TIPICIDADE DAS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

A conclusão do tratado assenta até à Convenção de Viena de 1969, em normas consuetudinárias, e ainda
hoje, em tais normas os Estados que ainda não ratificaram a parte não inovatória da Convenção

Não há obrigatoriedade de todas as normas internacionais serem procuradas no costume, elas têm de se
firmar em princípios objectivos. São diferentes os problemas da formação encadeada e da fundamentação
das normas.

O costume internacional

De acordo com o artigo 38º do Estatuto mencionado, a menção do costume internacional é bastante
errónea, uma vez que:

O costume não é uma prova de uma prática, é a própria prática que se eleva a norma jurídica
internacional.

Porque o costume não vincula por ser aceite, mas porque brota espontaneamente da convivência
internacional, tendo como tal feição jurídica.

Porque o costume relevante não é só geral, no sentido do âmbito da sua aplicação subjectiva, pois que
pode ser um costume regional e local, nem por isso deixando de ser costume.

O costume tem um papel bem maior no Direito Internacional do que no Direito Interno. A ausência de
uma autoridade central mundial, explica-o, mas mais do que isso explica-o o próprio fundamento do
costume para o nascimento e desenvolvimento do Direito Internacional. Há hoje ainda, matérias reguladas
pelo costume, como a responsabilidade internacional e imunidades dos Estados assim como factores de
efectividade a que estão sujeitas a interpretação e a aplicação das normas criadas por actos internacionais.
O caminho para a institucionalização não impede a formação de normas consuetudinárias.

O costume não resulta só das relações bilaterais e multilaterais dos Estados mas da também da prática que
se desenvolve no interior das organizações internacionais. Uma grande parte do direito interno, das
organizações internacionais é ele próprio produto do costume – como exemplo, o direito de veto dos
membros permanentes do Conselho de Segurança, que explicado reduzidamente significa que tanto o
voto contrário como a abstenção dos tais membros equivale a veto.

De todas as classificações de espécies de costumes olhamos para o seu âmbito ou para os seus
destinatários, contrapondo o costume geral ou universal e costume particular, em correspondência com a
distinção entre Direito Internacional Universal e Direito Internacional regional. De um lado o costume
que obriga a maioria dos Estados, de outro o costume nascido e aplicável a certo continente ou em certo
conjunto de Estados com afinidades políticas ou culturais. Ainda adiciono a costume local, quase sempre
bilateral e obviamente restrito a uma área geográfica circunscrita.
Em relação ao fundamento do costume, a posição mais antiga é a ligada à doutrina da soberania, que
tende a reduzir o costume ainda à vontade (um pacto tácito entre Estados, segundo Grócio). No nosso
século esta doutrina aflorou, mas as doutrinas voluntaristas estão ultrapassadas, uma vez que o
fundamento do costume não pode ser diverso de todo o Direito Internacional. As explicações voluntaristas
jamais podem ser aceites pois:

Se assim fosse, isso pressuporia que todos os Estados deveriam conhecer a formação do costume, quando
tal não acontece.

Tal teoria não explica o motivo por que os novos Estados que ascendem à vida internacional se
considerem vinculados a costumes relativamente aos quais, no momento da sua formação, nem sequer
existiam, por maioria de razão não podendo dizer sim ou não, mesmo que tacitamente, no tocante à sua
vigência.

Portanto reafirma-se que o fundamento dos costumes internacionais jamais pode ser a vontade dos
Estados, devendo ao invés, assentar no respeito por valores supremos decorrentes do Direito Natural.

O costume internacional decompõe-se num elemento material – no uso – e num elemento psicológico –
na convicção de obrigatoriedade:

 Elemento material (o corpus): que se traduz na existência de uma prática reiterada, que
oportunamente é levada a cabo pelos respectivos destinatários. O uso exige tempo e repetição de
comportamentos de diversa natureza: actos diplomáticos, actos de execução de tratados, leis e
actos políticos.

