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Críticas à estabilização da tutela:

a cognição exauriente como garantia de um processo justo.

CRÍTICAS À ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA: A COGNIÇÃO


EXAURIENTE COMO GARANTIA DE UM PROCESSO JUSTO
Criticism of stabilization of injunction:
the full cognition as a garantee of a fair trial

Revista de Processo, ano 41, vol. 259, set/2016, p. 159-174.

ISSN 0100-1981

GUILHERME THOFEHRN LESSA

Especialista em Direito Processual Civil pela UFRGS. Advogado.

thofehrnlessa.adv@gmail.com

Área do Direito: Processual

RESUMO: O objetivo deste ensaio é analisar de forma crítica a natureza, a função e o


procedimento da estabilização da tutela provisória, prevista no novo CPC. Partindo deste
ponto, o autor demonstra a incoerência do texto que trata do tema e a proposta do instituto,
defendendo a impossibilidade da coisa julgada abarcar a decisão proferida sob cognição
sumária e propondo saídas que melhor harmonizam o instituto à Constituição Federal.

PALAVRAS-CHAVE: NCPC, cognição, coisa julgada, tutela de urgência, estabilização.

ABSTRACT: The aim of this essay is critically analyze the nature, the function and the
procedure of the stabilization of the preliminary injunction, proposed in the new CPC. From
this point, the author demonstrates the incoherence of the text that deals with the theme and
the institute’s proposal, defending the impossibility of res judicata cover an injunction and
proposing outputs that better suits the institute to the Federal Constitution.

KEYWORDS: NCPC, cognition, res judicata, preliminary injunction, stabilization.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Estabilização da Tutela – 2.1. Aspectos estruturais da tutela


provisória apta à estabilização – 2.2. O procedimento de estabilização da tutela – 3.
Cognição sumária definitiva? – 4. Considerações Finais – 5. Referências Bibliográficas.

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Críticas à estabilização da tutela:
a cognição exauriente como garantia de um processo justo.

1. INTRODUÇÃO

A necessidade de debatermos os diversos institutos do novo Código de Processo Civil é de


suma importância1. Mais do que isso – é urgente. O motivo, se é que necessário, é que
vários destes institutos guardam grande intimidade com a Constituição Federal, dentre os
quais, ressaltamos aqui a estabilização da tutela.

Em poucos artigos o novo Código de Processo Civil prevê um procedimento que permite ao
juízo proferir, sob cognição sumária, uma decisão que tem aptidão para se tornar imutável.
O que mais surpreende, ou assusta, é a lei processual civil prever que essa decisão deve
ser proferida inaudita altera parte, o que demonstra que os poucos e rasos debates a
respeito do tema até a elaboração do anteprojeto do novo CPC acabaram refletindo na
pobreza do texto legal.

Nesta sede analisamos o procedimento de estabilização em seus diversos aspectos,


aprofundando-nos tecnicamente nessa nova forma de concessão de antecipação de tutela,
ao tempo que criticamos algumas opções legislativas, propondo saídas que, em nossa
opinião, melhor adéquam o instituto ao processo justa.

2. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

A estabilização da tutela antecipada pode ser estudada através de diversos prismas2.


Visando uma melhor análise crítica do instituto, o dividimos quanto à sua estrutura e seu
procedimento.

2.1. Aspectos estruturais da tutela provisória apta à estabilização

Antes de estudarmos o procedimento de estabilização, parece-nos ser mister a análise da


tutela provisória apta à estabilidade.

Primeiramente, cumpre ressaltar que todas as formas de tutela provisória estão localizadas
sob o mesmo Livro V – Da Tutela Provisória. Partindo daí, a tutela provisória se divide em
tutela de urgência e tutela de evidência. A tutela de urgência, por sua vez, subdivide-se em
tutela antecipada, leia-se tutela antecipada satisfativa, e tutela cautelar.

1
“O saber é fundamentalmente dialético”. Hans-Georg Gadamer. Verdade e Método. 15ª ed., Rio de Janeiro:
Editora Vozes, 2015, p. 477.
2
Para uma análise do instituto na ótica do direito comparado, do qual não se nega a importância: Gustavo
Bohrer Paim. Estabilização da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 168-185. De
forma mais ampla: Daniel Mitidiero. A Técnica Antecipatória na Perspectiva do Direito Comparado. Revista
Magister de Direito Civil e Processual Civil n. 57, ano X. São Paulo: Lex Magister 2014, p. 26-41.
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Quanto à sua função, podemos afirmar que a tutela apta à estabilização deve possuir caráter
de urgência. Isto porque o procedimento de estabilização da tutela está localizado dentro do
Título II – Da Tutela de Urgência, e deve ser requerida em caráter antecedente3. Na
ausência de periculum in mora, como ocorre na antecipação da tutela por evidência, entende
o legislador que não há razão para a estabilização da tutela.

