Anotações Sobre Lógica Jurídica - Procuradora TOP

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Terça, 23 de Dezembro de 2014 04h
DANIELLY CRISTINA ARAÚJO GONTIJO: Procuradora Federal; Procuradora-Chefe substituta da

Divisão de Assuntos Disciplinares da PGF. Mestra em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de
Direito da Universidade do Porto/Portugal. Doutoranda em Direito Constitucional pela Faculdade de
Direito da Universidade do Porto/Portugal.
Há uma lógica jurídica Anotacões sobre a teoria de Chaím Perelman
Resumo: O artigo faz uma explanação acerca da teoria da argumentação e da lógica jurídica
de Chaím Perelman. Inicialmente são expostas as noções do autor acerca da justiça formal e da
lógica dos juízes de valor; em seguida, analisa-se a ideia de retórica segundo Perelman,
considerando a influência do pensamento de Aristóteles e os conceitos de auditório e de acordo;
por fim, são apresentados especificamente os preceitos da lógica jurídica e da eleição de decisão
jurídica como via de legitimação e fundamentação racional do ordenamento jurídico. Alfim, em
conclusão, analisa-se a teoria de Perelman sob a luz de um caso concreto: o reconhecimento das
uniões homoafetivas como entidades familiares.
Palavras-chave: Chaím Perelman – lógica jurídica – teoria da argumentação – união

homoafetiva.
Sumário: 1 Notas introdutórias; 2 A justiça formal e a lógica dos juízos de valor; 3 Aristóteles;
4 A retórica segundo Perelman; 5 As noções de auditório e de acordo; 6 Uma lógica jurídica; 7
Concluindo: uma abordagem prática; Referências bibliográficas.
1 NOTAS INTRODUTÓRIAS
Chaím Perelman (1912 – 1984) iniciou seus estudos jurídicos sob a influência do
neopositivismo – em seus primeiros escritos, assumiu posições de relativismo axiológico,
defendendo a inexistência de critérios de justiça do ponto de vista racional.
No entanto, a II Guerra Mundial exerceu forte influência sobre o pensador judeu: colocou à
prova sua formação logicista, levando-o a repensar os aspectos da lógica formal relativos a
valores e a refutar a idéia de que estes valores estivessem relegados a um juízo irracional de
arbitrariedade[1]. Perelman partiu então para reflexões acerca de uma lógica que pudesse ser
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aplicada aos juízos de valor, ou seja, uma lógica que pudesse fornecer critérios objetivos e
universais para a aferição de valores – em sua concepção, mostrava-se premente a análise sob
um novo prisma, uma vez que o caráter controverso dos juízos de valor dificultava ou mesmo
impossibilitava a aplicação da lógica formal nessa seara.
O desenvolvimento desse novo olhar sobre a lógica aplicável aos juízes de valor
pressupunha, de forma inicial, que se estabelecesse uma distinção entre juízos de verdade e
juízos de valor. Perelman propôs uma diferenciação que se fundamentava na existência ou não
de referenciais empíricos que permitissem verificar a correção daquilo que se afirma: assim, os
juízos de verdade seriam representações da realidade que contariam com tais referências
empíricas; ao contrário dos juízos de valor, para os quais não existiriam os referidos referenciais
confirmatórios.
Tal distinção está na base da teoria de Perelman porque, segundo ele, os instrumentos ou
elementos formadores do direito e das decisões jurídicas seriam formados não por juízes de
verdade (que podem ser confirmados por referenciais empíricos), mas sim por juízes de valor.
E diante da inexistência de referenciais empíricos para se verificar a correção dos juízos de

valor, esses não poderiam ser encarados com a mesma objetividade que os juízos de verdade.
Assim, a objetividade do juízo de valor resultaria da aceitabilidade do seu resultado – no caso
específico, da aceitabilidade que a decisão jurídica pudesse alcançar.
Mas como saber se uma decisão jurídica é aceita?
Essa breve exposição pretende analisar a teoria da argumentação e a lógica jurídica de

