SEM LIVRE-ARBÍTRIO: A necessidade de repensar
a teoria do delito a partir da neurociência
Felipe Amore Salles Santiago1
RESUMO: O presente artigo tem como principal objetivo discorrer sobre o livre-arbítrio, após as descobertas da área da neurociência, que
começa a modificar o entendimento de autodeterminação e ação consciente do indivíduo. Com base nesses avanços científicos, caberá, ao
presente texto, discutir a teoria do delito, com o foco na culpabilidade, com a possível ausência da vontade nas escolhas humanas.
Palavras-chave: Culpabilidade; Neurociência; Teoria do Crime; Consciência.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo propõe uma reflexão sobre a aplicação da teoria do
crime a partir das descobertas da Neurociência que podem modificar
o entendimento corrente sobre o livre-arbítrio.
No Brasil, adota-se o conceito analítico de crime. Ou seja, para
se ter crime é necessário identificar uma conduta típica, ilícita e cul-
pável. O presente trabalho irá abordar principalmente o conceito de
culpabilidade, que, de acordo com Bitencourt, abrange um múltiplo
sentido, como explica o autor:
Em primeiro lugar, a culpabilidade, como
fundamento da pena, refere-se ao fato de ser
possível ou não a aplicação de uma pena ao autor
de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido
pela lei penal. Para isso exige-se presença de uma
série de requisitos – capacidade de culpabilidade,
consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta-
que constituem os elementos positivos específicos
do conceito dogmático de culpabilidade.
(BITENCOURT, 2009, p. 35)
Para o autor, em segundo lugar, a culpabilidade também é
elemento de dosimetria penal, ou seja, serve para medição de uma
punição a ser aplicada, funcionando como fator limitador, impedindo
que a pena seja maior que a própria ideia de culpabilidade, conforme
previsto no artigo 59 do Código Penal brasileiro.
Percebe-se, com essas explanações, que a definição de crime
é construída a partir do preceito da livre vontade do agente. Para se
ter a aplicação de uma pena é preciso avaliar o grau de liberdade
do sujeito na prática delitiva; avalia-se o entendimento próprio, livre e
consciente, para imputar a responsabilidade por uma ação ou omis-
são sancionada com pena criminal.
Nesse ponto entram os novos questionamentos sobre a livre
e consciente vontade. Os mais modernos estudos da Neurociên-
cia implicam uma quebra no entendimento sobre responsabilida-
de penal, uma vez que demonstram que, durante um ato “volun-
tário”, o cérebro se ativa antes que o sujeito tenha a consciência
subjetiva da vontade.
Através da ressonância magnética funcional, ficou comprovada
a ativação cerebral antes mesmo da consciência da ação. Para Libet
(1998), tal ativação começa de seis a dez segundos antes que o sujei-
to tenha consciência subjetiva da vontade (SANT’ANNA, 2015, p.75):
Para Francisco Rubia:
1 Graduando da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.
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Isso significa que o experimentador podia dizer
antecipadamente a decisão que o sujeito ia adotar,
vários segundos antes de o sujeito ter a consciência
dessa decisão. Finalmente Matsuhashi y
Hallet, em outro experimento, concluíram que
a consciência da ação não podia ser sua causa.
(RUBIA, 2013, p.185)
Pode-se dizer que a tomada de decisões de uma pessoa é
iniciada em um nível inconsciente e só depois percebida pela cons-
ciência do agente. Estudos apontam que as ações não são causa-
das por uma vontade consciente, mas sim por processos neuroló-
gicos inconscientes. Como se percebe, nessas pesquisas, não há
espaço para o livre arbítrio, da maneira que concebemos hoje, uma
vez que cada ato nosso está determinado por estados imediatamente
anteriores de nossa mente.
Assim, questiona-se: podemos aplicar a Teoria do Delito a partir
das descobertas da Neurociência, que mudam o entendimento cor-
rente a propósito do livre arbítrio?
2 A ORIGEM DO LIVRE-ARBÍTRIO
Pode-se dizer que a questão do livre-arbítrio é um dos debates
mais antigos e calorosos da nossa existência, uma vez que a liberda-
de está intimamente ligada ao poder de escolha.
Em sua essência, o livre arbítrio denota vontade livre, as deci-
sões livres, escolhas pautadas na consciência e na vontade de cada
um, permeando sempre a ideia de bem e mal, certo e errado.
Apesar da grande influência católica no entendimento atual, o li-
vre arbítrio começou a ser discutido pelos Gregos, em suas tragédias,
bem antes de Cristo.
A ideia de livre-arbítrio entra em choque com a do destino ines-
capável, personificada através das Moiras, que para Hesíodo, são as
três filhas dos Deuses Themis e Zeus, que recebem a incumbência
de traçar o destino de cada homem, dando a eles a felicidade ou
infelicidade.
De acordo com Brandão, para os Gregos, o significado da pa-
lavra Moira, traz a ideia de quinhão ou lote que lhe cabe por sorte,
o destino. Pensamento este presente no livro Mitos Gregos, de Paulo
Sérgio de Vasconcellos :
Com o raio em uma das mãos e o cetro de rei na
outra, Zeus velava pela ordem do universo, pela
concórdia entre os deuses e o cumprimento das
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 promessas e juramentos. Era o soberano do céu,
como Possêidon era o deus do mar e Hades o das
regiões infernais. Mas uma força superava a de
Zeus: a do Destino. Havia três Moiras que teciam
a sorte dos homens, e nem Zeus poderia mudar
o que elas estabeleciam. Cloto esticava o fio dos
destinos, Láquesis o colocava no fuso da roca e
Átropos o cortava, determinando a duração de cada
vida humana de acordo com o tamanho do pedaço
de fio. (VASCONCELLOS, 1998, p.88 e 89)
Tal representação de destino inescapável, fatalidade, e impo-
tência que o Homem tem sob diversos aspectos da sua vida, fica cla-
ro com Sófocles(496 a.C), em sua Tragédia de Édipo Rei, como se
percebe nesse breve relato de Mário da Gama Kury, em sua tradução
da obra citada :
Os antecedentes da lenda em que Sófocles se
inspirou para compor o Édipo Rei (e as outras duas
peças aqui apresentadas) são bem conhecidos,
mas convém resumi-los para poupar a atenção
dos leitores, que deve ser inteiramente dedicada ao
desenrolar da tragédia, um primor de composição
tanto do ponto de vista puramente literário como —
e principalmente — teatral.
Laio (Laios), filho de Lábdaco (Lábdacos) nutrira
em sua juventude uma paixão mórbida por Crísipo
(Crísipos), filho de Pêlops, inaugurando assim,
segundo alguns autores gregos, os amores
homossexuais. Laio raptou Crísipo e foi amaldiçoado
por Pêlops, que desejou a Laio o castigo de morrer
sem deixar descendentes. Posteriormente Laio
casou-se com Jocasta (Iocaste), irmã de Creonte
(Crêon), e tornou-se rei de Tebas. Apesar de um
oráculo haver-lhe anunciado que, como castigo por
seus amores antinaturais com Crísipo, se nascesse
um filho dele e de Jocasta esse filho o mataria, Laio
tornou-se pai de um menino. Para tentar fugir à
predição do oráculo, mandou Jocasta dar o recém-
nascido a um dos pastores de seus rebanhos,
após perfurar-lhe os pés e amarrá-los. A ordem foi
abandoná-lo no monte Citéron (Citáiron) para morrer
naquela região inóspita, na esperança de fugir assim
à decisão divina. O pastor, entretanto, movido pela
piedade, salvou a vida do filho de Laio e de Jocasta
e o entregou a um companheiro de profissão, que
costumava levar os rebanhos de Pôlibo (Pôlibos), rei
de Corinto, às pastagens situadas no vale do Citéron.
