hierárquico, adota-se a regra da „lei posterior derroga
a anterior‟.
Sendo assim, havendo um conflito entre uma lei anterior à promulgação do tratado e o próprio
tratado, prevalece o tratado. Na situação inversa, qual seja, um conflito entre tratado e lei posterior,
prevalece a lei posterior, independentemente das conseqüências pelo descumprimento do tratado no
plano internacional[71].
Esse sistema paritário que equipara juridicamente o tratado à lei federal vigora na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1977, quando do julgamento pelo Supremo do Recurso
Extraordinário 8004[72].
É possível falar em verdadeiro retrocesso nesse posicionamento adotado pelo Supremo, uma vez
que modificou a tese anterior de primado do Direito Internacional frente ao Direito interno sem levar
em consideração que os tratados internacionais possuem uma forma própria de revogação (a
denúncia), nem o fato de que o descumprimento interno de um compromisso assumido externamente
acarreta a responsabilidade internacional do Estado, além de outras graves conseqüências no plano
político internacional[73].
Na doutrina brasileira existem juristas que defendem o status supra-legal dos tratados e outros que
defendem a supra-constitucionalidade dos mesmos alegando que os tratados possuem força
obrigatória e vinculante e só podem ser retirados do ordenamento interno por meio da denúncia – ato
que implica na retirada do Estado de determinado tratado internacional[74].
A jurisprudência, todavia, adota a teoria da paridade entre tratado internacional e a legislação federal.
Com relação aos tratados internacionais de direitos humanos as discussões acerca da sua hierarquia
no ordenamento jurídico brasileiro são ainda maiores.
Os Tratados Internacionais De Direitos Humanos E A Recente Decisão Do Supremo Tribunal

Federal
Ainda existem controvérsias doutrinárias acerca da forma de integração e eficácia dos tratados
internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico interno.
O artigo 5o, parágrafo 2º da Constituição brasileira de 1988 determina que os direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
A interpretação dada por muitos autores ao disposto neste artigo, levando em consideração uma
interpretação sistemática e teleológica da Constituição brasileira, foi a de atribuir aos direitos
garantidos nos tratados de direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado brasileiro uma
natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional[75].
O referido artigo ao expressamente determinar que os direitos e garantias expressos na Constituição

não excluem direitos decorrentes dos tratados internacionais estaria assim, incluindo no catálogo dos
direitos protegidos constitucionalmente, aqueles direitos enunciados nos tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte[76].
Outra parte da doutrina vai ainda mais além defendendo o status supraconstitucional dos tratados de
proteção dos direitos humanos, ou seja, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos
estariam localizados acima da própria Constituição[77].
Diante das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema e buscando resolver a

questão da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro, a
Emenda Constitucional no 45 de dezembro de 2004 acrescentou um 3o parágrafo ao artigo 5o
determinando que: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes à emenda constitucional.
Antes da emenda 45/2004 os tratados internacionais de direitos humanos eram aprovados por meio
de decreto legislativo, por maioria simples, conforme artigo 49, inciso I da Constituição de 1988 e,
posteriormente, eram ratificados pelo Presidente da República. Tal forma de recepção dos tratados,
idêntica à forma de recepção dos tratados que não versam sobre direitos humanos, gerou diversas
controvérsias sobre a aparente hierarquia infraconstitucional, ou seja, nível de normas ordinárias dos
tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro[78].
Com o advento da emenda 45/2004 os tratados sobre direitos humanos passariam a ser equivalentes
às emendas constitucionais. Todavia, as dúvidas e discussões não cessaram: apenas os tratados
aprovados conforme o rito das emendas constitucionais teriam valor hierárquico de norma
constitucional e aqueles que não obtivessem o quorum qualificado passariam a ter o valor de norma
infraconstitucional? O que aconteceria com os tratados ratificados pelo Brasil antes da entrada em
vigor da emenda 45 – perderiam o status de normas constitucionais que aparentemente era garantido
pelo parágrafo 2º do artigo 5o da CF no caso de não serem aprovados pelo quorum o parágrafo 3º do
artigo 5o?
Para os autores que defendem que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuem
hierarquia constitucional, estes tratados já possuem status de norma constitucional, nos termos art.
5o, parágrafo 2o da CF; sendo assim, independentemente de serem posteriormente aprovados pela
maioria qualificada do parágrafo 3o do art. 5o da CF, os tratados já são materialmente
constitucionais.
O parágrafo 3o do art. 5o da CF traz apenas a possibilidade de os tratados, além de materialmente