Todavia, nos parece que a opção do legislador foi na mão contrária da função outorgada à
estabilização. Se é verdade que a função do processo é a tutela dos direitos 4 e a função da
estabilização é ofertar essa tutela com mais celeridade e economia processual, não há razão
pela qual impedir a estabilização da tutela de evidência, que guarda maior proximidade com
tais funções. Isto porque a tutela de urgência visa à proteção de uma situação jurídica e,
portanto, sua concessão decorre de um juízo de necessidade5. Por outro lado, a tutela de
evidência pretende antecipar os efeitos de uma tutela que, ao menos prima facie,
provavelmente será a tutela definitiva, no qual se realiza um juízo exclusivo de
probabilidade. Desta forma, as chances da estabilização da tutela de evidência representar
uma decisão mais justa são muito maiores, se comparadas às da tutela de urgência.

Além disto, é certo que o réu possui menor interesse de litigar quando vê que suas chances
de vitória no processo foram reduzidas, e que contra ele corre o ônus do tempo6, de forma
que seria pouco vantajoso ao réu dar continuidade ao processo judicial após a antecipação
da tutela por evidência, uma vez que sua contestação demonstrou a inconsistência da sua
defesa7. Daí que nos parece que a estabilização da tutela seria mais bem aproveitada na
tutela de evidência.

3
A concessão inaudita altera parte da tutela de evidência é flagrantemente inconstitucional. A uma, porque a
decisão que concede a tutela de evidência deve sempre proferida em juízo de cognição superficial em sentido
vertical, mas completa em sentido horizontal, uma vez que as afirmações do réu podem pôr em xeque a
suposta evidência do direito do autor. A duas, porque enfraquece o poder de influência do réu, eis que o juiz já
materializou os efeitos da tutela para fora do processo sem necessidade, pois ausente o periculum in mora.
Contra, defendendo que a tutela de evidência se apresenta completa ao juízo, sendo proveniente de cognição
exauriente: Luiz Fux. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 309.
4
Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo:
Ed. RT, 2015, p. 99-156, vol. 1.
5
É o periculum in mora que dita a concessão da tutela de urgência, conforme: Teresa Arruda Alvim Wambier;
Maria Lúcia Lins Conceição; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro; Rogerio Licastro Torres de Oliveira. Primeiros
comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2016, p. 551.
6
Sobre a inversão do ônus do tempo como função da antecipação da tutela: Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio
Cruz Arenhart. Curso de Processo Civil. 8ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 199-201, vol. 2.
7
Referimo-nos, em especial, a concessão da tutela com base no art. 311, inciso IV, que tivemos a
oportunidade de tratar em outra sede: Guilherme Thofehrn Lessa. Ausência de Colaboração e Evidência do
Direito. RePro n. 246. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 160-166.
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Superado este ponto, passamos ao estudo da tutela de urgência no novo CPC. Mesmo em
uma análise superficial do art. 300 é possível enxergar algumas inovações no texto legal,
uma vez que o referido dispositivo8 prevê a concessão da tutela de urgência quando
presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco
ao resultado útil do processo, substituindo os conceitos de verossimilhança da alegação e
receio de dano, previstos no art. 273 do antigo CPC. A troca conceitual de verossimilhança
por probabilidade do direito representa uma precisa e necessária correção técnica, como
restou demonstrado pela doutrina9. Por outro lado, uma vez que a tutela de urgência no
novo CPC abrange a técnica antecipatória e a tutela cautelar10, viu-se necessário a inclusão
de dois conceitos de risco no dispositivo legal, um referente à técnica antecipatória
satisfativa (perigo de dano) e outro direcionado à tutela cautelar (risco ao resultado útil do
processo)11. Aqui, pecou o legislador por não optar pelo conceito de perigo na demora12, eis
que abrange uma maior Gama de situações de risco.

Acerca da natureza da tutela de urgência, pode-se afirmar com rara tranquilidade que a
tutela cautelar não é apta à estabilização. A exclusividade de estabilização concedida à
tutela antecipada satisfativa é evidenciada após a leitura dos dispositivos que tratam do
tema13 e é uma decorrência lógica da incompatibilidade da estabilização, como possível
solução da controvérsia, com a tutela cautelar. É sabido que tutela cautelar não visa à
satisfação do direito, por não se tratar de uma técnica que visa antecipar a tutela final, mas
sim forma própria de tutela14. A função da tutela cautelar não é resolver conflitos, mas
assegurar a possibilidade de efetividade da tutela15. Daí que de nada seria útil às partes a
estabilização de uma tutela cautelar, eis que seria necessário o ingresso de nova ação para

