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1.4. Nacionalidade:
As sociedades têm um vínculo a um estado, a que se reportam; têm nacionalidades. O
CSC no art.3º, estabelecendo um critério coincidente com o do art.33ºCC, ao definir a
lei pessoal das sociedades comerciais em função da localização da respectiva direcção
efectiva.
2.4.1. Subtipos:
Podemos distinguir quatro subtipos de sociedades anónimas, a que correspondem
regimes diferentes:
»A sociedade anónima (simplesmente), qualquer que seja a sua dimensão disciplinada
pelas regras do CSC, com excepção daquelas que forem unicamente aplicáveis à
grande sociedade anónima (ou à cotada);
»A grande sociedade anónima, à qual se aplica o CSC em geral, com as especificidades
impostas em razão da respectiva dimensão;
»A sociedade anónima aberta (não cotada), regulada pelas disposições do CSC e sujeita
ao regime mais rigoroso do CVM (arts.13º a 19ºCVM);
»A sociedade anónima (aberta) cotada, à qual se aplicam, para além dos preceitos
normativos comuns a qualquer grande sociedade anónima ou sociedade aberta, regras
próprias e especificas constantes do CSC.
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2.4.2. Enquadramento legal e firma:
As sociedades anónimas são reguladas nos arts.271º a 464º. Por sua vez, o regime
específico das sociedades anónimas abertas extraí-se do CVM (arts.13º a 29º), há
também que recorrer a este diploma quando se trate do regime aplicável às
participações e suas vicissitudes, arts.39º a 107ºCVM.
A firma da sociedade anónima deve concluir pela expressão “S.A.”.
2.6.3.1. A questão:
O problema em causa é o de saber qual o tipo societário que lhe permite (a ele sócio)
minimizar custos fiscais. No plano societário, o problema coloca-se essencialmente no
domínio dos impostos directos, uma vez que os indirectos, designadamente os
impostos sobre a despesa (IVA e imposto de selo) não distinguem tipos societários.
Numa perspectiva puramente societária, e considerando unicamente o interesse
social, o problema consiste em verificar se a tributação directa que recai sobre uma
sociedade por quotas é idêntica à que incide sobre uma sociedade anónima.
2.6.4. Conclusão:
A opção entre o modelo de sociedade por quotas ou o tipo de sociedade anónima
deve, sobretudo, ter em conta a dimensão da actividade que o empresário se propõe
prosseguir e acautelar uma eventual abertura à participação futura de terceiros no
projecto societário.
3.1. Generalidades:
No âmbito do regime jurídico das sociedades, serão objecto de ponderação os
seguintes princípios:
a)Tipicidade;
b)Cogente alterabilidade do contrato de sociedade, condicionada pela inoponibilidade
da criação de novas obrigações, sem o consentimento de todos os sócios;
c)Intangibilidade do capital social;
d)Igualdade de tratamento dos sócios (accionistas) e tutela das minorias (nas
sociedades anónimas);
e)Dissociação entre o risco do capital e a direcção efectiva da sociedade.
3.4.1. Tipicidade:
A autonomia dos agentes económicos encontra-se limitada à selecção do tipo negocial,
de entre quatro que o art.1º nº2CSC disponibiliza. Escolhido o tipo societário mais
adequado e conveniente à prossecução dos interesses, haverá que respeitar as regras
características do mesmo, nomeadamente o conteúdo mínimo que deverá revestir o
contrato de sociedade e a designação dos respectivos órgãos.
Identificado o tipo societário pretendido, os sócios poderão criar uma série de regras,
no âmbito da liberdade de estipulação de que dispõem, devendo, contudo, respeitar
os princípios e limites imperativos do sistema.
Em suma, este princípio não permite a criação de sociedades de diferentes tipos ou
que congreguem características que sejam inconciliáveis, porque essenciais de tipos
societários diferentes, ou que acolham as regras que descaracterizem o tipo que foi
objecto da opção empresarial.
4.3.1. Generalidades:
Nesta matéria são particularmente relevantes os arts.9º; 199º e 272ºCSC e 14ºCVM.
4.3.5. A sede:
4.3.5.1. Conceito:
A sede social ou domicilio da sociedade é também uma menção essencial do contrato
de sociedade (art.9º nº1 al.e) e 12º); devendo corresponder ao centro de vida da
sociedade, ao local onde se tem por contactada sempre que for preciso comunicar
com ela, nomeadamente através de meios oficiais que consistam em comunicações de
natureza judicial ou administrativa.
A lei exige que a sede seja “estabelecida em local concretamente definido” (12º nº1),
no qual seja possível estabelecer uma interacção entre os que pretendem contactar a
sociedade e os representantes desta. A sede tem, assim, uma importância significativa,
uma vez que constitui uma referência geográfica fundamental da sociedade, desde
logo determinando a lei aplicável. Nela deve funcionar a administração e reunir a
assembleia geral, salvo se a sede não reunir condições para o efeito, nomeadamente
por ser exígua, caso em que a assembleia pode ser convocada para reunir noutro local
do território nacional (377º nº6 al.a)).
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4.3.5.2. Mudança de local:
A sede pode ser deslocada para qualquer lugar do território nacional por simples
decisão da administração ou da gerência sempre que o contrato de sociedade não o
impedir (12º nº2).
4.3.5.5. Sucursal:
Não é genericamente reconhecida com autonomia pela lei das sociedades comerciais
portuguesa, embora seja objecto de regulamentação pela lei tributária e também por
leis especiais.
A sucursal não reveste personalidade jurídica, não constituindo por isso um sujeito
autónomo de direito, apesar de ter personalidade tributária. Não se distinguindo
verdadeiramente da sociedade estrangeira, a que pertence e da qual constitui um
prolongamento, a sucursal depara-se com naturais limitações legais aos negócios
jurídicos que pretenda celebrar com a sociedade estrangeira, não obstante a lei
tributária permitir que ela facture à sucursal os serviços prestados e que sejam
incorporados na facturação final desta, desde que devidamente comprovados. A
sociedade estrangeira assumirá então a responsabilidade total e ilimitada pela
actividade da sucursal.
4.5.5.2. Consequências:
As deliberações tomadas com violação do disposto no nº3 do art.9º serão anuláveis
(58º nº1 al.a)), se a situação específica em causa não se adequar a nulidade.
5. Acordos Parassociais
6.1. Generalidades:
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6.1.1. Constituição particular de sociedades e o aparecimento da
constituição por subscrição pública:
Tradicionalmente, a constituição de uma sociedade comercial correspondia à junção
de pessoas para, agregando os respectivos esforços e bens, prosseguirem, conjunta e
articuladamente, de forma organizada e estável, uma actividade económica de
natureza mercantil, com escopo lucrativo.
Com o aparecimento das grandes sociedades, que exigiam uma concentração de
capitais significativos, tornou-se difícil transpor a intervenção de todos para a
constituição destas novas sociedades, designadas companhias, como é sabido.
Surgiu então uma diferente forma de constituição de sociedades comerciais – restrita,
contudo, às sociedades anónimas - , segundo a qual algumas pessoas promoveriam o
aparecimento de uma sociedade, apresentando ao público os termos em que a mesa
iria ser constituída e funcionar. Aos investidores interessados em participar competiria,
simplesmente, aderir à proposta de sociedade que lhes era apresentada, nos termos
em que a mesa se encontrava estruturada pelos promotores da ideia; nascia, assim, a
sociedade de subscrição pública, cuja constituição passava a estar sujeita a regras
próprias e especificas que visavam assegurar os direitos e interesses dos muitos
participantes que se limitavam a aderir ao projecto.
6.3.2. Os promotores:
Quem pode promover este tipo de constituição de sociedades comerciais?