 Elemento psicológico (o animus): que consiste na convicção de que aquela prática, não sendo
tradicional ou rotineira, é para ser cumprida, tendo uma natureza de Direito aplicável. A
convicção da obrigatoriedade reporta-se, claro está, não a qualquer psicologia colectiva, mas à
interpretação funcional e normativa da vontade manifestada por sujeitos de Direito Internacional
ou pelos seus órgãos; e depreende-se antes de mais, da consideração objectiva dos actos
praticados ou deixados de praticar por esses sujeitos (entre os quais o reconhecimento, o protesto
e a notificação). O tribunal internacional de justiça consagrou a necessidade da opinio iuris vel
necessitatis.

Foi durante muito tempo requerido para a formação do costume internacional, nesta sua vertente material,
uma prática generalizada e imemorial, num duplo sentido:

Que a prática fosse executada por um número apreciável de sujeitos internacionais, não podendo ser
relevante um número reduzido

Que a prática fosse levada a cabo há muito tempo, não sendo suficiente a sua formação recente.

Esta já não é a opinião dominante, pois no tocante ao número, o costume pode ser realizado por um
número restrito, no âmbito do costume regional e local; e relativamente à exigência de uma duração longa
dos costumes internacionais, está completamente posto de parte o requisito da imemorabilidade, por força
da velocidade das mudanças que vão ocorrendo na sociedade, pelo que não é de excluir costumes
instantâneos. Daí que o costume neste seu elemento material deva apenas nascer de uma prática geral e
constante, ainda que se reconheça a dificuldade da sua determinação: geral e constante no sentido de uma
prática uniforme, senso insusceptível se se aceitar ziguezagues de comportamento, mantendo-se estável.

A apreciação do elemento psicológico expressa a convicção prática que se executa e que é juridicamente
obrigatória. A convicção tem que se instalar num sentido normativo, associando a convicção a uma norma
de natureza impositiva. A acentuada complexidade de caracterizar estas vertentes, leva-nos a aceitar a
existência de uma presunção iuris tantum – de que a formação do corpus, nada havendo em contrário,
permite supor a formação do correspondente animus.

As normas jurídicas de origem consuetudinária e de origem convencional possuem o mesmo valor

jurídico, admitindo-se à partida a modificação e a revogação. À partida é difícil revogar o costume
universal por tratado. Em contrapartida, as normas consuetudinárias encontram-se também subordinadas
ao ius cogens e com este não se confundem mesmo as de costume universal visto que:

1) O ius cogens não pode ser afectado por normas consuetudinárias

O costume postula sempre a prática, o ius cogens impõe-se ainda quando não haja qualquer prática, seja
no sentido do seu cumprimento ou noutro

Os actos das organizações internacionais

Há vários actos de organizações internacionais:

Actos de eficácia externa e actos de mera eficácia interna

Actos políticos, judiciais (decisões de tribunais existentes no seu seio) e actos administrativos
(respeitantes à estrutura e ao funcionamento dos seus órgãos e serviços)

Actos normativos e actos não normativos

Actos imediatamente aplicáveis e actos não imediatamente aplicáveis, ou noutro prisma, decisões
perceptivas e decisões programáticas ou directivas

Recomendações (Assembleia Geral das Nações Unidas)

Decisões
Pareceres (Tribunal Internacional de Justiça)

Os actos normativos, quer de eficácia interna, quer de eficácia externa, são fontes de Direito
Internacional. Os estatutos, cartas ou constituições de organizações internacionais são-no naturalmente,
também, mas reconduzem-se a tratados, não têm autonomia.

Decisões gerais e abstractas são as de afirmação ou reafirmação de princípios ou regras do Direito

Internacional (autodeterminação); e decisões gerais e concretas as da Assembleia-geral sobre finanças e
até a manutenção da paz por parte do Conselho de Segurança. As mais importantes das decisões
normativas são as que emanam dos Órgãos das Comunidades Europeias. Lê-se no art. 249º do Tratado de
Amesterdão de 98: “Para o desempenho das suas atribuições e nos termos do presente tratado, o Conselho
e Comissão adoptam regulamentos e directivas, retomam decisões e formulam recomendações ou
pareceres. O regulamento tem carácter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e directamente
aplicável em todos os Estados-membros. A directiva vincula o Estado-membro destinatário quanto ao
resultado a alcançar, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios. A
decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os destinatários que ela designar. As
recomendações e os pareceres não são vinculativos.”