8
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
9
Daniel Mitidiero. Antecipação da Tutela: Da tutela cautelar à técnica antecipatória. 2ª ed., São Paulo: Ed. RT,
2014, p. 97-113.
10
A diferenciação entre antecipação da tutela e tutela cautelar, esta proteção do direito subjetivo, é uma marca
da obra de Ovídio Baptista da Silva, da qual nos restringimos timidamente a citar o Curso de processo civil. 3ª
ed., São Paulo: Ed. RT, 2000, vol. 3.
11
Neste sentido: Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo Código de Processo
Civil Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 312-313.
12
A diferenciação entre perigo de dano e perigo na demora é presente na doutrina nacional: André Luiz Bäuml
Tesser. Tutela Cautelar e Antecipação de Tutela: Perigo de dano e perigo de demora. São Paulo: Ed. RT,
2014, p. 61-98.
13
A redação do art. 303 do novo CPC não faz menção expressa à tutela antecipada satisfativa, como fazia seu
correspondente (art. 304) na versão apresentada pela Câmara dos Deputados, mas, por outro lado, faz
referência ao pedido de tutela final, determinando ao autor que indique o direito à que se busca realizar.
14
Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 39-51.
15
Ovídio Baptista da Silva. Op cit., p. 17-21.
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obtenção da tutela acautelada. Portanto, a estabilização somente poderá recair sobre tutela
antecipada satisfativa de urgência.

No que tange ao aspecto procedimental, determina o art. 303 que a tutela antecipada apta à
estabilização deve ser requerida em caráter antecedente16. A crítica à opção legislativa é
pertinente. A antecipação inaudita altera parte da tutela requerida na petição inicial comum 17
é bastante similar à antecipação da tutela antecedente, e, naquilo que se diferencia, isto é,
na maior amplitude da cognição, reforça a ideia de que há maior segurança em estabilizar a
tutela antecipada requerida na petição inicial comum. Veja bem: é mais fácil ludibriar o juízo
com uma exposição sumária do direito e do alto perigo de dano, do que com uma exposição
completa dos fatos e argumentos e maior aporte probatório. Quanto mais o juiz conhece do
caso concreto, mais próximo se encontra da verdade dos fatos18, de forma que não vemos a
razão pela qual o legislador não estendeu a estabilização à antecipação da tutela requerida
na petição inicial e concedida liminarmente.

Para fins de estabilização, além de requerida de forma antecedente, a tutela será concedida
inaudita altera parte19. Essa afirmativa tem como base o pressuposto material de perigo na
demora. Se a parte não pode dar-se o luxo de propor a ação pelo procedimento comum,
logicamente, não pode aguardar pela manifestação do réu.

Como último requisito, é necessário que o autor indique na petição inicial que pretende
valer-se do benefício da tutela antecipada antecedente, conforme o art. 303, §5º. Não é
necessário que o autor faça menção que deseja a estabilização da tutela, apenas que faz
uso da tutela antecipada antecedente. A razão é simples: deve o juiz saber se a petição
apresentada pelo autor trata-se de uma exposição sumária ou de uma exposição completa
da lide, a fim de adotar o procedimento correto. Desta forma, a estabilização ocorre de forma
automática se preenchido os demais requisitos legais. Parece-nos, todavia, que o autor
poderá manifestar seu desinteresse na estabilização da tutela, mesmo quando valer-se da

16
A possibilidade de antecipação de tutela satisfativa preparatória ou antecedente já era aceita pelos tribunais,
por ocasião da fungibilidade entre os provimentos de urgência. Na jurisprudência do STJ: REsp. nº
1.150.334/MG, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 11.11.2010; REsp. nº 1.011.061/BA, rel. Min. Eliana Calmon, DJe
23.04.2009; AgRg no REsp nº 1.013.299/BA, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 15.10.2009.
17
Preferiu-se o termo petição inicial comum para diferenciar a petição inicial do procedimento comum da
petição inicial sumária, prevista no art. 303, e que requer posterior aditamento.
18
Referimo-nos à verdade real, relativa e objetiva. Para quem o tema desperta interesse: Michele Taruffo. Uma
simples verdade. Trad. Vitor de Paula Ramos. Madri: Marcial Pons, 2012, p. 105-107.
19
Em sentido diverso, defendendo que a antecipação de tutela inaudita altera parte no procedimento de
estabilização deve ser proferida apenas excepcionalmente: José Roberto dos Santos Bedaque. Tutela Cautelar
e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (tentativa de sistematização). 5ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 334.
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tutela antecipada antecedente, a fim de que se obtenha a resolução definitiva do litígio


através procedimento comum.

2.2. O procedimento de estabilização da tutela

Após demonstrarmos que a tutela apta à estabilização é a tutela de urgência satisfativa,


requerida de forma antecedente e concedida inaudita altera parte, nosso estudo se volta
para o procedimento de estabilização.