A constituição de uma sociedade anónima com apelo ao público pode ser
impulsionada e conduzida por uma ou mais pessoas (279º nº1CSC), que se designam
promotores. O CSC admite que uma só pessoa promova a constituição de uma
sociedade anónima com apelo a subscrição do público (279º nº1). Com efeito, o nº1 do
art.279º deixa em aberto a possibilidade de haver um promotor. As demais disposições
pressupõem todas a pluralidade de promotores, inclusivamente a disposição que
consta do art.283º nº1 que refere, a propósito do dever de celebrar o contrato de
sociedade, a intervenção de dois dos promotores. A leitura correcta deve ser dois, caso
eles existam; se só existir um terá de ser esse a subscrever o instrumento de
constituição da sociedade.
O promotor ou promotores das sociedades abertas deverão subscrever e realizar
integralmente acções com um valor nominal global correspondente ao mínimo legal,
elaborar um projecto de contrato de sociedade e requerer o respectivo registo
provisório, bem como promover a oferta de acções ao público.
Os benefícios que os promotores possam extrair do seu projecto são legalmente
limitados, para assegurar, por um lado, a realização do interesse social, evitando que
os interessados (subscritores) no projecto societário sejam indevidamente
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prejudicados, e, por outro lado, para impedir que os fundadores especulem com o
capital que subscrevem no momento de arranque da sociedade.
6.3.10. Conclusão:
Esta forma de sociedades comerciais é aliciante e conhece particular entusiasmo nos
momentos em que os mercados bolsistas sentem agitação e animação, e em que a
procura se encontra disponível para responder positivamente a este apelo. É evidente
que esta forma não é aplicável às sociedades unipessoais, que se podem e devem
constituir imediatamente.
Secção III
9.1. A questão:
Entre o momento em que as partes planeiam, decidem ou acordam vir a constituir
uma sociedade comercial e o momento em que eventualmente seja efectuado o
registo do respectivo contrato decorre, por vezes, tanto tempo que é necessário
praticar actos cuja eficácia e validade deve ser devidamente ponderada.
Admitindo que o contrato (a registar) não apresenta qualquer vicissitude, as questões
que se possam suscitar, respeitam unicamente à eventual imputação dos custos desses
actos à sociedade recém constituída.
Os problemas colocam-se fundamentalmente acerca do destino e efeitos dos actos
quando se verifica existir uma vicissitude com o contrato de sociedade. Este pode
ocorrer relevantemente em dois momentos diferenciados: ou por se prender com a
sua não celebração, sequer, formalidade e forma necessária da constituição da
sociedade comercial; ou por ser relativa a actos que sejam praticados em nome da
sociedade antes do registo definitivo do respectivo contrato, mas após a celebração do
contrato, isto é, situações em que o contrato não seja nulo. Nestes actos, de actos
subsequentes à celebração do contrato, temos que distinguir duas situações: aquelas
que dizem respeito às relações unicamente entre os sócios e as que dizem respeito às
relações da sociedade com terceiros.
9.2.2. Incapacidade:
Primeiro, a invalidade do contrato ou da declaração motivada devido a incapacidade
das partes. Esta invalidade é oponível a terceiros e, naturalmente, também é oponível
aos demais sócios (41º nº2 1ªparte; 45º nº2 e 52º nº5).
A consequência típica da invalidade é a anulabilidade, o que resulta no nº2 do art.41.
Não obstante, temos de ter em conta o disposto no art.52º e designadamente que, por
efeito da participação na constituição da sociedade, o sócio assumiu determinadas
obrigações cuja extinção retroactiva poderia vir a pôr em causa os direitos eventuais
que terceiros tivessem relativamente a essa sociedade, nomeadamente dos credores
de actos que, entretanto tivessem sido praticados. Por isso, extingue-se apenas a sua
participação, exonerando-o de toda e qualquer responsabilidade por efeito da situação
de incapacidade, ou de uma situação que se deva a um outro tipo de invalidade,
designadamente quando essa invalidade resulte de vício da vontade ou de usura.
9.3.1. Fundamentos:
Os fundamentos são aqueles que constam do art.42º nº1 e há alguns deles que são
sanáveis, isto é, há vicissitudes que, ocorrendo já depois da celebração do contrato, ou
que lhe sejam contemporâneos e não sejam detectadas até ao momento em que o
registo é efectuado, podem vir a ser sanáveis ao abrigo do princípio do
aproveitamento dos negócios jurídicos em geral. São as situações previstas no art.42º
nº2. Depois de efectuado o registo definitivo do contrato, este só pode ser declarado
nulo quando faltar um dos seguintes elementos:
a)Número de sócios fundadores que corresponda ao mínimo legalmente
exigido;
b)Firma;
c)Sede;
d)Objecto;
e)Capital:
f)O valor da entrada de algum sócio ou de prestações realizadas por conta
dessa entrada.
9.7.1. Conceito:
A sociedade irregular será uma entidade ou uma sociedade que, tendo por objecto
uma actividade comercial, adopte um tipo social mas cujo contrato não está ainda
definitivamente registado, apesar de eventualmente já ter sido celebrado. Estamos
perante uma sociedade irregular, quando:
a)(Já) há um mero acordo de princípio com vista à constituição de uma
sociedade, mas ainda não foi celebrado o contrato de sociedade;
b)O contrato de sociedade já foi celebrado, mas ainda não se encontra
definitivamente registado.
A sociedade irregular não tem personificação, na medida em que está só se adquire
com o respectivo registo (5º), mas constitui um património autónomo diferente do
património dos respectivos titulares que responde prioritariamente pelas dívidas
contraídas em sua atenção. Concedendo aos respectivos titulares o benefício da
excussão previa, primeiro esgota-se o património autónomo e só na sua insuficiência
se recorre ao património dos respectivos titulares.
9.9. Actos praticados por sociedades, cuja constituição ainda não foi
publicada:
Quanto aos actos praticados por sociedades cuja constituição ainda não foi publicada,
vigora a regra de, em tudo o que lhes aproveitar, os terceiros poderem prevalecer-se
de actos cujo registo e publicação ainda não tenham sido efectuados. Por sua vez, se a
publicação é obrigatória e ainda não foi efectuada, mesmo que o acto esteja registado,
esse acto é inoponível a terceiros, excepto se a sociedade demonstrar que o acto está
registado no momento que pretendia que o mesmo fosse relevante.
Outra questão é a da validade de actos praticados imediatamente após a publicação.
Dispõe o art.168º nº3 que se ainda não tiverem decorrido 16dias sobre a data da
publicação os actos objecto da mesma não são oponíveis a terceiros que demonstrem
que estiveram impedidos de conhecer o respectivo teor, nomeadamente o teor
objecto da publicação, nesses 16dias.
No que respeita às demais situações jurídicas (as que não se caracterizam pelas
obrigações e direitos) é possível descobrir ónus a propósito das situações de
contitularidade e usufruto de participações sociais. Isto é, certas situações, em que,
sendo permitida ao sócio a adopção de determinadas condutas, ele sofrerá uma
desvantagem por não as accionar.
Quanto a expectativa jurídica esta tem de ser uma esperança tutelada pelo direito, não
basta uma mera expectativa material.
11.1.2. Classificações
A distinção principal é a que distingue: Principais e Acessórias.
As obrigações principais caracterizam o estatuto do sócio (obrigação de entrada e da
obrigação de participação nas perdas).
As obrigações (lato sensu) podem reconduzir-se a diversos tipos, desde obrigações de
prestações suplementares de capital, passando por obrigações de prestações
acessórias e acabando em obrigações específicas.
11.2.1. Caracterização
Vem prevista no art. 20º al. a) e está regulada nos arts. 25º a 30º CSC.
Nas sociedades por quotas e anónimas não são permitidas contribuições de industria,
202º nº1 e 277º nº1, (diferente do que acontece nas sociedades em nome colectivo),
pelo que todas as participações são necessariamente realizadas em capital, 202º a
208º e 285º e 286º.
A entrada do sócio corresponde a uma contribuição necessária (geralmente em
dinheiro, mas que também pode ser em espécie, e traduz a medida do risco do capital
suportado pelo sócio).