Chaím Perelman. Para tanto, inicialmente serão expostas as noções do autor acerca da justiça
formal e da lógica dos juízes de valor; em seguida, será analisada a ideia de retórica segundo
Perelman, considerando a influência do pensamento de Aristóteles e os conceitos de auditório e
de acordo; por fim, serão apresentados especificamente os preceitos da lógica jurídica e da
eleição de decisão jurídica como via de legitimação e fundamentação racional do ordenamento
jurídico; só então se buscará responder à pergunta formulada acima. Alfim, em conclusão, a teoria
de Perelman será analisada sob a luz de um caso concreto: o reconhecimento das uniões
homoafetivas como entidades familiares.
2 A JUSTIÇA FORMAL E A LÓGICA DOS JUÍZOS DE VALOR
Na década de 40, Perelman debruçou-se sobre o estudo da noção de justiça formal – sob
forte influência positivista, conclui que haveria uma regra geral de justiça segundo a qual “é justo
tratar do mesmo modo situações essencialmente semelhantes”[2].
Essa noção, prima facie, estaria livre de qualquer juízo de valor, tal como preconizado pelo
positivismo. Mas sua aplicação prática dependeria essencialmente de se identificar a semelhança
das situações em análise: se determinariam a aplicação de uma mesma ratio decidendi ou se, ao
contrário, suas particularidades as afastariam de uma solução equivalente. Ocorre que, nesse
exato momento da análise – ao se verificar os quanto duas situações se aproximam – seria
imprescindível o recurso a um juízo de valor, pois apenas valorando cada situação em exame (a
precedente e a nova) seria possível afirmar se elas são ou não semelhantes.
Como adiantado, Perelman chegou a defender, no início de seus estudos sobre a justiça,
que os juízos de valor seriam arbitrários. Todavia, insatisfeito com esta conclusão (que acabaria
por representar a renúncia à existência de uma filosofia prática), o autor saiu em busca de uma
metodologia que pudesse definir com objetividade os critérios para aplicação dos juízos de valor.
Essa pesquisa teve início logo após o fim da II Guerra Mundial, em 1947, com a colaboração
de Lucie Olbrechts-Tyteca, e desaguou em uma conclusão inesperada: não há uma lógica
específica dos juízos de valor. No entanto, e em contrapartida, revelou um dado significativo: que
em todos os campos de conhecimento em que é ínsita a controvérsia de opiniões, busca-se apoio
nas técnicas argumentativas (retórica e dialética) como instrumentos para se chegar a um acordo
sobre valores e sua aplicação[3]. Tal constatação direcionou os estudos seguintes a essas
técnicas argumentativas de persuasão defendidas pelos antigos – especialmente aos conceitos de
acordo e de auditório e às melhores técnicas de adesão da plateia aos argumentos do orador.
Foram estas reflexões que, ao final, produziram o que os autores denominaram de “Nova
Retórica”[4], destacando o afastamento da ideia de evidência, sem o qual uma teoria da
argumentação não pode florescer.
3 ARISTÓTELES
Importante analisar, como ponto de partida para o exame das ideias de Perelman e
Olbrechts-Tyteca, as noções aristotélicas sobre a retórica – especialmente a concepção
desenvolvida após as críticas de Platão (nomeadamente as referentes à possibilidade do uso da
retórica para finalidades escusas).
Platão reproduziu, em suas obras, o embate entre o valor da retórica e o valor da dialética,
como uma oposição entre um discurso argumentativo que busca a verdade (persuasivo) e um
outro discurso argumentativo que busca algo “que é segundo a racionalidade”[5] (convincente).
Aristóteles, no entanto, entendia impossível a simples separação entre convicção e persuasão,
uma vez que ninguém é convencido sem ser em parte persuadido e ninguém é persuadido sem
ser em parte convencido. Assim, ele identificava a retórica não como simples persuasão, mas
como escolha dos meios mais adequados para convencer e persuadir; defendendo que o sucesso
dessa escolha dependia essencialmente do conhecimento do orador acerca do auditório do qual
buscava a adesão.
Portanto, Aristóteles concebia a retórica como a compreensão, em cada argumento, daquilo

que pode gerar adesão da plateia – atividade que poderia estar a serviço da verdade ou não. Em
outras palavras: na concepção aristotélica, a retórica em si seria moralmente neutra, não tendo o
condão de conduzir à verdade necessariamente.
4 A RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
Baseando-se nos ensinamentos de Aristóteles, Perelman delimitou o objeto da retórica como

o estudo das técnicas discursivas que visam “provocar ou aumentar a adesão das mentes às
teses apresentadas a seu assentimento”[6]. No entanto, o autor apresentou quatro observações
com o intuito de precisar o alcance da definição de retórica e sua diferenciação da lógica formal e
das ciências positivas.
A primeira delas é que a retórica procura persuadir por meio do discurso[7], de forma que
dela, portanto, não fazem parte nem a carícia e nem a violência, ao contrário da ameaça e da
promessa, já que essas últimas se servem da linguagem para ganhar adesão.
A segunda observação diz respeito à demonstração e às relações da lógica formal com a

retórica[8]. Em uma análise de lógica formal, pressupõe-se a verdade das premissas pela
evidência, de onde emana a verdade da conclusão. Entretanto, no campo de atuação da retórica
não há premissas aceitas como verdades absolutas. Admitindo-se que uma palavra possa ser
plurissignificativa ou apresentar uma noção vaga ou confusa, surge um problema de escolha e
decisão que a lógica formal é incapaz de resolver, embora haja necessidade de se fornecer as
razões da escolha para se angariar adesão à solução proposta.
A terceira observação é que a adesão a uma tese pode ter intensidade variável[9]. Duas
verdades ou dois fatos serão sempre compatíveis entre si, duas proposições reais não podem
afirmar teses contraditórias – caso contrário um dos fatos ou verdades em contenda perderia seu
status verdadeiro para se tornar aparência. Todavia, o mesmo não acontece quando se trata de
valores – a escolha de um valor não se dá necessariamente sacrificando o outro ou tomando-o
como aparente. A adesão a uma tese ou a um valor é variável em virtude, especialmente, da tese
ou do valor com o qual contende.
A última observação, que distingue a retórica da lógica formal e das ciências positivas, é que
ela diz respeito mais à adesão do que à verdade[10] . As verdades são impessoais – o fato de
não serem reconhecidas não as transforma em inverdades. Já a adesão é sempre de um ou mais
espíritos aos quais se dirige (o auditório).
5 AS NOÇÕES DE AUDITÓRIO E DE ACORDO
A ideia de auditório é central na retórica, pois um discurso só pode ser eficaz se for adaptado
ao auditório que quer persuadir ou convencer.
Afastando-se das limitações do conceito aristotélico de auditório (não especializado e

incapaz de seguir raciocínios complicados), Perelman defendeu a ideia de que uma argumentação
verdadeiramente persuasiva ou convincente pode se dirigir a qualquer plateia ou mesmo a
auditórios simultaneamente diversos, de onde emerge a superioridade teórica dos argumentos
que possam ser admitidos por todos, por qualquer ser racional (o auditório universal).
Como a eficácia de uma argumentação depende de seu condicionamento ao auditório que

visa convencer, ela pressupõe o encontro de espíritos: na vontade de persuadir do orador e no
desejo de escutar do auditório. Para que esse encontro aconteça, mostra-se imprescindível a
utilização de uma linguagem comum. No entanto, segundo Perelman, isso não seria suficiente
para gerar adesão – na verdade existiriam outros pressupostos de observância obrigatória para se
obter a aceitação e se garantir a eficácia da argumentação.
Passa-se a apresentar esses pressuposto, conforme a concepção de Perelman.
Inicialmente, para persuadir o auditório é necessário conhecê-lo, ou seja, entrever tanto as