Os actos das organizações internacionais, seja qual for a sua natureza, estão subordinados às regras
constantes dos respectivos tratados constitutivos – e tanto às regras orgânicas e formais como às regras
materiais. Fala-se assim de um princípio de legalidade no interior das organizações internacionais. Falta
porém e ainda, os meios adequados de garantia.

A jurisprudência

Aludindo este conceito, consideramos as decisões de tribunais internacionais, arbitrais e judiciais, como
também de tribunais internos, pois estes aplicam directamente o Direito Internacional e as suas decisões
podem ter relevância jurídica internacional.

Mesmo havendo uma crescente relevância na elaboração jurisprudencial do Direito, o art. 38º e 59º do
estatuto do Tribunal Internacional, não atribuem às suas decisões, efeitos erga omnes, nem a prática da
regra do precedente.

Os actos jurídicos unilaterais

Actos jurídicos unilaterais do direito internacional, existindo como fonte, são os actos normativos de uma
organização internacional (unilateral porque provém de um só sujeito internacional – organização – que
tem uma organização plurisubjectiva e colegial de Estados), as decisões de conteúdo geral e abstracto ou
conteúdo geral e concreto dos seus órgãos. Decisões não normativas e os actos jurídicos unilaterais dos
Estados, por patentear a vontade do seu sujeito, dirigida à produção de efeitos jurídicos, não criam Direito
e não se encontram na categoria de fonte.

Actos jurídicos unilaterais autónomos ou principais contrapõem-se aos não autónomos ou acessórios, ou
seja, uma oposição entre actos que aparecem à margem de quaisquer outros actos, válidos por si e os actos
que se inserem na formação de outros ou que decorrem directa ou indirectamente de outros. Os actos
principais são o reconhecimento, o protesto, a modificação, a promessa, a renúncia e podem produzir
efeitos directos e imediatos em relações com outros sujeitos, ou efeitos indirectos, quando se inserem na
prática dos Estados, formando ou revelando costume internacional e interpretando normas preexistentes.
Actos acessórios são a assinatura, a ratificação, a adesão, as reservas, a aceitação, a objecção e a
revogação de reservas, a denúncia, etc.

Reconhecimento: declaração unilateral pela qual se considera certo facto ou situação, conforme com as
regras jurídicas e satisfatórias em relação aos requisitos.
Protesto: declaração contrária, segundo a qual certo facto ou situação não respeita o Direito Internacional
Notificação: levar ao conhecimento a outro sujeito mediante declaração relativa a certo facto ou situação

Promessa: declaração unilateral de vontade de certos sujeitos que se compromete a determinado

comportamento.
Renúncia: acto jurídico unilateral de um sujeito que exclui da sua esfera certo direito ou se abstêm de o
exercer.

Para além desta lista, encontramos outros actos unilaterais das organizações internacionais, sendo o seu
número, múltiplo. Resolve-se a questão com o seguinte esquema:

• Actos vinculativos e actos consultivos: ou que produzem efeitos obrigatórios ou actos que apenas
contêm recomendações ou pareceres

• Actos internos e actos externos: ou que se destinam à organização e funcionamento dos seus órgãos, ou
que se projectam nas relações jurídicas com outras entidades

• Actos normativos e actos não normativos: ou que incorporam normas jurídicas ou que contêm apenas
efeitos individuais e concretos

• Actos auto-exequíveis e actos hetero-exequíveis: ou que se aplicam por si mesmo ou que para se
tornarem operativos, carecem de um outro actos que lhes confira executoriedade.

Actos jurídicos autónomos unilaterais têm em comum:

Provêm de um só sujeito de Direito Internacional

Expressão da própria capacidade internacional dos sujeitos

Independentes de requisitos formais – não têm de se revestir de forma escrita nem estão sujeitos ao
registo junto do Secretariado das Nações-Unidas, embora possam ser registados, implicando uma
heterogeneidade formal. Todavia não dispensam publicidade.