Caso a sociedade não precise imediatamente de todo o capital que os sócios
subscrevem, é possível diferir uma parte das entradas em dinheiro, desde que o prazo
para o efeito não ultrapasse cinco anos. A sociedade deverá receber dos sócios as
respectivas contribuições à medida que vai delas carecendo.
11.2.2. Composição e montante das entradas
11.2.4.1. Situação
Corresponde ao atraso na realização do capital social subscrito, mas ainda não
liberado.
Relativamente às entradas em dinheiro que tenham sido diferidas, o sócio só entra em
mora apos ser expressamente interpelado para o efeito; ainda que o próprio contrato
social fixe a data até à qual deverá ser realizado o capital.
Estando em causa a liberação de obrigações de entrada, a mora pressupõe, pois, a
previa interpelação do sócio, 203º nº3 e 285º nº2 a 5, e faz incorrer em
responsabilidade solidária com o excluído ou titular das acções perdida sem favor da
sociedade os anteriores titulares da quota ou dessas acções, 206º e 286º.
Não pode ser deliberado aumento de capital social, enquanto não estiverem realizadas
toas as prestações anteriormente subscritas, 87º nº3.
11.4.1. Universo
Resultam do próprio contrato de sociedade ou são integradas no mesmo, em vida da
sociedade, e por efeito da alteração do contrato – com as limitações do 86º nº2 CSC –
em vida da sociedade.
É no momento constitutivo que importa reflectir adequadamente acerca das
obrigações que podem vir a ser exigidas mais tarde.
- Direito de participação nas deliberações dos sócios: Este direito pressupõe três
vertentes bem distintas: direitos de presença (na formação das deliberações pode
suceder que os sócios apenas possam estar presentes, não se possam manifestar. Não
poderão contribuir para a formação da deliberação, limitando-se a obter uma
informação in loco e contemporânea ao momento em que a decisão societária é
tomada); de intervenção, 248º nº5 e 37º nº1 e nº3 (pressupõe a presença na reunião,
assegurando o sócio a possibilidade de poder contribuir para formação da vontade
societária, quiçá convencendo alguns dos seus pares com direito de voto); e de voto,
250º e 384º nº1 (permite ao respectivo titular contribuir decisivamente para a
formação da vontade societária), nessas deliberações, maxime nas assembleias-gerais.
- Direito à informação: 21º nº1 al. c), 214º, 288º a 291º CSC;
- Direito de fiscalização da actuação dos gestores da sociedade, 216º, 292º e 450º CSC,
da sociedade, isto é, o direito de controlo de que o respectivo desempenho de funções
é feito dentro dos limites da lei e com respeito pelas regras do próprio contrato.
- Direitos de convocação da assembleia-geral (248º nº2 e 375º nº2 e 6 CSC) e de
inclusão de determinados assuntos na ordem do dia de assembleia já convocada ou a
convocar (248º nº2 e 375º nº3). O reconhecimento desse direito não significa que os
sócios venham efectivamente a conseguir obter uma deliberação favorável num
determinado sentido.
- Direito de impugnar as deliberações dos sócios contrárias a lei ou ao contrato (56º,
58º a 60º e 69º CSC): encontra-se no pólo oposto do direito de participação e que
constitui o seu contrapeso. É uma forma de garantir que essa vontade social possa ser
impugnada pelos sócios.
- Direito de ser designado, quer por eleição, quer por nomeação, para os órgãos
sociais (21º nº1 al. d) CSC): direito que, em nossa opinião, perdeu autonomia, porque
na sociedade por quotas e anónimas este direito não é efectivo, em função da
dissociação entre o risco do capital e a direcção efectiva da sociedade. Este direito
perdeu um certo conteúdo e alcance.
- Direito de requerer a nomeação judicial dos titulares dos órgãos de administração e
fiscalização da sociedade (253º nº3, 394º, 417º, 418º e 439º CSC), bem como a
destituição, também judicial do titular do órgão de administração (257º bº4 e 403º
nº3 CSC).
Em certas situações a lei reconhece aos sócios o direito de requerer ao T que este
designe um administrador (um administrador judicial ou um membro do conselho
fiscal). Os sócios têm também o direito de requerer judicialmente a destituição dos
titulares do órgão de administração.
13.2.1.1.
Os direitos especiais são aqueles que são atribuídos pelo contrato de sociedade a um
ou mais sócios (art.24º, nº1) conferindo-lhes uma vantagem relativamente aos demais.
Só pelo contrato esses direitos podem ser criados.
Daqui decorrem consequências, no plano do regime que lhes é aplicável, no sentido de
que, se eles devem constar do contrato, então se pretendemos alterar os respectivos
conteúdos, fim ou finalidade, temos de primeiramente modificar o contrato.
Isto é, se qualitativamente a sua posição permanece inalterada; quantitativamente, ela
resultará naturalmente enfraquecida. E esta conclusão é especialmente evidente no
plano dos direitos de natureza patrimonial, como é o caso do direito aos lucros do
exercício. No que se refere à criação de direitos de natureza não patrimonial em vida
da sociedade, como por exemplo direito especial de designar um gerente, ela já não
põe em causa, nem sequer quantitativamente, os direitos dos restantes sócios
relativamente à situação anterior.
13.2.1.2.
O critério distingue estes direitos dos direitos gerais, e tal reside no facto de só
poderem ser atribuídos a alguns sócios, estando por isso primordialmente afectos a
interesses próprios do seu titular.
A especificidade destes direitos sociais radica na característica – de satisfação de
interesses pessoais – e na qualidade relativa, de só poderem ser concedidos a alguns
sócios. Os direitos especiais não podem ser atribuídos à totalidade dos sócios, sem
prejuízo da sua essência.
13.2.1.3.
Os direitos especiais que revestirem natureza patrimonial são, regra geral,
«transmissíveis com a quota respectiva, sendo intransmissíveis os restantes direitos»,
24º nº3. Daqui resulta que, regra geral, a cessão de quotas importa a
transmissibilidade do direito especial se este tiver carácter patrimonial, o que não é
muito consentâneo com a respectiva natureza, enquanto atribuição intuitus personae.
Quando se trata de um direito especial não patrimonial, a lei não permite a sua
transmissibilidade.
13.2.1.4.
Regra geral, «os direitos especiais não podem ser suprimidos sem o consentimento do
respectivo titular», 24º nº5.
A lei pretendeu tutelar as legítimas expectativas das partes que celebram o negocio
constitutivo da sociedade, dando um conteúdo útil ao privilegio atribuído a um ou
alguns sócios. No entanto, tanto o contrato como a lei podem dispor diferente solução,
contribuindo para lhe retirar uma certa efectividade.
Sociedades anónimas: embora por razoes que visam viabilizar o seu funcionamento,
considerando-se que os direitos são atribuídos às múltiplas fracções do capital social
(as acções), o consentimento «é dado por deliberação tomada em assembleia especial
dos accionistas titulares de acções da respectiva categoria», 24º nº6, por uma maioria
qualificada de dois terços dos votos, 389º nº2 e 383º nº2 e 386º nº3.
13.2.1.5.
As deliberações que não obtenham o consentimento necessário são ineficazes, art.
55º, isto é, são irrelevantes para o titular do direito especial afectado. Se este pura e
simplesmente ignorar essa deliberação, ela será como que inexistente até ao
momento da sua eventual confirmação.
13.2.2. Exemplificação
Constituem exemplos de direitos especiais nestas sociedades os seguintes:
14.7. Limite legal da distribuição de bens aos sócios e lucros e reservas não
distribuíveis
O limite legal de distribuição de bens aos sócios: art. 32º CSC (tem em conta e visa
acautelar, não só as reservas legais quer sejam especiais, quer sejam obrigatórias, mas
eventualmente as reservas estatuárias, portanto reservas que o próprio contrato
imponha que sejam criadas e mantidas.