teses que ele admite de antemão como a intensidade de adesão a essas teses, de forma que elas
possam servir de gancho à argumentação e possibilitar ao orador sopesar os argumentos que
serão porventura aventados, já aqueles a que o auditório adere com maior intensidade tendem a
prevalecer.
Essas teses que são inicialmente aceitas pelo auditório (e que o orador precisa conhecer)
derivam, em regra, não só da experiência, mas também das ideias que são transmitidas pela
tradição e pela cultura (especialmente em virtude da existência de uma língua comum).
Considerando que, para garantir a adesão do auditório, o orador deve partir das teses
aceitas por aqueles que ele pretende convencer, o orador que não conhece seu auditório corre o
risco de incorrer em uma petição de princípio, ou seja, em um erro de argumentação (“quando se
trata de adesão, é evidente que aquele que procura ganhar a adesão de um auditório a uma tese
não pode pressupô-la de saída”[11] ). Assim é que, para conhecer o auditório e evitar uma petição
de princípio, o orador pode se valer da maiéutica[12], quando o auditório é pequeno, ou, caso isso
seja impossível, deverá partir de hipóteses ou presunções do que é aceito pelo auditório.
Essas hipóteses ou presunções serão relativamente seguras quando existir “um corpo de
conhecimentos, um código, um programa político, um conjunto de fatos e de métodos, de valores
e de normas, que os ouvintes, dada sua especialidade, sua função, sua filiação política ou
confessional provavelmente admitem”[13]. No entanto, o problema das teses iniciais torna-se mais
difícil quando não existe este corpo de ideias preconcebidas de que se possa lançar mão ou
quando o auditório é suficientemente heterogêneo para não compartilhar das mesmas crenças
prévias. Nesses casos, o orador deve utilizar noções do senso comum ou do lugar-comum
(definidos por Perelman como um ponto de vista, um valor que é preciso levar em conta em
qualquer discussão, cuja elaboração apropriada redundará numa regra ou máxima[14]). A escolha
de determinadas teses, valores ou lugares-comuns pelo orador como ponto de partida de sua
argumentação visa conferir-lhes uma presença[15], ou seja, colocá-los em primeiro plano na
consciência do ouvinte.
Porém, nem mesmo o consenso quanto as teses iniciais garante a aceitação do discurso,
pois não é por estar de acordo sobre as teses gerais que o auditório também estará de acordo
sobre sua aplicação. Além disso, ainda é possível que exista incompatibilidade entre os valores ou
as regras previamente aceitas pelo auditório, caso em que será necessário afastar um dos valores
(ou regras) ou redefinir um deles, de forma a subordiná-lo ao outro. Esse “ajuste” será feito a partir
da dissociação de uma noção, qualificando de aparentes alguns de seus aspectos.[16]
Distinguem-se, assim, entre os argumentos que podem ser utilizados pelo orador, as
técnicas de ligação e as técnicas de dissociação de noções.
As técnicas de ligação podem ser divididas entre os argumentos quase lógicos, os

argumentos fundamentados na estrutura do real e os argumentos que fundamentam a estrutura
do real.
Em síntese, os argumentos quase lógicos podem ser comparados ao raciocínio formal:

recorrem a uma definição ou análise, enunciam uma incompatibilidade, lembram uma
transitividade formal ou impõem um sacrifício, retirando de sua racionalidade certa pretensão de
validade. No entanto, esses argumentos não possuem o mesmo rigor dos argumentos formais,
pois é impossível eliminar da linguagem comum sua plurissignificação e do argumento suas

múltiplas possibilidades de interpretação.
Os argumentos fundamentados na estrutura do real são aqueles que permitem passar de um

elemento da realidade a outro, pois estão conectados entre si – ligações essas que podem ser de
sucessão ou coexistência. As ligações de sucessão dizem respeito a acontecimentos que se
seguem no tempo, tais como causa e efeito[17], sendo que o vínculo causal permite a construção
de argumentações de ao menos, trés tipos: (i) relacionando dois argumentos sucessivos dados,
pela vinculação causal; (ii) descobrindo a existência de uma causa de um acontecimento dado; (iii)
evidenciando os efeitos de um acontecimento dado[18]. Já as ligações de coexistência unem não
dois acontecimentos, mas duas realidades de nível desigual, sendo uma manifestação da outra,
considerada mais estável e mais explicativa[19] (como exemplo, a ligação da pessoa aos seus
atos).
Os argumentos que fundamentam a estrutura do real permitem identificar regularidades, leis

ou estruturas que servirão de base para os argumentos fundamentados na estrutura do real e
podem se desenvolver através da argumentação pelo exemplo ou pelo modelo (que permite
passar de um caso particular a outro caso particular ou de um caso particular a uma regra) e do
raciocínio por analogia (que permite avaliar ou estruturar a relação menos conhecida do discurso
– tema – graças ao foro – a relação conhecida de antemão).
Em sentido contrário, os argumentos de dissociação de ideias recusam a existência de

vinculação entre elementos da realidade, demonstrando que foram indevidamente interligadas
asserções que deveriam permanecer separadas e independentes[20]. Como exemplo, a oposição
de verdade à aparência – diante de duas afirmações incompatíveis, o orador deverá escolher
entre aquela que qualificará como real e a que definirá como aparência[21]. Ou seja, pela
dissociação, desqualifica-se uma ideia que era até então aceita em prol de outra com a qual
colide.
Por fim, cite-se o entendimento de Perelman acerca da importância do discurso que gere
acordo e adesão, pois:
A argumentação não visa à adesão de uma tese exclusivamente pelo fato de ser
verdadeira. Pode-se preferir uma tese à outra por parecer mais equitativa, mais
oportuna, mais razoável, mais bem adaptada à situação. Em certos casos, é verdade
que excepcionais, conceder-se-á preferência a outros valores que não a verdade (...)
[22]
6 UMA LÓGICA JURÍDICA.
Após o desenvolvimento de sua teoria da argumentação, Perelman debruçou-se sobre o

estudo da lógica que deve guiar as decisões judiciais, já que no campo do Direito (diferentemente
da Filosofia) os debates acerca de teses e valores não podem ser eternos, devendo levar a uma
decisão que gere pacificação social. Essa nova análise tomou como ponto de partida não o exame
global do sistema normativo, mas sim a observação decisão concreta, sob o argumento de que é
a necessidade de agir (e não a de explicar) e de encontrar soluções efetivas que caracteriza o

