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by Curso Robortella
CURSO ROBORTELLA
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Av. Paulista, n.º 1776 - 11º and.
Fone: 251-3533
DARLAN BARROSO
SUMÁRIO
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Direito Processual Civil — Darlan Barroso
1.1. Conceito
É importante dizer, também, que o Direito Processual Civil é ciência e ramo do Direito
Público, concernente à própria atividade do Estado na busca da solução dos conflitos, manutenção do
1
império da ordem jurídica, com a imposição da vontade da lei ao caso concreto.
Com a independência do Brasil, por Decreto imperial determinou-se a aplicação das normas
portuguesas ao novo país, ou seja, foram mantidas em vigor as Ordenações Filipinas (promulgadas por
Felipe I, em 1603, baseadas nos direitos romano e canônico).
Regulamento 737 – com o advento do Código Comercial, isso em 1850, o processo das
causas comerciais passou a ser disciplinado pelo regulamento 737 (posteriormente o regulamento 763
estendeu o regulamento 737 às causas civis). O processo segundo os regulamentos foi marcado por
características de simplicidade, economia e livre apreciação das provas.
Código atual – após trabalho realizado pelos juristas Alfredo Buzaid, José Frederico
Marques, José Carlos Moreira Alves, entre outros, em 11 de janeiro de 1973 foi promulgado o Código
de Processo Civil que se encontra em vigor atualmente, seguido de inúmeras “reformas” que
modificaram bastante o ordenamento original.
1.2. Princípios
Como em todo ramo do Direito, o Direito Processual Civil também é regido por princípios,
alguns previstos na Constituição da República – aplicáveis a todo o ordenamento jurídico,
especialmente pelo fato de o processo ser uma atividade estatal – e outros princípios internos do
Processo Civil.
1
Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. 1, 31ª ed.,
p. 6, 2000.
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Direito Processual Civil — Darlan Barroso
Também conhecido por “princípio do direito de ação”, este texto contém dois
sentidos fundamentais ao Estado Democrático de Direito: o primeiro proíbe o legislador de
criar lei que dificulte o acesso ao Poder Judiciário. O segundo quer dizer que todos têm
direito de movimentar a máquina judiciária para solucionar um conflito de interesses, evitando
efetivar a lesão ao direito ou, ainda, a sua reparação.
No texto da Constituição anterior não havia uma menção expressa à defesa contra a
“ameaça a direito”, mas tão-somente a acessibilidade como forma de reparação ao direito
lesado (apesar de a jurisprudência entender perfeitamente possível a prevenção).
Na Carta de 1998, o constituinte houve por bem determinar que é dever do Estado
evitar a ocorrência de lesão ao direito, e não apenas reparar o direito já lesado; acreditamos
estar inserido neste dispositivo constitucional o poder geral de cautela dos órgão do Poder
Judiciário, pelo qual é dever institucional do órgão jurisdicional conferir uma tutela eficaz para
evitar a lesão do bem jurídico.
Por esse princípio, a Constituição determina que todo ato de privação de liberdade
ou de constrição de bens (de qualquer espécie de liberdade humana e de bens) apenas
poderá ocorrer após a regular observância do processo legal, previsto em lei para obter a
tutela jurisdicional específica à lide.
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competência para atuar na forma prevista em lei (Constituição Federal, Lei de Organização
Judiciária e Código de Processo Civil).
Nesse ponto, é importante lembrar que não basta ao magistrado estar investido de
jurisdição, mas ele também deve ter recebido competência legal para conduzir o processo
(competência de juízo e de foro), o que se denomina juiz natural (previsto na lei como
competente).
É exatamente o que ocorre com a antecipação dos efeitos da tutela antes da citação,
nas cautelares, dos procedimentos especiais com previsão de liminares e no processo de
execução. Nestes casos, o contraditório não foi suprimido, mas apenas transferido para um
momento posterior, sob pena de frustrar o resultado da tutela pretendida.
2
Vocabulário Jurídico.Rio de Janeiro, Editora Forense, 12ª ed., p. 419, 1996.
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Por outro lado, quando criou e estruturou os órgãos do Poder Judiciário, a própria
Constituição também instituiu órgãos de primeira, de segunda e de instâncias superiores,
como forma de resguardar o direito à revisão dos atos judiciais por órgão hierarquicamente
superior àquele que proferiu a decisão prejudicial. Portanto, considerando a estrutura do
Poder Judiciário – organizado em graus de hierarquia – podemos dizer que nessa
organização está implícito o princípio do duplo grau de jurisdição.
Certamente, seria muito difícil impugnar um ato do qual não se sabe o fundamento,
no qual não estão expressas as razões do convencimento do juízo. É impossível à parte
motivar o seu recurso sem o conhecimento dos fundamentos da decisão recorrida.
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Com efeito, prevê a Constituição da República, no inciso IX do artigo 93, que todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos quando houver interesse
público; no caso de ser necessária a preservação da intimidade, a publicidade ficará limitada
às partes e seus procuradores.
Isso significa que o juiz deverá permanecer eqüidistante das partes (manter a mesma
distância de ambas as partes), fazendo prevalecer a isonomia de tratamento em relação aos
litigantes.
De fato, a intenção do constituinte foi evitar a quebra da isonomia entre pessoas que
se encontram na mesma situação, por isso não haverá igualdade se tratarmos com a mesma
medida pessoas que se encontram em situações distintas.
Assim, estão previstas nos artigos 134 e 135 as hipóteses em que a pessoa do
magistrado se encontra vinculada ao objeto da lide, situações de impedimento e suspeição
que determinam o afastamento do juiz de forma a permitir a existência e o desenvolvimento
válido da relação jurídica processual.
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O princípio da verdade formal não significa dizer que o juiz deve se contentar apenas
com a verdade levada aos autos – que pode corresponder à verdade falsa – mas tem ele o
poder, pelo princípio do inquisitivo, de determinar, ex officio, as provas que entender
necessárias à comprovação da verdade. Todavia, apenas poderá formar sua convicção com
os elementos que foram levados aos autos pelas partes (verdade formalizada).
O processo é composto por uma série de atos processuais que, geralmente, devem
ser praticados com observância da formalidade prevista na lei.
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e) Princípio da fungibilidade
Todo processo desenvolve-se por meio de atos processuais que estão dispostos em
uma forma lógica (um ato após o outro) e em determinado tempo ou prazo legal; cada ato do
processo tem o seu momento oportuno para ser praticado.
4
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e
outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
5
Há posições no sentido de que apenas se aplica a fungibilidade quando o recurso errado foi interposto no prazo
do recurso certo, o que nos parece errado (assunto debatido a seguir no capítulo destinado à Teoria Geral dos
Recursos).
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É importante citar que, por meio da Lei n.º 10.358, de 27 de dezembro de 20016, foi
introduzido o seguinte mandamento:
“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
...............................................
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar
embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória
ou final.
6
Que entrará em vigor três meses após a data de sua publicação.
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a) O caput do artigo 14 foi alterado para constar o dever de lealdade processual não
só para as partes, como na redação antiga, mas também para todos os que se
relacionam com o processo: magistrados, serventuários, advogados e terceiros;
b) foi introduzido no sistema processual o dever de cumprir as ordens
mandamentais 7, como dever de lealdade processual, em resposta à grande má
vontade e à resistência das autoridades de administração pública em cumprir
liminares e sentenças de mandados de segurança;
c) foi estabelecida multa pelo descumprimento da ordem judicial, incidente sobre a
pessoa da autoridade impetrada, devida independentemente do mérito da causa,
que será creditada ao Poder Judiciário.
Para finalizar o estudo sobre este tema, não se pode deixar de destacar as
diferenças entre o direito processual e o direito material.
O direito processual não se presta à proteção dos bens da vida, mas, tão-somente
disciplina a atividade jurisdicional, impondo regras de condução do processo como meio de
garantir a aplicabilidade e realização do direito material (bens da vida humana).
É exatamente por isso que afirmamos que o direito processual não encontra fim em
si mesmo, sendo o verdadeiro meio de realização do direito material. O processo é o meio
para a efetivação do direito material, que é o fim.
7
A situação chegou ao absurdo, pois, mesmo que não constasse expressamente o dever de se cumprir qualquer
decisão judicial, sabemos que isso é uma conseqüência lógica do poder da jurisdição, e o descumprimento a uma
ordem mandamental caracteriza crime de desobediência.
8
Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Editora Malheiros, vol. I, 1ª ed., 2001.
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2. JURISDIÇÃO
2.1. Conceito
2.2. Características
a) Substituição – a jurisdição tem como característica substituir a vontade dos litigantes pela
vontade da lei pronunciada pelo Estado-juiz. A resolução do conflito é exercida pelo
Estado e não pelas partes, independentemente da vontade destas.
b) Imparcialidade – a jurisdição é desinteressada e o exercício de sua atividade mantém-se
eqüidistante da vontade das partes. O interesse do Estado é estranho à pretensão dos
demandantes, não guardando qualquer vínculo com o objeto da lide.
c) Instrumentalidade – a jurisdição tem por finalidade viabilizar a atuação prática do Direito,
caracterizando o verdadeiro instrumento público para a administração de interesses
privados.
d) Existência de lide – como regra, a atividade jurisdicional apenas se justifica quando
existem conflitos de interesses a serem solucionados.
e) Definitividade – o produto da atividade jurisdicional tem natureza de definitivo, ou seja, a
matéria decidida pela jurisdição, como regra, gera coisa julgada e impede a repetição da
jurisdição no mesmo conflito.
9
“Art. 5º.......................
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”
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2.3. Princípios
Cabe ressaltar, neste ponto, que a própria Constituição abriu exceção para admitir
uma espécie de tribunal ou juízo de exceção quando criou as Comissões Parlamentares de
Inquérito – CPIs, já que têm poderes próprios dos órgãos do Poder Judiciário.
Portanto, podemos concluir que a jurisdição apenas pode ser exercida por órgão
do Poder Judiciário que tenha recebido competência legal para a aplicação do Direito ao caso
concreto e investido de poder pela Constituição da República.
b) Improrrogabilidade e indelegabilidade.
c) Indeclinabilidade e inafastabilidade
d) Inevitabilidade
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e) Aderência ao território
O ilustre professor Moacyr Amaral Santos ensina10 que a jurisdição não pode ser
exercida fora do território fixado por lei ao juiz – não é possível ao magistrado extrapolar a
base territorial de sua jurisdição.
f) Inércia
A esse respeito o legislador houve por bem positivar o referido princípio, nos
seguintes termos do Código de Processo Civil:
“Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou
o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”
10
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Saraiva, vol.I, 21ª ed., p.72, 1999 Ed. Saraiva,
São Paulo, p. 72.
11
Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, Forense, Rio de Janeiro, vol. I, 31ª ed., p.34,
2000.
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Neste ponto, é objeto de análise a matéria da lide que será submetida à jurisdição.
Para maior eficiência da tutela, a Constituição da República, ao criar e organizar o Poder
Judiciário, estabeleceu:
É o que ocorre, por exemplo, com o instituto civil do casamento: para ser
contraído é firmado perante o juiz de paz, mas sua dissolução (mesmo que consensual) exige
intervenção do órgão jurisdicional.
Administração pública de
Solução de conflitos de interesses
interesses privados
Sentença meramente
Sentença de mérito
homologatória
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Com efeito, para acompanhar a evolução de tais relações e prestar uma tutela
eficiente, o Estado houve por bem criar instrumentos processuais para a prestação de tutelas
coletivas, e para a defesa de bens coletivos, difusos ou individuais homogêneos.
• Transação: instituto de Direito Civil que, por concessões recíprocas das partes, tem
por finalidade prevenir ou afastar o litígio, é uma espécie de acordo realizado fora do
processo. Se a transação ocorrer antes de iniciada a ação, será causa de
impedimento de sua propositura (art. 267 do CPC), caso aconteça após a propositura
será homologada pelo juiz e encerrará processo (art. 269, III).
• Conciliação: é a transação realizada no bojo do processo e perante o magistrado. Em
ambos os casos a jurisdição é afastada pela vontade das partes, uma vez que o
magistrado apenas homologa o acordo, limitando-se a uma análise das condições do
ato jurídico (capacidade civil, legitimidade, objeto lícito e forma legal), não havendo
qualquer juízo de valor ou de justiça do negócio.
• Juízo arbitral – Lei n.º 9.307/96 que consiste na renúncia, pelas partes, do meio
judiciário para a submissão a um árbitro de futuro e eventual litígio. A arbitragem
apenas é possível quando se tratar de interesses patrimoniais ou disponíveis de
capazes (não se admite arbitragem em relação a direitos não patrimoniais ou de
incapazes).
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3. AÇÃO
Por estes estudos, elaborados especialmente por Savigny, a ação era concebida
como uma qualidade do direito material, concebendo-se que, quando violado um bem da vida,
a ação reagiria contra tal agressão.
Havia uma grande controvérsia sobre a teoria civilista entre Windscheid e Muther,
este último fazia distinção entre o direito lesado e o direito de ação.