Este artigo é o fundamento legal do principio essencial de que o capital social constitui
a garantia dos credores, no sentido de que só quando existem bens em valor superior
á soma de capital e das reservas legais da sociedade é que poderá haver distribuição
legitima desses bens. Aquilo que os credores sabem é que nunca pode haver
distribuição de bens, designadamente sob a forma de lucros ou de dividendos, se a
situação líquida da sociedade não exceder a soma do capital e das reservas legais,
realidades que nunca podem ser postas em causa com a distribuição de lucros).
Lucros e reservas que não são distribuíveis aos sócios: art. 33º CSC (esquematicamente:
- Nº1: daqui decorre que os resultados positivos do exercício não são
distribuíveis enquanto existirem prejuízos de exercícios anteriores por cobrir ou
reservas para constituir;
- Nº2: regra especifica que impede a distribuição de lucros enquanto não se
encontrarem amortizadas ou asseguradas as despesas de constituição e de
investigação e de desenvolvimento;
- Nº3: trata das chamadas reservas ocultas, impedindo a sua distribuição;
- Nº4: as reservas que eventualmente forem entregues aos sócios/que lhes
forem distribuídas, devem ser explicitadas;)
O conteúdo normativo dessas regras é de tal maneira importante que o nosso Código,
no art. 514º, sanciona criminalmente a sua infracção, designadamente a situação em
que ocorra uma distribuição ilícita, e portanto contraria à lei, de bens aos sócios.
Distribuir lucros durante o exercício em que são gerados constitui uma excepção ao
regime - regra da distribuição de lucros das sociedades comerciais, justificando-se que
tal medida só possa ser adoptada verificados e preenchidos determinados requisitos
que não são típicos das sociedades por quotas.
Este mecanismo não é lógico, nem sistematicamente compatível com tipo societário.
Os lucros, por definição, verificam-se no final do exercício; antecipá-los constitui uma
excepção à regra que apenas se justifica em situações relativas a sociedades de grande
dimensão, sujeitas a um controlo efectivo rigoroso.
16.2. Caracterização
16.2.1. Generalidades
Em 1º lugar, este direito consiste na consulta de elementos da sociedade e, no âmbito
desta, na chamada inspecção dos bens sociais e na obtenção de informações por
escrito.
Em 2º lugar, ele traduz-se nas informações inerentes e necessárias para uma adequada
formação das deliberações sociais, previas à assembleia-geral ou a prestar durante a
sua realização.
E quando a informação não é, injustificada e indevidamente, satisfeita pela sociedade,
pode haver lugar a inquérito judicial e a exame de escrituração mediante intervenção
judicial.
16.3.2.1.
Antes da assembleia geral devem ser disponibilizadas aos accionistas as propostas da
administração e diversos elementos de informação que a lei reputa relevantes para a
formação da respectiva vontade, 289º nº1.
A antecedência é, em regra, de 15 dias, embora, em certas circunstancias (alteração de
contrato de sociedade), possa coincidir com a data da publicação ou expedição da
convocatória.
16.3.2.2.
Os prazos de divulgação de proposta para a assembleia-geral previstos no art. 289º
aplicam-se às sociedades por quotas? Sim, não com base na analogia, mas sim por
efeito da aplicação às sociedades por quotas das regras referentes às assembleias-
gerais das sociedades anónimas, 248º nº1, mas quais se enquadram adequadamente
as que respeitam à preparação das próprias assembleias.
16.3.2.3.
Outras propostas que, entretanto, surjam, subscritas por accionistas não têm de ser
previamente disponibilizadas aos demais accionistas, ficando ao critério do presidente
da mesa a sua eventual divulgação antecipada.
Manda o bom senso que as mesmas possam ser conhecidas de todos os que vão
participar na reunião se forem formuladas com antecedência relativamente à mesma.
16.4.2. Publicidade
O relatório de gestão deve ser divulgado aos sócios para que estes possam ajuizar
acerca do modo como a sociedade for gerida, pronunciando-se em consciência
aquando da aprovação das contas.
Após ser aprovado revela-se um instrumento fundamental para dar a conhecer aos
terceiros (ex: instituições de credito) a sua situação económico-financeira e,
eventualmente, as dificuldades que atravessa.
Pode fazer-se de vários modos:
. Exposição na sede da sociedade, 263º nº1 e 289º nº1;
. Envio aos titulares de acções nominativas correspondentes a, pelo menos 1%
do capital social, quando eles o requeiram, 289º nº3;
Após a aprovação pela assembleia-geral, o relatório de gestão deverá ser
disponibilizado na sede social aos interessados e integralmente divulgado no sítio da
sociedade na Internet, art. 70º nº2 CSC.
17.1.1. Caracterização
É um direito inerente à própria participação social, cujo conteúdo consiste na
faculdade que os sócios têm de intervir preferencialmente em relação a terceiros, na
subscrição de novas participações, em caso de aumento do capital social.
Quem for sócio ou accionista de uma sociedade que pretenda aumentar o respectivo
capital social por entradas em dinheiro, tem preferência na subscrição desse aumento
em relação àqueles que pretenderem vir a sê-lo relativamente a quem pretender
entrar para a sociedade; e devem exercer essa preferência proporcionalmente à sua
participação no capital.
Este direito concede aos sócios e aos accionistas a preferência nos aumentos de capital
a realizar em dinheiro, relativamente à subscrição do aumento, e à subscrição das
acções, em particular, no que respeita às sociedades anónimas.
17.2. Direito de exoneração
17.2.1. Caracterização
A exoneração consiste no abandono unilateral do sócio da sociedade de que fazia
parte, sem se fazer substituir, mediante uma contrapartida.
Esta operação implica a perda da titularidade da quota ou das acções relativamente às
quais se exerceu o direito.
Na sociedades por quotas, a exoneração pode ocorrer nos casos previstos na lei e no
contrato, 240º, mas este nunca pode admitir a exoneração pela vontade arbitrária do
sócio, 240º nº8.
Nas sociedades anónimas a natureza da sociedade e a transmissibilidade das
participações impõem uma solução mais rígida. Para considerar este direito
verdadeiramente excepcional nas sociedades anónimas, concluindo pela
inadmissibilidade de estipulação contratual de clausulas de exoneração, para alem das
situações expressamente previstas na lei (essas são: art. 3º nº5 in fine; 45º nº1; 105º;
120º; 137º e 161º nº5).
18.1. Generalidades
Numa perspectiva “participação social” assume mais do que um sentido: ela designa a
situação jurídica característica do sócio perante a sociedade, os outros sócios e
terceiros, e identifica um bem jurídico, visto que é objecto de direitos e obrigações,
designadamente de direitos reais, como o usufruto e o penhor, art. 23º.
. Participação social que caracteriza a situação jurídica que define a posição do
sócio;
. A participação social como um bem jurídico;
18.2.1. Conceitos
Nas sociedades em nome colectivo, a participação social é apenas designada como
parte social e isso aflora, art. 182º, onde se refere a transmissão entre vivos de parte
social, e dos arts. 183º, 187º e 188º.
Parte social é o nome que se dá às participações nas sociedades em nome colectivo.
Nas sociedades por quotas as participações designam-se simplesmente por quotas, art.
197º nº1, as quais são bens incorpóreos.
18.2.2. Caracterização
As partes sociais e as quotas são bens imateriais, 176º nº2 e 219º nº7, cuja
transmissibilidade está sujeita a forma escrita, 182º nº2 e 228º nº1, e a registo
comercial, art. 3º nº1 als. e) e c) CRCom e arts. 188º A e 242º A a 242º F CSC; e no caso
das sociedades em nome colectivo necessariamente a consentimento unânime dos
demais sócios, 182º nº1.
E estas são as duas principais características das sociedades em nome colectivo (a
forma exigida para a transmissão de participação social e o consentimento unânime
dos demais sócios para que seja possível operar essa transmissibilidade).