Direito. Assim, o autor buscou na decisão jurídica a via de legitimação e fundamentação racional
do ordenamento jurídico.
Perelman defendeu a existência de uma lógica específica do pensamento jurídico, diferente

da lógica formal, a qual não seria suficiente para legitimar as decisões jurídicas, uma vez que as
premissas que embasam tais decisões não são evidentes, mas controversas.
Assim, segundo o autor, uma lógica jurídica deveria ter em vista, primeiramente, que o modo
de pensar do jurista é específico e se adapta ao contexto construído pelas instituições (presentes
em todos os ramos do direito), pelos procedimentos e pela ideologia dominante. Sua função seria
a de evitar arbitrariedades. Perelman apresentou então algumas grandes questões que deveriam
ser respondidas:
O que é Direito?
Quais suas relações com a moral e a religião?
Em que medida os juízes devem se preocupar com a justiça e a equidade?
Levando em conta o dever do juiz de dizer o direito, sua obrigação é

cumprida apenas com a invocação das disposições legais ou, conforme o
caso, deverá limitá-las com a aplicação de outras fontes de direito como, por
exemplo, os princípios gerais?
O juiz deve considerar, para seu julgamento, as consequências sociais,
econômicas ou políticas de sua decisão?
Quais as considerações deverão prevalecer no seu ponto de vista da
segurança jurídica, ou seja, a fidelidade à letra da leí A equidade? O juiz

deve conciliar estas duas exigências quando pareçam levar a decisões
divergentes?[23]
A segurança jurídica e a imparcialidade exigem respeito à justiça formal, mas o progresso

técnico, científico, a evolução dos hábitos e costumes acabam por transformar a legislação e a
jurisprudência. Diante disso, como evitar a arbitrariedade?
No intuito de buscar responder a essa pergunta, passa-se a apresentar as ideias da lógica

jurídica de Perelman e sua correlação com a teoria da argumentação, tomando-se como
fundamento especialmente o disposto em seu Livro “Lógica jurídica: nova retórica”[24].
De acordo com Perelman, as primeiras garantias contra a arbitrariedade seriam a previsão

de decisões colegiadas nos tribunais e a possibilidade de recursos; haveria porém, outra
importante garantia de imparcialidade: a obrigação de se motivar as decisões.
Segundo o autor, a ideologia judiciária quanto à motivação das decisões poderia ser divida
em três grandes fases. A primeira teria ocorrido antes da Revolução Francesa e representaria
uma época em que o raciocínio judiciário, embora enfatizasse a busca da solução justa, não
conferia relevância à motivação. Diante dessa desnecessidade de motivar as sentenças – e tendo
em conta a imprecisão das fontes do direito, o fato de o próprio sistema do direito ser pouco
elaborado e o fato de as decisões da justiça quase não serem levadas a conhecimento do público
– a argumentação jurídica era menos específica.
A segunda fase corresponderia ao período após a Revolução, tendo perdurado por mais de
um século e promovido verdadeira mudança em relação ao período anterior, em razão,
especialmente da aceitação do princípio da separação dos poderes, da publicação e codificação
de leis e da obrigação do juiz de motivar suas sentenças. Caracterizava-se pela primazia da
legalidade e da segurança jurídica com predomínio da ideia de que o direito é um sistema (e como
tal, unívoco e coerente) e de que o raciocínio judiciário é dedutivo, perfeitamente demonstrável
(contexto em que o poder judiciário se subordinava ao legislativo, havendo a primazia da lei
posta).
No entanto, no século XX, teria surgido a terceira fase, como uma reação ao sistema
positivista e extremamente formalista, caracterizada pelo reconhecimento do papel do juiz como
agente que deve buscar uma solução equitativa e razoável, que se concilie com o sistema de
direito vigente – essa busca podia ser permeada pela intervenção de regras de direito não escrito,
como os princípios gerais e os tópicos jurídicos, acrescendo a importância do direito pretoriano.
Assim apenas no século XX teria havido a retomada da ideia de decisão justa, mas que
deveria ser, ao mesmo tempo, aceitável. Tal aceitabilidade, segundo Perelman, carecia do recurso
às técnicas argumentativas – como havia a necessidade de se motivar as decisões
(demonstrando sua conformidade com o direito posto), a argumentação deveria ser específica,
com o objetivo de demonstrar como a melhor interpretação da lei se conciliaria com a melhor
solução dos casos particulares[25].
Essa moderna concepção do raciocínio jurídico, por sua vez, não permitiria opor de modo
tão antagônico o direito positivo e o direito natural, demandando uma discussão acerca da eficácia
das normas jurídicas: de um lado, algumas regras, apesar de positivadas, deixariam de ser
aplicadas, e, de outro, os princípios gerais e as regras de direito não escrito delimitariam a
aplicação das leis postas. Assim, Perelman pressupunha que mesmo os mais legalistas
acabariam por reconhecer a influência dos costumes e da jurisprudência no direito e a
impossibilidade de identificá-lo simplesmente com as regras postas, formalmente válidas, pois
essas não refletiriam necessariamente a realidade jurídica.
E diante dessa não coincidência integral entre o mundo dos fatos e a forma que o direito
posto responde a ele, os juristas teriam que encontrar caminhos para soluções mais razoáveis e
equitativas – novas formas de interpretar a norma, novas teses jurídicas, recurso às ficções
jurídicas. No entanto, Perelman entendia que esses recursos resolveriam o problema apenas
aparentemente, pois só a decisão mais aceitável socialmente, fundamentada em argumentos
jurídicos sólidos, seria capaz de criar verdadeira pacificação social. Segundo o autor, a busca
dessa fundamentação sólida, especialmente graças aos esforços conjugados da doutrina e da
jurisprudência, favoreceria a evolução do direito[26], embora o mal-estar gerado pelo recurso à