Tratados internacionais

Os tratados internacionais são a mais relevante das fontes internacionais. Fazendo uma alusão directa ao
artigo 38º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, encontramos uma série de erros:

 Porque na individualização do género não faz sentido aludir às suas duas espécies

 Porque as regras resultantes do género não podem ser simultaneamente “aceites” e “criadas”,
como se fosse possível uma dupla posição – constitutiva e declarativa – relativamente àqueles
efeitos

 Porque as regras não têm apenas de estar relacionadas com os Estados em litígio, podendo ter
outros alcances mais latos, subjectivos e objectivos
 A atenção que se dá a esta fonte de Direito, é de teor quantitativo, mas principalmente qualitativo.
Os tratados não suscitam dúvidas na sua consideração como fonte uma vez que se verifica um
modo de produção e revelação de normas jurídicas internacionais. Sendo então genericamente
aceite, hesita-se no caso de um tratado ser essencialmente, categoria que se contrapõe ao tratado-
lei. Contudo, ainda aí, parece ser conceptualismo escusado desconsiderar a sua inserção na
tipologia de fontes de Direito Internacional.

A codificação do Direito Internacional

Para que se observe a prática das normas do Direito Internacional consuetudinário, estas têm sido
incorporadas em textos escritos sob a forma de convenção ou declaração. É âmbito das Nações
Unidas, esta codificação. Pelo seu órgão, a Comissão de Direito Internacional. Esta codificação,
obedece a uma necessidade de certeza e segurança jurídica, mas também a uma finalidade de
aperfeiçoamento normativo e técnico, como ainda uma finalidade política – proporcionar aos Estados
ainda não soberanos no início, intervirem na formação de normas consuetudinárias.

Tal passagem a escrito não afecta o carácter consuetudinário, pois os Estados aderentes ficam
imediatamente vinculados a estas normas.
Os tratados

Noção de tratado

Tratado ou convenção internacional é um acordo de vontades entre sujeitos de Direito Internacional, que
constitui direitos e deveres ou outros efeitos jurídicos. São só fontes de Direito Internacional, tratados
criadores ou modificadores de normas. O conceito envolve:

Um acordo de vontades

As partes são e agem como sujeitos de Direito Internacional

A regulamentação do Direito Internacional

Produção de efeitos jurídicos-institucionais relevantes

O conceito não implica:

a) Que as partes sejam Estados – art. 47º da Carta das Nações Unidas – ou sujeitos de Direito
Internacional que não Estados como os do art. 63º
b) Que o tratado seja reduzido a escrito
c) Que, sendo escrito, se reduza a um único instrumento (pode formar-se através de notas)

Até alguns anos atrás, era particularmente difícil estudar os tratados internacionais, por causa da ausência
de um regime genericamente esclarecedor dos aspectos fundamentais da sua produção. Mas em 1969
celebra-se com êxito a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, esclarecendo um conjunto de
orientações normativas atinentes à feitura dos tratados internacionais, numa manifesta vocação de
aplicação geral. Na sequencia do sucesso daquela Convenção, haveria a oportunidade de elaborar um
outro tratado, desta vez feito em 1986, abrangendo a celebração de tratados entre Estados e organizações
internacionais e também destas entre si.

A Convenção de Viena de 1969 define tratado como um acordo internacional concluído por escrito entre
Estados e regido por Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou vários
instrumentos conexos – art. 2º, nº1 a). No art. 3º esclarece a convenção, que aqueles acordos entre Estados
e outros sujeitos de Direito Internacional, como aqueles não escritos, não perdem o seu valor jurídico ou
aplicação de todas as regras desta Convenção, por não estarem abrangidos na definição.

Todavia esta definição de tratado não é feliz, havendo a assinalar-lhe diversos reparos:

Omite diversos elementos que se afiguram essenciais na caracterização desta fonte internacional,
sobretudo no confronto com outras fontes estruturalmente díspares, como o seu conteúdo ou a posição
dos respectivos intervenientes, não os realçando ou não os realçando devidamente
Inclui aspectos que rigorosamente não pertencem ao género, mas sim à espécie, como é o caso do modo
da formalização documental de tratado, apresentando duas modalidades, que estão para além do conceito,
que deve ser único.
É redundante na inclusão do adjectivo “internacional”, uma vez que se insere no Direito Internacional, só
deste se estando a curar.

Confunde o nível da definição conceptual do tratado com o seu nível regimental do ponto de vista da
forma escrita dos tratados, que é apenas uma exigência de validade imposta pela Convenção.