Para Muther a ação dividia-se em dois direitos: 1º) direito do ofendido contra o
Estado, para pleitear uma tutela; 2º) do Estado contra o ofensor, na busca da solução do
conflito.
12
Teoria Geral do Processo. São Paulo, Editora Malheiros, 17ª ed., p. 250, 2001.
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Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Chiovenda formulou a teoria da ação como
direito potestativo, segundo a qual a ação corresponde ao direito daquele que tem razão
contra o indivíduo que não tem. Em outras palavras, a ação consistia em um direito concreto
(sentença favorável).
Essa teoria diverge da anterior pois conceituou a ação como direito abstrato13: direito
de ação independe da existência ou não do direito material invocado, podendo haver ação
mesmo com sentença desfavorável.
Como bem sabemos, para assegurar todo o direito material existe uma ação, no
entanto, não foi positivado o sentido contrário desta expressão: a toda ação corresponde um
direito, expressão que dá conotação de ação como direito concreto e não abstrato.
13
Teoria Geral do Processo. ob. cit. p. 252.
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Por outro lado, não podemos deixar de lembrar que o direito de ação – de
provocação e acesso ao Poder Judiciário – é elevado à categoria de direito fundamental do
indivíduo, assegurado na Constituição da República (art. 5º, inciso XXXV) como premissa
intangível diante de qualquer poder (art. 60, § 4º, IV).
Infere-se, portanto, que o autor deve optar por ação cujo processo e procedimento
sejam capazes de oferecer uma tutela compatível com a sua pretensão, sob pena de incorrer
em falta de interesse de agir e a conseqüente extinção do processo sem julgamento do
mérito.
14
Ob. cit., p. 248.
15
Parte da doutrina tem exposto pensamento que, mesmo havendo título executivo, o demandande poderá utilizar-
se da ação de conhecimento para se beneficiar das chamadas medidas de apoio do artigo 461 do CPC, observando
que na ação de conhecimento a tutela específica poderá ser mais eficaz do que o processo de conhecimento, uma
vez que não ocasiona embargos com efeito suspensivo neste caso.
16
Alguns doutrinadores classificam as denominadas sentenças “executivas lato sensu” como uma espécie de ação,
ao lado das ações de conhecimento. No entanto, tal instituto não é uma espécie de provimento jurisdicional
diferenciado do provimento das tutelas declaratórias, constitutivas ou condenatórias, mas apenas refere-se aos
efeitos dessa tutela, considerando que todas as tutelas executivas, lato sensu, não dependem de ação de execução
para que a parte se beneficie de seus efeitos (por Exemplo, decisão de tutela antecipada, ação de despejo, ações
mandamentais, etc.).
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De fato, esta ação tem por objeto, após a realização de uma cognição aprofundada
sobre as questões da lide – fatos apresentados pelo autor e pelo réu, colheita de provas e
apreciação do direito – a prolação da vontade da lei ao caso concreto, determinando a tutela
e qual das partes tem razão no litígio e, conseqüentemente, outorgando ou negando o pedido
do autor.
• Declaratórias
É importante ressaltar que as tutelas das ações declaratórias, como regra, têm efeito
ex tunc, retroagindo os efeitos da declaração à data da ocorrência do fato ou advento do
direito reclamado. Como citamos na ação de investigação de paternidade: com a sentença o
réu será considerado pai desde o momento da concepção de seu filho, e não apenas da data
da prolação da declaração.
• Condenatórias
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Quanto aos efeitos desse provimento, não resta dúvida de que a condenação
retroage no tempo – ex tunc – primeiro pelo fato de que se presta para o reconhecimento de
obrigações não cumpridas espontaneamente pelo devedor, portanto, passadas. Além disso, é
determinada a incidência de juros desde a constituição do devedor em mora (citação ou outro
momento anterior) e correção monetária desde a propositura da ação.
• Constitutiva
Por exemplo, quando a parte propõe ação visando rescindir um contrato pretende,
como é certo, uma tutela desconstitutiva (constitutiva negativa), pela qual o ato judicial
colocará fim à relação jurídica (o contrato). Ao contrário, não ocorre alteração da relação
jurídica quando é declarada a nulidade de uma cláusula contratual abusiva, nesta hipótese o
juiz não modifica o estado apresentado pelas partes, mas limita-se apenas a declarar uma
nulidade que sempre existiu.
b) Ação de execução
Nesta espécie de ação o direito já se encontra reconhecido – seja por prévia ação de
conhecimento seja por documento ao qual a lei confere força executiva – pretendendo o
exeqüente apenas a satisfação deste direito.
c) Ação cautelar
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A medida cautelar apenas coloca o bem jurídico em segurança, sendo que a lide
será resolvida em outro processo, justificando-se a tutela de urgência para evitar o
perecimento do bem devido à demora na prestação da tutela jurisdicional definitiva.
Por estas razões é que, geralmente, as cautelares não são satisfativas, apenas dão
proteção ao bem jurídico sem definir ou solucionar a lide, sua eficácia depende do resultado
de um outro processo17.
Ao dissertar sobre as tutelas de urgência, das quais faz parte a cautelar, o professor
Cândido Rangel Dinamarco, citando Carnelutti, explica18: O tempo às vezes é inimigo dos
direitos e o seu decurso pode lesá-los de modo irreparável ou ao menos comprometê-los
insuportavelmente.
Ações mandamentais
Apesar das demais teses – que incluem a ação mandamental como uma quarta
espécie de ação, ao lado das ações condenatórias, declaratórias e constitutivas – maior razão
17
Existem cautelares que não se revestem de caráter de preservação de direitos, sendo denominadas assim por
mera localização no Código de Processo Civil, mas não guardam natureza de cautelar, por exemplo, as
notificações judiciais.
18
Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Malheiros, vol. I, 1ª ed., p. 160, 2001.
19
Mandado de Segurança, Editora Malheiros, 3ª ed., p. 188, 2000.
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encontram os autores que dispensam nova classificação para incluí-la no rol tradicional, na
qualidade de ação de conhecimento.
a) Interesse de agir
b) Legitimidade
Como regra, pelo disposto no artigo 6º do Código de Processo Civil, alguém apenas
pode figurar em um dos pólos da demanda, quando o objetivo for pleitear ou defender direito
próprio. Não existe legitimidade ativa ou passiva quando o sujeito não está vinculado ao
direito material posto em juízo.
Por outro lado, o próprio artigo 6º prevê uma exceção à legitimidade ordinária,
admitindo, nos casos estabelecidos pela legislação, a possibilidade de alguém pleitear, em
nome próprio, direito alheio, o que denominamos legitimidade extraordinária ou substituição
processual.
20
Constituição Federal
“Art. 5º ........................
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano, em
defesa de seus membros ou associados.”
“Art. 8º ........................
III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questões judiciais ou administrativas;”
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Carência de ação
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Sobre este assunto, o professor Arruda Alvim explica22: As condições da ação são as
categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei, como em nosso
Direito positivo, que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à sentença de mérito.
a) Partes: na ação sempre deverá haver alguém que pede (parte autora) e outro que
se sujeita ao pedido (réu).
b) Causa de pedir (causa petendi): são os fundamentos fáticos e de direito que
motivam o autor a movimentar a máquina judiciária. A causa de pedir remota são
os fatos (por exemplo, o acidente) e causa próxima é a conseqüência jurídica do
fato (o dever de indenizar pelos danos experimentados).
c) Pedido24 (petitum): é a providência jurisdicional requerida na ação, sendo certo
que o pedido compreende duas partes: a) pedido imediato, que equivale à espécie
de tutela jurisdicional pretendida pelo Autor (como a declaração, a condenação ou
a constituição negativa ou positiva), b) o pedido mediato corresponde aos efeitos
práticos da tutela jurisdicional pretendida (por exemplo: pagamento de
determinada quantia, entrega de coisa, etc.).
22
Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, col. 1, 7ª ed., p. 408, 2001.
23
“Em se tratando de condições da ação, não ocorre preclusão, mesmo existindo explícita decisão a respeito.” (VI
Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada – conclusão n.º 7).
24
Será abordado em capítulo próprio, adiante.
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4. PROCESSO
Processo pode ser definido como meio, técnica ou método para a aplicação do
Direito ao caso concreto.
Existe uma relação em cadeia, na qual a lide (conflito de interesses) gera a ação do
autor para movimentar a jurisdição, que exerce a sua função através do processo,
prestando uma tutela de solução da lide.
Juiz
Autor Réu
Por essa razão – relação triangular – a doutrina tem entendido que existe
processo somente após a citação do demandado, momento em que o réu passa a integrar a
relação jurídica processual que antes caracterizava apenas direito de ação (por ser linear ou
bilateral).
de existência ou
de desenvolvimento válido
Pressupostos processuais
objetivos ou
subjetivos
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Pressupostos processuais25
Subjetivos
a) órgão investido de jurisdição
Em relação ao juiz ou b) competente (funcional)
juízo c) imparcial (não impedido ou
suspeito – arts. 134 e 135)
a) litispendência
b) coisa julgada
Extrínsecos à relação: c) transação
inexistência de fatos d) compromisso
impeditivos e) perempção
Objetivos f) falta de pagamento das despesas
previstas no artigo 267, V
c) procedimento legal
A capacidade processual consiste na aptidão para a prática de atos da vida civil, ou ainda
a capacidade para a prática de atos jurídicos conforme previsto no artigo 3º a 5º do atual Código Civil.
25
SANTOS, Moacyr Amaral. Ob. cit., p. 324.
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Por outro lado, são considerados relativamente incapazes (que serão assistidos em
juízo):
a) os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos;
b) os ébrios habituais (pessoas encontrada habitualmente alcoolizada), os viciados em
tóxicos, os deficientes mentais que tiveram reduzida a sua capacidade de
discernimento;
c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
d) os pródigos (pessoas que dissipam seus bens).
Curador especial
O Código de Processo Civil, em seu artigo 9º, determina que o juiz deverá conferir curador
especial às seguintes pessoas:
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Sobre a procuração, inclusive por ser questão enfrentada pelo Superior Tribunal de
Justiça, surgiu a controvérsia a respeito da necessidade de reconhecer a assinatura do
outorgante por oficial de registro civil e, também, a forma de instrumento público para as
procurações outorgadas por menores púberes (16 a 21 anos).
A controvérsia citada tem origem na redação do artigo 1.289 do Código Civil que
prevê a obrigatoriedade de se reconhecer a firma do outorgante (§ 3º) e a possibilidade de
utilizar o instrumento particular apenas por pessoas capazes.
26
“PROCESSO CIVIL. PROCURAÇÃO JUDICIAL. PODERES GERAIS PARA O FORO E ESPECIAIS.
ART. 38, CPC. RECONHECIMENTO DE FIRMA. DESNECESSIDADE.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I – O art. 38, CPC, com a redação dada pela Lei n.º 8.952/94, dispensa o reconhecimento de firma nas procurações
empregadas nos autos do processo, tanto em relação aos poderes gerais para o foro (cláusula ad judicia), quanto
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Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil não fazem nenhuma exigência
quanto à obrigatoriedade de instrumento público e reconhecimento de firma. A legislação
processual, ao tratar do instrumento de mandato, deve prevalecer sobre o Código Civil por ser
norma específica e posterior.
em relação aos poderes especiais (et extra) previstos nesse dispositivo. Em outras palavras, a dispensa do
reconhecimento de firma está autorizada por lei quando a procuração ad judicia et extra é utilizada em autos do
processo judicial.
II – A exigência ao advogado do reconhecimento da firma da parte por ele representada, em documento
processual, quando, ao mesmo tempo, se lhe confia a própria assinatura nas suas manifestações, sem exigência de
autenticação, importa em prestigiar o formalismo em detrimento da presunção de veracidade que deve nortear a
prática dos atos processuais e o comportamento dos que atuam em juízo.
III – A dispensa da autenticação cartorária não apenas valoriza a atuação do advogado como também representa a
presunção, relativa, de que os sujeitos do processo, notadamente os procuradores, não faltarão com os seus
deveres funcionais, expressos no próprio Código de Processo Civil, e pelos quais respondem.” (STJ, 4ª Turma,
RESP 264228/SP, julg. 05/10/2000, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u.).
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a) investidura
b) competência funcional (em razão da matéria, hierarquia ou pessoa que
ocupa um dos pólos da ação).
c) imparcialidade: inexistência de impedimento ou suspeição
Não basta que o órgão tenha u j risdição, mas ele deverá, também, ser
competente para processar e julgar a causa, lembrando que ninguém será julgado ou
processado senão pela autoridade competente.
a) Litispendência (art. 301, V): quando é proposta ação idêntica a outra que
ainda se encontra em curso.
b) Coisa julgada: efeito inerente às sentenças de mérito que impedem a
reapreciação da lide já decidida definitivamente.
c) Transação: constitui o acordo, formalizado fora do processo, com a
finalidade de prevenir litígio.
