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Teoria e Prática
COORDENADORES
Autores
Betina Treiger Grupenmacher Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares
Bruno Queiroz Mathias Michelle Heloise Akel
Carolina Hamaguchi Nelson Trombini Junior
Dayana de Carvalho Uhdre Osvaldo Santos de Carvalho
Demes Brito Patricia Fudo
Douglas Kakazu Kushiyama Priscilla Versatti
Fabio Artigas Grillo Rafael Marchetti Marcondes
Felipe Ricetti Marques
Rangel Perrucci Fiorin
Felippe Alexandre Ramos Breda
Raphael Ulian Avelar
Fernanda Drummond Parisi
Renata Elaine Silva
Fernando Bonfá de Jesus
Ricardo Bonfá de Jesus
Isabela Bonfá de Jesus
Juliana Cotrim Telles Rogério David Carneiro
Lucas Martins Sanson Sarah Tockus
Marcelo Martins da Silveira Thais Helena Morando
Maria de Fátima Ribeiro Valério Pimenta de Morais
AUTORES
Bruno Queiroz Mathias
Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Pau-
lo (PUC/SP). MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Con-
tábeis, Atuariais e Financeiras (Fipecafi/SP). Bacharel em Direito pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie (UPM). Advogado em São Paulo e autor de artigos doutri-
nários sobre direito tributário.
Carolina Hamaguchi
Advogada, Mestre pela PUC/SP, Especialista em Direito Processual Civil e Tributário
pela Cogeae/PUC/SP.
Dayana de Carvalho Uhdre
Procuradora do Estado. Especialista pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributá-
rios (Ibet). Mestranda em Direito Tributário pela Universidade Federal do Paraná
(UFPR). Professora convidada no curso de pós-graduação em Direito Tributário da
Unicuritiba.
Douglas Kakazu Kushiyama
Advogado, Mestre e Doutorando pela PUC/SP, Especialista em Direito Tributário
pela Cogeae/PUC/SP, Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo.
Eduardo Moreira Lima Rodrigues de Castro
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Professor dos
Cursos de Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR)
e do Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba). Procurador do Estado do Paraná.
Fabio Artigas Grillo
Advogado, Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Presidente da Comissão de
Direito Tributário da OAB/PR e do Instituto de Direito Tributário do Paraná (IDTPR).
Felipe Ricetti Marques
Especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP. Membro Efetivo da Comissão
do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP e Advogado.
Felippe Alexandre Ramos Breda
Advogado e Consultor. Pós-graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós-graduado
em Processo Tributário pela PUC/SP. Professor do Curso de Pós-graduação (Lato
Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/Cogeae. Membro da Comissão de Direito
Aduaneiro da OAB/SP.
Fernando Bonfá de Jesus
Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Advogado pela PUC/SP e Economista
pela FAAP/SP. Professor da Graduação da FAAP nas faculdades de RI e Economia.