O procedimento de estabilização da tutela está previsto nos arts. 303 e 304 do novo CPC, e
utiliza de um procedimento sumário20 em sentido formal e material para, uma vez
preenchidos determinados pressupostos, tornar estável os efeitos da decisão.

O procedimento tem início com a petição inicial antecedente do autor, nos termos do art.
303, isto é, limitando-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de
tutela final, com breve exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de
dano ou do risco ao resultado útil ao processo. Após o recebimento da petição inicial, o juiz
deve deferir ou indeferir o pedido de antecipação da tutela, podendo, antes de prolatar a
decisão, requerer esclarecimentos sobre os fatos da causa21.

Sendo indeferido o pedido de antecipação de tutela, o autor deve aditar a petição inicial no
prazo de 5 (cinco) dias (art. 303, §6º), e observar-se-á o procedimento comum. Na mesma
senda, concedida tutela que versar sobre direitos indisponíveis, não se procederá com o rito
de estabilização22, devendo o autor aditar a petição em 15 (quinze) dias ou prazo maior
fixado pelo juiz.

20
A dicotomia entre procedimento sumário em sentido formal e procedimento sumário em sentido material
surgiu da confusão que se fazia para determinar o que de fato seria sumário no procedimento, se a cognição
ou o rito. Daí que a doutrina optou por dividir a sumariedade do procedimento através do seu sentido formal
(“plenários rápidos” – rito) e seu sentido material (cognição superficial ou parcial). Sobre as duas formas de
compreensão do procedimento sumário: Araken de Assis. Procedimento Sumário. São Paulo: Malheiros, 1996,
p. 9-18.
21
O dever de esclarecimento, oriundo do princípio da colaboração, está previsto no art. 139, VII. Trata-se de
um dever que tem como função a completude e compreensão das alegações da parte, e não a inquirição ou
valoração dos fatos. Acerca da colaboração, monograficamente: Daniel Mitidiero. Colaboração no Processo
Civil. 2ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2011. Sobre a colaboração e os deveres do juiz no novo CPC: Guilherme
Thofehrn Lessa. Op. cit., p. 148-160.
22
Permitir a estabilização da tutela sobre direitos indisponíveis afronta a ideia de proteção que o próprio Código
visa outorgar a tais direitos, pois se permitiria a presunção de veracidade de fatos alegados de forma
superficial, sem a necessidade de qualquer instrução probatória.
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Todavia, o que nos interessa no presente estudo é a estabilização da tutela, que só ocorre
quando do deferimento do pedido de antecipação de tutela que versar sobre direitos
disponíveis.

Deferida a tutela antecipada antecedente, o autor deve aditar a petição inicial nos mesmos
autos, no prazo de 15 (quinze) dias ou em outro maior que o juiz fixar, com a
complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do
pedido de tutela final. Não ocorrendo o aditamento, o processo será extinto sem resolução
de mérito. O réu, a seu turno, será citado para a audiência de conciliação ou de mediação,
onde terá início seu prazo para contestar (art. 335), e intimado para tomar ciência da decisão
que antecipou os efeitos da tutela, de onde começará a fluir o prazo de 15 (quinze) dias para
interpor agravo de instrumento23.

Por sua vez, o art. 304 prevê que, caso a decisão que concedeu a antecipação da tutela nos
termos do art. 303 não seja impugnada por meio de agravo de instrumento, ela se tornará
estável.

Eis o primeiro problema procedimental da estabilização da tutela: o prazo para aditamento


da petição inicial24 e o prazo para impugnação da decisão25 é rigorosamente o mesmo – 15
(quinze) dias. Daí que ora o recurso da parte poderá ser redigido com base na
complementação das alegações do autor, ora não, dependendo do momento do aditamento
e o decurso de tempo até a efetiva citação e intimação. Mesmo que a interposição do
recurso obste a estabilização, podendo o réu se manifestar acerca da matéria aditada na
contestação, deve-se prezar por uma igualdade procedimental, de forma que não é coerente
que tenhamos um mesmo procedimento operando de formas diversas, dependendo do dia
em que a parte resolve consumar determinado ato processual.