Esse pastor levou o menino, chamado Édipo em
alusão a seus pés feridos e inchados (Oidípous =
Pés Inchados), a seu senhor, o rei Pôlibo, que não
tinha filhos e vivia lamentando-se por isso. Pôlibo
e sua mulher Mérope criaram Édipo como se fosse
filho deles. Quando Édipo chegou à maioridade foi
insultado por um habitante de Corinto, embriagado,
que o chamou de filho adotivo. Diante dessa
revelação Édipo se dirigiu sozinho a Delfos, para
consultar o oráculo de Apolo (Apôlon) a respeito de
sua ascendência. O deus nada lhe disse quanto à sua
pergunta, mas revelou-lhe que ele um dia mataria
seu pai e se casaria com sua própria mãe. Édipo,
supondo que Pôlibo fosse seu pai e Mérope fosse sua
mãe, resolveu não voltar jamais a Corinto. Naquela
época os habitantes de Tebas estavam alarmados
com a Esfinge, que vinha devorando os tebanos,
incapazes de decifrar os enigmas propostos pelo
monstro, pondo em perigo a cidade toda. Em sua
fuga ele passava pelos arredores de Tebas quando,
em uma encruzilhada de três caminhos, avistou
um carro em que vinha um homem idoso seguido
por criados. O homem gritou-lhe insolentemente
que deixasse o caminho livre para seus cavalos
passarem e um dos criados da comitiva espancou
Édipo. Este reagiu e matou o homem que vinha no
carro, sem saber que se tratava de Laio, seu pai,
e os criados que o acompanhavam, à exceção de
um, que fugiu. Em seguida Édipo chegou a Tebas
e, passando pela calamitosa Esfinge, decifrou o
enigma que esta lhe propôs. A Esfinge desapareceu
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e Tebas, salva daquele flagelo, fez de Édipo o rei
da cidade e lhe deu em casamento Jocasta, viúva
de Laio e, portanto, mãe de Édipo. Estavam assim
realizadas as duas predições do oráculo, embora
Édipo e Jocasta permanecessem na ignorância da
imensidade de seu infortúnio. Por muitos anos Édipo
governou Tebas como um grande e valente rei; de
seu casamento com Jocasta nasceram duas filhas
— Antígona (Antigone) e Ismene — e dois filhos —
Polinices (Polineices) e Etéocles —, que cresciam
em meio à paz e à prosperidade aparentemente
presentes no palácio real. Os deuses, todavia,
estavam atentos aos fatos nefandos resultantes da
desobediência aos seus oráculos, e no devido tempo
fizeram tombar sobre Tebas uma peste que lhe
dizimava os habitantes. Compelido pela calamidade,
Édipo enviou seu cunhado Creonte a Delfos a fim de
consultar o oráculo sobre as causas da peste e os
meios de contê-la. Nesse ponto começa o Édipo Rei.
(KURY, 2011, p.06)
Presente na obra de Sófocles, passagens demonstram que Ho-
mem tem a liberdade para agir, mas independente dessas escolhas
há o destino inescapável, como se pode perceber na fala de Corifeu,
em Édipo Rei:
Ah! Sofrimento horrível para os olhos, o mais
horrível de todos que vi! Ah! Que loucura,
infortunado Édipo, tombou neste momento sobre
ti? Que divindade consumou agora teu trágico
destino inelutável, prostrando-te com males que
ultrapassam a intensidade máxima da dor? Ah!
Como és infeliz! Faltam-me forças para encarar-
te, e eu desejava tanto fazer indagações, ouvir-te,
olhar-te; é muito forte a sensação de horror que teu
aspecto lastimável causa! (SÓFOCLES 2011, p.84)
Para completar o pensamento Grego, mais à frente, Aristó-
teles (384-322 a.C) traz que a ação moral do homem estava ligada
intrinsecamente com a liberdade da vontade, tendo a escolha
individual como base do pensamento. Porém liberdade para o autor
não se dão totalmente através do racional, mas também sob influên-
cia do irracional, como podemos ver nesse trecho de sua obra, Ética
a Nicômaco :
Sobre esse assunto, já existem considerações
adequadas o bastante nos nossos escritos para
o público; e a elas devemos recorrer agora. Por
exemplo: que a alma é constituída de uma parte
racional e a outra privada de razão. Se estas
partes são distintas como as partes do corpo ou
de qualquer coisa divisível, ou se são distintas por
definição, mas inseparáveis por natureza, como
os lados côncavos e o convexo na circunferência
de um círculo, não tem importância alguma na
questão presente. (ARISTÓTELES, 2000, p.37)
Aristóteles, em sua obra já citada, traz ainda sobre a origem da
vontade, sendo esta voluntária ou não, sugerindo ainda qual trata-
mento do legislador para tais ato:
Posto que a virtude se relaciona com paixões e
ações, e apenas as paixões e ações voluntárias
são louvadas ou censuradas, ao passo que as
involuntárias recebem perdão e às vezes inspiram
compaixão, parece necessária a quem estuda a
natureza da virtude a distinção entre o voluntário
e o involuntário. Tal distinção também será útil ao
legislador com respeito à atribuição de honras e
aplicação de castigos.
São consideradas involuntárias aquelas ações que
ocorrem sob compulsão ou por ignorância; e é
compulsório ou forçado aquele ato cujo princípio
motor é externo ao agente, e para o qual a pessoa
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 que age não contribui de maneira alguma para o
ato, porém, pelo contrário, é influenciado por ele.
(ARISTÓTELES, 2000, p.56)
O pensamento católico/cristão segue a existência do livre-arbítrio,
como podemos perceber na Primeira Carta aos Coríntios, 10;13 – o
Apóstolo Paulo escreve o seguinte trecho: “Todas as coisas são lícitas,
mas nem todas as coisas me convêm; todas as coisas me são lícitas,
mas nem todas as coisas edificam”. Existe ainda outra passagem do
Evangelho, que chama atenção e coloca em debate esse assunto. Em
Cartas aos Romanos, o Apóstolo Paulo traz em sua reflexão:
Não entendo o que faço. Pois não faço o que
desejo, mas o que odeio.
E, se faço o que não desejo, admito que a lei é boa.
Neste caso, não sou mais eu quem o faz, mas o
pecado que habita em mim.
Sei que nada de bom habita em mim, isto é, em
minha carne. Porque tenho o desejo de fazer o que
é bom, mas não consigo realizá-lo.
Pois o que faço não é o bem que desejo, mas o
mal que não quero fazer, esse eu continuo fazendo.
Ora, se faço o que não quero, já não sou eu quem o
faz, mas o pecado que habita em mim.
Assim, encontro esta lei que atua em mim: Quando
quero fazer o bem, o mal está junto a mim.
Pois, no íntimo do meu ser tenho prazer na lei de
Deus;
mas vejo outra lei atuando nos membros do meu
corpo, guerreando contra a lei da minha mente,
tornando-me prisioneiro da lei do pecado que atua
em meus membros.
Miserável homem eu que sou! Quem me libertará
do corpo sujeito a esta morte?
Graças a Deus por Jesus Cristo, nosso Senhor! De
modo que, com a mente, eu próprio sou escravo da
lei de Deus; mas, com a carne, da lei do pecado.