constitucionais, serem ainda formalmente constitucionais, ou seja, equivalentes a emendas
constitucionais, desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados
pelo quorum do parágrafo 3o do mesmo art. 5º da CF[79].
O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso Extraordinário 466.343- SP[80], em

dezembro de 2008, modificou o seu posicionamento acerca da hierarquia dos tratados internacionais
de direitos humanos. O Supremo entendeu, majoritariamente, que esses tratados, antes equiparados
às normas ordinárias federais, apresentam status de norma supralegal, isto é, estão acima da
legislação ordinária, mas abaixo da Constituição. Tal posicionamento admite a hipótese de tais
tratados adquirirem hierarquia constitucional, desde observado o procedimento previsto no parágrafo
3º, artigo 5º da CF, acrescentado pela Emenda Constitucional no 45/2004.
A partir desse novo entendimento do Supremo, sendo aprovado um tratado internacional de direitos
humanos o tratado passa a ter hierarquia superior à lei ordinária (supralegal ou constitucional),
ocorrendo a revogação das normas contrárias por antinomia das leis[81].
Com a nova posição do Supremo a configuração da pirâmide jurídica do ordenamento brasileiro foi
modificada: na parte inferior encontra-se a lei; na parte intermediária encontram os tratados de
direitos humanos – aprovados sem o quorum qualificado do artigo 5º, parágrafo 3º da CF – e no topo
encontra-se a Constituição.
A nova posição do Supremo, apesar de não adotar a tese doutrinária majoritária defendida pelo
Ministro Celso de Mello que defende que as normas dos tratados internacionais de direitos humanos
possuem status constitucional independentemente da forma de sua ratificação, representa um grande
avanço para o ordenamento jurídico brasileiro que durante vários anos considerou a paridade entre
os tratados de direitos humanos e as leis ordinárias.
Plano Da Eficácia: Os Efeitos Da Internalização Dos Tratados Internacionais No Ordenamento

Interno
Os atos jurídicos, depois de verificada a sua validade, estarão aptos a produzir os seus efeitos
específicos ingressando assim, no plano da eficácia[82].
O presente tópico trata da eficácia jurídica, ou seja, da análise do conjunto das conseqüências
(efeitos) imputadas pelas normas jurídicas ao fato jurídico – análise das conseqüências da
internalização dos tratados na ordem interna - e da eficácia do direito ou eficácia social que designa a
efetiva realização da norma jurídica no meio social a que se destina[83].
Quando em vigor no plano internacional os tratados ratificados pelo Estado, promulgados e

publicados, passam a integrar o arcabouço normativo interno e a produzir efeitos na ordem jurídica
interna[84].
A eficácia (jurídica e social) dos direitos consagrados nos tratados ratificados pelo Brasil dependerá
da sua recepção na ordem jurídica interna e do status jurídico que esta lhes atribui[85].
Como já visto, os tratados em geral quando recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro
adquirem o status de normas infraconstitucionais. Nesses termos, tais tratados, quando promulgados,
revogam todas as normas anteriores contrárias ao seu conteúdo e, por outro lado, são revogados por
leis posteriores quando da existência de um conflito.
Com relação aos tratados de direitos humanos acolhidos como normas supralegais, encontram-se
localizados acima da legislação ordinária, mas, em caso de conflito com a Constituição, prevalecerão
as normas constitucionais.
Os tratados de direitos humanos que adquirirem hierarquia constitucional, nos termos do art. 5º,
parágrafo 3º da CF, passam a constituir cláusulas pétreas não podendo ser suprimidos sequer por
emenda constitucional[86]; tornam-se insuscetíveis de denúncia[87] e passam a ter aplicabilidade
imediata tão logo sejam ratificados[88]. Nesses termos, a partir da entrada em vigor do tratado
internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a
vigência.
Ademais, passa a ser recorrível qualquer decisão judicial que viole as prescrições do tratado e no
caso de um conflito com normas constitucionais deverá prevalecer a norma mais favorável ao titular
do direito.
Importante destacar que, ao contrário da posição adotada pelo Supremo, para os autores como
Pontes de Miranda que consideram que os Estados estão submetidos à ordem supra-estatal, a
incidência dos direitos fundamentais não depende do reconhecimento constitucional, uma vez que
tais direitos pertencem à ordem jurídica exterior e acima do Estado e, por isso, impõem limites tanto
ao Poder estatal quanto ao Poder Constituinte, que são obrigados a incorporá-los à Constituição,
cercando-os das garantias necessárias à sua efetividade[89].
Os direitos fundamentais supra-estatais são, portanto, direitos que existem independentemente de