Além disto, nos parece claro que qualquer manifestação de defesa do réu no sentido de
exaurir o debate, impede a estabilização da tutela. Isto porque o que possibilita a
estabilização da tutela é o desinteresse do réu de influir na decisão do juiz. Em outras

23
O art. 1.015, inciso I, prevê o agravo de instrumento como recurso cabível para impugnar a decisão que
versar sobre tutela provisória. Mais sobre o tema em: Guilherme Thofehrn Lessa. Irrecorribilidade das decisões
interlocutória e regime de agravo no projeto do novo CPC. RePro nº 230. São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 195-202.
24
Art. 303, §1º, inciso I.
25
Art. 1.003, §4º.
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palavras, é o desinteresse em uma decisão justa26. O uso da contestação como óbice para a
estabilização é muito mais coerente que o uso do agravo de instrumento, uma vez que a
contestação visa debater o mérito da causa, permitindo aumento da cognição em sentido
vertical e horizontal, enquanto o agravo de instrumento visa atacar os pressupostos
necessários à concessão da tutela provisória (perigo de dano e probabilidade do direito).
Não são raros os casos em que há a concessão da tutela antecipada e a posterior
improcedência da demanda, especialmente nos casos em que se necessita menor
probabilidade do direito em face do grande risco na demora que se verifica no caso
concreto27. Portanto, caso o réu optar por não recorrer, visando economizar o agravo de
instrumento, mas tão logo apresentar contestação ou manifestar interesse positivo à
realização de audiência conciliatória, a tutela não deverá estabilizar-se28.

Não havendo qualquer manifestação do réu no sentido de exaurir o debate, a tutela se


estabilizará, conversando seus efeitos, e o processo será extinto (art. 304 caput e §1º).

Após a extinção do processo, mais especificamente da ciência da decisão que o extinguiu,


começa a fluir o prazo de 2 (dois) anos, no qual as partes poderão buscar a revisão, reforma
ou invalidação da tutela antecipada estabilizada, período em que esta conservará seus
efeitos (art. 304, §§ 2º, 3º, 5º). Dentro deste prazo, qualquer das partes pode requerer o
desarquivamento dos autos do processo que concedeu a tutela, para fins de instruir a ação
autônoma que visa reformá-la, prevento o juízo em que foi concedida (art. 304, §5º). A
petição inicial da ação antecedente trata-se de documento indispensável à propositura da
ação autônoma 29.

Findo o prazo de 2 (dois) anos, paira a dúvida sobre o destino da tutela estabilizada. Isto
porque o art. 304, §6º preconiza que: “§6.º A decisão que concede a tutela não fará coisa
julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir,

26
Apenas o desinteresse da parte em buscar a decisão justa pode eximir o Poder Judiciário de fazê-lo, eis que
sobre ela recairá os efeitos de uma eventual decisão injusta. Não pode o Poder Judiciário negar a busca pela
verdade quando a parte tem interesse no debate. É a lição de: Michelle Taruffo. Op. cit., p. 154-158.
27
É sabido que quanto maior o risco de lesão ao direito, menor deve ser a probabilidade para a antecipação da
tutela, eis que a proibição à invasão da esfera patrimonial do réu é relativizada frente ao perigo de dano que
sofre o autor. Neste sentido: Daniel Mitidiero. Antecipação da Tutela... cit., p. 109.
28
É a posição compartilhada por: Teresa Arruda Alvim Wambier; Maria Lúcia Lins Conceição; Leonardo Ferres
da Silva Ribeiro; Rogerio Licastro Torres de Oliveira. Op. cit., p. 565; Fredie Didier Jr.; Paula Sarno Braga;
Rafael Alexandria de Oliveira. Curso de direito processual civil. 10ª ed., Salvador: JusPodivm, 2015, p. 609, vol.
2; Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo:
Ed. RT, 2015, p. 216, vol. 2.
29
Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo Código..., cit., p. 317.
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reformar ou invalidar proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2.º
deste artigo”.

É de fácil percepção que ao mesmo texto legal podem-se outorgar diversos significados
através da sua interpretação, o que resulta em diferentes normas30. Todavia, não ignorando
as diversas interpretações31 acerca deste particular, nos parece que a mais adequada é de
que a “decisão que concede a tutela não fará coisa julgada” se refere à tutela estabilizada
até o término do prazo de 2 (dois) anos, findo o qual a decisão estaria coberta pela coisa
julgada e, portanto, passível de ser atacada apenas por meio da ação rescisória.
Entendimento diverso acarretaria na aceitação de autoridade superior à coisa julgada
outorgada a uma decisão proferida em cognição sumária.

Ocorre que sem que estejam presentes determinados pressupostos, esquecidos pelo
legislador, não há porque se falar na possibilidade desta decisão alcançar a coisa julgada.

3. COGNIÇÃO SUMÁRIA DEFINITIVA?

O legislador infraconstitucional, ao prever um procedimento sumário apto a alcançar a coisa


julgada, parece atropelar alguns conceitos indispensáveis à prestação da tutela jurisdicional
por meio de um processo justo32, entre eles, o da cognição exauriente como requisito para a
imutabilidade do provimento.

Embora se admita que procedimentos sumários possam alcançar a coisa julgada, a


sumariedade destes procedimentos é formal ou material em sentido horizontal, nunca
material em sentido vertical, de forma que somente acerca da matéria que foi alvo de
cognição exauriente é que recai a coisa julgada 33.