(Romanos 7:15-25)
Avançando no tempo, depara-se com os pensadores católicos,
e na figura de Santo Agostinho, que escreveu sua obra clássica “De
libero arbitrio” (395 D.C), na qual ele aborda o poder dado por Deus
aos seres humanos de utilizar suas escolhas tanto para o bem quan-
to para o mal, colocando acima de tudo o poder da consciência, da
razão, sob o lado obscuro do inconsciente, no caso as paixões, con-
forme trecho de sua obra:
Julgas que a paixão seja mais poderosa do que a
mente, à qual sabemos que por lei eterna foi-lhe
dado o domínio sobre todas as paixões? Quanto
a mim, não o creio de modo algum, pois, caso
o fosse, seria a negação daquela ordem muito
perfeita de que o mais forte mande no menos forte.
Por isso, é necessário, a meu entender, que a mente
seja mais poderosa do que a paixão e pelo fato
mesmo será totalmente justo e correto que a mente
a domine. (AGOSTINHO, 1995, p.50)
O entendimento sobre o tema não é restrito à Igreja Católica,
mas também é o juízo de outras religiões, principalmente as de ori-
gem cristã, que possuem a mesma base filosófica, divergindo apenas
em alguns pontos.
Tal determinismo possui raízes em outras religiões:
Este determinismo tem contrapartidas igualmente
fortes no hinduísmo (conceito de Karma) e no
islamismo [a própria palavra islame vem do árabe
“resignação”(à vontade de Deus). Embora de certo
modo assustador, pela impossibilidade de escape,
este determinismo é por outro lado conveniente,
pois o peso da responsabilidade criada pelo
livre arbítrio talvez seja mais apavorante ainda.
(MARQUES,2005, p.69)
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Adiantando o andar da história, abandona-se a ideia grega do
“Penso, logo existo” e surge, com a psicanálise, o pensamento Freu-
diano do “Desidero, ergo sum” (eu desejo, logo sou), juntamente com
a construção dos conceitos de Ego, superego e id.
Freud, em “Novas Contribuições à Psicanálise” (1932), traz o id
como pura força bruta, que desconhece “qualquer valor, não conhece
o Bem nem o Mal, nem moral alguma” (p.81). Completa o autor di-
zendo que o id é a parte obscura e inacessível de nossa personalida-
de e que “aspira somente dar satisfação as necessidades instintivas
[pulsionais] de acordo com a norma do princípio do prazer.” (p.80).
Traz ainda que o id é a noção de inconsciente, sendo uma parte mais
primitiva e menos acessível.
De acordo com Alcione Aparecida Messa:
Freud desenvolveu um modelo de estrutura do
aparelho psíquico, composto de três instâncias
(DAVIDOFF, 1983)
Id: É o núcleo primitivo da personalidade, domínio
de instintos e impulsos primitivos. É a parte
menos acessível à personalidade, sem lógica
de organização ou juízo de valor. Constitui-se de
conteúdos inconscientes, inatos ou adquiridos que
buscam contínua gratificação, sob predominância
do princípio do prazer.
Ego: responsável pelo contato do psiquismo com a
realidade externa, contendo elementos conscientes
e inconscientes. Atua sobre o princípio da realidade,
fazendo a conciliação das reinvindicações do id e
do superego com o mundo externo, harmonizando
tais exigências. É uma instância controlada, realista
e lógica.
Superego: responsável pela formação dos ideais. É a
força moral, formada com a internalização de regras
sociais, valos, crenças e mecanismo de contenção.
As contribuições mais importantes são feitas pelos
pais nos primeiros anos, ao introduzir a criança aos
limites da sociedade. (MESSA, 2010, p.07/08)
Para Messa (2010, p.08), uma má formação no superego pode
gerar problemas de conduta que afetam os valores sociais, pois afe-
tam o senso de realidade.
Para outro fundador da psicanálise, Jung (2005, p.83), o homem
gosta de acreditar que é o senhor de sua alma, mas no fim das contas
não é capaz de controlar os seus humores e emoções. O ser humano
não é capaz de “tornar-se consciente das inúmeras maneiras secretas
pelas quais os fatores inconscientes se insinuam nos seus projetos e
decisões”. Para o autor, assim como para Freud, o homem nunca foi
dono de si.
Para Jung :
Não é matéria de fácil compreensão, mas é preciso
entendê-la se quisermos conhecer mais a respeito
dos métodos de trabalho da mente humana. O
homem, como podemos perceber ao refletirmos
um instante, nunca percebe plenamente uma
coisa ou a entende por completo. Ele pode ver,
ouvir, tocar e provar. Mas a que distância pode ver,
quão acuradamente consegue ouvir, o quanto lhe
significa aquilo em que toca e o que prova, tudo
isto depende do número e da capacidade dos
seus sentidos. Os sentidos do homem limitam
a percepção que este tem do mundo à sua volta.
Utilizando instrumentos científicos pode, em parte,
compensar a deficiência dos sentidos. Consegue,
por exemplo, alongar o alcance da sua visão
através do binóculo ou apurar a audição por meio
de amplificadores elétricos. Mas a mais elaborada
aparelhagem nada pode fazer além de trazer ao seu
âmbito visual objetos ou muito distantes ou muito
pequenos e tornar mais audíveis sons fracos. Não
importa que instrumentos ele empregue; em um
determinado momento há de chegar a um limite de
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 evidências e de convicções que o conhecimento
consciente não pode transpor. (JUNG, 2005,p.21)
Para os psicanalistas, conhecer esse lado obscuro do nosso
ser é de extrema importância para entendermos nossas reações e
podermos controlá-las, conforme encontramos nessa passagem no
livro “Física da Alma”:
A Alegoria da caverna deixa a situação clara.
Platão imaginou que a experiência humana era um
espetáculo de sombras: estamos em uma caverna
atados a cadeiras, por isso enxergamos sempre
uma parede, sobre a qual a luz de fora projeta as
sombras de formas arquetípicas ideais. Achamos
que as sombras são a realidade, mas suas fontes
estão atrás de nós, nos arquétipos. No final das
contas, a luz é a única realidade, pois tudo que
vemos é luz. (GOSWAMI, 2008, p.23)
Tais estruturas colocam a pergunta: o ser humano possui livre
-arbítrio e tem consciência de todas as suas ações?
3 TEORIA DO CRIME E O LIVRE-ARBÍTRIO
O livre arbítrio e o estudo do Direito Penal encontram-se entrelaça-
dos desde o surgimento das primeiras escolas penais. Como o pensa-
mento jurídico se molda de acordo com a moral e os costumes da épo-
ca, o entendimento do que é crime e de como é cometido o ato muda
de acordo com o passar do tempo, conforme indica Bitencourt (2009):
A primeira escola que surge, intitulada por seus críticos como a
Escola Clássica, traz o pensamento da responsabilidade penal, fun-
damentado pela responsabilidade moral, que é composta por dois
elementos: inteligência e livre-arbítrio, sendo que esse segundo pres-
supõe inteligência, pois sem ela não seria possível fazer uma boa es-
colha. Para esses pensadores, o crime é obra exclusiva da vontade
livre do agente e não um produto natural e social. A pena deveria
ser adotada como forma de prevenção de novos crimes, “punitur ne
peccetur” (pune-se para que não se peque).
Desta escola, destaca-se Cesare Beccaria, que em sua obra
Dos Delitos e das Penas, traz:
Da simples consideração das verdades, até aqui
expostas, fica evidente que o fim das penas não é
atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer
o delito já cometido. É concebível que um corpo
político que, bem longe de agir por paixões, é o
tranquilo moderador das paixões particulares, poss
albergar essa inútil crueldade, instrumento do furor
e do fanatismo, ou dos fracos tiranos? Poderiam
talvez os gritos de um infeliz trazer de volta, do
tempo, que não retorna, as ações já consumadas?