ficção pudesse ser afastado pela atuação do poder legislativo (ajustando os termos da lei a uma
decisão de justiça socialmente aceitável). Nas palavras de Perelman:
Cada vez que se apresenta uma incompatibilidade entre o que a lei

aparentemente prescreve e o que a solução sensata de um caso particular
parece exigir, será estabelecida a distinção bem conhecida entre a solução
justa de lege lata e a de lege ferenda. A Corte dá claramente a entender qual
é a solução que teria sua preferência, se devesse levar em conta

unicamente o que considera justo e razoável; inclina-se entretanto, a
contragosto, para conformar-se à vontade do legislador, indicando ao mesmo
tempo seu desejo de mudança. Essa ambivalência é quase sempre a
expressão de uma corte dividida, em que a minoria se inclina diante de uma

decisão que lhe parece dificilmente aceitável, mas solicitando a permissão
de manifestar seu descontentamento[27].
Assim, haveria, de um lado, a necessidade de que aqueles que governam o Estado e que
são encarregados de administrar e julgar em conformidade com a lei observassem as regras que
eles mesmos instituíram e, de outro, como corolário, a garantia de um judiciário independente – se
se admite que o direito é flexível, sendo capaz de se adaptar aos valores considerados prioritários
pelo juiz, não seria necessário que o juiz decidisse em função de diretrizes vindas do governo,
mas em função dos valores dominantes na sociedade, conciliados com as leis e as instituições
estabelecidas, “de modo que ponha em evidência não apenas a legalidade, mas também o caráter
razoável e aceitável de suas decisões”[28].
Perelman enxergava o juiz como a peça central na administração da justiça – era ele quem
deveria ser convencido pelas partes da realidade dos fatos, da escolha e da interpretação da
regra do direito a ser aplicada ao caso submetido a julgamento. Mas como assegurar sua
imparcialidade e independênciá Um raciocínio matemático não necessita de honestidade e
independência para se firmar (jáque verdades são verdades independentemente de
reconhecimento) – mas para um raciocínio em que as próprias premissas não são evidências é
necessário proteger aquele que escolhe o argumento mais eficaz das pressões a que estásujeito,
de forma que essa escolha se dê unicamente pela força das teses apresentadas. Portanto, para o
autor, uma lógica jurídica não poderia se descuidar do contexto social e político no qual é exercida
– a necessidade de se garantir uma administração imparcial da justiça se mostrava premente.
Ademais, segundo Perelman, havia a necessidade de se considerar que toda argumentação

(que sempre se voltava a ganhar ou aumentar a adesão da plateia) seria realizada dentro de certo
contexto psicossocial, jáque implicaria, como dito, contato entre espíritos, utilização de linguagem
comum e observação de certas praxes que regem a utilização do discurso. No caso do discurso
jurídico, as regras para o referido debate estariam estampadas nas normas processuais, que
garantiriam que as teses em oposição se manifestassem com toda força e plenitude,

possibilitando ao juiz uma escolha com mais amplo conhecimento de causa. Assim, a primazia, na
decisão, da segurança jurídica, da coerência, das conseqúências sociais da decisão ou da
equidade estaria fortemente atrelada à forma segundo a qual o juiz concebe sua missão.
No entanto, Perelman ressaltou que se, no processo judiciário, o processo dialético de

formação do direito não abriria mão da necessidade de que as partes opostas pudessem se fazer
ouvir para que todos os interesses fossem colocados em pauta, o mesmo não aconteceria
necessariamente no processo legislativo – nesse, as leis representariam a decisão tomada pela
maioria ante uma pluralidade de interesses e valores, além de espelharem a forma como os
legisladores encaram a missão do juiz: se com poder de apreciação mais restrito (leis mais
precisas) ou mais extenso (leis com termos mais ou menos vagos).
Perelman não afastava a necessidade de o juiz se submeter às leis postas. No entanto,

segundo o autor, tal fato poderia demonstrar a primazia do Poder Legislativo na elaboração das
regras, mas não o monopólio na formação do direito. Isso porque, Perelman defendia que o juiz
deveria necessariamente possuir um poder complementar que lhe permitisse adaptar a lei às
especificidades do caso concreto ou evitar o vazio normativo – se ele não tivesse esse poder, o
único caminho seria recorrer a ficções para garantir uma decisão justa e conforme o direito. No
entanto, o recurso às ficções jurídicas remeteria ao embate entre verdade e justiça (em razão da
desacertada qualificação dos fatos em prol de uma decisão mais equânime[29]), além de seu uso
sempre carecer de redobrada cautela, uma vez tais ficções poderiam também aparentar a
legitimidade de decisões arbitrárias, a serviço de um poder despótico.
Estabelecida a noção geral de submissão do juiz à lei, Perelman passou a analisar os