Quanto às quotas são bens imateriais, o que juntamente com as demais participações
sociais, as distinguir das participações nas sociedades anónimas, uma vez que estas
eram tradicionalmente tituladas ou documentadas, correspondendo a títulos de
credito.
A quota não pode, pois, ser documentada. Tem um valor mínimo de € 100,00, art.
219º nº3, sendo naturalmente divisível por cêntimos de euro, correspondendo um
cêntimo a um voto.
Em princípio, a cada sócio deve caber uma única quota, isto é cada sócio terá direito a
uma quota e será essa quota que corresponde à sua entrada na sociedade, nº1 219º.
Pode admitir-se que em caso de divisão de quotas e só nestes casos, previstos no nº2
do 219º, pode haver a atribuição, a um mesmo sócio, de mais de uma quota.
As quotas dos diversos sócios devem ser expressamente mencionadas no contrato de
sociedade, do contrato deve retirar-se com clareza qual é o montante da participação
actual de cada um dos sócios e daqui se extrai uma consequência: a de que a cessão de
quotas, no mínimo provoca uma alteração formal do contrato de sociedade. Trata-se
de uma alteração formal. A cessão de quotas é a designação técnica da transmissão
das quotas inter vivos com carácter oneroso. Ao contrário das sociedades anónimas, a
regra é a de que a transmissibilidade da parte é livre dentro da própria sociedade e é
fortemente restringida, pelo menos em termos dispositivos, relativamente a terceiros.
18.3. As acções
18.3.2.1 Indivisibilidade
A acção é absolutamente indivisível. Esta característica não deve ser confundida com o
facto de os títulos, em que eventualmente se materializam as acções, poderem
incorporar mais de uma acção.
Também não se deve confundir esta característica com a insusceptibilidade de uma
acção pertencer a mais do que um sujeito, o que origina uma situação designada de
contitularidade, ou como limitação a que uma mesma acção seja simultaneamente
objecto de direitos de diferente natureza, sendo da titularidade de um sujeito e
estando constituído o usufruto em beneficio de outro (art.23º, nº1) ou encontrando-se
empenhada em favor de outro (art.23º, nº3).
A emissão é o acto pelo qual a sociedade cria os respectivos valores mobiliários. Mas a
sociedade também cria acções pelo respectivo registo (art.61º e ss., arts. 61º a 64º do
CVM).
Emissão e subscrição distinguem-se pela respectiva autoria; no primeiro, a sociedade
(eminente), no segundo, o accionista. A emissão corresponde ao acto de decisão, a
subscrição traduz a vontade de aquisição originária de titularidade por parte dos
destinatários da emissão.
18.3.3.4.Titulos definitivos
Uma vez disponibilizados os documentos necessários à elaboração dos títulos
definitivos, segue-se a respectiva impressão.
Dos títulos – assinados por um membro do órgão de administração da sociedade
eminente, ainda que por chancela devem constar as seguintes menções (art.97º, nº1
do CVM, DL nº 375-A/2007, e art.328º, nº4 do CSC).
18.3.5.1. Generalidades
Nas Sociedade Anónimas, as participações sociais:
. Quanto ao modo de representação comum: As acções podem ser
tituladas/documentadas em suporte de papel, ou escriturais, correspondendo a meros
registos informáticos.
. Quanto ao modo de circulação: as acções podem ser nominativas ou ao
portador.
18.3.7.1. Conceito
São exclusivamente materializadas pela sua inscrição em contas abertas em nome dos
respectivos titulares, são correspondendo a um mero registo de carácter informático.
19.1.2.1. Significado
As acções podem distinguir-se segundo:
. A sua forma (tituladas e escriturais);
. Regime (nominativos e ao portador);
. Natureza da entrada que representam (acções em numerário e em espécie);
. Ao preço de subscrição (acções com premio e sem premio);
. Nos direitos que conferem;
19.1.2.2. Tipologia das acções com base nos direitos que lhe são
inerentes
Ideia de acção complexo de direitos e deveres que exprime a posição de sócio,
permitindo-nos distinguir as acções em ordinárias, privilegiadas e diminuídas.
No âmbito das sociedades anónimas, a posição de sócio não tem de ser uniforme.
Contudo, eventual variação de direitos ou obrigações deve ser estatutariamente
registada, 272º al. c), e as acções que concedam iguais direitos ou imponham idênticas
obrigações devem constituir uma categoria, 302º nº2.
19.3.1. Caracterização
São vantagens que a lei reconhece às participações sociais e que, naturalmente,
resultarão em benefício de quem, em determinado e num certo momento, for titular
dessas mesmas participações.
A doutrina reconhece como um princípio geral de direito, ao qual temos de atender,
que é o princípio do igual tratamento dos accionistas, a concepção e a admissibilidade
de acções de mais do que uma espécie, vai no sentido de se considerar que
efectivamente os accionistas podem ser diferentemente tratados. Claro que o
princípio terá de ser lido de forma restritiva, de modo que o igual tratamento tenha a
ver com o tipo de direitos e vinculações, isto é, com a situação jurídica característica à
acção em causa.
19.3.2. Finalidades
Dependendo do momento em que surjam, reflectindo exigências e satisfazendo
objectivos dos fundadores na constituição ou visando tornar atractiva a participação
na sociedade para aqueles que ainda nas são accionistas, no decurso da sua vida, e
podendo variar consoante o tipo de privilégios que se lhes atribuam ou reconheçam.
Em vida da sociedade, regra geral, associado À criação de acções privilegiadas
encontra-se um investimento de carácter financeiro ou uma aplicação financeira.
19.3.3. Conteúdo
Há que verificar se elas estão sujeitas a uma tipicidade legal ou se no âmbito da
autonomia privada, podem ser criadas categorias de acções privilegiadas que não
estejam expressamente previstas na lei.
19.3.4.1. Criação
Os direitos especiais têm de ser previstos no contrato, art. 7º nº1 e 24º nº1.
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20.3.2. Quotas próprias; requisitos para a respectiva aquisição e
regime aplicável
É a participação social que uma sociedade detém em si mesma, no seu próprio capital.
Só pode adquirir quotas próprias em três circunstancias, art. 220º nº2:
- A título gratuito;
- Em acção executiva;
- Onerosamente, dispuser de reservas livres em montante igual ou superior ao
dobro da contrapartida a prestar na aquisição;
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Quanto ao empréstimo de participações sócias, não consideramos a posição jurídica de
sócio compatível com a cedência temporária do gozo da participação social. Acresce
que a cedência temporária do gozo do bem, pressupondo que ele é corpóreo, poderia
assumir diferente configuração, consoante esse bem fosse ou não fungível. Por efeito
da fungibilidade imposta legalmente aos valores mobiliários, dir-se-ia que a forma
adequada para o respectivo empréstimo seria o mutuo.
A lei civil configura o mútuo e o comodato como empréstimos de dinheiro ou coisas
fungíveis, art. 1142º CC, ou infungíveis, 1129º CC. Isto é, não tipifica negócios que
recaiam sobre os incorpóreos.
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A regra legal é a de que a transmissibilidade é fortemente condicionada. Só é livre a
transmissibilidade em favor do sócios ou do conjugue ou de parentes na linha recta
(familiares próximos).
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71º nº2 CVM.
21.4.4.1. Legais
Em função da identidade do pretenso adquirente das acções, com a finalidade de
assegurar que este seja entidade idónea, ou da identidade do próprio adquirente, que
é o que acontece em sede de aquisição de acções próprias, 316º nº1 e 317º.
Finalmente, há circunstâncias que, embora não representem uma limitação à
transmissão das acções, dificultam-na na prática, como são os casos já referidos de
oneração de participações (ex: constituídas em penhor ou usufruto), art.23º.
21.4.4.2. Convencionais:
Variam consoante as mesmas constem do contrato de sociedade (caso em que tem
efeitos erga omnes) ou resultem de acordos particulares subscritos pelos accionistas =
acordos parassociais (circunstancia em que revestem carácter obrigacional).