O fim da pena, pos, é o de impedir que o réu cause
novos danos aos seus concidadãos e deover os
outros de agir desse modo.
É, pois, necessário selecionar quais penas e
quais os modos de aplica-las, de tal modo que,
conservadas as proporções, causem impressão
mais eficaz e mais duradoura no espírito dos
homens, e a menos tormentosa no corpo do réu.
(BECCARIA , 1999, p.52)
Dando seguimento às Ciências Penais, surge a chamada Escola
Positiva e seu determinismo psicológico, negando os clássicos, colo-
cando o homem entregue à causalidade, considerando sua vontade
um ato automático do cérebro, que recebe a sensação exterior e a
transforma em vontade. Fazem, portanto, a vontade deixar de ser uma
“faculdade da alma”. Para os pensadores positivistas, a pena justifi-
ca-se na defesa social e na tentativa de prevenção de crimes.
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Cesare Lombroso, um dos principais expoentes da Escola Posi-
tiva, explica em seu livro, O Homem Delinquente, sobre o homem ser
entregue à causalidade:
Desta pervertida afetividade, deste ódio excessivo
e sem causa, desta falta ou insuficiência de
freios, desta tendência hereditária múltipla deriva
a irresistibilidade dos atos dos dementes morais.
Schule escreveu que eles têm um fundo de
irritabilidade pronta para explodir como um vulcão.
Não podem dirigir à sua vontade os impulsos do
ciúme, da sensualidade, sem poder resistir a eles.
São ingratos, impacientes, vaidosos, desde seus
atos mais maldosos. Pinel fala de um demente
moral que, mal educado, se habituou aos últimos
excessos; os cavalos que não lhe servem, os mata;
quem se opõe na política é por ele espancado;
se uma senhora lhe responde joga-a no poço.
(LOMBROSO, 2010, p. 217)
Sobre os pontos centrais da Escola Positiva, Luiz Regis Prado
explica em sua obra:
Os postulados basilares dessa escola são: a) o
Direito tem uma natureza transcendente, segue a
ordem imutável da Lei natural: O direito é congênito
ao homem, porque foi dado por Deus à humanidade
desde o primeiro momento de sua criação, para
que ela pudesse cumprir seus deveres na vida
terrena. O direito é a liberdade. Portanto, a ciência
criminal é o supremo código da liberdade, que
tem por objeto subtrair o homem da tirania de si
mesmo e de sua próprias paixões. O Direito Penal
tem sua gênese e fundamento na lei eterna da
harmonia universal; b) o delito é um ente jurídico,
já que constitui a violação de um direito. É dizer:
o delito é definido como infração. Nada mais é
que a relação de contradição entre o fato humano
e a lei; c) a responsabilidade penal é lastreada na
imputabilidade moral e no livre arbítrio humano; d)
a pena é vista como meio de tutela jurídica e como
retribuição da culpa moral comprovada pelo crime.
O fim primeiro da pena é o restabelecimento da
ordem externa na sociedade, alterada pelo delito.
Em consequência, a sanção penal deve ser aflitiva,
exemplar, pública, certa, proporcional ao crime,
célere e justa; e) o método utilizado é o dedutivo
ou lógico-abstrato; f) o delinquente é, em regra, um
homem normal que se sente livre para optar entre
o bem e o mal, e preferiu o último; g) os objetos
do estudo do Direito Penal são o delito, a pena e o
processo (PRADO, 2008, p. 79-80).
Na Itália, por volta de 1891, aparecem os primeiros pensadores
da Scuola Italiana, ou Escola Crítica. Junto com ela vêm os conceitos
de imputabilidade e inimputabilidade, que acabam por não modificar
o entendimento em relação ao livre arbítrio, mantendo a relação da
pena como defesa social da escola anterior.
Na mesma época, surge na Alemanha a Escola Moderna Alemã,
ou Escola de Política Criminal. Apesar de manter os entendimentos
anteriores sobre a prevalência do determinismo, os pensadores da
Escola Moderna trouxeram avanços em relação à pena. Segundo os
adeptos dessa linha, aplica-se pena aos imputáveis e a medida de
segurança para os inimputáveis, começando uma abertura também
para a substituição da pena privativa de liberdade de curta duração
por outras medidas.
Já para outra escola, a Técnico-jurídica, o delito é um fenôme-
no individual e social, sendo quem o pratica dotado de livre-arbítrio e
responsabilidade moral. Após essa escola surgem ainda outras que
trazem o entendimento do livre arbítrio como fundamento para a prá-
tica delituosa.
De acordo com Bitencourt (2009, p.10/11), a tipicidade é resul-
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tado do princípio da reserva legal: “nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege” que é abordado no artigo 1º, 1ª parte, do Código Penal
brasileiro: “Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena
sem prévia cominação legal”.
Em breve explicação, a ilicitude consiste na relação de contrarie-
dade que se estabelece entre a conduta do agente e o ordenamento
jurídico. Será lícita a conduta do agente caso este comportamento en-
contre amparo nas causas excludentes de ilicitude presente no artigo
23 do Código Penal.
Já o conceito de culpabilidade, que tem ligação direta com o
tema abordado neste trabalho, funda-se no próprio princípio da cul-
pabilidade, que, em sua explicação mais básica, define que “não há
crime sem culpa”.
Percebe-se, com essas explanações, que a definição de crime,
na atualidade, depende da livre vontade do agente. Para se ter a apli-
cação de uma pena é preciso avaliar o grau de liberdade do sujeito na
prática delitiva; avalia-se o entendimento próprio, livre e consciente,
para imputar a responsabilidade por uma ação ou omissão sanciona-
da com pena criminal.
4 A CULPABILIDADE E O LIVRE-ARBÍTRIO
Como visto, não há como se falar de crime sem abordar a cul-
pabilidade do agente, e este tema está diretamente ligado à liberdade
de agir e seu poder de decisão.
A palavra culpa é utilizada diariamente em nosso vocabulário
cotidiano, conforme explica Francisco de Assis Toledo em sua obra,
Princípios Básicos de Direito Penal:
A palavra “culpa”, em seu sentido lato, de que
deriva “culpabilidade”, ambas empregas, por vezes,
como sinônimas, para designar um dos elementos
estruturais do conceito de crime, é de uso muito
corrente. Até mesmo crianças a emprega, em seu
vocabulário incipiente, para aponta o responsável
por uma falta, por uma travessura. Utilizamo-
la a todo instante, na linguagem comum, para
imputação a alguém de um fato condenável. Seria
incorreto dizer-se, por exemplo: Pedro tem culpa
pelo progresso da empresa que dirige; o mesmo
não aconteceria, porém, se disséssemos: Pedro
tem culpa pela falência da empresa que dirige. O
termo culpa adquire, pois, na linguagem usual,
um sentido de atribuição censurável, a alguém,
de um fato ou acontecimento. Veremos que o seu
significado jurídico não é muito diferente. Todavia,
se olharmos de frente a culpabilidade jurídico-
penal, será fácil perceber que não estamos diante
de algo tão simples como parece. Para transformá-
la em um tema bastante problemático, basta que
formulemos três ordens de indagação:
1ª) Que coisa é a culpabilidade? Será um fenômeno
psíquico? Será um juízo que se emite a respeito de
algo? Será ambas as coisas?
2ª)Onde está a culpabilidade? Em que lugar
podemos encontrá-la? Estará ela no psiquismo do
criminoso, ou estará na cabeça do juiz que julga o
criminoso? Estará ela, nos dois lugares?
3ª)Por fim, qual o objeto do juízo de culpabilidade?