Mistura o nível conceptual do tratado internacional com o seu âmbito pessoal de aplicação, que é apenas
atinente aos sujeitos internacionais a que se vincula, que são os Estados, não fazendo sentido alcandorá-
los no plano da definição do tratado internacional, tendo o preceito anterior já frisado este aspecto, que
além do mais se torna redundante.

Em alternativa, um corrigido conceito de tratado internacional inclui três elementos:

Elemento material: implica que o tratado repouse num acordo de vontades de cariz plurilateral, o que
chama simultaneamente a atenção para dois aspectos fundamentais: por um lado, haver a expressão de
uma vontade, produto de uma intenção de criação de normas jurídicas: por outro lado, ser uma
manifestação internacional geneticamente combinada entre dois ou mais sujeitos
Elemento subjectivo: sublinha a consideração das entidades que produzem o acordo de vontades, não
sendo irrelevante a sua qualidade: devem ser sujeitos de Direito Internacional, por este reconhecidos a
outorgar nesta fonte normativa.

Elemento formal: consiste na especial configuração da vontade manifestada segundo três características
fundamentais:

 Ser uma vontade normativa, dirigida à criação de proposições normativas;

 Ser uma vontade que se destina à produção de efeitos colocados ao abrigo do Direito;

 Serem efeitos normativos regulados pelo Direito Internacional, não de qualquer outro sector
jurídico;

Terminologia

Na prática internacional, cita-se tratado ou em geral convenção, mas no Direito Interno português, os dois
termos são bem mais amplos. Os tratados recebem designações diferentes, devido ao seu objecto
específico:

Carta, constituição ou estatuto: tratado constitutivo de uma organização internacional ou regulador de um

órgão internacional (Carta das Nações Unidas)

Pacto: tratado de aliança militar ou de grande importância política (Pacto de Varsóvia)

Concordata: tratado entre a Santa Sé e um Estado acerca da situação da Igreja Católica perante este

Acta geral ou Final: tratado conclusivo de uma conferência ou congresso internacional de Estados

Convenção técnica: tratado sobre matérias especializadas de conceitos técnicos, complementar

Protocolo adicional: tratado complementar ou modificativo de outro sobre matérias políticas

Modus vivendi: acordo provisório

Compromisso: acordo tendente à solução arbitral de conflitos

2.4. Classificações

 Tratados normativos ou tratados-lei: estabelece comandos gerais e abstractos ou gerais e

concretos submetendo as partes a comandos constitutivos ou pré-existentes

 Tratados não normativos ou tratados-contrato: estipula prestações recíprocas e esgota-se com a

sua realização.

 Tratados bilaterais: de duas partes, onde se mostra reciprocidade de interesses

 Tratados multilaterais: pluralidade de partes onde se avulta, interesses comuns. Estes podem ser
gerais (totalidade dos Estados) ou restritos...

 Tratado solene: distingue-se pela exigência de acto de ratificação. O processo termina aquando da
aprovação, ou nalguns casos aquando da assinatura. Esta exigência é de índole material do tratado

 Tratado não solene: a convenção simplificada pode ser em forma simplificada ou ultra-
simplificada. Os acordos ultra-simplificados são vinculativos, aquando da assinatura, por parte do
Ministro dos Negócios Estrangeiros ou outro chefe diplomático, dispensando ratificação ou
aprovação (que acontece nos acordos simplificados – aprovação).

 Tratados abertos: admitem a assinatura, ratificação ou a adesão de sujeitos que não tenham
participado na génese do tratado. Por regra, os multilaterais assim o são

 Tratados fechados: rejeitam a adesão de novos sujeitos – concordatas, acordos entre as Nações
Unidas e as organizações especializadas são fechados

 Tratados institutivos: constituem organização internacional

 Tratados não institutivos: não têm cariz constitutivo

 Tratado exequível por si mesmo: obtém plena actividade só por si na administração interna

 Tratado não exequível: só indirectamente se tornam efectivos

 Tratados perpétuos: sem termo final

 Tratados temporários: com termo final

 Tratado principal: matriz

 Tratado acessório: subsequente ao primeiro, dependente e complementar, dá-lhe força de
concretização

 Tratado público: é conhecido o seu conteúdo

 Tratado secreto: desconhecido o seu conteúdo