constitucionalização, ou seja, ainda que não previsto no ordenamento interno do Estado estes direitos
não perdem a sua fundamentalidade
Para Pontes de Miranda os direitos fundamentais supra-estatais não existem conforme os cria ou
regula a lei; existem a despeito das leis que os pretendem modificar ou conceituar; diante desses
direitos o papel do Estado é apenas o de definir as exceções dentro do âmbito que o conceito supra-
estatal de cada um desses direitos lhe deixa[90].
Os direitos fundamentais supra-estatais são considerados paradigmas de validade das normas de

direito interno, inclusive das normas constitucionais. Tais direitos impõem limites aos poderes do
Estado – nenhuma norma interna pode ser interpretada ou executada em contradição com a
Constituição e com as normas de direitos fundamentais supra-estatais; ademais, o Estado se vê
obrigado a incorporar esses direitos à Constituição e a garantir os meios necessários para a
efetividade de tais direitos.
Cabe ao Poder Judiciário e aos demais Poderes Públicos assegurar a implementação no âmbito
nacional das normas internacionais de proteção dos direitos humanos ratificadas pelo Estado
brasileiro; ao Congresso Nacional a obrigação negativa de se abster de legislar em sentido contrário
às obrigações assumidas internacionalmente; e aos cidadãos, beneficiários diretos de instrumentos
internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, reclamarem, perante os órgãos judiciais do
Estado, a satisfação dos direitos estabelecidos nos tratados[91].
Levando em consideração que o Direito Internacional ainda não conta com mecanismos jurídicos
internacionais de controle bem organizados e aptos para aplicar, no caso concreto, as punições para
os Estados que, vinculados a tratados internacionais, não cumpram as obrigações assumidas, é

possível concluir que a efetivação dos direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na
dependência da boa vontade e da cooperação dos Estados individualmente considerados[92].
Conclusão
As discussões travadas na doutrina jurídica entre as concepções dualista e monista são antigas, mas
de extrema relevância ainda nos dias de hoje, uma vez que tentam solucionar a questão da aplicação
e da eficácia do Direito Internacional na ordem jurídica interna dos Estados.
Para os dualistas o Direito Internacional e o Direito interno formam duas ordens jurídicas distintas,
enquanto que para os monistas o Direito Internacional e o Direito interno compõem uma única ordem
podendo, a depender da concepção monista adotada, prevalecer a ordem jurídica internacional sobre
a ordem interna ou, ao contrário, o primado ser atribuído à ordem interna.
O Direito Internacional surge como um instrumento capaz de estabelecer o consenso entre os

diversos ordenamentos internos. Os Estados, cada vez mais heterogêneos, optam por abrir mão da
sua soberania absoluta e ilimitada para pôr fim aos conflitos de interesses. Sendo assim, o Direito
Internacional representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior que limita o poder soberano
dos Estados.
O Direito Internacional representa um círculo maior que abrange os Estados, representados por
círculos menores; os Estados submetem-se ao Direito Internacional.
próprio Direito Internacional, uma vez que, negando esta superioridade do Direito Internacional os
Estados seriam soberanos absolutos e não estariam, portanto, subordinados a nenhuma outra ordem
jurídica superior.
Os Estados firmam tratados internacionais livremente e, diante da norma costumeira pacta sunt
servanda deverão cumprir as obrigações assumidas, sob pena de responsabilização internacional.
Todavia, é importante frisar que o Direito Internacional ainda não conta com mecanismos jurídicos
internacionais de controle bem organizados e aptos para aplicar as sanções para os casos de
descumprimento das normas internacionais.
Apesar de a jurisprudência internacional defender unanimemente a primazia do Direito Internacional

sobre o Direito interno dos Estados, no âmbito do Direito interno esta supremacia do Direito
Internacional não é uma concepção adotada de maneira uniforme; isto ocorre pelo fato de não existir
uma regra internacional que defina expressamente a superioridade do Direito Internacional quando
comparada com os ordenamentos internos. A questão da hierarquia entre as duas ordens é ainda
resolvida à luz do que dispõe a ordem interna de cada Estado.
No caso brasileiro a Constituição não determina expressamente a posição hierárquica das normas de
Direito Internacional. A jurisprudência brasileira passou então a conferir aos tratados em geral valor
equivalente ao das leis infraconstitucionais e aos tratados de direitos humanos valor
infraconstitucional, mas supralegislativo.
Os tratados de direitos humanos diferenciam-se dos tratados tradicionais e com eles não devem ser
confundidos. Os tratados de direitos humanos têm como objetivo a proteção dos direitos
fundamentais dos seres humanos frente ao seu próprio Estado como também frente a outros Estados
contratantes.
Os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais nascem na ordem jurídica supra-estatal