Temas Atuais do ICMS
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Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi
Coordenadores e Autores
Betina Treiger Grupenmacher
Demes Brito
Fernanda Drummond Parisi
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO......................................................................... 11
1. Introdução................................................................................. 23
2. Lei Complementar no Sistema Tributário Brasileiro.................... 25
3. Competência da Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”). 28
4. Conclusão................................................................................. 33
Referências Bibliográficas................................................................. 34
Anterioridade no ICMS-ST........................................................... 37
Douglas Kakazu Kushiyama
1. Introdução................................................................................. 43
2. A Regra Matriz de Incidência do ICMS..................................... 44
2.1. A norma jurídica............................................................. 44
2.2. Os elementos da regra matriz de incidência tributária... 48
2.3. A regra matriz de incidência do ICMS e a repartição do
imposto nas operações interestaduais............................. 51
3. A Imunidade do ICMS nas Operações Interestaduais Com Pe-
tróleo e seus Derivados e o Respeito ao Pacto Federativo Esta-
belecido pela Constituição........................................................ 55
4. Conclusão................................................................................. 59
Referências Bibliográficas................................................................. 60
Temas Atuais do ICMS
14
Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi
1. Introdução................................................................................. 63
2. Do case “Brinquedo de Plástico” - Análise Crítica do Recurso
Extraordinário nº 640.474 (AgRg) - São Paulo (2003/0195527-
8) - TJ/SP - 0175035-96............................................................ 66
3. Considerações finais................................................................. 80
Referências Bibliográficas................................................................. 81
1. Introdução................................................................................. 109
2. Inconstitucionalidade dos Incentivos Fiscais do ICMS Conce-
didos sem a Homologação do Confaz....................................... 111
3. Guerra Fiscal no Icms: questões pontuais................................ 114
3.1. ADPF nº 198 e a proposta da Súmula Vinculante nº 69. 114
3.2. Recentes legislações e propostas..................................... 116
3.3. Modulação dos efeitos das decisões nas ações declarató-
rias de inconstitucionalidade dos incentivos do ICMS... 121
3.4. Análise da ADI nº 4.481 e aplicação do princípio da
proporcionalidade........................................................... 124
Temas Atuais do ICMS
Sumário
15
1. Introdução................................................................................. 157
2. Escorço histórico da guerra fiscal............................................. 158
3. A Suposta não Recepção da LC nº 24/1975 pela Constituição
Federal de 1988........................................................................ 161
4. ADI nº 4.481 e a Convalidação de Normas Editadas sem a
Observância do Confaz............................................................. 166
5. O Convênio Confaz nº 70/2014................................................ 168
5. Conclusão................................................................................. 174
Referências Bibliográficas................................................................. 175
1. Introdução................................................................................. 177
2. Da ofensa direta ao princípio da não cumulatividade do ICMS. 185
Temas Atuais do ICMS
16
Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi
1. Introdução................................................................................. 211
2. Cenário Constitucional até o Advento da EC nº 87/2015........ 213
3. Protocolo ICMS nº 21/2011 - Inconstitucionalidade................ 217
4. Declaração de Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº
21/2011 pelo STF...................................................................... 218
5. Considerações Finais................................................................ 226
Referências Bibliográficas................................................................. 227
1. Introdução................................................................................. 229
2. Dos Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade................ 230
3. O Posicionamento do STF Quanto aos Efeitos da Declaração
de Inconstitucionalidade na Via Direta e a Lei nº 9.868/1999.. 234
4. Visão do STF na Modulação dos Efeitos na ADI nº 4.481/PR e
uma Nova Perspectiva............................................................... 239
Referências bibliográficas................................................................. 247
1. Introdução................................................................................. 311
2. Norma Constitucional e o Direito ao Crédito........................... 313
3. Norma legal e a disciplina da não cumulatividade................... 316
4. Os Créditos Físicos x Créditos Financeiros.............................. 321
5. Conclusão................................................................................. 327
Referências Bibliográficas................................................................. 328
1. Introdução................................................................................. 329
2. Breve Histórico Legislativo....................................................... 331
3. Conceito de Industrialização por Encomenda.......................... 332
4. Corrente Favorável à Incidência do ISS.................................... 334
5. Corrente Favorável à Incidência do ICMS................................ 337
6. A Análise do STF sobre a Matéria............................................. 340
