Poder Judiciário JFRJ

JUSTIÇA FEDERAL Fls 73

Seção Judiciária do Rio de Janeiro
12ª Vara Federal do Rio de Janeiro

CONCLUSÃO

Nesta data, faço estes autos conclusos a(o) MM. Sr(a).

Dr(a). Juiz(a) da(o) 12ª
Vara Federal do Rio de Janeiro.

Rio de Janeiro, 11 de janeiro de 2016.

Regina Cely Martins Correia Fonseca

Diretor(a) de secretaria

Processo nº 0161392-52.2015.4.02.5101 (2015.51.01.161392-1)

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de pedido de liminar em mandado de segurança impetrado por

TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA., com pedido de liminar, em face
do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO
RIO DE JANEIRO I, objetivando não incluir o ISS, o PIS e a COFINS na base de
cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a receita Bruta (CPRB), bem como de
declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos
5 anos.

É o relatório. Decido.

A concessão da medida liminar em mandado de segurança está vinculada

à presença dos pressupostos “fumus boni juris” e “periculum in mora” (art. 7º, inc.
III, Lei nº 12.016/2009).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu em 08/10/2014 o

julgamento do recurso extraordinário em que foi reconhecida a inconstitucionalidade
da inclusão do ICMS na base de cálculo de outros tributos, a exemplo da COFINS,
devendo ser aplicável ao presente caso (Contribuição Previdenciária sobre a receita
Bruta), apesar de ainda não julgada a Ação Declaratória de Constitucionalidade
(ADC nº 18 e o RE 574706), com repercussão geral reconhecida.

“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO –

IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o
arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a

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certo tributo como base de incidência de outros, COFINS – BASE DE

INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não
compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito
de faturamento” (RE 240785, Relator Min. Marco Aurélio, tribunal
Pleno, julgado em 08/10/2014, DJE 16/12/2014).

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça em recente decisão:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE

ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a inclusão do
crédito presumido de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) na Bse de cálculo de: Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL), Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica –
(IRPJ), Contribuição para Programa de Integração Social (PIS) e
Contribuição para Financiamento de Seguridade Social (COFINS). 2.
“O crédito presumido de ICMS configura ‘benefício fiscal’ que ao ser
lançado na escrita contábil da empresa promove, indiretamente, a
majoração de seu lucro e impacta, consequentemente, na base de cálculo
do IRPJ e da CSLL”. Nesse sentido: AgRg nos Edcl no REsp
1,458,772/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma
DJe 13/10/2014, AgRg no REsp 1,461,032/SC, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIM, Segunda Turma, DJe 27/11/2014 AgRg nos EDcl no REsp
1.465.870/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe
31/3/2015. 3. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, os valores
provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou
faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo
fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, NÃO
integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS". Nesse sentido: AgRg no REsp 1422739/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 18/02/2014;
AgRg no REsp 1.463.364/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
Segunda Turma, julgado em 24/3/2015, DJe 30/3/2015. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no REsp 1402204/SC 2013/0298332-3,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, julg. 26/05/2015, Segunda
Turma, DJ 02/06/2015).

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Relativamente à inclusão do ISSQN na base de cálculo de outros tributos,

o raciocínio é o mesmo, qual seja, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a
tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outros, não sendo
possível compor a base de incidência da Contribuição Previdenciária sobre a receita
Bruta (CPRB).

Veja-se precedente do E. TRF2, embora relativo às contribuições ao

PIS/COFINS, são aplicáveis à Contribuição Previdenciária sobre a receita Bruta
(CPRB):

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA
CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
ARTIGO 195, INCISO I, ALÍNEA B, CF. CONCEITO
CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO. RECEITA DE
TERCEIRO. 1. - O mandado de segurança é via adequada para o
reconhecimento do direito à compensação de tributos pagos
indevidamente, mesmo nos casos dos indébitos anteriores à
impetração, pois a concessão da segurança importa em simples
reconhecimento de um direito subjetivo previsto em lei, e não em
provimento de condenação a pagamento. Aplicação do Enunciado nº
213 da Súmula do STJ. 2. - O conceito de faturamento, nos termos da
redação originária da Constituição Federal, corresponde às receitas
advindas da venda de mercadorias pela empresa. 3 - Apenas as
entradas que acrescem ao patrimônio do contribuinte, como elemento
novo e positivo, estão sujeitas à exigibilidade do PIS/COFINS. 4 -
Sendo o ISS receita pertencente a terceiro, vez que o prestador de
serviços, antes mesmo de prestar o serviço, já sabe que terá de
recolhê-lo aos cofres da Fazenda Municipal, não pode ser incluído na
base de cálculo dessas contribuições. 5 - Do contrário, contribuintes
em situação idêntica poderiam sofrer discriminação apenas porque
sujeitos a alíquotas de ISS maiores/menores, a depender de cada
município o que é vedado pelo artigo 150, inciso II, da CF. 6 - Nessa
linha, o acórdão proferido pelo STF, por maioria de votos, no
julgamento do RE 240.785/MG (Informativo STF nº 762), acerca da
não inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para
o PIS e da COFINS, cujas conclusões são aplicáveis ao presente caso.

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7 - Direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela

parte nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, observado os
artigos 74 da Lei nº 9.430/96 e 170-A do CTN. 8 - Recurso de
apelação parcialmente provido. (TRF2, 201050010059510, Rel. Des.
Federal LETICIA MELLO, 4ª Turma, 13/05/2015)

No mesmo sentido, é vedada a inclusão das contribuições ao PIS e à

COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a receita Bruta
(CPRB).

Presentes, portanto, o fundamento relevante da impetração do presente

mandamus, bem como o periculum in mora, a autorizar a concessão do provimento
liminar, evitando que o contribuinte se sujeite ao solve et repete (pague e depois
reclame).

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para suspender a

exigibilidade das parcelas vincendas de responsabilidade da impetrante da
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) incidentes sobre o ISS, o
PIS e a COFINS.

Notifique-se a autoridade impetrada, por mandado, para ciência desta

decisão e para prestar as informações, no prazo legal (art. 7º, I, Lei nº 12.016/2009).

Abra-se vista à União – Fazenda Nacional.

Decorridos os prazos legais, remetam-se os autos ao Ministério Público

Federal (art. 12).

Após, venham os autos conclusos para sentença, observando-se a

prioridade de julgamento (art. 20).

Intimem-se.

Rio de Janeiro, 11 de janeiro de 2016.

João Augusto Carneiro Araújo

Juiz Federal Substituto

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