e existem independentemente do reconhecimento e da proteção pela ordem interna. São direitos
fundamentais independentemente da sua incorporação na Constituição dos Estados. Sendo assim,
os Estados estão obrigados a observar tais direitos cabendo à técnica jurídica apenas conceber os
mecanismos mais adequados para recepcioná-los no ordenamento interno.
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Teoria Geral dos Direitos Humanos

TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

1. Sistema Internacional dos Direitos Humanos

No campo internacional a existência de um sistema de normas e mecanismos de tutela dos direitos

Ao dispor sobre os antecedentes históricos Flavia Piovesan dispõe:

Ao lado do Direito Humanitário e da Liga das Nações, a Organização Internacional do Trabalho

1.2 Histórico do sistema internacional dos direitos humanos

Sobre o tema preceitua Flávia Piovesan:

Sobre o tema afirma Portela:

1.3 As partes no Sistema Internacional dos Direitos Humanos

1.4 Tribunal de Nuremberg

 Julgamento apenas de alemães.

 Violação da legalidade e da anterioridade penal.

 Pena de prisão perpétua e de morte por enforcamento.

 Prevalência de direitos humanos.

1.5 Esferas de proteção do Sistema Internacional de Direitos Humanos

O sistema internacional de direitos humanos apresenta duas esferas complementares de proteção o

2 Direitos Humanos X Direitos Fundamentais

3 Gerações/dimensões de Direitos Humanos

A expressão gerações/dimensões de direitos humanos é utilizada para representar categorias de direitos

2ª dimensão: direitos da igualdade. Direitos sociais, econômicos e culturais. Direitos positivosprestacionais.

5ª geração: Segundo Paulo Bonavides o direito a paz.

4 Os Quatro Status de Jellinek

5 Características dos Direitos Humanos

f. Imprescritibilidade: os direitos humanos não são atingidos pelo decurso do tempo.

6 Sistema Global de Proteção

6.1Carta Internacional de Direitos Humanos

 Declaração Universal Direitos Humanos:

 Pacto Internacional dos direitos civis e políticos (1966).

 Pacto Internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais (1966).

6.2 Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH).

Acerca do status da Declaração preleciona Flávia Piovesan:

 Reconhecendo os direitos humanos: o preâmbulo da Declaração elenca importantes princípios,

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de

6.3 Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos

 Aprovado em 1966. Entrou em vigor em 1976.

 Tratado internacional que disciplina os direitos de 1ª dimensão, os direitos civis e políticos.

 Como mecanismo de monitoramento institui o sistema de relatórios e comunicações interestatais. Os

6.4 Pacto Internacional de Direitos Sociais Econômicos e Culturais

 Aprovado em 1966. Entrou em vigor em 1976.

 Tratado internacional de direitos de 2ª dimensão, os direitos sociais, econômicos e culturais.

 Não institui Comitê próprio.

 Como mecanismo de monitoramento prevê apenas os relatórios.

Corroborando com este entendimento Flávia Piovesan preceitua:

7 Tratados Especiais do Sistema Global

 Convenção para prevenção e repressão dos crimes de genocídio (1948).

 Convenção sobe a eliminação de todas as formas de discriminação racial (1965).

 Convenção sobe a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres (1979).

 Convenção sobre os direitos da criança (1989).

 Convenção para proteção dos direitos dos trabalhadores migrantes (1990).

 Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência (2006).

 Convenção para proteção contra desaparecimentos forçados (2006).

8 Tribunais do Sistema Internacional

História dos direitos humanos

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789

A primeira declaração dos direitos humanos da época moderna é a Declaração de Direitos de

Em 2016, no entanto, o secretário-geral da Anistia Internacional, Salil Shetty, no relatório anual da

Assim, os direitos humanos de primeira geração seriam os direitos de liberdade, compreendendo os

Dia dos Direitos Humanos

A Assembleia da República de Portugal, em reconhecimento à importância da Declaração Universal dos

Afirmação Historica dos Direitos Humanos