Será ele a pessoa do criminoso? Será ele apenas
o fato criminoso, isto é, um fato episódico na
vida do criminoso? Ou será ele ambas as coisas
mencionadas? (TOLEDO , 2008, p.216/217)
Hans Welzel traz em seu conceito valorativo da culpabilidade:
Culpabilidade é a reprovabilidade da resolução de
vontade. O autor podia adotar no lugar da resolução
de vontade antijurídica - tanto se esta se dirige à
realização dolosa do tipo como se não se aplica
a direção final mínima exigida - uma resolução
LETRAS JURÍDICAS | N.6 | 1o semestre de 2016 | ISSN 2358-2685
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de vontade conforme norma. Toda culpabilidade
é, pois, culpabilidade de vontade. Apenas aquilo
que depende da vontade do homem pode ser-lhe
reprovado como culpável. Suas qualidades e suas
aptidões- tudo aquilo que o homem simplesmente
“é” – pode ser valiosas ou de escasso valor
(consequentemente, pode ser também valoradas),
mas apenas o que tenha feito delas ou como as
tenha empregado- em comparação com o que
tivesse podido e devido fazer delas ou como as
tivesse podido e devido empregar -, só isso pode
ser-lhe computado como “mérito” ou reprovado
como “culpabilidade” (WELZEL, 2011, p.109)
Para Welzel (2011,p110) a culpabilidade pode ser definida como
a essência da reprovabilidade, sendo aquilo que reprova o autor que
podia atuar conforme as normas ante a comunidade jurídica, sendo
portanto um conceito valorativo negativo e graduável, podendo che-
gar a um maior ou menor grau dependendo da facilidade ou dificulda-
de do agente satisfaze-la.
Para Francisco de Assis Toledo, o conceito valorativo traz ao de-
bate o juízo de previsibilidade e voluntariedade do resultado danoso,
construindo assim a concepção psicológica da culpabilidade:
Sobre esses dois elementos anímicos, um volitivo,
outro intelectual (o voluntário e o previsível),
construíram-se dois importantes conceitos
penalísticos – o dolo e a culpa. Dolo, quando
há voluntariedade e previsão do fato; a culpa,
em sentido estrito, quando há a previsibilidade,
sem a voluntariedade do resultado danoso. O
desenvolvido dessas idéias, no decorrer dos
séculos, desaguou na elaboração de um conceito
dogmático puramente psicológico da culpabilidade,
que chegou até nossos dias: culpabilidade é uma
ligação de natureza anímica, psíquica, entre o
agente e o fato criminoso(TOLEDO , 2008, p.219)
Concluindo com Luigi Ferrajoli, em sua obra Direito e Razão:
Teoria do Garantismo Penal, explica que não há crime sem culpa:
A terceira condição material requerida pelo modelo
garantista, como justificação do “quando” e do “
que” proibir, é a da culpabilidade. No sistema SG,
expressa-se no axioma nulla actio sine culpa e
nas teses que dele derivam: nulla poena, nullum
crimen, nulla lex poenalis, nulla iniuria sine
culpa. Para exigir dita condição, que corresponde
ao chamado “elemento subjetivo” ou “psicológico”
do delito, nenhum fato ou comportamento
humano é valorado como ação se não é fruto
de uma decisão; consequentemente, não pode
ser castigado, nem sequer proibido, se não é
intencional, isto é, realizado com consciência e
vontade por uma pessoa capaz de compreender e
de querer. (FERRAJOLI , 2006, p.447)
Welzel trabalha a ideia da vontade e liberdade da seguinte maneira:
A culpabilidade não significa “livre” decisão
em favor do mal, mas ficar preso pela coação
causal aos impulsos, sendo o sujeito capaz de
autodeterminação conforme os fins. O delito é, por
isso, efetiva e inteiramente, um produto de fatores
causais, e a suposição e mesmo a indicação
da porcentagem com que a “vontade livre do
autor” tenha participado, junto à disposição e ao
mundo circundante, da gênese do delito (Sauer,
Krinminologie, P.59 e ss) é um jogo incerto. O direito
penal tampouco parte da tese indeterminista de que
a decisão de cometer o delito proceda inteiramente,
ou em parte de uma vontade livre e não do concurso
entre a disposição e o mundo circundante; parte
do conhecimento antropológico de que o home,
como ser determinado à responsabilidade, está
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 existencialmente em condições de conduzir
(conforme os fins) a dependência causal dos
impulsos. A culpabilidade não é um ato de livre
autodeterminação, mas precisamente a falta de
uma decisão conforme a finalidade em um sujeito
responsável (WELZEL, 2011, p.127/128)
Para Sant’anna (2015,p. 56/57), o finalismo de Welzel pode ser
criticado por sua abordagem do que seria a liberdade e a suposta “ca-
pacidade de agir de outra maneira”, pois, efetivamente, a demonstra-
ção empírica desta comprovação é impossível, como traz Claus Roxin:
Os defensores da concepção do “poder atuar de
outro modo” se fixam não no poder do sujeito
individual, mas sim no poder da pessoa média que
existe conforme a experiência, na capacidade da
maioria das pessoas. A reprovação da culpabilidade
contra o indivíduo se formula então assim: “o sujeito
havia podido atuar de outro modo na situação em
que se encontrava, no sentido de que, conforme as
nossas experiências em casos análogos, outro, em
seu lugar, atuaria, possivelmente, de outro modo
nas circunstâncias concretas”. Mas, desde uma
perspectiva indeterminista, é impossível basear uma
reprovação moral contra uma pessoa individual com
capacidade que outras pessoas tenham, mmas que
precisamente faltam ao sujeito! Isso não só carece
de lógica, como supõe um abandono do ponto de
partida de que ao próprio sujeito era possível uma
decisão livre. (ROXIN, 2003,p.800)
5 A CONSCIÊNCIA
O estudo da consciência está cada vez mais interdisciplinar. De
acordo com Silva Junior(2013, p. 92), o tema que era restrito as áreas
filosóficas e psicológicas, atualmente ampliou seu leque de interesse,
passando para a área da neurociência e voltou ao debate no âmbito
jurídico. Para o autor, que traz as palavras de Precht, os neurocientis-
tas estão fazendo o mesmo que os filósofos antigamente, pensando
sobre o próprio pensamento, só que utilizando outros métodos.
Dentre as tentativas de conceituar a consciência, Eugenio Raúl
Zaffaroni e José Henrique Pierageli trazem em sua obra um profundo
desconforto na definição:
(..,)a consciência é uma função sintetizadora, ou
melhor, um conceito clínico com o qual se sintetiza
o funcionamento de toda a atividade psíquica. A
consciência não deixa de ser um conceito prático, no
sentido psiquiátrico da expressão, talvez indefinível em
uma fórmula geral, mas para o trabalho de diagnóstico
mostra-se eficaz: afirma que não se encontra
perturbada quando o sujeito parece revelar ao
interrogatório um quadro de comportamento em que
os aspectos intelectuais e afetivos de seu psiquismo
se acham harmonicamente dispostos, permitindo-
lhe manter um adequado contato e adaptação com
o mundo objetivo. Denomina-se sensorium todo o
complexo funcional que desemboca na consciência
, mas, por mais que pesquisemos os tratados de
psiquiatria, veremos que neles não há uma definição
satisfatória, expressado um conhecido especialista
que, “embora seja um conceito claro, não podemos
defini-lo bem”(Bleuler). Cremos que não é um
conceito facilmente definível, porque se trata mais
de uma impressão clínica do que de um conceito
abstrato disponível. (ZAFFARONI, 2011, p.544)
A autora Mariá Brochado traz, em sua explicação, um pouco
mais sobre a dificuldade de conceituar a palavra consciência:
A acepção originária do termo consciência era
(...) a do sentido de consciência moral; a acepção
intelectual e psicológica do termo sugeriu
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posteriormente, a partir do desenvolvimento
da epistemologia e das ciências humanas
em geral, como a sociologia, a psicologia e a
psicanálise. Segundo Padre Vaz, a colocação
do ser humano como indivíduo no centro da
interpretação e avaliação da realidade (chamada
“inflexão antropocêntrica”), que marca a virada da
filosofia do objeto para a filosofia do sujeito, tem
como uma de suas consequências a pluralidade
de significações do termo “consciência”
(BROCHADO, 2002, p.47)
Para John Searle (1998, p.24/26) a consciência é o ponto cen-
tral para a compreensão de nossa própria existência como seres hu-
manos, sendo a existência dela a condição que possibilita qualquer
coisa ter alguma importância para alguém. O autor ainda afirma que
a consciência não aparenta ser “física” como outras propriedades do
cérebro, nem parece ser redutível a processos físicos através de aná-
lises científicas utilizando o calor e a solidez.