É nas restrições estatuárias à transmissibilidade de acções, arts. 328º e 329º CSC.
Só as acções nominativas podem ser objecto de limitações estatutárias à respectiva
transmissão e apenas nos casos e nos termos estabelecido no nº2 do art. 328º CSC.
21.6.2.1. Caracterização
Em sentido próprio consiste na extinção da participação social acompanhada
necessariamente da redução do capital da sociedade, 347º nº2.
21.6.2.2. Modalidades
Amortização sem redução do capital social: pode ser deliberada pelos accionistas
independentemente de cláusula estatuária nesse sentido, 346º nº1; Amortização com
redução de capital: deve ser imposta ou autorizada pelo contrato de sociedade, 347º
nº1.
Amortização voluntaria (contratualmente permitida): deliberação de accionistas que
por ela concluir e da qual depende deverá prover aos aspectos que não tiverem sido
previstos no contrato de sociedade, 347º nº5.
Amortização automática (imposta pelos estatutos): irá ocorrer independentemente da
vontade do colectivo dos sócios, devendo processar-se nos exactos termos previstos
no contrato, 347º nº3 e 4.
A obrigação de entrada
A obrigação de entrada é uma das 2as principais obrigações dos sócios e de uma
sociedade comercial, sendo o respectivo cumprimento essencial para a constituição e entrada
em funcionamento da sociedade comercial.
Prazos de realização do capital apenas subscrito
Em qualquer circunstância o prazo máximo para a realização do capital apenas subscrito
é de 5 anos a contar da celebração do contrato ou da deliberação de aumento de capital –
art.203 n1 e art.285º.
As reservas
Reservas existentes
Numa Scomercial é possível constituir reservas de varias espécies:
- umas decorrem de imposição legal – reservas legais obrigatórias ou especiais
- outras de determinação contratual – reservas estatutárias
- outras não se encontram contabilizadas como tais mas resultam de subvalorização dos
bens sociais – reservas ocultas
As reservas são reguladas nos artgs 295 e 296ºambos aplicáveis Às SPQ por remissão
expressa no art. 218º.
Reservas legais
Representam um reforça da intangibilidade do capital social: a sua função é análoga à do
capital social.
A sociedade deve constitui-las À custa dos respectivos resultados do exercício, afectando
periodicamente uma parte destes – art.295º.
Há uma especialidade nas SPQ porquanto a lei impõe que elas constituam uma reserva
legal mínima – art.218 n2 – correspondente a metade do capital social mínimo. Isto é, neste
tipo societário a reserva legal só será de 1/5 do capital social, para as sociedades que tenham
um capital superior a $ 12.500,00.
No que respeita ao seu destino no sistema português o montante afecto a reserva legal
pode inclusivamente ser aproveitado para integrar um aumento de capital.
Isto é, constituída a reserva na sua totalidade, todo esse montante pode ser reconduzido
a um aumento de capital, devendo posteriormente ser refeita a reserva com referencia
ao novo montante do capital social.
Quanto à constituição de reservas legais, tenha-se em atenção o art.295 n2 onde se prevê
a criação de reserva especial para diversos efeitos.
Quando numa sociedade comercial existirem acções próprias ou quotas próprias quer
dizer existir uma situação em que parte do capital é detido pela própria sociedade – o que
nunca pode acontecer no inicio da respectiva actividade porque a sociedade não existe e tem
de se constituir à custa dos bens dos sócios – é necessário criar uma reserva especial
que cubra precisamente o montante equivalente ao que é representado por essas
participações – quotas e acções – próprias – art. 324 1 al.b) aplicável às quotas próprias
do remissão do art.220 n4.
Este principio conhece uma outra aplicação no âmbito do Codigo e no domínio das SA –
art.463 n2 al.b ) ---» é possível deliberar a redução do capital social por extinção de acções
próprias se forem extintas unicamente acções
Reservas livres
São constituídas por todos os lucros disponíveis que não são de facto distribuídos – isto é,
a parte dos lucros do exercício que os sócios não distribuem e não está afecta a uma
finalidade especifica – e podem resultar tambem de libertação de excesso de reservas legais.
Contrato de suprimento –
Noção breve:consiste no empréstimo efectuado pelo sócio em prol da sociedade com um
carácter de permanência ficando a sociedade obrigada a restituir bens do género e qualidade
dos que lhe foram disponibilizados – art.243 n2.
Nos termos do regime legal:
- o carácter de permanência constitui característica essencial dos suprimentos,
permitindo deferência-los dos simples empréstimos e dos actos de tesouraria – art.243º.
- quando não estiverem contratualmente previstos, os suprimentos só são obrigatórios
para os sócios que derem o seu consentimento à respectiva prestação.
Art243 n4 ultima parte: resulta que é ainda pressuposto do contrato a qualidade de sócio
de um dos sujeitos.
O momento constitutivo assume-se como essencial. Desde modo, os financiamentos que
os sócios façam à sociedade, dos quais eventualmente retirem uma remuneração adequada,
se não integrarem outras formas de obviar À subcapitalização, em geral de regime
acentuadamente mais rígido para os próprios sócios do que os suprimentos se forem feitos
com carácter de permanência.
Para além da estabilidade, a lei não estabeleceu qualquer mecanismo para distinguir a
natureza das situações creditícias pelo que devera ser através da interpretação que
poderemos procurar distinguir um suprimento de um crédito de terceiro.
A ideia a reter deverá ser a seguinte: não é suprimento qualquer crédito de um sócio. Não
o são os créditos resultantes de normais relações comerciais entre um sócio e a sociedade. Mas
já o é o diferimento de lucros distribuídos – art.243 n1 desde que revista o carácter de
permanência que caracteriza o suprimento.
Se um sócio adquirir a um terceiro um crédito sobre a sociedade, o mesmo enquadra-se
no regime do contrato de suprimento se esse crédito tiver um carácter de permanência –
art.243 n5.
Temos um contrato de suprimento sempre que :
O sócio tenha conscientemente, por efeito de uma obrigação estatutária ou da
sua simples vontade procurado financiar a sociedade através de um empréstimo
de médio ou longo prazo, tenha diferido o reembolso de um crédito por idêntico
termo ou resgatado um crédito de terceiro
A situação creditícia do sócio perante a sociedade tenha resultado da sua
participação societária e não do facto de ele ser um credor comercial.
Regime jurídico – vide 435 da edição anterior do manual – não faz parte dos
sumários desenvolvidos disponibilizados pelo professor
Aspectos fiscais – remissão (para a edição anterior do manual, vide 438 e ss) – não faz
parte dos
sumários
Prestações suplementares de capital
SPQ
As prestações suplementares são sempre em dinheiro e não vencem juros – art.210 n2 e 5.
Por essa razão e pelo regime a que estão sujeitas designam-se habitualmente por quase
capital.
O contrato de sociedade tem de prever a eventualidade de as prestações virem a ser,
mediante deliberação dos sócios ( art.211 n1 )exigidas e estabelecer o respectivo montante
máximo – art.210 n1 e 3 al.a) e 4).
A restituição do capital que tiver sido prestado não pode ocorrer à custa da
situação liquida da sociedade e deve ser efectuada em termos de absoluta igualdade.
Fundamental é que o contrato de sociedade permita que tais prestações sejam realizadas
– art.210 n1 e 3 – visto que doutro modo será necessário proceder a uma alteração previa
daquele, sendo as modificações deliberadas no respeitante ao aumento de obrigações validas
e eficazes unicamente para os sócios que as aprovarem – art.866 n2 CSC.
A recusa de efectuar prestações suplementares de capital é causa d exclusão do sócio –
art.212 n1, 204 e 205º.
Obrigações – conceito
as obrigações, tal como as acções, são valores mobiliários.
São valores negociais que concedem aos respectivos titulares direitos de crédito
iguais para um idêntico valor nominal, correspondendo a um meio de financiamento da
própria sociedade que nada tem que ver com a relação de participação social.