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4.3. Procedimento
O procedimento não se confunde com o processo, vez que, enquanto este constitui
o instrumento do Estado para a prestação da tutela jurisdicional, aquele caracteriza o rito pelo
qual os atos processuais serão praticados dentro do processo, dentro de uma seqüência
lógica (um ato praticado após outro em ordem prevista na lei).
28
A extinção do processo em razão por outras causas previstas no art. 267 não enseja a perempção, que apenas
ocorre se o processo tiver sido extinto, por três vezes, em razão da inércia da parte autora. A inércia do réu não
gera perempção.
29
É muito comum o fato de alguns magistrados determinarem a realização de atos processuais não existentes na
lei e fora do momento processual adequado. Já vimos casos em que, para a apreciação de pedido de liminar – isto
antes da citação e apresentação de contestação – o magistrado determinou a apresentação de defesa prévia,
obviamente este ato processual não existe no procedimento do processo civil (ele criou um rito).
30
THEODORO JR., Humberto, op. cit. p. 292.
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a) ordinário ou comum;
b) sumário;
c) especial.
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O rito sumário é aplicável às causas cujo valor não exceder 60 (sessenta) vezes o
maior salário mínimo vigente no país, nos termos do artigo 275, inciso I, do Código de
Processo Civil, observando-se que este dispositivo foi alterado31 pela Lei n.º 10.444/02.
Em razão da matéria
Por outro lado, também se aplica o procedimento sumário, seja qual for o valor, às
seguintes causas:
O rito sumário não é aplicável, ainda que nas causas cujo valor não exceda 60
salários mínimos, quando a ação versar sobre estado ou capacidade das pessoas (art. 275,
parágrafo único).
Além disso, nota-se que as hipóteses previstas no artigo 275 são absolutamente
exaustivas, não admitindo, salvo por expressa determinação legal, a utilização do
procedimento sumário.
Neste mesmo sentido, existem decisões que afirmam ser possível a conversão do
procedimento sumário para o ordinário, desde que não exista prejuízo para a parte adversa.
31
Na redação anterior o rito sumário era cabível nas causas até 20 salários mínimos.
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32
NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed.,
p.703, 1997: “Conversão de rito. VI ENTA 51: ‘O procedimento não fica à escolha da parte, devendo o juiz
determinar a conversão quando possível. Contudo, em se tratando de causa na qual o procedimento sumaríssimo
seria o adequado, não se deve decretar a nulidade se foi observado o procedimento ordinário. (CPC, arts. 244 e
250, parágrafo)’.”
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SUMÁRIO
Petição inicial
Audiência de conciliação
Sentença
homologatória Apresentação da
contestação em audiência
Audiência de instrução e
julgamento
Sentença em 10 dias
Recurso de apelação ou
embargos declaratórios
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ORDINÁRIO
Petição inicial
(art. 282)
Emenda aceita.
Emenda rejeitada Determinação de
citação do réu
Indeferimento da Citação do
inicial réu
SENTENÇA
Recursos
Transito em julgado
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a) partes
Elementos subjetivos b) terceiros
d) órgão jurisdicional
(magistrados e auxiliares da Justiça)
e) Ministério Público – arts. 81 e 82
Processo
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5. PARTES – LITISCONSÓRCIO
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33
"PROCESSUAL CIVIL – ANULAÇÃO DE AÇÃO DEMOLITÓRIA – POR FALTA DE CITAÇÃO
DOS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS – NÃO FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL VÁLIDA
– POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO – NULIDADE PLENO IURE. INTERESSE – RECURSO PROVIDO.
I – Os condôminos do imóvel têm manifesto interesse na ação que pretende a demolição do bem, principalmente
se a sentença, nessa ação, fixa a obrigação de destruir o imóvel do qual todos detêm a propriedade.
II – A nulidade pleno iure deve ser apreciada pelo órgão julgador mesmo de ofício, não se sujeitando à coisa
julgada, como ocorre na ausência de citação, salvo eventual suprimento, comunicando-se aos atos subseqüentes.
III – A citação, como ato essencial ao devido processo legal, à garantia e segurança do processo como
instrumento de jurisdição, deve observar os requisitos legais, pena de nulidade quando não suprido o vício, o
qual deve ser apreciado em qualquer época ou via." (STJ, 4º Turma, resp. n.º 147769/SP, Min. rel. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, julg. 23/11/99, v.u.).
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6. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
6.1. Assistência
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ele assiste – poderia, desde o início da ação, ter sido litisconsorte ativo ou
passivo.
Contudo, o assistente não poderá praticar atos que sejam contrários aos
interesses de seu assistido, não podendo, conseqüentemente, opor-se aos atos por ele
praticados.
Recebido o pedido, o juiz intimará as partes (autora e ré) para que se manifestem
e, não havendo impugnação dentro do prazo de 5 (cinco) dias, o terceiro será admitido no
processo como assistente.
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Petição do assistente,
requerendo o seu ingresso
no processo
Prazo de 5 dias
Autuação do pedido
Juiz profere decisão
em apenso
admitindo a
intervenção do terceiro
como assistente
Instrução
Decisão em 5 dias,
admitindo ou não o
assistente
6.2. Oposição
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6.2.1. Procedimento
Recebida a petição inicial, o juiz determinará a citação dos opostos (autor e réu),
na pessoa de seus advogados, para que possam contestar o pedido do oponente no prazo de
15 dias. Ambas as ações correrão simultaneamente, sendo julgadas na mesma sentença (a
oposição será julgada em primeiro lugar e depois a ação principal).
No entanto, o juiz poderá suspender o processo, até no máximo 90 dias, para que
as ações possam ser julgadas simultaneamente.
6.3.1. Conceito
Assim, para ser cabível a nomeação à autoria é necessário existir uma relação
entre o verdadeiro proprietário ou possuidor e o mero detentor de fato (entre o réu e o terceiro
nomeado).
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pessoa errada, nos termos do artigo 69 do Código de Processo Civil, responderá por perdas e
danos experimentados pela parte contrária e pelo terceiro.
Réu Terceiro
demanda (mero detentor da que nomeia (verdadeiro
Autor
coisa) proprietário ou detentor)
Requerimento do
réu por petição no
prazo da defesa
Suspensão do processo
Oitiva do autor.
Prazo de 5 dias
Citação do terceiro
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Exemplo:
Com a denunciação o processo contará com duas relações jurídicas, sendo uma
relação jurídica entre o autor e o réu, e outra relação entre o réu e a seguradora denunciada –
o denunciado apenas possui vínculo com o seu denunciante, não havendo qualquer relação
com a outra parte.
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Por exemplo:
A última hipótese versa sobre a denunciação da lide sempre que o terceiro tiver a
obrigação legal ou contratual de indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do denunciante
vencido na demanda. Trata-se do exemplo do réu que, demandado pelo furto de um veículo
em seu estacionamento, denuncia à lide a sua seguradora; com efeito, caso o réu seja
condenado a seguradora denunciada deverá ressarci-lo pelos valores que ele pagar ao autor.
34
Novo Código Civil: “Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará
do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do
processo. Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da
evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.”
Código Civil de 1916: "Art. 1116. Para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará
do litígio o alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo."
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denunciação à lide a parte vencida poderá propor ação autônoma para ser ressarcida pelo
garantidor.
Citação do denunciado
Prosseguimento do feito
Citação do réu
Sentença
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Petição inicial
Suspensão do processo
Citação do denunciado
Sentença
Se julgar procedente a ação declarará, se for o
caso, a responsabilidade do denunciado em
favor do denunciante
(art. 76).
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Trata-se de uma faculdade do réu que, não chamando ao processo os demais co-
devedores, arcará com a satisfação integral da sentença e, depois, terá de propor outra ação
para ser ressarcido pelos demais devedores (exercício do direito de regresso).
35
BARROSO, Ferraz de Mattos Carlos Eduardo. Teoria Geral do Processo e do Processo de Conhecimento. São
Paulo, Editora Saraiva, 3ª ed., p. 97, 2000.
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7. COMPETÊNCIA
36
Ob. cit., p. 138.
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da matéria
Funcional (em razão) da hierarquia (grau de jurisdição)
da pessoa litigante ou interessada
Valor da causa
Territorial
Terminologias:
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Art. 109, inciso I — compete aos juízes federais processar e julgar as causas em
que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência e
acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
Art. 105, inciso I, b – compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar,
originariamente, os mandados de segurança e os habeas data contra ato de
Ministros de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica
ou do próprio Tribunal.
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Ação contra pessoa jurídica (quando for no seu domicílio): deverá ser
Foros proposta no lugar da sede ou onde se acha agência ou sucursal quanto
especiais às obrigações assumidas por estas.
Ação de reparação de danos (em geral): local do fato (art. 100, V, a).
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37
“Art. 27. Esta Lei entra em vigor seis meses após a data de sua publicação.”
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ABSOLUTA RELATIVA
Estabelecida em função do interesse Estabelecida em função do interesse
público privado das partes
Critério: funcional (função, matéria,
hierarquia e em razão da pessoa).
Também é considerada absoluta a Critério: territorial e valor da causa
competência dos juizados especiais (nos juizados dos estados)
federais, isso por expressa
determinação legal (Lei 10259/01)
Não admite prorrogação ou
Admite modificação e prorrogação
modificação
Em caso de incompetência gera
nulidade absoluta dos atos (vício Gera nulidade relativa
insanável)
Pode ser alegada em qualquer
Deve ser alegada no prazo da defesa,
momento do processo, até mesmo
sob pena de modificação ou
após o trânsito em julgado (ação
prorrogação da competência
rescisória)
Deve ser alegada por meio de
Pode ser alegada em preliminar de
exceção de incompetência, sob pena
contestação
de inadmissão
Pode ser conhecida de ofício pelo Depende de provocação da parte
juízo interessada
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Por outro lado, é necessário verificar de qual juízo receberá as demais ações que
serão juntadas devido à conexão ou continência, utilizando-se, para tanto, o instituto da
prevenção.
Ressalte-se que a eleição apenas poderá recair sobre competência relativa40 (que
admite modificação), portanto, apenas podem ser escolhidos foros e nunca juízos. Por
exemplo, as partes poderão estipular cláusula de preferência para julgamento da ação na
comarca de São Paulo, mas não poderá haver convenção acerca do juízo cível, fazenda
pública, juízos regionais, etc.
38
“Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial,
considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”
39
“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando
ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”
40
“Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas
estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as
ações oriundas de direitos e obrigações.”
41
“COMPETÊNCIA – Conflito – Foro Regional e Foro Central – Competência de natureza absoluta ditada pelo
interesse público – Possibilidade de declinação de ofício – A cláusula contratual de eleição do foro não há de
prevalecer em face da indeclinabilidade da competência absoluta – O ajuizamento da medida cautelar preparatória
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A eleição apenas pode recair sobre foro (território) e nunca sobre juízos (função).
Conflito de competência
deve vincular-se à do órgão competente para a futura demanda principal – Artigo 800 do Código de Processo
Civil – Competência do juízo suscitante.” (TJ/SP, Conflito de Competência n.º 64.604-0, Câmara Especial, rel.
Des. Fonseca Tavares, julg. 16.12.99, v.u.).
“EXCEÇÃO – Incompetência – Rescisão contratual – Alegada a prevenção do Foro Regional do Jabaquara –
Admissibilidade – Inaplicabilidade da cláusula contratual de eleição do Foro Central para as ações dele
decorrentes – Agravo provido. O Foro da Capital é um só, com inúmeras Varas, inclusive distritais. A eleição do
Foro João Mendes é destituída de validade, por importar em escolha de Juízo e não de Foro.” (TJ/SP, Agravo de
instrumento n.º 14.064-0, rel. Des. Torres de Carvalho, 16.01.92, v.u.).
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No entanto, como exceção à regra, o próprio artigo 87 prevê que poderá haver
modificação da competência quando ocorrer supressão, criação ou alteração de órgãos do
Poder Judiciário devido à matéria e hierarquia.
Tal fato, como exemplo, ocorreu quando foram criadas as Varas Federais
Previdenciárias, que gerou a remessa (redistribuição) de todos os processos que tramitavam
nas Varas Cíveis para os novos juízos especializados em razão da matéria.
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8. ATOS PROCESSUAIS
8.2. Classificação
a) Atos das partes – art. 158: consistem nas manifestações de vontade das
partes no processo, cuja declaração produz efeitos imediatos,
ressaltando que as manifestações das partes podem ocorrer por petição
e por termo nos autos, sendo vedado o lançamento de cotas diretas nos
autos.
b) Atos do juiz – art. 162: a seguir.
c) Atos dos serventuários da justiça – art. 166: têm regulamentação
especial os atos do escrivão e chefe de secretaria, que são servidores
responsáveis pela guarda e administração dos autos dos processos em
cartório (realizam a autuação, as juntadas, os registros, as remessas dos
autos à conclusão, publicações, a elaboração de documentos para a
comunicação dos atos processuais, etc.).
42
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. I, 35ª ed., p. 192, 2000.