Nas palavras de Searle:
A consciência é um fenômeno biológico natural
que não se enquadra apropriadamente em nenhum
das categorias tradicionais do mental e do físico.
É causada por microprocessos de nível inferior
no cérebro e é uma propriedade do cérebro em
níveis macrossuperiores. Para se aceitar esse
“naturalismo biológico”, como eu gosto de
chamá-lo, temos de abandonar primeiramente as
categorias tradicionais. (SEARLE, 1998, p 25/26)
De acordo com Zaffaroni, a consciência no direito penal se limita
a definição clínica:
“Consciência” pode ser usada com significados
diversos, segundo se empregue a palavra em
metafísica, psicologia, clínica e etc. O sentido que
aqui nos interessa é o clínico. Prescindindo das
diferenças de escolas, em síntese podemos dizer que
a “consciência” é o resultado da atividade das funções
mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo
humano, e sim o resultado do funcionamento de
todas elas. Não é uma faculdade (como a memória, a
atenção, a percepção sensorial, o juízo crítico e etc.),
mas o resultado do funcionamento destas faculdades.
(ZAFFARONI, 2011, p.382)
Para Silva Junior (2013,p.107) Damásio traz a ideia de que ter
ciência sobre o próprio saber é algo que a consciência possibilita. Nas
palavras de Damásio:
A consciência permite saber que as imagens existem
dentro do indivíduo que as forma, situa as imagens
na perspectiva do organismo, relacionando-as a
uma representação integrada do organismo, e,
com isso, permite a manipulação das imagens e
favor dele. No processo de evolução, quando a
consciência surge, ela anuncia o despontar da
antevisão do indivíduo. (DAMÁSIO, 2000, p.44)
Em seu artigo, Silva Junior (2013,p.115/116) traz a consciência
dividida entre a psicológica, moral e a jurídica, sendo que a primeira
possui um papel importante em relação ao comportamento humano,
tendo como objeto qualquer tipo de ato, não importando se cognos-
citivos ou afetivos-volitivos. Ficando a cargo da consciência moral a
interpretação exclusiva dos atos volitivos. Por sua vez o autor aborda
a passagem da consciência moral para o domínio da lei.
6 A CONSCIÊNCIA SEGUNDO A NEUROCIÊNCIA ATUAL
Para Sant’Anna (2015, p.74), a neurociência ganhou destaque
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durante os anos 90, que ficaram conhecidos como a década do cé-
rebro. Tal crescimento se deu após ao largo uso da neuroimagem,
que possibilitou assim pesquisar as atividades psicológicas dos seres
humanos. Anteriormente, as pesquisas cerebrais aconteciam apenas
através de autópsias, realizadas em cadáveres de pacientes que pos-
suíam alguma disfunção cerebral.
Tais avanços nas pesquisas trouxeram três aspectos importantes:
Diante dessa nova tecnologia, podem-se destacar
três aspectos principais abordados pelos
neurocientistas a fim de extrair conclusões sobre
os seus experimentos, quais sejam: o problema
mente-cérebro; a questão da ação intencional
e o tradicional confronto sobre a liberdade e o
determinismo (SANT’ANNA, 2015,p.75)
Damásio aponta outros aspectos da importância da neurociên-
cia na busca de entendimento sobre o comportamento humano:
(...) tornou-se especialmente frutífero, pois o
desenvolvimento de novas técnicas para observar
o cérebro, visando conhecer sua estrutura e
função, permite-nos agora associar determinado
comportamento que observamos, clinicamente ou
em um experimento, não só a um correlato mental
presumido desse comportamento, mas também a
marcadores específicos de estrutura ou atividade
cerebral. (DAMÁSIO, 2000, p.30)
Já para Precht (2009,p.46) a tarefa não é tão simples, uma vez
que a pesquisa neurocientífica são cérebros humanos tentando en-
tender algo sobre cérebros humanos, em suas palavras: “o sistema
quer entender a si próprio”.
Como exemplo dos primeiros estudos, ainda nos anos 90, po-
de-se citar os experimentos de Benjamin Libet, que percebeu que an-
tes do agente tomar consciência de uma ação, uma área cerebral é
acionada antes:
Nos temos liberdade? Eu realizei uma experiência
para essa questão. Atos de liberdade voluntários
são processados por uma específica mudança
elétrica no cérebro (the ‘radinesspotential’, RP)
que começa 550 milissegundos antes da ação. A
subjetividade humana que produz a intenção do
ato vem 350-400 milissegundos depois que o RP
começa, mas 200 milissegundos antes da atividade
motora. O processo voluntário é, por tanto, iniciado
inconscientemente.(LIBET, 1998,p.48)
Partindo desse ponto outros pesquisadores, como Wolfgang
Prinz, desenvolveram experimentos importantes contrapondo o com-
portamento cerebral com o livre-arbítrio:
Na realidade, disse Prinz, em primeiro lugar
geramos uma ação, para só depois sugerir em
nós a consciência de que a estamos realizando.
A percepção que temos de nossas ações seria,
assim, um fenômeno que acompanha, com certo
delay, processos neurológicos inconscientes
responsáveis por elas. Prinz expressou suas
conclusões com a frase emblemática “ Não
sabemos o que queremos, mas queremos o que
fazemos” (PORCIÚNCULA, 2012, p.275)
Em contra ponto aos apontamentos feito por Porciúncula:
Paulo Queiroz, a partir dos estudos de Wolf Singer,
afirma que a neurociência pretende provar que
aquilo que se apresenta como ações refletidas
e conscientes seria, em vede, uma ilusão criada
pela consciência, inclusive porque, na leitura
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do mencionado autor brasileiro, a partir dos
estudos sobre tais pesquisas, o cérebro seria um
órgão como qualquer outro e, assim, seria tão
determinista em seu funcionamento, quando o
coração ou o fígado. (SANT’ANNA, 2015,p.77)
Para Sant’anna (2015,p79), de acordo com o neurocientista
David Eagleman, todos os atos estão associados a uma espécie de
piloto automático. Uma atividade cerebral é ocasionada por outra ati-
vidade no cérebro, formando-se uma rede conectada, não restando
espaço para falar em livre-arbítrio.