7. Conclusão................................................................................. 344
Referências Bibliográficas................................................................. 345
1. Introdução................................................................................. 347
2. Do Armazém Geral................................................................... 348
2.1. Do Estado de São Paulo.................................................. 349
3. Do Depósito Fechado................................................................ 353
4. Conclusão................................................................................. 357
Referências Bibliográficas................................................................. 358
Temas Atuais do ICMS
Sumário
19
Introdução........................................................................................ 359
1. Repercussão Geral - STF - RE nº 635.688................................. 359
2. Inexistência de Modulação dos Efeitos da Decisão, pelo Menos
até o Presente Momento............................................................ 368
3. Venda/Transferência de Créditos para Terceiros....................... 369
1. Introdução................................................................................. 373
2. Habitualidade de Mercancia: Caracterização de Atividade
Empresarial............................................................................... 374
3. Da Responsabilidade Solidária no ICMS................................... 375
4. Especificidades do ICMS na Operação com Sucata.................. 376
5. Conclusão................................................................................. 380
Referências Bibliográficas................................................................. 381
1. Introdução................................................................................. 383
2. Contrato de ECP....................................................................... 383
3. Análise Tributária no Tocante ao ICMS.................................... 386
4. Conclusão................................................................................. 388
Referências Bibliográficas................................................................. 389
1. Introdução................................................................................. 391
2. Adin nº 4.171: o Cerne da Questão.......................................... 392
Temas Atuais do ICMS
20
Betina Treiger Grupenmacher, Demes Brito e Fernanda Drummond Parisi
1. Introdução................................................................................. 431
2. Multas....................................................................................... 431
2.1. Multas por falta de recolhimento do ICMS..................... 431
2.2. Multas por não cumprimento de obrigações acessórias
ou deveres instrumentais................................................ 435
3. Exemplos Práticos..................................................................... 439
4. Conclusão................................................................................. 440
Referências Bibliográficas................................................................. 441
Temas Atuais do ICMS
Sumário
21
1. INTRODUÇÃO
O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunici-
pal e de Comunicação (ICMS) é o tributo mais relevante para os Estados
e para o Distrito Federal, posto ser a principal fonte de receitas desses
entes políticos.
Apenas para se ter ideia, em 2014, a arrecadação nacional do ICMS
atingiu a marca de aproximadamente 428 bilhões e 500 milhões de reais.
Desse valor, a maior participação foi proveniente do Estado de São Paulo,
que arrecadou 122 bilhões e 836 milhões de reais, em torno de 28,66%
do total1.
Trata-se de um imposto, ou seja, tributo não vinculado a uma atua-
ção estatal2, de competência dos Estados e do Distrito Federal. Significa
dizer que a Constituição Federal atribuiu a esses entes o poder para ins-
tituir, in abstracto, o ICMS3.
Dissemos in abstracto, pois a instituição do ICMS in concreto
pressupõe a realização da hipótese de incidência tributária no plano da
realidade social seguida do fenômeno da subsunção do fato à norma. É
neste momento que nasce a obrigação tributária, onde o contribuinte,
que ocupa o polo passivo dessa relação, é obrigado a pagar o correspon-
dente tributo ao seu sujeito ativo.
Analisando o sistema tributário nacional, é possível verificar que
a Constituição Federal não instituiu o ICMS, mas sim conferiu com-
petência tributária para os Estados e para o Distrito Federal fazê-lo em
consonância com os ditames constitucionais.
Tanto é verdade que, se não existissem as leis estaduais4 para
criar o ICMS no âmbito de seus respectivos territórios, ninguém pode-
ria ser compelido a pagar o imposto ao realizar, no mundo fenomênico,
qualquer dos fatos imponíveis prescritos hipoteticamente pela Consti-
tuição5.
Nesse contexto, considerando que a Constituição Federal de-
lineou minuciosamente as materialidades passíveis de tributação pelo
ICMS6 e competir à lei ordinária instituir o imposto no território dos
Estados e do Distrito Federal, o presente estudo se volta a analisar as
funções da lei complementar no direito tributário e se ela possui compe-
tência para estruturar o ICMS.
9. SOUZA, Hamilton Dias de. Lei complementar em matéria tributária. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva (coord.). Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 31.
10. BARROS, Maurício. Ilegitimidade de cobrança antecipada do ICMS sem substituição
- violação ao artigo 150, § 7º, da CF/1988 e à Lei de responsabilidade fiscal. Revista
Dialética de Direito Tributário nº 159, São Paulo: Editora Dialética, p. 62/78.
Temas Atuais do ICMS
Competência da Lei Complementar para Estruturar o ICMS
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11. ARAÚJO, Clarice. Normas gerais de direito tributário: uma abordagem pragmática. Dis-
sertação apresentada como conclusão do mestrado em direito pela Pontifícia Universi-
dade Católica de São Paulo (PUC/SP), São Paulo, 1997, p. 110.
12. O artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal, por exemplo, trata de matéria que perten-
ce à parte geral do direito tributário:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.”