É conhecida a lição de que a cognição é elemento indispensável da técnica processual e do


processo, se fazendo presente em qualquer tipo de procedimento jurisdicional, consistindo

30
Humberto Avila. Teoria dos Princípios. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 27-43.
31
Sobre as diversas posições acerca deste ponto particular, com as devidas referências: Bruno Garcia
Redondo. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: Principais
controvérsias. RePro n. 244, São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 182-184.
32
Entendemos o devido processo legal como núcleo do processo justo, e, portanto, como um conjunto de
posições jurídicas fundamentais, que impede o Estado de criar obstáculos ao alcance da decisão justa. Acerca
do devido processo legal e posições jurídicas fundamentais: Sérgio Luís Wetzel de Mattos. Devido processo
legal e proteção de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 151-167.
33
Neste sentido: Sérgio Gilberto Porto. Coisa Julgada Civil. 3ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 97-102. Ainda:
Araken de Assis. Op. cit., p. 13.
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na análise e resolução de questões por meio de atos predominantemente de inteligência,


tendo como finalidade o julgamento da causa34.

A antecipação da tutela satisfativa, salvo em casos específicos35, é proferida em juízo de


cognição sumária36, conforme entendimento pacífico na doutrina37. Não há razão, portanto,
para acreditarmos que a tutela apta à estabilização seja concedida sobre outra modalidade
de cognição.

Mais que isso: se tratando de técnica antecipatória satisfativa concedida inaudita altera
parte, a decisão é proferida em juízo de cognição superficial e parcial. Superficial, pois não
houve o aprofundamento da cognição, que se dá através do debate e instrução probatória 38;
Parcial, pois recaiu somente sobre as alegações do autor39.

A tutela antecipada, ao se tornar estável, mantém seu caráter cognitivo, bem como seu
caráter provisório, uma vez que resguardada a possibilidade uma das partes ingressar com
ação autônoma, a fim de revisar, alterar ou invalidar a tutela estável. Após a preclusão do
direito à ação autônoma, o caráter provisório da tutela antecipada é substituído pelo seu
caráter definitivo 40.

Há quem defenda que, após a cognição sumária adquirir caráter definitivo, esta se
transformaria, por previsão legal, em cognição exauriente41. Data venia, essa não nos
parece a melhor abordagem. A norma jurídica não tem o condão de transformar a cognição

34
Kazuo Watanabe. Cognição no Processo Civil. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012.
35
Referimo-nos à antecipação de tutela proferida em cognição exauriente não definitiva, que não apta à
estabilização. Acerca do tema: Luiz Guilherme Marinoni. Antecipação da Tutela. 12ª ed., São Paulo: Ed. RT,
2011, p. 39.
36
A doutrina de Kazuo Watanabe. Op. cit., p. 132, utiliza o termo cognição sumária para se referir à cognição
limitada em sentido vertical. Todavia, vemos cognição sumária como cognição limitada em qualquer nível,
vertical ou horizontal, bem como suas formas moduladas, sendo o termo cognição superficial mais adequado à
cognição com menor grau de profundidade.
37
Luiz Guilherme Marinoni. Op. cit., p. 34; Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 94; Alexandre Freitas Câmara. Lições de
Direito Processual Civil. 24ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 314, vol. 1; Ovídio Baptista da Silva. Curso de
Processo Civil. 3ª ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 113, vol. 1.
38
Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 94.
39
Kazuo Watanabe. Op. cit., p. 118.
40
É o que se extrai do art. 304, §5º, que prevê a extinção do direito de rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada, depois de transcorrido o prazo de 2 (dois) anos, a contar da ciência da decisão.
41
Fredie Didier Jr. Cognição, Construção de Procedimentos e Coisa Julgada: Os regimes de formação da coisa
julgada no Direito Processual Civil brasileiro. Disponível em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/cognição-construção-de-procedimentos-e-coisa-julgada-os-regimes-
de-formação-da-coisa-julgad> Acesso em 02/12/2013; Ainda: Alexandre Freitas Câmara. Op. cit.,, p. 314, nota
27, que defende a equiparação da tutela proferida por cognição sumária à de cognição exauriente, quando da
incidência de coisa julgada.
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Críticas à estabilização da tutela:
a cognição exauriente como garantia de um processo justo.

sumária do magistrado em cognição exauriente, assim como o fundo de um lago não se


transforma, por opção do mergulhador, em sua superfície. O que a norma jurídica
estabelece é até que profundidade se adentrará na cognição para que a decisão fique sob o
manto da coisa julgada, o que não significa que se chegou ao máximo da cognição42.