Nas palavras do autor:
O princípio declara que a resposta à questão do livre-
arbítrio simplesmente não importa. Mesmo que o
livre-arbítrio tenha sua existência conclusivamente
provada. Mesmo daqui a cem anos, não alterará o
fato de que o comportamento humano opera em
grande parte quase sem ligar para a mão invisível
da volição. (EAGLEMAN, 2012, p.12)
Com isso, por intermédio da neurociência, descobriu-se tam-
bém outras ligações dessa rede cerebral. Uma delas é importância da
região frontal do cérebro na tomada de decisões. Esta região é res-
ponsável pelos impulsos emocionais e morais, ficando responsável
por valorar e arquitetar os atos.
Estes estudos apontam a importância da emoção e cognição
na mente humana, principalmente no que diz respeito à capacidade
moral. Em seu estudo, Moll(2003), traz que o lado emocional e moral
do cérebro são decisivos na tomada da decisão, colocando o agente,
que não tem seu lado emocional ainda completo ou sofre de alguma
enfermidade, como incapaz de compreender o caráter ilícito do ato,
ou tomar outra atitude com base na sua compreensão limitada.
As lesões na região frontal impactam diretamente na capacida-
de moral, que confere ao sujeito a capacidade de distinguir um ato
licito do ilícito, mas tornando-o incapaz de utilizar esse conhecimento
para controlar o seu comportamento. Para Pinker (2013, p.672), en-
contra-se no lobo frontal todo o circuito da raiva, que está ligado ao
sistema dos circuitos emocionais. Nas palavras do autor:
Situado no topo de todo o circuito da raiva está
o córtex cerebral – a fina camada de substancia
cinzenta na superfície externa dos hemisférios
cerebrais em que se efetuam os processamentos
por trás da percepção, pensamento, planejamento
e deliberação. Cada Hemisfério cerebral é dividido
em lobos, e o que fica na fronte, o lobo frontal,
processa as decisões relevantes sobre como
se comportar. Uma das principais áreas dos
lobos frontais situa-se acima das cavidades do
crânio onde ficam os olhos, também conhecidas
como órbitas, sendo por isso chamada de
córtex orbitofrontal, ou simplesmente córtex
orbital. Este está densamente conectado com
amígdala e outros circuitos emocionais, e ajuda
a integrar emoções e memórias em decisões
sobre o que fazer a seguir. Quando um animal
modula sua disposição de atacar em resposta às
circunstâncias, inclusive seu estado emocional
e todas as lições que aprendeu no passado,
essa parte do cérebro, por trás das órbitas, é a
responsável. (PINKER, 2013, p.673/674)
Silva (2012) traz que os pacientes com lesão frontal conseguem
atingir o conhecimento puramente intelectual, racional, quando se
relacionam com imagens de conteúdo emocional, podendo evocar
o conhecimento relacionado com as imagens, mas sem conseguir
conectar esses conhecimentos com respostas emotivas medidas a
nível corporal.
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 Nas palavras de Pinker:
Na maioria dos casos, a tentação de tomar
seres humanos como presa é inibida por
constrangimentos emocionais e cognitivos,
porém em uma minoria de indivíduos esses
constrangimentos estão ausentes. Os psicopatas
soam de 1% a 3% da população masculina,
dependendo de usarmos a definição mais ampla
de transtorno de personalidade antissocial, que
inclui muitos tipos de encrenqueiros impiedosos,
ou a definição mais restrita, que seleciona os
manipuladores mais astutos. Psicopatas são
mentirosos e atormentadores desde crianças, não
mostram capacidade de compaixão ou remorso,
compõem de 20% a 30% dos criminosos violentos
e cometem metade dos crimes graves. Também
cometem crimes não violentes, como privais
casais idosos das economias de toda uma vida e
gerir negócios com um desprezo cruel pela mão de
obra ou pelos acionistas. Como vimos, as regiões do
cérebro que manejam as emoções sociais, sobretudo
a amígdala e o córtex orbital, são relativamente
atrofiadas ou inativas nos psicopatas, embola eles
possam não apresentar outros sinais de patologia.
Em alguns indivíduos, os sinais de psicopatia se
desenvolvem após uma lesão dessas regiões por
doença ou acidente, mas a condição também é
parcialmente hereditária.(PINKER, 2013, p.687)
O cérebro pode influenciar na tomada das decisões, poden-
do condicionar o comportamento, inibindo o controle dos impulsos
e dificultando o reconhecimento de emoções, como as dores, por
exemplo. Portanto, a incapacidade de valoração interfere na tomada
de decisões, parte indispensável para avaliar a liberdade do agente e
definir sua imputabilidade.
7 A IMPUTABILIDADE PENAL
A imputabilidade, no sistema adotado no Brasil, reflete a capa-
cidade de culpabilidade, é a aptidão do sujeito para ser culpável. Po-
rém, não se pode confundir a imputabilidade com a responsabilidade,
que, de acordo com Bitencourt(2009, p.378), é o princípio segundo
o qual a pessoa dotada de capacidade de culpabilidade (imputável)
deve responder por suas ações.
O Código Penal brasileiro não define o conceito de imputabili-
dade penal; aborda apenas as causas que a afastam, criando assim
o conceito de inimputabilidade nos casos de doença mental e de de-
senvolvimento mental incompleto ou retardado, avaliando sempre o
momento em que é cometido o injusto penal.
De acordo com Franz Von Liszt, autor do sistema clássico da
teoria do delito, em sua obra Tratado de Direito Penal allemão, tal
omissão deixou a cargo da psicologia e da ciência jurídica trazer uma
definição para a imputabilidade:
Com razão a legislação penal do Imperio absteve-
se de fixar a idéa da imputabilidade. Deixou a
solução do problema aos esforços da psychologia
e da sciencia do direito, limitando-se a indicar á
administração da justiça alguns pontos de vista
directores. Não exgotou nem pretendeu exgotar
a idéa da imputabilidade, quando exigio aqui «o
livre exercício da vontade» (C. p., art. 51), e alli «o
discernimento necessário para a comprehensão do
caracter delictuoso do facto» (C. p., §§ 56 a 58)
(LISZT, 2006, p.259)
Explica Liszt:
Já na introdução notámos que a imputabilidade
criminal nada tem que ver co o livre arbitrio.
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Responsavel é todo homem mentalmente
desenvolvido e mentalmente são. D’ahi segue-
se que a tjeoria da culpabilidade criminal deve
encontrar o seu centro de gravidade na exposição
daquellas situações ou estados excepcionaes que
excluem a imputabilidade. (LISZT, 2006, p.257)
O doutrinador Francisco de Assis Toledo (2008, p.312/314) traz
que a imputabilidade é sinônimo de atributividade, é o atribuir algo a
outrem. Para o autor, é o fato de um agente ter toda a capacidade para
ser penalmente responsável, em suas palavras:
Quais os elementos da imputabilidade, isto é, da
capacidade de culpabilidade? Dos art.26 a 28 do
Código penal podem-se inferir, essencialmente
dois, a saber: 1º) que o agente possua, ao tempo
da ação ou da omissão, a higidez biopsíquica
necessária para a compreensão do injusto e para
orientar-se de acordo com essa compreensão;
2º) que o agente tenha completado 18 anos.
(TOLEDO, 2008, P14)
Para Welzel (2011,p.130) a definição legal de imputabilidade
possui dois elementos inseparáveis, sendo eles:
A capacidade de culpabilidade tem, por tanto,
um elemento de conhecimento (intelectual) e
um elemento de vontade (volitivo): a capacidade
de compreensão do injusto e de determinação
da vontade (conforme uma finalidade).
Apenas a soma dos dois elementos constitui
a capacidade de culpabilidade, Se falta só um
deles - em razão da juventude ou dos estados
mentais anormais -, o autor não é capaz de
culpabilidade (WELZEL, 2011, p.130)
Sobre tais elementos, de entendimento e de autodeterminação,
Bitencourt traz que o primeiro é determinante para o controle do se-
gundo, pois a capacidade de autodeterminação está ligada a capa-
cidade de autocontrole, e essa pressupõe a capacidade do entendi-
mento do agente.