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• decisões interlocutórias – art. 162, § 2º: ato pelo qual o magistrado43 decide
questão incidente no processo, questão essa diferente do objeto principal da
lide e que não causa o seu encerramento em primeiro grau de jurisdição.
Geralmente, as decisões interlocutórias causam prejuízos a uma ou ambas as
partes.
• Sentenças – art. 162, § 1º : ato pelo qual o juiz (de primeiro grau) põe fim 44 ao
processo, com ou sem julgamento do mérito. A sentença é o ato pelo qual se
encerra a atividade jurisdicional em primeiro grau de jurisdição, emitindo um
provimento acerca do objeto da ação ou extinguindo a relação jurídica sem
apreciação da lide.
• Acórdãos: são atos resultantes dos julgamentos pelos órgãos colegiados dos
tribunais.
Por outro lado, a forma dos atos processuais deve ser analisada em relação
às conseqüências oriundas de sua inobservância. Neste ponto, o ordenamento processual,
quando trata das nulidades, prevê as seguintes regras:
43
Apesar de a lei utilizar-se do termo juiz, os despachos e decisões interlocutórias são atos praticados, também,
pelos magistrados de tribunais (juízes, desembargadores e ministros), sendo que o recurso cabível contra a decisão
interlocutória proferida em segundo grau de jurisdição é o agravo regimental ou agravo para o órgão colegiado (e
agravo de instrumento contra decisões que negam seguimento aos recursos especiais e extraordinários)...
44
Na realidade, a sentença não põe fim ao processo, mas tão-somente encerra a jurisdição de primeiro grau, como
bem sabemos; após a sentença, com a interposição de recursos, o processo continuará a correr, tendo efetivo fim
apenas com o trânsito em julgado.
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8.4. Tempo
45
O artigo 175 estabelece que são feriados, para efeito forense, os domingos e os dias declarados por lei.
Evidentemente, os sábados e demais dias em que o fórum permanece fechado serão considerados dias não úteis e
feriados para efeito forense.
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Prerrogativas de prazos
46
O STF e STJ proferiram julgamentos aceitando a prerrogativa de prazo também para as demais espécies de
resposta do réu – reconvenção e exceções (STF-RTJ 88/628, STJ, resp 8.233-RJ).
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Além disso, como falaremos adiante, a reforma introduzida pela Lei n.º
10.352/01 também atribuiu efeito interruptivo aos embargos infringentes, em relação à parte
unânime do julgado, o que não acontecia anteriormente.
a) precatória
1) Cartas b) de ordem
c) rogatória
2) Citações
3) Intimações
8.6.1. Cartas
47
Sentido técnico e estrito da palavra carta para o processo civil. Em sentido genérico a palavra carta significa
correspondência enviada pelo correio.
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a) Carta precatória
Por exemplo: um juízo de São Paulo necessita intimar uma pessoa que
reside na cidade de Fortaleza, assim, será expedida uma carta precatória de São Paulo para
Fortaleza, para que o juiz desta jurisdição faça o referido ato de intimação.
b) Carta de ordem
c) Carta rogatória
As referidas cartas são remetidas aos seus respectivos destinos por meio de
vias diplomáticas e nos termos de convenções e tratados internacionais de cooperação
judiciária (art. 210).
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Facultativamente:
• outras peças necessárias: desenhos, mapas, laudos, etc.
8.6.2. Citação
Este termo técnico processual significa, nos termos do artigo 213 do Código
de Processo Civil, o ato pelo qual se chama a juízo o réu, ou o interessado, a fim de
apresentar defesa e formar a relação jurídica processual.
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Mandado de citação
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A citação válida, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil, gera
os seguintes efeitos:
• correio
a) pelo correio
Esta forma de citação pode ser feita para qualquer comarca do país, salvo
nas ações de Estado, quando for ré pessoa incapaz, pessoa de direito público, nos processos
de execução, para as localidades não atendidas pelo serviço de correspondência ou quando
o autor requerer outra forma.
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Esta forma de citação tem por finalidade coibir a má-fé do demandado, que,
utilizando-se da ocultação, pretende retardar a citação e seus efeitos.
Esta forma de citação constitui meio excepcional, uma vez que o Código dá
preferência à citação pessoal e, como sabemos, na citação por edital há apenas presunção
48
Humberto Theodoro Júnior, ob.cit. p. 233
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de ciência da ação em trâmite; trata-se de citação ficta, não há certeza de que o réu teve
efetiva ciência da ação que lhe foi proposta.
8.6.3. Intimações
Formas de intimação:
a) por correio;
b) por oficial ou escrivão;
c) pela imprensa oficial;
d) por termo em audiência;
Efeitos da intimação
49
"Processo Civil – Recurso Especial – Ação de execução hipotecária – Citação pessoal anterior à citação por
edital – Princípio da ampla defesa. O princípio da ampla defesa assegura que, em ação de execução hipotecária
proposta contra devedor que não mais reside no imóvel objeto do contrato, a citação por edital somente tenha
cabimento quando frustradas todas as tentativas com o objetivo de citá-lo pessoalmente." (STJ, 3ª T., resp n.º
208338/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 19/06/2001, v.u.).
"Deve ser deferida a expedição de ofícios ao TRE, à Secretaria da Receita Federal e a outros órgãos público, para
que informem o endereço do citando, se o autor não conseguiu localizá-lo." (RJTJESP 124/46, Bol. AASP
1387/176).
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9. PETIÇÃO INICIAL
Petição inicial é o ato praticado pela parte que ocupa o pólo ativo do
processo para a concretização do direito de ação. É o instrumento pelo qual o interessado
provoca a atividade jurisdicional para que emita uma tutela acerca de um litígio.
Com efeito, são requisitos genéricos das petições iniciais (para todas as
ações), nos termos do artigo 282:
50
Citação de Humberto Theodoro Júnior, op. cit., vol. I, p. 314. apud Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito
Processual Civil, vol. II, 3ª ed., p. 98.
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51
Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato (não
havendo a ação caráter econômico o autor dará um valor estimado).”
“Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
I – na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;
II – havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;
III – sendo alternativos os pedidos, o maior deles;
IV – se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;
V – quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio
jurídico, o valor do contrato.
VI – na ação de alimentos, a soma de doze (12) prestações mensais, pedidas pelo autor;
VII – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.
52
“Em ação de indenização por dano moral, o valor da causa não encontra parâmetros no elenco do art. 259 do
CPC, mas, sim, no disposto no art. 258 do mesmo estatuto.” (RSTJ 109/227).
“Objetivando-se a reparação por danos morais, só fixado o ‘quantum’ se procedente a ação, ao final, lícita a
estimativa feita pelo autor, posto que de caráter provisório, podendo ser modificada quando da prolação da decisão
de mérito”(JTJ 203/241).
“Tendo o autor indicado na petição inicial o valor da indenização por danos morais que pretende, deve esse
‘quantum’ ser utilizado para fixar-se o valor da causa” (STJ, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, resp. n.º
120151-RS, julg. 24.06.98, v.u.)
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9.2. Pedido
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Requisitos do pedido
Pedidos especiais
b) pedido cominatório
53
Humberto Theodoro Junior, ob. cit., p. 319.
54
Ob. cit., p. 320.
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c) pedido alternativo
d) pedidos sucessivos
e) pedidos cumulados
• mesmo réu;
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f) pedidos implícitos
Das hipóteses previstas nos incisos I e II, recebida a petição inicial o juiz
poderá determinar o aditamento da petição para a correção do vício. No entanto, nas demais
hipóteses é inviável a determinação do aditamento, pois em caso de impossibilidade jurídica
55
Súmula 254 do STF: “Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a
condenação.”
56
“Tratando-se de prestações periódicas, consideram-se elas incluídas no pedido, sem mais formalidades,
enquanto durar a obrigação. O princípio, entretanto, não é absoluto, sendo aplicável quando conhecidos os valores;
não quando discutível o valor das prestações, sujeito a constantes alterações”(STJ, 2ª Turma, resp 31164, rel. Min.
Hélio Mosimann, j. 20.11.95, v.u.).
Esta regra é aplicável, também, ao processo de execução, sendo muito comum a ocorrência em ações de alimentos
e acordos que prevêm pagamento em parcelas – a execução de uma parcela inclui as prestações que se vencerem
no curso da demanda.
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do pedido, hipótese de carência de ação, não há como o vício ser sanado com relação à
cumulação indevida, por óbvio, o juiz deverá excluir o pedido que for incompatível.
Com relação à modificação do pedido, seja pela existência de vício seja por
conveniência da parte, poderá ocorrer até a efetivação da citação – art. 294 – , depois disso,
apenas com a concordância da parte contrária – art. 264 (o que será muito difícil de ocorrer).
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a) contestação;
b) reconvenção;
c) exceções.
Nesse ponto, é importante registrar que todas as espécies de defesa devem ser
apresentadas no prazo de 15 (quinze) dias, contados na forma do artigo 241, sendo que os
Entes Públicos possuem prazo em quádruplo para o referido ato.
10.1. Contestação
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narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido, quando o pedido for
juridicamente impossível, quando os pedidos cumulados forem incompatíveis
entre si (art. 295, parágrafo único);
d) perempção – ocorre quando a ação é extinta, sem julgamento do mérito, por
mais de três vezes (art. 268, parágrafo único);
e) litispendência – quando houver em trâmite outra ação idêntica (mesmas
partes, causa de pedir e pedido), quando se repete ação que ainda está em
trâmite ou pendente de julgamento (art. 301, § 3º);
f) coisa julgada – quando for repetida ação já decidida por sentença definitiva
(de que não caiba mais recursos);
g) conexão – quando por identidade de causa de pedir ou objeto o processo deva
ser julgado simultaneamente com outro, idêntico;
h) incapacidade da parte, defeito de representação processual ou falta de
autorização – a falta de autorização ocorre naquelas hipóteses do artigo 10,
em que há obrigatoriedade de outorga do cônjuge;
i) convenção de arbitragem – uma vez que o compromisso arbitral afasta a
jurisdição estatal, havendo a convenção o juiz não poderá analisar o mérito da
demanda;
j) carência de ação – impossibilidade jurídica do pedido, falta de legitimidade e
interesse de agir;
k) falta de caução ou outra prestação, que a lei exige como preliminar – hipótese,
por exemplo, da ação rescisória que determina a prestação de caução pelos
autos como pressuposto da ação.
Por sua vez, na defesa de mérito, o réu deverá alegar toda a defesa pertinente,
inclusive manifestando-se precisamente sobre todos os fatos deduzidos pelo autor, sob pena
de preclusão e presunção de veracidade.
A regra da impugnação específica apenas não se aplica nos seguintes casos (art.
302 e parágrafo único):
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10.2. Exceções
Com efeito, a exceção prevista no artigo 304 do Código de Processo Civil tem por
finalidade a argüição de incompetência do juízo, o impedimento ou a suspeição do juiz.
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Nota-se que a competência para julgar a exceção não é do juiz de primeiro grau
(como ocorre na exceção de incompetência), mas concerne ao tribunal proceder o julgamento
da alegação de imparcialidade.
58
NERY JR., Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade, ob. cit. p. 589, notas 1 e 2 do artigo 312.
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Petição
Exceção de suspeição ou
impedimento
Autuação
Conclusão do juiz
Remessa da exceção
ao tribunal
10.3. Reconvenção
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Dessa forma, nota-se que a reconvenção é uma verdadeira ação que tramitará
nos autos de outra.
Requisitos:
a) petição inicial (petição autônoma em relação à contestação) – devem ser
observados todos os requisitos previstos no artigo 282 do CPC, devendo a
reconvenção ser proposta por petição autônoma;
b) competência do juiz para conhecimento da reconvenção – o juízo da ação
principal também deve ser competente para o julgamento da reconvenção;
c) compatibilidade entre os ritos procedimentais (ação e reconvenção);
d) simultaneidade (contestação e reconvenção);
e) a ação principal deve admitir reconvenção – uma vez que alguns
procedimentos admitem pedidos na própria contestação, não havendo
necessidade de reconvenção, por exemplo, rito sumário e ações possessórias.
59
NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade,.ob. cit., p.592.
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10.3.3. Procedimento
Por sua vez, após regular instrução das ações, serão julgadas na mesma
sentença a ação e a reconvenção, nos termos do artigo 318 do Código de Processo Civil.
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11. INSTRUÇÃO
Geralmente, cada parte deve comprovar os fatos que alegou, tentando convencer o
juízo com seus elementos probatórios.
Nota-se que a parte não está obrigada a fornecer a prova, mas, caso não se incumba
do ônus que isto acarreta, sofrerá o prejuízo por não ter comprovado as suas alegações.
a) Ao autor: deve provar o fato constitutivo de seu direito – fatos alegados na inicial;
b) Ao réu: deve provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor – fatos alegados na contestação, caracterizando fatos de
resistência ao pedido formulado na inicial.
Além disso, sob pena de nulidade, é vedada a convenção entre as partes que
regulamentem de forma diversa o ônus da prova quando recair sobre direito indisponível ou
tornar excessivamente difícil a sua realização.
60
"Art. 5º ...........................