Deste modo, chamamos de exauriente a cognição que recaiu sobre níveis razoáveis de
debate e de instrução probatória, sendo impossível seu exaurimento no sentido técnico da
palavra43. O debate amadurece a causa, permitindo que o juiz alcance maior grau de
confirmação das hipóteses fornecidas pelas partes44.

Sendo assim, o que mede a suficiência da profundidade da cognição é o contraditório,


compreendido como possibilidade de influenciar na decisão 45. Haverá cognição exauriente
apenas quando no processo em curso estiverem inseridos meios hábeis para que se
alcance um nível razoável de contraditório, sendo indiferente a efetiva participação do réu46.
Resta evidente, portanto, que a força da coisa julgada só abrangerá a decisão proferida
neste diapasão.

Veja bem: não se pode confundir o direito à ação autônoma do art. 304, §2º, e o que
costumeiramente se chama de contraditório eventual.

Contraditório eventual não é, tecnicamente, espécie de contraditório. Isso porque sempre há,
nos procedimentos dotados de contraditório eventual, possibilidade de influir na decisão do

42
O que se faz, na verdade, é traçar um equilíbrio entre segurança e efetividade. A estruturação da tutela
jurisdicional através destes dois princípios permeou a grande obra de: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do
formalismo no processo civil: Proposta de um formalismo-valorativo. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.
98-118.
43
A palavra exaurir possui os seguintes significados: “1. Despejar(-se) até a última gota, esgotar(-se)
inteiramente; 2. Tornar(-se) seco; 3. Dissipar(-se) inteiramente; gastar(-se); 4. Tirar ou perder todo o conteúdo;
consumir(-se); 5. Tornar(-se) cansado, exausto” (Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar. Dicionário Houaiss
da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1280). Verifica-se, portanto, que a cognição jamais
pode ser exauriente no decidir do processo, eis que sempre se pode pensar em novos objetos e métodos para
análise dos fatos da causa, embora inviáveis na prática judiciária. A cognição nunca se esgota inteiramente,
mas se utiliza o termo cognição exauriente para definir a cognição que chegou a níveis razoáveis e aceitáveis
para a justificação da decisão, sem tornar o processo extremamente moroso ou excessivamente oneroso.
44
Michelle Taruffo. Op. cit., p. 236-244.
45
Antônio do Passo Cabral. Contraditório. Dicionário de Princípios Jurídicos. Rio de Janeiro: Ed. Campus-
Elsevier, 2011. p. 197-204.
46
É o que ocorre na revelia, pois mesmo havendo processo em curso e ofertados meios hábeis para tanto, o
réu opta por não influenciar na decisão do juiz, preferindo a contumácia.
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Críticas à estabilização da tutela:
a cognição exauriente como garantia de um processo justo.

juiz no processo em curso. Eventual não é o contraditório, mas a sua efetividade 47, e
consequente aumento da cognição.

Não é o que ocorre, porém, em relação à ação autônoma, que tem como função criar meios
para que a parte possa influir na decisão final do juiz. Em outras palavras, essa ação
autônoma representa o próprio direito ao contraditório, e não simplesmente sua efetividade.

O direito à ação autônoma é, portanto, o direito à cognição plena e exauriente – é o direito


ao processo justo48, previsto constitucionalmente. Não se tratando de direito a simples ato
processual e sim do próprio direito à tutela justa e efetiva, este não pode sujeitar-se a um
prazo preclusivo endoprocessual, como previsto pelo novo CPC.

A preclusão pode e deve ser utilizada como forma de acelerar e estruturar o procedimento 49.
Todavia, não pode o legislador, com a intenção de conceder maior celeridade ao
procedimento, mascarar a coisa julgada sob a forma de preclusão.

Qualquer procedimento previsto pelo legislador infraconstitucional que conceda


imutabilidade a um provimento proferido em cognição sumária acarreta em ofensa ao
processo justo50, e carece de legitimidade constitucional.

Na hipótese do art. 304, §6º do novo CPC, a coisa julgada só abraçará a autoridade da
decisão proferida em juízo de cognição sumária quando alcançar o limite temporal de
estabilização das situações jurídicas previstas no direito material, como é o caso da
prescrição e decadência.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