problemas enfrentados pelo juiz na interpretação e aplicação das leis.
Inicialmente, destacou que o juiz, muitas vezes, tem que interpretar uma disposição
normativa antiga a partir de uma nova ótica pela qual é encarado o ordenamento jurídico,
indicando que comumente se apontava a utilização da ideia da vontade do legislador para solução
do impasse. A escola de exegese já adotava essa solução, defendendo que, em caso de conflito
na interpretação, o juiz deveria buscar a vontade do legislador, que estaria expressa nos trabalhos
parlamentares e debates que precederam à votação da lei. No entanto, Perelman defendia a
falibilidade deste argumento, crítica especialmente fundada nas suposições (que esse argumento
traria como presupostas): (i) de que aquela vontade teria permanecido inalterada, apesar da
evolução técnica, moral e política que poderia ter ocorrido durante o tempo em que a norma
vigorou (concepção estática da lei) e (ii) de que, pelo fato de o texto ter permanecido inalterado
durante o tempo, ele deveria receber hoje a mesma interpretação que lhe deu o legislador no
passado[30].
Perelman analisou também a hipótese de uma situação atual (que se buscou solucionar a
partir da subsunção a uma lei antiga) não tivesse sido prevista pelo legislador, caso em que a
solução apontada, via de regra, corresponderia ao dever do juiz de suprir a lacuna, pondo-se no
lugar do legislador. No entanto, tal solução também não escapou às críticas do autor, que
defendeu que permitir ao juiz agir como se legislador fosse equivaleria a uma completa liberação
do magistrado de qualquer submissão à lei, o que poderia abrir perigoso espaço para a
subjetividade e a arbitrariedade das decisões.
Diante disso, Perelman sugeriu que “o juiz, tendo de procurar na interpretação da lei a
vontade do legislador, deveria entendê-la como sendo não a do legislador que votou a lei,
principalmente se se trata de uma lei antiga, mas a do legislador atual”[31]. Segundo o autor,
pensar assim criaria uma verdade passível de ser controlada, pois, havendo desconformidade
com o entendimento do juiz, o verdadeiro legislador atual poderia se manifestar e votar uma lei
interpretativa (ao legislador antigo, ao contrário, não seria possível manifestar seu desacordo com
as conclusões do juiz, o qual, por sua vez, apenas poderia presumir a vontade que teria sido
expressa). Segundo Perelman:
A possibilidade de um diálogo entre as partes capazes de dar a conhecer
sua opinião, a saber, a Corte Suprema e o legislador atual, é que torna

atraente a técnica de interpretação sugerida, pois ela transforma a busca da
vontade do legislador em uma presunção susceptível de ser derrubada, em
vez de fazer dela uma presunção irreversível , e, às vezes, nitidamente

fictícia, pois escapa a qualquer controle efetivo.[32]
Especialmente nesse ponto é importante retomar a análise da necessidade de motivação da

decisão, esfera onde é possível identificar melhor as ideias acerca do raciocínio jurídico. De
acordo com Perelman, os resultados da análise da motivação da decisão vão depender da noção
que se tiver do direito e do papel do juiz em relação ao legislador[33].
Mas o que deve constar da motivação?
Perelman entendia que o papel da motivação é “persuadir os pleiteantes, as instâncias

superiores e a opinião pública esclarecida dos motivos que, no direito, justificam o dispositivo”[34]
(apresentando-se os motivos, mas preferencialmente não os móveis dos motivos). Todavia, o
autor defendia que apresentar o silogismo judiciário não seria suficiente: como a decisão judicial
visa buscar adesão das partes e da opinião pública, não bastaria se demonstrar que ela foi
tomada em conformidade com o direito vigente, mas haveria, principalmente, que se demonstrar
que ela é equitativa, oportuna e socialmente útil[35]. O principal papel da motivação seria, pois,
tornar a decisão aceita.
Assim, como o direito é técnica de proteção de diversos valores que muitas vezes se
contrapõem, a lógica jurídica se apresentaria como técnica de orientação das decisões judiciais,
de forma que estas obtivessem o consenso das partes, dos Tribunais superiores e da opinião
pública esclarecida. Caso uma decisão jurídica não angariasse adesão, poderia ser reformada; se
ao contrário, obtivesse adesão contra o sistema vigente, poderia levar a uma mudança de
jurisprudência ou mesmo da lei, construindo o direito através do diálogo entre judiciário, legislativo
e opinião pública.
Segundo Perelman:
A aplicação do direito, que se quer aceitável, porque razoável, não poderia

limitar-se a uma simples dedução, pois define-se o conteúdo de um grande
número de conceitos em comparação aos valores aceitos pela sociedade. O
direito admitido não é simplesmente o direito imposto pelo legislador: é

preciso torná-lo flexível para conciliá-lo com o que é considerado equitativo
ou razoável; é neste sentido que evolui o direito contemporâneo em todas as

sociedades democráticas, nas quais a simples afirmação por parte da
sociedade é fortemente contestada.[36]
Assim, respondendo-se à pergunta formulada na introdução desse estudo expositivo (como

saber se a decisão jurídica é aceita?), segundo Perelman, a decisão jurídica deve convencer
(valer-se de argumentos racionais, de forma que o indivíduo seja conquistado por si mesmo, na
medida em que suas razões aceitam as razões do outro) e não apenas persuadir (apelar a
argumentos sentimentais, em que se conquista o outro através da emoção): a objetividade da
decisão jurídica advém da sua aptidão para convencer o auditório universal, constituído por todos
os seres humanos racionais.
7 CONCLUINDO – UMA ABORDAGEM PRÁTICA (O RECONHECIMENTO DA UNIÃO

HOMOAFETIVA À LUZ DE PERELMAN)
Apesar das críticas à teoria de Perelman (especialmente quanto à indeterminação do

conceito de auditório universal), não se desconhece a sua importância para o pensamento
jurídico, primordialmente por reavivar as técnicas da retórica e da dialética como instrumentos
para se chegar a um acordo acerca de valores em contenda e por reafirmar o poder da
fundamentação das decisões judiciais como gerador de convencimento do auditório e,
consequentemente, de pacificação social. Esse poder harmonizador emerge quando a decisão,
além de conforme ao ordenamento jurídico, também se mostra equitativa, oportuna e socialmente
útil – enfim, a conciliação pressupõe aceitação.
Tudo isso já foi descrito anteriormente. Cabe agora uma breve análise prática, com fito de
demonstrar que essa discussão não tem interesse apenas acadêmico. Para tanto, escolheu-se um
das mais simbólicas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal: o reconhecimento da união
homoafetiva.
Em 2011, em decisão inovadora, o Supremo Tribunal Federal Brasileiro reconheceu a união