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o direito ao
contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes;
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;"
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Podemos afirmar, com certeza, que a prova tem como principal objeto e finalidade
a demonstração de FATOS CONTROVERTIDOS.
Desse raciocínio, o Código de Processo Civil, em seu artigo 334 determinou que
não dependem de provas os fatos:
Pela regra contida no artigo 332, a prova tem por objeto comprovar a verdade de
FATOS, havendo presunção de que o DIREITO – textos legais – é de conhecimento do
magistrado, sendo dispensável demonstrar a vigência de instrumentos normativos.
Contudo, a regra comporta exceção. O artigo 337 determina que a parte que
alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário deverá levar aos autos o
seu teor e fornecer provar da vigência.
O artigo 282, inciso VI, determina que o autor deverá requerer na petição inicial as
provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados.
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Tal protesto geral decorre do fato de, na fase postulatória do processo (petição
inicial e contestação), não existe ainda a fixação dos pontos controvertidos da demanda, não
se sabendo, portanto, quais são o objeto e o ônus da prova.
Admitida e realizada a prova, o juízo terá livre poder para sua apreciação,
podendo formar sua convicção sem observância de uma ordem legal de valoração da prova,
como preceitua o dispositivo a seguir:
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Por sua vez, o interrogatório é ato colocado à disposição do juízo para que a parte
possa esclarecer pessoalmente os fatos da causa, não havendo pena de confissão.
61
THEODORO JR. Humberto, op. cit. p. 394.
62
"Art. 348. Há confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao
adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial."
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De acordo com regra prevista no Código de Processo Civil, a parte não pode
recusar-se a depor, uma vez que, quando intimada pessoalmente, deixar de comparecer ou
recusar-se ao depoimento, haverá cominação da pena de confissão.
a) o depoimento for sobre fatos criminosos ou torpes que são a ela imputados;
b) o depoimento for sobre fatos dos quais ela deve guardar segredo devido ao
seu estado ou sua profissão.
Além disso, há previsão legal – art. 350 – para que a confissão realizada por um
litisconsorte não prejudique os demais.
Outra característica da confissão é o fato de ela ser indivisível, não podendo ser
invocada parcialmente, salvo quando houver alegação de fatos novos que sejam utilizados
em defesa de direito material ou de reconvenção, nos termos do artigo 354 do Código de
Processo Civil.
A prova testemunhal
a) os incapazes;
b) os impedidos:
• o cônjuge, ascendente e descendente em qualquer grau, ou colateral até o
terceiro grau, de qualquer das partes, salvo se existir interesse público;
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a) falecer;
b) por motivo de doença não puder comparecer em juízo ou depor;
c) não ter sido encontrada pelo oficial de justiça devido à mudança de domicílio.
Por sua vez, o artigo 411 prevê que o Presidente da República, o Presidente do
Senado e o Presidente da Câmara, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal
63
A lei entrará em vigor após 3 (três) meses da data de sua publicação.
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64
"Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I – se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II – se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III – se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
65
"Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:
I – se concernente a negócio da própria vida da família;
II – se a sua apresentação violar dever de honra;
III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes
consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;
IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devem guardar respeito;
V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da
exibição."
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• o juiz poderá admitir como verdadeiros os fatos que por meio do documento
ou coisa se pretendia provar quando não houver exibição ou recusa rejeitada;
• em caso de terceiro o juiz determinará o depósito do documento ou coisa em
cartório, no prazo de 5 dias, podendo expedir mandado de busca e apreensão,
inclusive com acompanhamento de força policial.
Procedimento:
• requerimento da prova pela parte ou a pedido do juiz;
• sendo deferida a prova o juiz nomeará um perito, fixando prazo para a
apresentação do laudo, incumbindo as partes, no prazo de 5 dias, de
apresentar quesitos e nomear um assistente técnico;
• as partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência;
• o juiz poderá indeferir os quesitos das partes e formular os que entender
pertinentes;
• no desempenho de suas funções o perito e os assistentes utilizarão todos os
meios necessários, como ouvir testemunhas, obter informações, solicitar
documentos, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e
outras peças quaisquer;
• o juiz poderá conceder prorrogação do prazo para a entrega do laudo, sendo
apresentado o motivo justificado pelo perito;
• o laudo deverá ser apresentado em cartório, pelo menos, com 20 dias de
antecedência da audiência;
• os assistentes oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 dias, após a
intimação das partes acerca do laudo do perito. Esta regra foi introduzida pela
Lei n.º 10.352/01, sendo que no sistema anterior os assistentes técnicos
deveriam apresentar seus pareceres independentemente de intimação.
• o perito e os assistentes poderão ser intimados (com 5 dias de antecedência)
para prestação de esclarecimentos em audiência de instrução;
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O juiz poderá ser assistido por perito, bem como deslocar-se da sede do juízo até
o local onde se encontrar a coisa ou pessoa (arts. 441 e 442).
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12. JULGAMENTO
66
Trata-se de prazo impróprio que, a princípio, não acarreta prejuízo ao magistrado. Como exemplo, encontramos
facilmente na Justiça Federal de São Paulo processos que estão “conclusos para sentença” desde 1998.
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12.2. Sentença
Espécies de sentenças
67
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1ª ed., p. 676, 2001.
68
Op. cit., p. 677.
69
Como efeito prático, todas as sentenças são terminativas (inclusive as de mérito), pois toda sentença encerra a
relação jurídica processual. A diferença das sentenças apenas terminativas é que elas não apreciam o mérito, ao
contrário da outra que além de encerrar a relação processual conhece e profere um juízo acerca da controvérsia.
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• relatório;
• fundamentação;
• dispositivo.
Por fim, a sentença deverá conter o dispositivo, parte da decisão que afirma,
com clareza, o julgamento do pedido – se procedente, procedente em parte ou improcedente
– com a imposição da tutela jurisdicional e seus efeitos práticos (como requerido pelo autor =
pedido imediato e mediato).
Limites da sentença
70
Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, vol. II, 7ª ed., p.650, 2001.
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Do latim res judicata 72, a coisa julgada torna irretratável a decisão final da
lide, firmando o direito das partes de forma definitiva a não permitir qualquer alteração pelos
meios recursais, impedindo, também, que a mesma questão venha a ser novamente posta
em juízo, preservando, assim, a soberania do título judicial.
71
Arruda, Alvim. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, vol. II, 7ª ed.,
p.656, 2001.
72
De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol, I, 12ª ed., p.452, 1997.
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Acerca da coisa julgada, Luiz Fux, comenta 73: O fato de para cada litígio
corresponder uma só decisão, sem a possibilidade de reapreciação da controvérsia após o
que se denomina trânsito em julgado da decisão, caracteriza essa função estatal e a difere
das demais. O momento no qual uma decisão torna-se imodificável é o do trânsito em
julgado, que se opera quando o conteúdo daquilo que foi decidido fica ao abrigo de qualquer
impugnação através de recurso, daí a sua conseqüente imutabilidade. Desta sorte, diz-se que
uma decisão transita em julgado e produz coisa julgada quando não pode mais ser
modificada pelos meios recursais de impugnação.
Neste ponto é importante ressaltar que a coisa julgada não se confunde com
a preclusão, pois, enquanto esta é a perda da faculdade da prática de um ato processual –
em um processo em curso – a outra compreende o efeito de imutabilidade e definitividade do
julgado, cujo processo já se encontra transitado em julgado.
• coisa julgada material: efeito que recai apenas sobre as decisões transitadas
em julgado que apreciaram o mérito da lide; o processo foi extinto com
solução do conflito, nos termos do artigo 269 do Código de Processo Civil.
Não faz coisa julgada material as decisões extintas nos termos do artigo 267,
sobre as quais apenas recairá a eficácia da coisa julgada formal.
• coisa julgada formal: efeito de imutabilidade sobre o processo encerrado –
referente ao processo – tal espécie equipara-se mais ao instituto da preclusão
do que à coisa julgada: encerrado um processo ele será definitivo, não
podendo ser discutido nele qualquer outra controvérsia – este efeito recai
sobre todos os processos transitados em julgado.
Apenas o efeito da coisa julgada formal não impede nova discussão da mesma
lide (art. 268), o efeito de imutabilidade apenas existe quando, além da coisa
julgada formal, existir coisa julgada material (art. 269).
73
Op. cit., p. 693.
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• limites subjetivos (sujeitos) – art. 468 –, como regra, a sentença faz lei apenas
entre as partes litigantes e o assistente que integrou a lide (art. 50).
No entanto, essa regra comporta algumas exceções:
a) nas ações de estado das pessoas, se todos os interessados forem citados
(como litisconsortes), a sentença produzirá efeitos erga omnes – art. 472;
b) nas ações coletivas (por exemplo: ação civil pública, ação popular, ações
diretas relativas à constitucionalidade, etc.) as decisões de mérito terão
efeito erga omnes oponíveis perante qualquer pessoa.
O artigo 471 determina que nenhum juiz poderá decidir novamente questão
já decidida, acobertada pela coisa julgada. Todavia, o próprio artigo prevê exceções.
Além disso, a Lei da Ação Civil Pública, em seu artigo 16, prevê que a
sentença de mérito não terá efeito de coisa julgada quando julgar improcedente o pedido por
insuficiência de provas, hipótese que permite a qualquer legitimado intentar nova ação
idêntica (mas com novas provas).
74
A apreciação de questão incidente prejudicial apenas sofrerá efeito da coisa julgada se a parte interessada
apresentar AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL, nos termos dos arts. 5º e 325.
75
Lei n.º 5.478/68, “Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer
momento ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.”
76
Súmula 239 do STF: “Decisão que declara indevida a cobrança de imposto em determinado exercício não faz
coisa julgada em relação aos posteriores”.
Dessa forma, a coisa julgada faz presumir que as partes alegaram tudo o
que havia sobre o litígio, pela “eficácia preclusiva da coisa julgada”, a lei presume que todas
as alegações foram repelidas, não admitindo a propositura de nova demanda, sobre a mesma
lide, para discutir fatos e fundamentos que não foram discutidos na lide transitada em julgado.
77
Código de Processo Civil Comentado. São Paulo, Revista dos Tribunais, 3ª ed., p. 687, 1997.
a) Taxatividade – Art. 496: por esse princípio entende-se que todas as espécies
de recurso estão previstas na lei processual, no artigo 496, sendo vedada às
partes a utilização (criação) de recurso que não esteja legalmente previsto.
c) Fungibilidade – Art. 810 CPC/73 (no código atual não há previsão expressa).
Fungibilidade significa receber uma coisa no lugar de outra, assim,
fungibilidade recursal é a admissão de um recurso (não correto) no lugar do
adequado. Como exemplo citamos que, ao invés de interpor apelação contra a
sentença, a parte interpõe recurso de agravo de instrumento. Dessa forma,
aplicando-se o princípio da fungibilidade recursal, o juiz receberia o agravo de
instrumento como apelação.
De fato, o princípio não encontra respaldo legal expresso (ao contrário do que
havia no Código anterior – art. 810 CPC/73), mas a jurisprudência tem admitido
sua aplicabilidade desde que não exista erro grosseiro, ou seja, que exista uma
dúvida objetiva sobre qual recurso é o adequado, que a parte não incida em
má-fé, e que o recurso errado tenha sido interposto dentro do prazo do recurso
correto 78.
Não é difícil encontrarmos na atual sistemática do processo civil alguns casos
de dúvida objetiva sobre qual recurso seria adequado, uma vez que, até
mesmo na jurisprudência existe discordância sobre a adequação dos recursos.
Citamos os seguintes casos:
Art. 361 – exclusão de litisconsorte (juiz profere uma decisão de extinção do
processo em relação a um litisconsorte – sentença); decisão que indefere
liminarmente reconvenção (tem natureza de sentença, mas é impugnada por
78
A esse respeito, o professor Nelson Nery Junior, na obra Princípios Fundamentais e Teoria Geral do Recurso,
Revista dos Tribunais, 5ª ed., p. 140, em explicação muito bem fundamentada e acertada, ensina que é irrelevante
o prazo utilizado para a aplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal, devendo a parte utilizar-se do prazo
do recurso que entender correto.
Subjetivos
Interesse e legitimidade, isto é, para recorrer é preciso que a parte tenha sofrido
prejuízo em decorrência da decisão atacada, o que se denomina sucumbência. Além disso, o
recorrente tem de ter legitimidade na causa (ter sido parte ou Ministério Público) ou
demonstrar ser terceiro prejudicado pela decisão – art. 499 do CPC.
Objetivos:
É a verificação, pelo juízo que recebe o recurso e por aquele que julgará, da
existência ou não do preenchimento dos pressupostos gerais para a interposição de qualquer
recurso, bem como dos requisitos específicos da espécie de recurso utilizada.
Não se trata de uma espécie de recurso (mesmo porque não está previsto no rol
do artigo 496 do CPC), mas sim de uma verdadeira forma de interposição.