47
O próprio CPC conceitua o contraditório efetivo no art. 503, §1º, II, ao tratar da coisa julgada sobre questão
prejudicial. Na hipótese, há contraditório efetivo quando a parte se manifesta nos autos do processo, seja por
meio de alegações, seja pela produção de provas.
48
Trata-se, portanto, de um direito de proteção da parte frente ao Estado, representado pelo exaurimento da
cognição, a fim de que se alcance uma decisão justa, protegendo a confiabilidade da parte na função do Poder
Judiciário. Acerca da tutela jurisdicional como direito de proteção: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e
Prática da Tutela Jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 81-85. Sobre a confiabilidade como elemento
da segurança jurídica: Humberto Ávila. Teoria da Segurança Jurídica. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2014, p.
263-272.
49
Dierle José Coelho Nunes. A preclusão como fator estruturante do procedimento. Estudos Continuados de
Teoria do Processo. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 189-191, vol. 4.
50
No mesmo sentido: Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero, Op. cit., p. 317; Daniel
Mitidiero. Autonomização e Estabilização da Antecipação da Tutela no Novo Código de Processo Civil. Revista
Magister de Direito Civil e Processual Civil n. 63, Ano XI. São Paulo: Lex Magister, 2014, p. 24-29; Teresa
Arruda Alvim Wambier; Maria Lúcia Lins Conceição; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro; Rogerio Licastro Torres
de Oliveira. Op. cit., p. 567.
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Críticas à estabilização da tutela:
a cognição exauriente como garantia de um processo justo.

Não se busca, nesta sede, defender ou criticar a efetividade do instituto da estabilização da


tutela no processo civil brasileiro, ou fazer uma análise acerca de benefícios e malefícios
dessa efetividade51.

Nada impede, porém, de afirmarmos que a estabilização da tutela e a previsão de coisa


julgada quando da preclusão do direito a ação autônoma não coaduna com a visão de quê a
finalidade do processo é a tutela dos direitos52.

Parece-nos claro que a função da estabilização da tutela não é simplesmente desonerar o


autor de seus ônus processuais53, mas também desestimular o réu a participar do litígio e
libertar o Poder Judiciário de seus deveres institucionais 54.

Ocorre que, seja pelas inúmeras alterações que o instituto sofreu durante o processo
legislativo, pela falta de estudos e ensaios acerca da estabilização da tutela, ou ainda pela
vontade de saciar os anseios da sociedade, resolvendo os litígios da forma mais rápida
possível, o legislador inocentemente criou um procedimento que não visa à busca da
verdade, não fornece as garantias de um processo justo e não compreende o modelo
cooperativo de processo.

É certo que a função do legislador é, dentre outras, a de buscar procedimentos que


outorguem maior efetividade à tutela dos direitos55, porém, a morosidade do processo
judicial e o abarrotamento do Poder Judiciário não podem servir de motivo para que se

51
A forma como é usado o instrumento não pode ser confundido com o instrumento em si, eis que os
malefícios ou benefícios decorrem de situações individuais e não do instituto. Em sentido semelhante, acerca
da tutela executiva: Michele Taruffo, A atuação executiva dos direitos: Perfis comparados, Em: Processo Civil
Comparado – Ensaios, Trad. Daniel Mitidiero, São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 94. Sobre a ligação de valores
extrínsecos que influenciam o processo, em especial os valores culturais: Oscar G. Chase. Law, Culture and
Ritual: Disputing Systems in Cross-Cultural Context. New York: New York University Press, 2005.
52
Nada contribui para a solução justa do caso concreto a outorga de jurisdição visando apenas o autor,
esquecendo-se da eficácia bloqueadora do direito do réu ao processo justo. Em segundo ponto, em se tratando
de cognição sumária, a decisão carece de justificação externa aceitável acerca do mérito e, portanto, não é
suficiente para contribuir com a unidade do direito. Sobre as dimensões da tutela dos direitos: Luiz Guilherme
Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo Curso... cit., p. 144-152, vol. 1. Sobre os limites da
eficácia dos direitos fundamentais: Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. 12ª ed., Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 409-418. Sobre a justificação das decisões: Michele Taruffo. A
motivação da sentença civil. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 234-257.
53
Cândido Rangel Dinamarco. A Instrumentalidade do Processo. 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 201-
206.
54
Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do
Processo. 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011, p. 43-44.
55
Esta é precisamente a função do legislador no âmbito processual. Acerca: Galeno Lacerda. O Código como
sistema legal de adequação do processo. Meios de Impugnação ao Julgado Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p. 251-258; Fredie Didier Jr. Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e
adaptabilidade do procedimento. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Fredie%20Didier_3_-
%20formatado.pdf> Acesso em 25/06/2013.
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Críticas à estabilização da tutela:
a cognição exauriente como garantia de um processo justo.

atropelem princípios fundamentais através de procedimentos que visam satisfazer o direito


da parte não com agilidade, mas com pressa.

Não se propõe, é claro, que se atrase a outorga de tutela a quem demonstra maior
probabilidade de direito e necessidade, mas uma vez invertido o ônus do tempo em desfavor
do réu e, portanto, remediado o risco na demora, não há razão pela qual prever um prazo
anômalo de coisa julgada que ofende ao processo justo.

Quando se trata de direitos fundamentais processuais, a pressa é inimiga da perfeição, e


isto não só explica muito sobre intenção por trás da inclusão da estabilização da tutela ao
direito brasileiro, mas fala muito sobre o instituto em si.

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