homoafetiva como entidade familiar merecedora de proteção estatal[37]. Cotejando os artigos
1723 do Código Civil e 226 da Constituição Federal, a Corte deu interpretação conforme à
Constituição àquele primeiro artigo, afirmando que sua redação não impede o reconhecimento da
união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Baseou-se nos princípios da
igualdade, da não discriminação, da liberdade, da vida privada, da dignidade da pessoa humana.
Evocou o direito da busca da felicidade e o fundamento afetivo do conceito de família. Mas,
curiosamente, ambos os artigos (o parâmetro constitucional e a norma infraconstitucional) trazem
redações semelhantes, no sentido de restringir a entidade familiar, fora a monoparental, a uma

relação entre homem e mulher.[38]
É possível aqui identificar algumas das ideias de Perelman. Inicialmente, ante a inércia do
legislativo brasileiro em regular uma situação de incontestável realidade, é aceitável defender que
o STF, considerando a hipótese de lacuna e não de proibição das uniões homoafetivas, atuou
integrando o ordenamento jurídico brasileiro interpretando a norma de forma a considerar a
vontade do legislador atual (com a garantia de que este possa rever esse entendimento editando
norma interpretativa em sentido contrário), possibilitando que o direito caminhe pari passu com a
realidade. A decisão foi fundamentada nos mais nobres princípios do direito e no conceito de
justiça formal de Perelman – valorando os contextos das uniões hétero e homoafetivas, entendeu-
as equivalentes, merecedoras, pois, de semelhante proteção estatal.
Essa decisão aponta, ainda, as respostas escolhidas pela Suprema Corte Brasileira (ao
menos nesse caso) àquelas perguntas essenciais, postas por Perelman, que a lógica jurídica
deveráenfrentar. Assim, a par das críticas concernentes a um possível ativismo judicial, a decisão
em análise pode ser considerada, àluz da teoria de Perelman, como consonante com a lógica
jurídica, pois é apta a gerar aceitação dos auditórios a que se dirige pela fundamentada justeza da
escolha dos valores em combate, aproximando, assim, Direito e realidade, trazendo a águas
calmas direitos que antes navegavam em tormenta, protegendo uma minoria estigmatizada, que
merece tratamento igualitário pelo Estado, não podendo simplesmente ser punida por aderir a
uma forma de amor.
Enfim, analisar essa decisão àluz da teoria de Perelman é enxergar essa última da forma
como precisa ser percebida: sob a ótica de que o Direito não é um escravo da lei escrita e nem
pode esperar indefinidamente por uma lei a se escrever, razão pela qual são necessários
aspectos objetivos que garantam uma decisão judicial justa e aceita, sem arbitrariedades, ainda
quando o ordenamento jurídico posto não aponte com clareza o caminho a tomar.
REFERêncIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
ALVES, Marco Antônio de Souza. A argumentação filosófica: Chaím Perelman e o auditório
universal. Dissertação de mestrado apresentada perante a Faculdade de Filosofia e Ciências

Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais, 2005.
ANDRADE, Ricardo Henrique Resende de. Verdade e Retórica em Chaím Perelman.

Dissertação de mestrado apresentada perante a Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas da
Universidade Federal Bahia, 2009.
CALHEIROS, Maria Clara. Verdade, Prova e Narração. Revista do CEJ. N° 10, 2008.
CUNHA, Paulo Ferreira da. Iniciação àMetodologia Jurídica: Memória, Método e Direito. 2ª
ed. Coimbra: Almedina, 2009.
MELGARé, Plínio Saraiva. Juridicidade: Sua Compreensão Político-Jurídica a partir do
Pensamento Moderno-Iluminista. Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra.

Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
PERELMAN, Chaím. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Tradução de Cássio

Scarpinella Bueno. Extraído de Ethique et Droit, Editions de l’Universite de Bruxelles, 1990, p. 567
a 575. Disponível em: . Acesso em 08 ago 2014.
PERELMAN, Chaím. Considerações sobre uma Lógica Jurídica. Tradução de Cássio
Scarpinella Bueno. Extraído de Ethique et Droit, Editions de l’Universite de Bruxelles, 1990, p. 636
a 648. Disponível em: http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Perelman1.pdf. Acesso em 08

ago 2014.
PERELMAN, Chaím. Lógica Jurídica: Nova Retórica. Tradução de Vergínia K. Pupi. 1.ed.,
São Paulo: Martins Fontes, 2000.
PERELMAN, Chaím; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: A Nova