Vejamos o exemplo:
Sentença:
pedido do autor
julgado parcialmente
procedente
Não se trata de uma espécie de recurso pelo fato de não haver contraditório (as
partes não são intimadas para apresentação de resposta), não há razões recursais (não há
motivação ou fundamentação), não é o juiz que recorre de sua decisão (o que seria absurdo),
mas apenas encaminha o processo ao tribunal competente para a realização de uma revisão
obrigatória.
Por sua vez, a Lei n.º 10.352/01 deu a seguinte redação ao artigo 457:
79
Vacatio legis de 3 (três) meses da data de sua publicação.
A mudança mais importante gerada pela Lei n.º 10.352 neste instituto (e isto
representa uma revolução em busca da efetividade do processo) está nas hipóteses de
dispensa do reexame necessário.
Assim, as sentenças proferidas nos termos dos incisos I e II do art. 475 estarão
dispensadas do duplo grau obrigatório quando:
Pelo que nos parece, foi criada mais uma espécie de “súmula vinculante”, neste
caso imprescindível para dar efetividade aos processos em que figuram como parte os entes
públicos e diminuir a carga de autos nos tribunais, cuja matéria já se encontra pacificada.
É importante consignar que, a partir do momento em que a Lei n.º 10.352 passou
a ter vigência, esta regra teve aplicação sobre todos os processos que ainda se encontravam
pendentes de julgamento nos tribunais, segundo o princípio de que a lei processual tem efeito
imediato sobre os atos ainda pendentes 80.
Nos casos previstos anteriormente, caso o juiz de primeiro grau deixe de remeter
o processo à segunda instância, o Presidente do Tribunal deverá avocá-lo (determinar sua
remessa) – art. 475, parágrafo único.
13.8.1. Apelação
Cabimento
Ressalte-se que sentença é o ato processual, praticado pelo juiz de primeiro grau,
que põe fim ao processo, com ou sem julgamento do mérito, onde termina a relação jurídica
processual em primeira instância.
80
Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil.In “A Lei Processual no Tempo”. Rio de Janeiro,
Editora Forense, vol. I, 35ª ed., p. 19, 2000.
81
Súmula 423 do STF: "Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso 'ex officio', que se
considera interposto 'ex lege'".
Forma de interposição:
Prazo
Preparo e deserção:
82
“Recurso – Preparo – Justo impedimento – Cabe à parte fazer a prova do impedimento. Se não a faz, a pena
de deserção não pode ser relevada. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 3ª T, Ag. Reg. n.º 163445/SP, rel. Min.
Nilson Naves, julg. 29/06/98, v.u.).
“Recurso – Preparo – Deserção – Horário bancário – Ajuizada a petição de recurso no horário de
funcionamento do foro, a impossibilidade de recolher o preparo no mesmo dia, porque fechada a agência
bancária, constitui justo impedimento para cumprir-se o disposto no art. 511 do CPC. Recurso conhecido e
provido.” (STJ, 4ª T, resp 177539/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 05/11/98, v.u.).
Efeitos da apelação:
“Preparo – Impedimento – Art. 519 do CPC – A falta de publicação do valor do preparo não é considerado
como justo impedimento, previsto no art. 519 do CPC. Recurso não conhecido.” (STJ, 4ª T resp 89556/SP, rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 06/06/98, v.u.).
De acordo com a regra antiga, caso uma ação fosse extinta sem julgamento
do mérito, havendo recurso de apelação, o tribunal poderia anular tal ato (sentença
meramente terminativa) e determinar o retorno à primeira instância para que o magistrado
procedesse ao julgamento do mérito (sentença definitiva ou de mérito), pois se isto não
ocorresse acarretaria supressão, pelo tribunal, do primeiro grau de jurisdição.
Juízo de retratação
Todavia, essa regra sofre a exceção prevista no artigo 296 do CPC83, que faculta
ao juiz a possibilidade de se reconsiderar nas sentenças de indeferimento da petição inicial.
83
“Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultando ao juiz, no prazo de quarenta e oito (48)
horas, reformar sua decisão.
Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal
competente.”
Procedimento da apelação84
SENTENÇA
15 DIAS
Apelação:
petição endereçada ao juiz
da causa
Juízo de
Admissibilidade
Cabe agravo de
instrumento
Intimação da parte
contrária para
responder ao recurso
Apelação adesiva
Contra-razões à Contra-razões de
apelação apelação
Processamento e julgamento da
apelação pelo Tribunal
84
THEODORO JR., Humberto. Op. cit., p. 511.
13.8.2. Agravo
Cabimento
Espécies de agravo:
c) Regimental
AGRAVOS decisões
d) interno ou para o órgão colegiado interlocutórias de
segunda instância
e) de instrumento contra decisão (monocráticas nos
que nega seguimento a recurso tribunais)
especial ou extraordinário
Prazo
Juízo de retratabilidade
Agravo retido
85
Aparentemente, a forma obrigatória de agravo retido fará com que o cerceamento de defesa fique sem
recurso eficaz de impugná-lo. Como sabemos, as decisões proferidas em audiência versam, na maioria,
acerca de matéria probatória e, neste caso, não haverá contra o ato recurso dotado de efeito suspensivo.
Parece-nos que retornará o tempo em que o mandado de segurança era o único meio eficaz contra estes
atos judiciais. Entendemos que não é lícito dar efetividade ao processo à custa da supressão de garantias
de acesso ao judiciário. O processo rápido nem sempre é o mais justo.
O agravo retido obrigatório pode ser muito desastroso ao processo: se o tribunal der provimento ao
agravo retido, no momento do julgamento da apelação, muitas vezes terá de anula r a sentença e
determinar a remessa dos autos à origem, para ser realizado o ato probatório negado. Com certeza isso
Agravo de instrumento
Forma de interposição
acarretará maior tempo processual: o processo retornará à origem, será realizado o ato, nova sentença,
outra apelação e, novamente, remete-se os autos ao tribunal. Ao invés de efetividade, o legislador pode
ter criado mais um entrave processual.
a) Obrigatórias:
• da decisão recorrida;
• das procurações, juntadas no processo, que foram outorgadas pelo
autor e pelo réu;
• da certidão de intimação da decisão recorrida (para verificação da
observância do prazo recursal).
•
b) Facultativas:
• aquelas que o recorrente considerar necessárias, dependendo do caso
concreto.
Preparo87
86
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no art. 796, § 2º, introduzido pelo Assento
Regimental n.º 324/96, dispensa a autenticação das peças para o agravo de instrumento.
87
A Justiça Estadual de São Paulo não tem previsão legal para a cobrança de preparo em caso de agravo de
instrumento.
88
“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou
em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou
de Tribunal Superior.”
89
Órgão que julgaria o recurso se ele fosse admitido.
90
Acreditamos que este novo dispositivo não inovou muito no ordenamento, pois antes dele já se entendia
aplicável o artigo 273 na esfera dos tribunais e a possibilidade da concessão de efeito suspensivo ativo, para se
conceder uma medida negada pelo juízo de primeiro grau.
Por sua vez, a Lei n.º10.352, para criar mais uma formalidade inútil e
contrária à efetividade do processo, determinou:
Pelo menos uma coisa agora é certa: o juiz relator não poderá conhecer de
ofício a falta do cumprimento do art. 526, bem como não ocorrerá o que acontecia antes – o
relator determinava que a parte agravante comprovasse, na segunda instância, que informou
o juiz de primeiro grau aa interposição do agravo de instrumento, enfim, um mecanismo
absolutamente burocrático e ineficaz ao processo 91.
AGRAVO DE
AGRAVO RETIDO
INSTRUMENTO
Apenas quando do
Julgamento Imediato julgamento de
apelação
Suspensivo, suspensivo Apenas obstar a
Efeitos imediatos
ativo e devolutivo preclusão da matéria
91
Devemos lembrar que o processo não encontra fim em si mesmo.
Cabimento
92
“Processual Civil – Decisão que acolhe incidente de impugnação ao valor da causa – Embargos
Declaratórios – Cabimento – Em tese – Interrupção do prazo recursal – Possibilidade – Tempestividade do
ulterior agravo de instrumento.
I. Em princípio, de acordo com o entendimento mais moderno do STJ, cabem embargos declaratórios contra
qualquer decisão judicial, ainda que interlocutória. II. Caso em que os embargos de declaração mostram a
eventualidade de contradição, porquanto há, supostamente, entrechoque de conclusões entre a natureza da ação
identificada pelo juízo singular, o que aparentemente serviu de base para a fixação do valor da causa, e a
compreensão a respeito do mesmo tema pelo Tribunal de Justiça, no julgamento do conflito de competência
envolvendo aquela mesma ação. III. Deu-se, assim, interrupção do prazo com o aviamento dos embargos e,
rejeitados eles, a interposição do ulterior agravo de instrumento foi tempestiva.
IV. Recurso especial conhecido e provido, para, afastada a intempestividade, determinar ao Tribunal a quo o
exame do agravo de instrumento.” (STJ, 4ª T, REsp 117696/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julg.
21/09/2000, v.u).
“Processual civil – Decisão interlocutória – Embargos de Declaração – Cabimento – Interrupção ao prazo –
Agravo regimental – Admissibilidade – Doutrina – Precedentes – Recurso Provido.
Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o
prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535, CPC, atrita com a sistemática que deriva do próprio
ordenamento processual.” (STJ, 4ª T, Resp 163222/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg.
30/04/1998, v.u.).
“Embargos declaratórios – Decisão interlocutória – Cabimento. Os embargos de declaração são cabíveis de
qualquer decisão judicial.” (STJ, 3ª T, REsp 48727/SP, rel. Min. Cláudio Santos, julg. 23/08/1994, v.u.).
Prazo
Embargos protelatórios
A aplicação da multa pode ser de ofício, que deverá ser fixada em até 1%
sobre o valor da causa e, no caso de reiteração, elevado ao patamar de 10%.
Embargos reiterados
Sentença ou Acórdão
decisão
5 5
dias dias
Reconhecimento de
Juiz profere decisão, em que os embargos são
Acolhimento ou rejeição
5 dias, acolhendo ou protelatórios
rejeitando os embargos dos embargos
Imposição de multa
de declaração.
Sendo reconhecido que
os Embargos são
protelatórios poderá o
Juiz impor multa.
Publicação do novo
acórdão
Com a intimação ou
publicação dos Embargos Reabre-se o prazo para
reabre-se o prazo para a interposição de outros
interposição dos recursos. recursos
Cabimento
Na redação antiga do artigo 530, modificado pela Lei n.º 10.352/01, o recurso de
embargos infringentes teria cabimento contra acórdãos não unânimes, proferidos em
julgamento de apelação ou ação rescisória, quando existir divergência entre os julgadores.
Desta forma, houve uma redução das hipóteses de cabimento dos embargos
infringentes; no texto antigo era cabível contra qualquer acórdão não unânime de apelação ou
ação rescisória, agora é apenas dos acórdãos que modificar a sentença ou julgar procedente
a ação rescisória (quando não unânimes)
Quando isso acontece, o magistrado que discordou dos demais deverá redigir o
seu voto (vencido), para que a posição vencida seja parte integrante do acórdão e objeto de
embargos infringentes.
Prazo
Os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo de 15 dias, contados a
partir da publicação do acórdão não unânime – art. 508 do CPC.
Preparo
Procedimento
Divergência parcial
Por exemplo, a ação versa sobre pedido de indenização por danos morais e
materiais. No julgamento da apelação, todos os desembargadores aceitam a procedência dos
danos materiais, mas apenas dois convergem quanto aos danos morais. Neste caso, houve
unanimidade em relação aos danos materiais e divergência quanto aos danos morais – um
único acórdão contendo uma parte unânime e outra divergente.
Uma alteração plausível foi introduzida pela Lei n.º 10.352/01, pois antes, sendo a
divergência parcial, a parte sucumbente deveria interpor recurso próprio contra a parte
unânime e embargos infringentes contra a divergência, uma vez que os embargos não
causavam a interrupção do prazo para a interposição de recurso contra a parte unânime (que
transitava em julgado).
Prazo de 15 dias
Relator remete o
agravo para julgamento Conclusão ao relator
pelo órgão colegiado. art. 534, parág. único
Conclusão ao revisor
Julgamento
Fim do sobrestamento do
prazo para a interposição de
outros recursos.
Cabimento
Contra acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais Federais (art. 109, II, CF),
nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional
e, do outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
Prazo
O recurso ordinário, tanto para o Supremo Tribunal Federal como para o Superior
Tribunal de Justiça, deve ser interposto no prazo de 15 dias, contados da publicação do
acórdão recorrido.
Cabimento:
Efeitos
Forma de interposição
Juízo de admissibilidade:
Dando seguimento aos recursos (ou apenas a um deles), estes serão remetidos
para os tribunais competentes (STJ ou STF).
Observa-se que a Lei n.º 10.352/01 alterou a redação do § 1º do artigo 544 para
autorizar a autenticação, pelo próprio advogado (sob sua responsabilidade), das cópias do
agravo de instrumento contra decisão denegatória.