Modalidades
Aumento por novas entradas – em dinheiro ou em espécie
Proporciona verdadeiramente novos meios à sociedade, dotando-a de capitais de que ela
não dispunha.
- aumento por entradas em dinheiro
É aquela que mais adequadamente satisfaz o interesse da sociedade, uma vez que esta
poderá, inclusivamente, à custa do capital realizado proceder a aquisição de bens em que
tenha interesse.
Trata-se de operação que, capitalizando a sociedade na medida das entradas subscritas e
realizadas, maior liberdade concede à respectiva gestão para aplicação dos fundos recolhidos,
por um lado, e maior igualdade e condições proporciona aos respectivos accionistas na
subscrição do aumento.
Esta operação pode ser decidida pela própria administração sempre que esta estiver
contratualmente autorizada para o efeito.
Por isso, o aumento de capital não se resume a uma mera alteração contabilística mas na
variação positiva da cifra do capital na medida dos bens que a sociedade receber. Por outras
palavras, deliberado o aumento de capital, não poderá a gestão considerar que é suficiente
declarar que o mesmo se encontra realizado ( art.88 n2); e depois logo se ve.
Nos termos da lei portuguesa, a falta de cobrança das entradas da origem a
responsabilidade criminal.
Não é obrigatório exibir no acto de constituição, comprovativo de depósito do capital
social em instituição de crédito - há uma semelhança quase total entre a constituição da
sociedade e o amento do capital por entradas em dinheiro apenas com a diferença de que na
fundação a responsabilidade é dos sócios, enquanto no aumento é dos gerentes ou
administradores.
Ao abrigo da mesma regra, no aumento é tambem possível diferir parte das entradas.
Acresce a diferença de que se a deliberação de aumento de capital nada disser quanto À
realização dessas entradas em dinheiro, a lei permite que sejam exigíveis a partir do registo
definitivo do aumento de capital – art.89 n2.
Se a declaração escrita de que as entradas se encontram realizadas não for emitida no
prazo de um ano subsequente à deliberação do aumento do capital esta caduca – art.89 n3.
Reintegração do capital
Não consiste numa alteração do capital social mas sim do património; trata-se de uma
operação de realização de bens destinados a compensar perdas patrimoniais sofridas pela
sociedade que tem por finalidade recolocar o património liquido ao nível do montante do
capital social ou pelo menos ao nível mínimo admissível.
A reintegração é uma alternativa à redução do capital sócia motivada por perdas sociais.
Art.35º.
Em caso de perda grave ( metade do capital social) a sociedade deve adoptar as medidas
que considere convenientes, designadamente propondo-se os sócios efectuar entradas que
permitam reconduzir o património social – capitais próprios – a mais de metade do montante
do capital social – reintegração parcial.
Reintegração e redução do capital são duas operações de sinal contrario, ainda que o seu fim
imediato possa ser idêntico: o (r)estabelecimento da paridade do capital social e do
património liquido
o Pela reintegração os sócios realizam entradas (em dinheiro fresco), elevando o
património ate ao nível do capital social
o Pela redução (maxime por perdas) os sócios reduzem o capital social até ao nível do
património subsistente
Como o capital social é a garantia dos credores, na medida em que a sociedade só poderá
distribuir os lucros aos sócios ou accionistas se o património exceder o capital social,
facilmente se compreenderá que os credores têm especial interesse na primeira operação e em
nada beneficiam com a redução do capital, que diminui o nível de exigência para a
distribuição licita dos bens na sociedade, salvo se a mesma for articulada com uma operação
de aumento, que permita repor os respectivos capitais próprios.
A questão que se deve formular é a seguinte: - se a lei admite a redução do capital ou a sua
reintegração quando a perda é de mais de metade (pode ser inclusivamente 99,9%), porque
não admitir essas operações (sendo a 1ª condicionada a um aumento de capital social ate
pelo menos o nível mínimo de existência da sociedade) quando a perda for total?
o Inicialmente inclinávamo-nos para rejeitar a redução do capital a zero. Era preciso
uma maior reflexão .
o Essa reflexão foi feita pelo prof. Galvao Telles: admitia-se a da redução do capital a
zero condicionada ao subsequente aumento do capital para, pelo menos, o nível
mínimo de existência (50.000 nas soc anónimas), ficando dependente de deliberação
conjunta . Isto na pratica é impossível porque com a redução do capital a zero
extinguem-se as participações sociais e consequentemente não há sócios para fazer a
deliberação exigida.
o Actualmente aceita-se teoricamente a redução a zero se for condicionada a
subsequente e imediato aumento do capital, o qual se considera deliberado pelos
mesmos sócios que propõem o reconhecimento da perda total.
o No código da insolvência há regras que permitem esta hipótese
- Raul Ventura entendia que a prioridade, quando ao reembolso do capital, é coarctada pela
redução, não no momento em que esta tem lugar, mas “reportando o eventual prejuízo ao
saldo da liquidação, depois da sociedade dissolvida e liquidada”.
- Prof. POC discorda inclinando-se para considerar que a prioridade de reembolso do capital
não é posta em causa pela redução deste
No âmbito da soc anónima a lei admite a extinção de acções próprias, como processo de
redução do capital social (463ºnº1).
Antes da alteração ao regime de redução do capital era preciso autorização judicial.
Contudo, ao eliminar-se esta exigência o legislador deveria ter revisto o art.463º CSC que faz
remissão para o art.95º, não fazendo sentido. A eliminação genérica da intervenção judicial
deixa sem protecção os interesses dos credores, uma vez que a operação já não está
condicionada, podendo realizar-se à custa de qq bens.
Que postura devem os sócios adoptar na assembleia? A lei não diz expressamente. Pela
leitura do 35º pode entender-se que eles não são obrigados a tomar qq iniciativa, nem
deliberação, podendo decidir-se por maioria simples rejeitar as propostas da administração
ou não as aprovar e nada fazer.
Na verdade, não há consequências legais para a insuficiência de capitais próprios, para além
da obrigatoriedade de divulgação dessa situação.
E o que faz hoje a lei? Limita-se a dispor que os sócios (accionistas) deverão apreciar
especificamente essa situação, quando se aperceberem da mesma, e tomarem as medidas
necessárias, reunindo-se em AG
O art. 35º como norma “ quase vazia” : este artigo constitui uma regra – uma empresa deve
ter uma dimensão próxima daquela que sugere ao mercado, pelos seus sinais externos
imediatos. Quando ela se encontra subcapitalizada, há que procurar superar essa situação,
promovendo as medidas de saneamento financeiro ou reforço dos capitais que se justificarem
e forem possíveis. A afectação dos meios deve ser feita com carácter duradouro e consistente,
de forma a viabilizar a empresa em dificuldades. Importa realçar que nada impede ao
accionista Estado de realizar prestações acessórias de capital contribuindo desse modo para
viabilizar as empresas de que é o único ou principal sócio(Tal medida não se considera anti-
concorrencial).
No entanto, o art.35º está hoje reduzido à obrigatoriedade de informação a ser prestada pelo
órgão de gestão e de convocação de AG para eventual decisão sobre medidas a adoptar. Se os
accionistas nada fizerem a sociedade continuar a funcionar subcapitalizada até onde puder.
Ora, a lei não prevê a obrigatoriedade de adoptar qq medida reparadora da perda grave, mas
impõe que a AG seja convocada para que os sócios informados tomem medidas julgadas
convenientes (35ºnº1 in fine). Aparentemente decorre do preceito que os sócios deverão fazer
alguma coisa, mas se não o fizerem, a sua inércia não será sancionada e tudo continuara
como antes da convocatória da AG.
26.1 competência
Nesta matéria há que distinguir o aumento de capital por entradas das demais
operações sobre o capital, uma vez que, nas sociedades anónimas, o contrato pode
reconhecer à administração a competência cumulativa para deliberar o aumento de capital
por entradas em dinheiro, o que pode fazer por uma ou + vezes em prazo não superior a 5
anos.