Retórica. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 2.ed., São Paulo: Martins
Fontes, 2005.
NOTAS:
[1] ALVES, Marco Antônio de Souza. A argumentação filosófica: Chaím Perelman e o
auditório universal. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade
Federal de Minas Ferais, 2005.
[2] PERELMAN, Chaím. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Vergínia K. Pupi. 1ª ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 137.
Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 138 e 139.
[4] PERELMAN, Chaím; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova
retórica. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 2ª ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2005.
[5] Conforme CALHEIROS, Maria Clara. Verdade, prova e narração. In Revista do CEJ N° 10
(2008) p. 283 e 284: “(...) parece paradoxal que Górgias mostre mais apreço pelo verossímil do
que pelo verdadeiro. A razão deste paradoxo parece estar na tradução do grego para o latim: na
realidade, Górgias referia-se ‘ao que é segundo a racionalidade’ e ‘não ao que é apenas
semelhante ao verdadeiro’”.
Fontes, 2005, p. 4
[12] Segundo ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
2007, p. 637, mauêtica é a arte da parteira - “em Teeteto de Platão, Sócrates compara seus
ensinamentos a essa arte, porquanto consistem em dar àluz conhecimentos que se formam na
mente de seus discípulos: 'Tenho isso em comum com as parteiras: sou estéril de sabedoria; e
aquilo que háanos muitos censuram em mim, que interrogo os outros, mas nunca respondo por
mim porque não tenho pensamentos sábios a expor, é censura justa' (Cleet., 15c)”.
Fontes, 2005, p. 229 e 230.
Fontes, 2005, p. 467 e 468.
[23] PERELMAN, Chaím. Considerações sobre uma Lógica Jurídica. Tradução de Cássio
Scarpinella Bueno. Extraído de Ethique et Droit, Editions de l’Universite de Bruxelles, 1990, pp.
636 a 648. Disponível em . Acesso em 08 ago 2014.
[24] A análise que se apresenta a seguir, como dito, se fundamenta no disposto em PERELMAN,
Chaím. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Vergínia K. Pupi. 1ª ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 148 a 243.
Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 183 a 186.
[29] Perelman (Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Vergínia K. Pupi. 1ª ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 195 e 196), no entanto, ressalta que esse não seja o único caso em que
o direito daria privilégio a outros valores que não a verdade, citando como exemplos, dentre
outros: a previsão do direito belga de não poderem ser indicadas como testemunhas o cônjuge ou
os parentes em linha reta de uma das parte e a semelhante regra do direito francês segundo a
qual os descendentes jamais poderiam ser ouvidos a respeito de acusações feitas pelos cônjuges
para fundamentar um pedido de divórcio ou de separação de corpos. Nesses casos, segundo o
autor, “isto significa que nosso sistema coloca as relações de confiança, de respeito e de amor,
que se supõe existir entre parentes próximos, antes da obrigação de depor a verdade”.
Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 211 e 213. Em breve resumo, o autor destaca que na Europa, no
século XII, a idéia vigente era que, para a motivação, bastava indicar a prova dos fatos e a regra
do direito aplicável. No século seguinte, a motivação foi relegada. Jáno século XVII, houve o
retorno da relevância da motivação, mas o entendimento dominante era que dever de motivar se
dava apenas porque havia uma lei que o determinasse. Apenas no século XIX aparece de forma
mais concreta a ideia da motivação como um princípio geral do direito, de forma a garantir a
essência de qualquer decisão em matéria contenciosa.
[37] Ação direta de inconstitucionalidade 427/DF e ação de descumprimento de preceito
fundamental 132/RJ: EMENTA: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE
REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO
HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA
DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO.
Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de
conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das
condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO,
SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA
ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO
CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO
VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO,
EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA
Á É
PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa
ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de
preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o
objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a
respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral
negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está
juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação
do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da
consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do
preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz
parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da
intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula
pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.
RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO
SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA
JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL.
DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O
caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase
constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo
doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão
“família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração
civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre
pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica.
Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a
própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre
casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se
desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como
figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-
reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do
casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na
direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal
Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da
coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.
4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS
APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO
CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM
HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE
CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência
constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado
intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou
sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente
combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da
Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça
do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia
“entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença
de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo
doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A
Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do
juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um
legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice.
Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os
indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que
outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e
dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS
QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo
Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da

impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família
constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do
mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa,
sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”).
RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS
AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do
art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da
técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa
qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277, Relator(a):
Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011
PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212)
[38] Art. 226, § 3º da Constituição: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.
Art. 1723 do Código Civil: é reconhecida como entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico
eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GONTIJO, Danielly Cristina Araújo. Há uma lógica jurídica Anotacões sobre a teoria
de Chaím Perelman. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 23 dez. 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?
artigos&ver=2.51670>. Acesso em: 14 mar. 2019.

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DANIELLY CRISTINA ARAÚJO GONTIJO: Procuradora Federal; Procuradora-Chefe substituta da

Há uma lógica jurídica Anotacões sobre a teoria de Chaím Perelman

Palavras-chave: Chaím Perelman – lógica jurídica – teoria da argumentação – união

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Em sentido contrário, os argumentos de dissociação de ideias recusam a existência de

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Levando em conta o dever do juiz de dizer o direito, sua obrigação é

exemplo, os princípios gerais?

O juiz deve considerar, para seu julgamento, as consequências sociais,

econômicas ou políticas de sua decisão?

Quais as considerações deverão prevalecer no seu ponto de vista da

segurança jurídica, ou seja, a fidelidade à letra da leí A equidade? O juiz

A segurança jurídica e a imparcialidade exigem respeito à justiça formal, mas o progresso

No intuito de buscar responder a essa pergunta, passa-se a apresentar as ideias da lógica

De acordo com Perelman, as primeiras garantias contra a arbitrariedade seriam a previsão

jurisprudência, favoreceria a evolução do direito[26], embora o mal-estar gerado pelo recurso à

Cada vez que se apresenta uma incompatibilidade entre o que a lei

é a solução que teria sua preferência, se devesse levar em conta

expressão de uma corte dividida, em que a minoria se inclina diante de uma

Ademais, segundo Perelman, havia a necessidade de se considerar que toda argumentação

garantiriam que as teses em oposição se manifestassem com toda força e plenitude,

No entanto, Perelman ressaltou que se, no processo judiciário, o processo dialético de

Perelman não afastava a necessidade de o juiz se submeter às leis postas. No entanto,

Estabelecida a noção geral de submissão do juiz à lei, Perelman passou a analisar os

A possibilidade de um diálogo entre as partes capazes de dar a conhecer

sua opinião, a saber, a Corte Suprema e o legislador atual, é que torna

vez de fazer dela uma presunção irreversível , e, às vezes, nitidamente

Especialmente nesse ponto é importante retomar a análise da necessidade de motivação da

Mas o que deve constar da motivação?

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7 CONCLUINDO – UMA ABORDAGEM PRÁTICA (O RECONHECIMENTO DA UNIÃO

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ALVES, Marco Antônio de Souza. A argumentação filosófica: Chaím Perelman e o auditório