Trata-se de uma inovação absurda, introduzida pela Lei n.º 9.756/98, que
introduziu o seguinte parágrafo ao artigo 542 do Código de Processo Civil:
Tal dispositivo legal (que impede a subida dos recursos), determina, em síntese:
• os recursos especiais e extraordinários interpostos contra acórdãos de
agravos de instrumento ficarão retidos nos autos do referido agravo,
retornando para a primeira instância;
• só serão conhecidos quando da eventual e futura interposição de recurso
especial ou extraordinário contra o acórdão proferido na apelação;
Intimação do Acórdão
Prazo 15 dias
Juízo de admissibilidade
(verificação dos requisitos)
Prazo de 10
dias Remessa ao STJ
Cabe agravo de (para julgar primeiro o
instrumento para o STF Recurso Especial)
ou STJ.
Recurso interposto
perante o Tribunal
Julgamento do
Recurso Especial
Remessa ao STF ou STJ
Relator do recurso
profere decisão Remessa dos autos ao
singular STF (para julgamento do
Recurso Extraordinário,
se houver)
Embargos de divergência
Sabemos que no STJ existem 6 turmas de julgamento, cada uma integrada por 5
ministros. Assim, se o acórdão proferido pela primeira turma for divergente de outro proferido
pela segunda turma, poderá haver embargos de divergência para que a seção decida qual
tese jurídica deve prevalecer (se da primeira ou da segunda turma do STJ).
O mesmo ocorre no Supremo Tribunal Federal, que é composto por duas turmas,
logo, havendo divergência no julgamento entre elas caberá a interposição de embargos de
divergência para que o plenário do tribunal decida qual deve prevalecer.
Hipóteses de cabimento
Requisitos e processamento
A ação rescisória, iniciada por meio de petição elaborada nos termos do artigo
282 do Código de Processo Civil, será dirigida diretamente ao tribunal, uma vez que se trata
de competência originária da segunda instância.
Por fim, concluída a instrução processual será designado julgamento na forma dos
regimentos dos tribunais. Se a ação for procedente a sentença será rescindida e proferido
novo julgamento, se for o caso, pelo próprio tribunal, e o depósito será levantado pelo autor.
Na hipótese de a tese vencedora ser alcançada pela maioria dos votos dos
membros que integram o órgão, a conclusão será objeto de súmula, servindo como
precedente e orientação para os próximos casos.
Por outro lado, a Lei n.º 10.325/01, em alteração do art. 555, disciplinou:
94
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE JURÍDICA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS. INDEFERIMENTO.
1. É cabível, excepcionalmente, a antecipação dos efeitos da tutela na ação rescisória, para suspender a
exeqüibilidade da decisão atacada, desde que presente a verossimilhança da alegação e a possibilidade de
frustração do provimento definitivo na rescisória. (...)" (STJ, 5ª Turma, Recurso Especial n.º 263110/RS, julg.
24/10/2.000, rel. Min. Edson Vidigal, v.u.).
"Art. 5º .....................................................................
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal"
Autonomia
O processo de execução é considerado uma ação autônoma, tratando-se de
uma relação jurídica processual independente e distinta do processo de conhecimento.
95
De Plácido e Silva, Dicionário Jurídico, 12ª ed., p. 238.
Execução real
Execução real significa dizer que, como regra, a execução recai sobre o
patrimônio do devedor e não sobre a sua pessoa e família, nos termos fixados no artigo 591
do Código de Processo Civil (responsabilidade patrimonial):
A legislação processual, em seu artigo 569, prevê que o credor pode abrir
mão ou desistir, no todo ou em parte, do processo de execução proposto.
Elementos
a) Partes: * ativa
Subjetivos * passiva
b) Órgão jurisdicional – juízo competente
15.2.1. Partes
A citação do executado será realizada nos termos previstos nos artigos 231
a 233, observando-se que não é admitida a citação por correio, ou seja, a citação deverá ser
feita por oficial de justiça munido de mandado judicial ou por edital.
97
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL –
MOMENTO DA CONSTATAÇÃO DA REVELIA.
1 – O curador especial deverá ser nomeado pelo juiz da causa tão logo se torne revel o réu citado por edital, uma
vez que não se pode admitir a idéia de que toda defesa só pode ser feita através de contestação, que em processo
de execução seria o mesmo que dizer que toda a defesa do executado só pode ser feita através de embargos à
execução. 2 – Recurso provido." (TJMG, Agravo de instrumento 0286/33-6, 2ª Câm., rel. Des. Batista Franco,
julg. 23/11/99, v.u).
Trata-se de execução movida pelo devedor que tem por objetivo exonerar –
se da obrigação. Em outras palavras, o devedor tem o direito de cumprir a obrigação e o
credor tem o dever de receber para resolver a obrigação.
15.2.2. Competência
a) certeza – o título executivo deve ser certo, ou seja, deve dar exatidão
quanto à existência do crédito e do débito;
b) liquidez – cujo objeto da obrigação esteja delimitado e absolutamente
individualizado. O valor da obrigação deve estar contido no título, de
98
Art. 100. É competente o foro:
IV – do lugar:
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação que lhe exigir o cumprimento;
Todo título possui um tempo legal para ser exigido através da via executiva,
após o decurso do prazo, sem a ação do credor, o título perde a sua força executiva, e
ocorre a prescrição – a dívida continua existindo, mas não pode mais ser cobrada por essa
via processual.
No caso de título judicial, a falta de liquidez pode ser suprida pelo instituto
(ação) da liquidação de sentença.
a) judicial;
b) extrajudicial.
Títulos judiciais
99
Com referência aos contratos de abertura de crédito, o STJ firmou a súmula 233, para afirmar que esse
documento não é título de crédito, pois não tem liquidez por lhe faltar o valor efetivo do débito, inclusive, não
aceitando o extrato da conta bancária para comprovação do valor.
A sentença arbitral é o ato pelo qual o árbitro expõe a sua decisão acerca da
questão que lhe é submetida pelas partes; tal sentença - proferida por um
árbitro – pode ser executada.
As sentenças homologatórias de transação e conciliação, nas quais o
magistrado certifica a vontade das partes, também constituem título judicial que
enseja a propositura de ação de execução para obrigar o devedor a cumprir a
obrigação assumida no acordo homologado.
d) Sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal Federal
Nos termos do artigo 486 do Código de Processo Civil, a sentença proferida
por órgão judiciário estrangeiro apenas terá eficácia no Brasil após ser
homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Obtida a homologação, a parte interessada promoverá a extração de carta de
sentença, que estudaremos a seguir.
e) Formal ou certidão de partilha (que também contém uma sentença)
Formal de partilha é o resultado de um processo de inventário, no qual o juiz
reconhece quem são os sucessores do falecido e qual o quinhão que compete
a cada um deles, ou seja, no formal está reconhecido o direito dos sucessores
em relação aos bens do falecido.
Com o formal de partilha um herdeiro pode exigir em relação a outro o
cumprimento da divisão dos bens do falecido.
100
A execução de título extra-judical sempre será definitiva, mesmo quando na pendência de recurso interposto
contra sentença de embargos do devedor, uma vez que o artigo 520 prevê que a apelação apenas será recebida no
efeito devolutivo, possibilitando a execução (que será definitiva). Uma execução que era definitiva nunca poderá
tornar-se provisória (por força da pendência do julgamento de recurso).
A carta de sentença representa novos autos, que devem conter – art. 590:
O artigo 589 afirma que a execução provisória será realizada através de carta
de sentença ou autos suplementares, que eram cópias de garantia dos processos. No
entanto, estes autos suplementares não existem mais, pois atualmente os cartórios judiciais
não têm condições físicas para manter uma cópia para cada processo que lá tramita.
Com efeito, sendo genérico o pedido do autor, o juiz não poderá proferir
sentença com condenação líquida. Por exemplo, a sentença reconhece o direito do autor de
receber indenização (an debeatur – reconhece que o réu deve), mas não estabelece o valor
devido (quantum debeatur), deixando tal verificação para o momento da liquidação de
sentença.
101
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações
universais, se não puder o autor individualizar na petição os bens do demandado; II – quando não for possível
determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; III – quando a determinação da
condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
a) por cálculos;
b) por arbitramento;
c) por artigos.
Títulos extrajudiciais
c) Documento particular
Trata-se de documento firmado entre as próprias partes, contendo,
obrigatoriamente, para ter força executiva, a assinatura de duas testemunhas
(por exemplo: contrato, confissão de dívida, etc.).
102
Código Civil – Art. 172. A prescrição interrompe-se:
I – Pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente.
II – Pelo protesto, nas condições do número anterior.
III –Pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores.
IV – Por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor.
V – Por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor.
103
Direito real de garantia sobre frutos e rendimentos de um bem imóvel – art. 805 do Código de Processo Civil.
i) Demais títulos.
Além dos títulos previstos no Código de Processo Civil, a legislação
extravagante assegura força executiva aos seguintes documentos:
a) contrato de honorários advocatícios – Lei n.º 8.906/94, art. 24;
b) cédulas de crédito rural – Decreto-lei n.º 167/67, art. 41;
c) contratos de alienação fiduciária em garantia – Decreto-lei n.º 911/69, art.
5º;
d) cédula de crédito industrial – Decreto-lei 413/69, art. 10;
e) conhecimento de depósito – Decreto-lei 19.473/30, art. 4º;
f) decisão do Tribunal de Contas da União que importe a imputação de débito
ou multa – Constituição Federal, art. 71, §3º.
g) apólice de seguro105.
104
Arts. 789 e 790 do Código de Processo Civil.
105
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Seguro – Transporte rodoviário – Instrução da petição
inicial com proposta do seguro, da apólice e nota de seguro – Admissibilidade – Art. 27 do Decreto-lei n.º 73/66
não revogado pela Lei n.º 5.869/73 – Caracterização dos documentos como hábeis a embasar a execução –
Indeferimento da inicial afastado (no masculino?) determinando-se o prosseguimento do feito – Recurso provido
para este fim." (1º TAC/SP, apelação n.º 0796368-2, 7ª Câmara, julg. 15/02/2000, rel. Juiz Álvares Lobo, v.u.)
Fraude à execução
Instituto de direito
Instituto de direito civil:
Natureza jurídica processual civil:
vício do ato jurídico, art.
tentativa de frustração
106 do CPC.
ao objeto do processo
107
O cônjuge que sofrer expropriação de seu patrimônio por dívida contraída pelo outro poderá discutir a dívida
através de embargos do devedor e defender a sua meação através de embargos de terceiro.
A intenção de fraude
Má-fé Presunção de má-fé do deve ser provada na ação
alienante
paulina
certa
Execução para entrega de coisa
incerta
Toda execução, inclusive esta, tem início por meio de uma petição inicial, na
qual o exeqüente demonstra a existência do crédito e do débito, representado por um título
executivo, e o inadimplemento do devedor com o valor atualizado; o exeqüente requererá a
citação do executado para o pagamento da quantia ou a nomeação de bens à penhora no
prazo de 24 horas.
Citação do executado
por edital — 654
(pagamento em 24
horas ou nomeação
de bens)
Processamento e julgamento
dos embargos à execução
(em ação própria)
Leilão ou praça
Pagamento ao credor
Extinção da execução
por sentença
Avaliação
Arrematação
Como regra, o edital que precede a hasta pública deverá conter – art. 686:
a) a descrição do bem;
b) o valor;
c) o lugar onde se encontra;
d) o dia, lugar e horário da primeira e segunda hastas públicas;
e) menção da existência de ônus;
108
Em cada caso o juiz verificará se o bem é de pequeno valor, tomando por base a proporcionalidade em relação
ao valor da execução e as despesas com a própria avaliação.
Adjudicação
Pagamento do credor
109
Preço vil é um valor insignificante, e fica ao arbítrio do magistrado fixar o quantum mínimo para a arrematação
em segunda hasta, evitando a venda por preço vil.
110
Ao invés de dinheiro o credor receberá a coisa – uma coisa no lugar da outra que foi assumida.
A execução por quantia certa movida contra o devedor comum, pessoa privada,
como vimos, tem o objetivo de expropriar os bens do devedor para satisfazer o crédito executado. No
entanto, sobre os bens públicos recai a natureza jurídica de indisponibilidade e impenhorabilidade, o
que torna inviável o procedimento expropriatório.
Por essa razão estipulou em seu artigo 100 que os créditos contra as Fazendas
Públicas, incluindo todos os entes públicos, serão satisfeitos por meio de precatórios.
Por outro lado, a própria Constituição faz distinção entre os créditos, em relação à
111
natureza alimentar ou comum da condenação judicial, conferindo preferência ao pagamento dos
créditos alimentares.
111
§ 1º, art. 100. Decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios
previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas em responsabilidade civil em virtude de sentença
transitada em julgado.