Portanto, sendo a liberdade de agir a base da teoria do delito, e
o aval para a culpabilidade penal, só com a liberdade de agir a pessoa
pode ser criminalmente responsabilizado por sua conduta.
A imputabilidade é oriunda de um juízo acerca da capacidade
do autor de atuar conforme seu próprio entendimento, sempre cons-
ciente e livre. Para Welzel (2011, p.129), a liberdade humana pauta-se
na liberdade da vontade, na possibilidade de atuar de outro modo.
8 CONCLUSÃO
O debate sobre livre-arbítrio versus determinismo ficou alguns
anos frio e sem grandes novidades. Porém com a neuroimagem e as
pesquisas na área comportamental, a discussão voltou a ter o desta-
que que merecia.
O ser humano tem a liberdade da escolha livre e consciente? Ou
está sujeito ao determinismo de seu inconsciente ou largado a própria
sorte definida pelo tão temido destino inescapável?
A tragédia grega traz que mesmo dentro de um possível destino
inescapável, definido pelas moiras, o ser humano tem seu livre-arbítrio
mantido. Na história de Édipo Rei, Édipo ao saber que mataria seu
pai, se afastou , escolheu mudar de cidade, não sabendo que sua
liberdade de escolha te levou concretizar as previsões, indo de encon-
tro com o seu determinismo.
Ora, o caso de Édipo Rei mostra que o filho não sabia que era
adotivo, e que a previsão era para matar o seu pai biológico, tal in-
formação torna a escolha de Édipo, que parecia ser consciente, em
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algo inconsciente. Caso ele tivesse ciência de toda a situação que o
cercava, talvez tivesse escolhido diferente e teria escolhido ficar onde
estava. Tal conflito de determinismo (destino inescapável) e livre-ar-
bítrio mostra a enorme impotência da vida humana diante dos fatos.
Por sua vez a psicologia e a psiquiatria contribuíram para o de-
bate com a existência do consciente e o inconsciente, demonstrando
que todos são leigos sobre sua própria existência, uma vez que não
conhecem o seu lado sombra.
Esse não conhecer a motivação de ações e reações humanas
pode ser discutido à luz do que traz Zaffaroni (2011, p.529), a respeito
da chamada “coculpabilidade”:
REFERÊNCIAS
A BÍBLIA sagrada: Nova versão internacional. 10 ed, Vida: São Paulo, 2012
AGOSTINHO, Santo, Bispo de Hipona, 354-430.O livre-arbítrio / Santo
Agostinho ; [tradução, organização, introdução e notas Nair de Assis
Oliveira ; revisão Honório Dalbosco]. — São Paulo : Paulus, 1995.—
(Patrística)
ARISTÓTELES. Ética e Nicômaco. Tradução de Pietro Nassetti. Cole-
ção Obra prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2000.

Todo sujeito age numa circunstância determinada BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di, 1738-1793, Dos delitos e
e com um âmbito de autodeterminação também
determinado. Em sua própria personalidade há uma das penas/ Cesare Beccaria. Tradução J. Cretella Jr. E Agnes Cretella.
contribuição para esse âmbito de autodeterminação, 2ª ed. Ver. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999.
posto que a sociedade – por melhor organizada
que seja – nunca tem a possibilidade de brindar a
todos os homens com as mesmas oportunidades. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v.
Em consequência, há sujeitos que tem um menor 1.12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
âmbito de autodeterminação, condicionado
desta maneira por causas sociais. Não será
possível atribuir estas causas sociais ao sujeito BRASIL. Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940
e sobrecarrega-lo com elas no momento da
reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que BROCHADO, Mariá. Consciência moral e consciência jurídica. Belo Ho-
há, aqui, uma “coculpabilidae”, com a qual a própria
sociedade deve arcar.(ZAFFARONI, 2011,p.529) rizonte: Mandamentos, 2002.

Tais ideias são fruto da influência do direito penal socialista, tra- DAMÁSIO, Antônio. O mistério da consciência. São Paulo: Companhia
zida por Jean Paul Marat, e explicada pelo Zaffaroni (2011,p.238), com das Letras, 2000.
a seguinte pergunta: “ os indivíduos que não obtinham da sociedade
mais do que desvantagens estavam obrigados a respeitar as leis?”. EAGLEMAN, David. Incógnito: as vidas secretas do cérebro. Tradu-
A resposta é negativa, pois para o autor, uma vez que a sociedade os ção:Ryta Vinagre. Rio de Janeiro: Rocco, 2012.
abandona, toda autoridade que se lhes oponha será tirânica.
A neurociência, mesmo com todos os avanços e dedicação a FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do garantismo penal/ Luigi Fer-
pesquisa comportamental, ainda não trouxe certezas capazes de co- rajoli; prefácio da 1.ed. italiana, Norberto Bobbio. 2.ed.rev. e ampl. São
locar em xeque a estrutura da responsabilidade criminal. Porém, tais Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006.
estudos demonstram a necessidade constante em continuar deba-
tendo a culpabilidade, orientada sempre no viés da liberdade. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 2000. Editora Vozes.
Apesar de apontamentos neurocientíficos, como as pesquisa de
Libet e Pinker, o próprio Libet explica: FREUD, S. (1932) – Novas Contribuições à Psicanálise – in: “Obras Com-
pletas de S.Freud” – V.17 – Rio de Janeiro: Ed. Delta, 1958, p.05-192
A liberdade, por tanto, não é excluída. Essas
descobertas colocam restrições em visões de GOSWAMI, Amit. A física da alma-Amit Goswami ; tradução Marcello
como a Liberdade pode se processar; não se
iniciará um ato voluntário, mas é possível controlar Borges. – 2 ed. – São Paulo : Aleph, 2008
a performance do ato. As descobertas também
afetam a forma de ver a culpa e a responsabilidade. JUNG, Carl G. – O Homem e seus símbolos. Tradução: Maria Lúcia
Mas a questão mais profunda ainda permance:
são os atos livremente voluntários sujeitos às leis Pinho – 6ªEd: Nova Fronteira, 2005
deterministas ou eles podem aparecer sem tais
restrições, sem determinação pelas leis naturais e KURY, Mário da Gama. A trilogia Tebana – Édipo Rei, Édipo em Colono e
verdadeiramente livres? (LIBET, 1998,p.48)
Antígona.SÓFOCLES. Tradução de Mario da Gama Kury. Coleção Tra-
gédia Grega – Volume 1. 15ª reimpressão. Rio de Janeiro: Zahar, 2011.
Mesmo que algumas pesquisas apontem a existência de uma
reação cerebral antes da ação, mesmo que demonstre as cadeias
LOMBROSO, Cesare; ROQUE, Sebastião José. O Homem Delinquen-
existentes no cérebro humano, a ideia da liberdade do agente esco-
te. São Paulo: Ícone, 2010.
lher, em momento algum pareceu afirmada, distante ou inexistente.
Sendo assim, não afastada a autonomia da vontade das ações
LIBET, Benjamin. Do wehave free will? IN: LIBET, Benjamin; FREEMAN,
humana e a vontade do agir, não há que se questionar, no momento,
Anthony; SYTHERLAND, Keith (Eds). The Volitional Brain. Towards a
a teoria do delito adotada hoje.
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LETRAS JURÍDICAS | N.6 | 1o semestre de 2016 | ISSN 2358-2685 CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA
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