Inicial da execução
Citação da executada
para oferecer embargos
no prazo de 10 dias
Opostos embargos
Não opostos embargos Suspensão da execução
até o julgamento
Extinção da
Expedição do ofício requisitório
execução
(ofício do juízo da execução requerendo
ao Presidente do Tribunal a inclusão do
crédito na ordem cronológica)
Remessa do ofício ao
Presidente do Tribunal
competente
Presidente do Tribunal
determina a inclusão do
precatório na ordem
cronológica
O precatório fica aguardando a
liberação pelo Poder Executivo
de verbas para pagamento dos
créditos.
Realizado o pagamento a
execução é extinta
Sendo a execução para a entrega de coisa certa, o devedor será citado para
entregá-la no prazo de 10 dias, sob pena da expedição de mandado de busca e apreensão e
imissão do credor na posse da coisa.
Por fim, é relevante considerar que a coisa, objeto da execução, pode ter
sido alienada, logo encontrando-se em poder de terceiros, ou, ainda, não ser localizada ou
estar destruída.
112
Não se admite depósito em dinheiro, deve ser depositada a própria coisa executada. Há diferença entre os
termos entrega e depósito. A entrega significa que o devedor não deseja discutir a execução, quer satisfazer o seu
débito, já o depósito é realizado para segurança do juízo para ação de embargos do devedor.
113
Típica decisão interlocutória passível de ser impugnada por meio de agravo de instrumento.
114
Alguns doutrinadores afirmam que, em razão da terminologia depósito da coisa, o terceiro poderá valer-se de
embargos do devedor, bem como de embargos de embargos de terceiros, que não exige a segurança do juízo.
Por fim, o artigo 628 prevê que, havendo benfeitorias na coisa – realizadas
pelo devedor ou pelo terceiro – o credor, se houver saldo, deverá depositar o valor
correspondente antes de receber a coisa, cujo valor será obtido por meio de liquidação.
Havendo benfeitorias em favor do credor – frutos da coisa – ele poderá exigi-las nos autos do
mesmo processo (liquidação e execução por quantia certa).
Como o próprio nome afirma, esta espécie de execução tem por objetivo
obrigar o devedor a prestar uma obrigação consistente, realizar um ato ou abster-se dele.
• obrigação fungível: aquela que pode ser realizada pelo devedor ou por
qualquer outra pessoa nas mesmas condições;
• obrigação infungível: aquela que apenas terá resultado satisfatório se
realizada pelo próprio devedor, com exclusão de qualquer outra pessoa.
O sistema processual civil, com o advento da atual redação do artigo 461, deu
preferência à satisfação da obrigação pelo próprio devedor e na forma assumida, impondo meios
coercitivos para isso, repelindo a idéia de conversão da obrigação de fazer em obrigação de
pagar,satisfação por sub-rogação ou compensação, em que o credor receberia uma indenização.
Em muitos casos, interessa mais para o credor o fazer do devedor do que o dinheiro
correspondente à obrigação.
O juiz tem o dever institucional de emitir uma tutela específica, com medidas que
obriguem o seu cumprimento, e que confira ao detentor do direito a percepção de efeitos práticos
equivalentes àqueles experimentados se a obrigação tivesse sido cumprida espontaneamente.
Ressalte-se que, não constando do título executivo multa ou medida coercitiva para
o cumprimento da obrigação quando da propositura da ação de execução, o magistrado deverá,
mesmo de ofício, fixar ou estabelecer a pena cominatória para obrigar ao adimplemento, sem tal ato
ele incorrerá em violação da coisa julgada ou limites da jurisdição.
115
Artigo que se encontra em local errado no código, uma vez que, não tratando do processo de execução, deveria
estar inserido no capítulo destinado à sentença e seus efeitos.
Embargos à execução
16.2.1. Legitimidade
116
Que será formalizada por mera petição nos próprios autos da execução, dando conta do pressuposto processual
ausente e a possibilidade de reconhecimento de ofício pelo magistrado. Neste caso, o vício é inerente ao próprio
processo de execução e não em seu mérito (por exemplo, a falta de título executivo).
16.2.2. Requisitos
117
“Penhora por precatória. Início da contagem do prazo para embargar. No caso de embargos à execução por
quantia certa, com penhora efetuada por precatória, conta-se o prazo de 10 (dez) dias a partir do primeiro dia útil
após a intimação da penhora, e não da juntada da precatória aos autos. Em outras palavras, o prazo para
oferecimento dos embargos corre da intimação da penhora, mesmo nos casos de precatória.” (STJ, 4ª Turma, resp.
1720, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, jul. em 11.12.1989, v.u.).
16.2.4. Procedimento
118
Não se trata de citação, por essa razão o ato pode ser praticado na pessoa do advogado do exeqüente. Nesse
sentido foi a conclusão n.º 20, do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada.
119
“Art. 739 § 3º O oferecimento dos embargos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que
não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.”
Antecipação da
Cautelar tutela – arts. 273 e Outras liminares
461
Incidente em
processos especiais:
Incidente do processo possessórias, ação
Natureza Ação autônoma
de conhecimento de alimentos,
mandado de
segurança, etc.
Cautelar apenas dá a
A lide é resolvida na A lide é resolvida na
segurança ao bem,
própria ação, sendo própria ação, não
Solução da lide sendo que o conflito desnecessária a dependendo da
será resolvido em
propositura de propositura de outra
outra ação (futura ou
processo principal ação
pendente)
Prevenção Satisfação antecipada Satisfação
Objeto (segurança da eficácia dos efeitos da tutela antecipada da tutela
de processo futuro) – final final
natureza acautelatória Natureza: satisfativa Natureza: satisfativa
Prova inequívoca da
verossimilhança das
Requisitos Periculum in mora e Próprios de cada
alegações e perigo de
fumus boni juris procedimento
dano ou abuso do
direito de defesa
a) Instrumentalidade
120
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. II, 28ª ed., p. 328, apud Alfredo
Buzaid, “Exposição de Motivos”, de 1972, n.º 11.(faltam dados desta referência)
b) Revogabilidade e provisoriedade
c) Autonomia
121
Humberto Theodoro Junior, ob. cit., p. 330.
122
Ob. cit., p. 333.
arresto;
Sobre bens seqüestro;
caução;
arrolamento de bens;
busca e apreensão
atentado
obras de conservação da coisa;
alimentos provisionais
justificação;
protestos;
notificações;
Medidas apenas submetidas ao interpelações,
rito procedimental – mas sem homologação de
natureza de cautelares. penhor legal,
posse em nome de
nascituro,
protesto de título,
interdição e demo-
lição de prédio,
entrega de bens do
cônjuge.
123
Ob. cit., p. 336.
Procedimento e peculiaridades
“Art. 5º ..............
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público”
Legitimidade
Individual Coletivo
Autoridade pública ou
Autoridade pública ou agente
Passiva agente (particular) no
(particular) no exercício de
exercício de atividade
atividade pública
pública
Substituição processual:
• partido político com
representação no Congresso
Nacional,
Qualquer pessoa que sofreu
• organização sindical,
ou estiver na iminência de
Ativa
sofrer lesão a direito líquido • entidade de classe,
e certo • associação legalmente
constituída e em
funcionamento há pelo menos
um ano, em defesa de seus
membros.
atividades delegadas pelo Poder Público. Como exemplo podemos citar os diretores e reitores
das universidades particulares, que na realidade são agentes particulares no exercício de
uma função delegada pelo Poder Público.
Medida liminar
124
O fundamento relevante é similar à prova inequívoca da verossimilhança das alegações, uma vez que o
impetrante deverá instruir sua petição inicial com todos os documentos que comprovem a lesão ao direito líquido e
certo para a concessão da medida.
Em ato típico do absolutismo, em 1964 foi editada a Lei n.º 4.348, que
determinou hipóteses de proibição da concessão de liminares em mandado de segurança –
art. 5º – para equiparação, reclassificação, concessão, aumento ou extensão de vantagens
aos funcionários públicos.
Além disso, determina a lei que a execução das sentenças proferidas nestes
casos apenas poderá ocorrer após o trânsito em julgado.
Suspensão de segurança
Não obstante a absurda proibição de liminares nos casos elencados, a Lei n.º
1.533/51, em seu artigo 4º, estabeleceu:
Por sua vez, não contente com a poderosa arma da suspensão de segurança – que
pode ser utilizada concomitantemente com os recursos cabíveis – foi editada medida provisória n.º
1984-24/2000, inserindo o seguinte § 1º do artigo 4º:
Julgamento e recursos
A ação civil pública, disciplinada pela Lei n.º 7347/85, tem por objeto a reparação
de danos causados ao meio ambiente; ao consumidor; ao patrimônio artístico, estético,
histórico; turístico ou qualquer outro tipo de direito coletivo ou difuso.
Ressalte-se que a ação civil pública tem por finalidade a defesa de direito
coletivos ou direitos difusos, não sendo cabível para defesa de direitos individuais
homogêneos.
Competência
Por outro lado, através da Medida Provisória 2180-35, foi introduzido o seguinte
dispositivo à Lei n.º 7347/85:
Art. 2º ..............................
Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a
jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente
intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo
objeto.”
A regra inserta pela esdrúxula Medida Provisória, determina a reunião das ações
em um único juízo (aquele que estiver prevento) das ações civis que tenham a mesma causa
de pedir ou objeto.
Trata-se de norma que contraria a própria regra contida no caput, pois como
sabemos, toda competência funcional não admite modificações (mesmo por conexão). Além
disso, gera dificuldade no acesso à justiça.
Legitimidade
• Ministério Público;
• União, Estados e Municípios;
• Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista;
• Associações constituídas há pelo menos 1 (um) ano e
demonstrando interesse — o prazo de constituição pode ser dispensado §4º,
art. 5º.
O Ministério Público assume relevante papel nas ações civis públicas, vez que
atuando como parte autora, obrigatoriamente deverá intervir como fiscal da lei, sob pena de
nulidade absoluta do processo.
Liminar ou cautelar
Havendo perigo de dano poderá a ação civil pública ser precedida de ação
cautelar, ou ainda, poderá ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos dos
artigos 273 e 461 do código de Processo Civil.
A sentença da ação civil pública poderá conter uma tutela específica ao caso
concreto, provimento este capaz de fazer cessar o dano e repelir o prejuízo gerado à
coletividade em geral, nos termos do artigo 11 da LACP e do art. do Código de Processo Civil.
Com relação aos efeitos da sentença e à coisa julgada, a ação civil pública
contém grande distinção das ações individuais, pois tem as seguinte características:
Neste ponto, é importante citar que a Lei 9494/97, limitou o âmbito territorial de
abrangência do efeito das sentenças proferidas em sede de ação civil pública, no seguinte
sentido:
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por ausência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Como vemos, pelo texto da Lei, o efeito erga omnes apenas se verifica no âmbito
territorial de competência do órgão julgador (o que está sendo ignorado e criticado pela
doutrina e jurisprudência).
A Lei n.º 8429/92, modificada pela medida provisória 2225-45 de 4/09/01, passou
a prever as seguintes peculiaridades para a ação civil pública que tiver por fundamento atos
de improbidade administrativa – art. 17:
Ressalte-se que entre esses dois momentos processuais existe uma decisão
interlocutória, decisão que tem por objeto a verificação das condições das ação
e pressupostos processuais gerais e específicos para o processamento da
ação civil pública. O que a Mp trouxe de novidade foi a previsão de intimação
do réu, previamente à citação, para oferecimento de manifestação que gere a
inadmissão da petição inicial.
o
§ 6 A ação será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de
improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade
de apresentação de qualquer dessas provas, observada a
legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16
a 18 do Código de Processo Civil. (Redação da pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
o
§ 7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará
autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer
manifestação por escrito, que poderá ser instruída com
documentos e justificações, dentro do prazo de quinze
dias.(Redação da pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
o
§ 8 Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta
dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido
da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da
ação ou da inadequação da via eleita.(Redação da pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
o
§ 9 Recebida a petição inicial, será o réu citado para
apresentar contestação.(Redação da pela Medida Provisória nº
2.225-45, de 4.9.2001)
Ação Popular
A ação popular está disciplinada na Lei n.º 4717/65, cujo objeto é, basicamente, a
anulação de ato lesivo ao patrimônio público e o ressarcimento do prejuízo aos cofres do
Estado.
Legitimidade
Procedimento
• a inicial, além dos requisitos contidos no arts. 282 e 283 do CPC, deve
conter a demonstração da lesão ao patrimônio público;
• o prazo para contestação será de 20 dias que podem ser prorrogados por
mais 20;
• a sentença deverá ser proferida no prazo de 15 dias, contados da data em
que o juiz recebeu os autos à conclusão;
• é obrigatória a intervenção do Ministério Público;
• adiantamento das custas: não há, apenas serão pagas no final;
• em caso de lide temerária ou má-fé, o autor arcará com o décuplo das
custas — art. 13;
• execução: se passar mais de 60 dias sem que o autor promova a execução,
deverá fazer o MP no prazo de 30 dias; ou qualquer pessoa;
Efeitos da sentença:
• Procedente: "erga omnes", cabendo apelação com efeito suspensivo.
• Improcedente por falta de prova — poderá ser proposta novamente;
Carência de ação ou improcedente: sujeita ao reexame obrigatório;
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