Importa salientar que a autorização é cumulativa, no sentido de que, não obstante ser
contratualmente concedida, os accionistas não perdem a faculdade de tbm deliberarem o
aumento até esse montante ou para montante superior.
Todas as demais operações sobre o capital, nelas incluídas todas as formas de redução, são da
exclusiva competência dos sócios ou da AG, correspondendo à competência especifica e
exclusiva deste órgão (art.246ºnº1 a) e 373ºnº1 1ª parte).
SECÇÃO 1
Aspectos gerais
Consituidas com uma base associativa. São os seus associados, com influência
dependente do montante da respectiva participação social, consoante o tipo societário
envolvido, a construir a respectiva decisão através de deliberações em que todos possam
participar e exprimir a sua vontade, formando-se desse modo a decisão social sobre os
aspectos essenciais da vida societária. Apesar de esta vontade se poder exprimir à margem de
um órgão institucionalizado, é normal que os associados se reunam num órgão, estatutária e
legalmente previsto e regulado, a que se chama de assembleia geral.
Por não ser possível delegar em todos os sócios funções representativas da sociedade,
as sociedades têm os chamados órgãos executivos, quetêm como finalidades representar a
sociedade perante terceiros e de as gerirem e administrarem, assegurando assim a
prossecução do respectivo objectivo social. Todas as sociedades têm, portanto, um órgão que
as representa externamente, que exprime a vontade colectiva e assume a gestão: gerência,
conselho de admnistração ou conselho de administração executivo.
a. Legalmente previstos:
Em qualquer sociedade por quotas pode ser criado um órgão de fiscalização com finalidade
de examinar as respectivas contas – art. 262º nº 1. No entanto, optando a sociedade por
institucionalizar um conselho fiscal, o mesmo fica sujeito às disposições aplicáveis às
sociedades anónimas, obrigatoriamente sujeitas a fiscalização. Isto significa que um dos seus
membros deverá ser revisor oficial de contas – art. 414º nº 2 – e que os que não o forem
deverão prestar caução pelo desempenho das suas funções, se não forem despensados das
mesmas – art. 418º-A nº 1.
Nas sociedades anónimas não cotadas e nas sociedades por quotas é possível designar um
secretário com as funções supletivamente definidas no art. 446º-B. O secretário deve ser
nomeado pelo órgão de administração nas sociedades anónimas, à semelhança do que
acontece nas sociedades em que é obrigatório – art. 446º-A -, devendo nas sociedades por
quotas ser designado pelos sócios – art. 446º-D nº 2.
b. Estatutários:
Para além dos órgãos sociais tipicos é possível criar outros órgãos sociais estatutários. É o
que sucede com frequência nas grandes sociedades. Encontramos sociedades onde existem
conselhos superiores ou consultivos com a estrita finalidade de assessorar a administração na
tomada das decisões mais relevantes.
As competências atribuídas a estes órgãos não podem violar normas imperativas referentes
às competências específicas dos órgãos legalmente obrigatórios. É por isso que estes órgãos
estatutários facultativos são configurados como órgãos de consulta, através dos quais os
accionistas mais relevantes adquirem informação actualizada sobre a vida da sociedade e
sancionam antecipadamente os principais actos de gestão da sociedade.
Exemplo de uma cláusula estatutária relativa ao conselho consultivo de uma sociedade
anónima na pág. 561 do manual.
Não estão sujeitas a fiscalização específica e interna, embora tal impeça a adopção
estatutária de conselho fiscal. O seu controlo interno, em termos de órgão autónomo, só tem
sentido se a sociedade for participada por outras sociedades que pretendam garantir a
adequação da gestão da sociedade. Fora destes casos, a participação de todos os sócios na
gerência e o regime da responsabilidade ilimitada pelos resultados da actividade social fazem
com que não tenha sentido a constituição de um conselho fiscal.
Nas grandes sociedades anónimas, e em especial nas que forem abertas, é impensável que os
accionistas deliberem fora da assembleia geral, devidamente convocada, por ser impossível
assegurar qie a assembleia se constitua com a totalidade dos accionistas, sem ser objecto de
convocação.
Nas pequenas sociedades anónimas, apesar de os accionistas deliberarem sempre que o
entenderem em assembleia geral, é frequente que esta reúna e funcione sem observância das
formalidade prévias de convocação.
d. Sociedade em comandita:
Neste tipo societário, praticamente inexistente, nao há especificidades a assimilar,
importando distinguir as sociedades em comandita simples das sociedades em comandita por
acções.
Qualquer que seja o subtipo, o órgão executivo é a gerência e, em princípio, “ só os
sócios
comanditados podem ser gerentes” ( artigo 470º, em especial o nº1). Os sócios comanditários
podem assumir essas funções quando o contrato de sociedade o permitir expressamente ou
quando tais funções lhe forem autorizadamente (pelo contrato) delegadas pelos gerentes. Os
terceiros (estranhos à sociedade) não podem ser gerentes, mas podem ser delegados (artigo
470º, nºs 1 a 3).
As deliberações na sociedade em comandita são tomadas em assembleia geral ou
“unanimemente, nos termos do artigo 54º” ( art. 472º, nº1), devendo o contrato de sociedade
regular a atribuição de votos aos sócios em função do capital (art.472º, nº2).
No que se refere à fiscalização, são válidas as observações feitas a propósito das sociedades
em nome colectivo, havendo a assinalar a especificidade de, na sociedade em comanditapor
acções, aos sócios comanditados ser assegurado o direito de informação (e controlo da
actividade social) de que gozam os sócios da sociedade em nome colectivo (arts. 480º e 181º)
Importa explicar com mais detalhe o que devemos entender por sistema de governação das
sociedades.
O sistema de governação de sociedades ou corporate governance é o conjunto de regras e
princípios que o órgão de gestão de uma sociedade anónima aberta deve respeitar no
exercício da respectiva actividade; e que se caracteriza pr incluir regras que visam tornar
transparente a administração da sociedade, definir a responsabilidade dos respectivos
membros e assegurar que na mesma se reflectem as diversas tendências accionistas.
O Direito positivo português continha já, desde 1986, uma série de soluções que,
devidamente aplicadas, correspondiam a princípios elementares da corporate governance. A
governação das grandes sociedades, no século XXI, tornou-se uma preocupação maior das
autoridades de supervisão do mercado, apostadas em preservar o regular funcionamento
dessas entidades e das empresas a que elas dão forma e, desse modo, em assegurar os direitos
dos investidores, mais do que os próprios accionistas, cada vez mais distanciados da gestão.
Esta nova óptica- que não se resume apenas a uma forma de encarar a participação
societária como um investimento financeiro – corresponde à crescente publicização de áreas
que, classicamente, escpavam à intervenção do Estado e se formavam na intersecção da
procura com a oferta, no próprio mercado, em época em que o conhecimento e controlo dos
accionistas era seguramente menor. A próxima regulação destes fenómenos, possivelmente
também a nível do Código dos Valores Mobiliários – como sucedeu, com as sociedades
abertas e, com os próprios valores mobiliários – explica a crescente complexidade do sistema
de supervisão, mas também o afastamento do mercado dos seus agentes tradicionais, as
pessoas singulares, em favor das grandes instituições.
E a questão que então legitimamente se coloca, a propósito, é a de saber se, dada a
especialização dos agentes envolvidos, se justifica o controlo existente e crescente sobre a
respectiva actividade.
O modelo de inspiração germânica, por sua vez; sofreu alterações, mais significativas que o
da estrutura clássica. Entre outras, assinale-se as seguintes:
- Redenominação do órgão executivo (art. 278º, nº1, c) do CSC e art. 40º do DL 76-A/2006,
de 29 de Março) e dos seus membros, que passaram a designar-se, conselho de administração
executivo e administradores;
- Eliminação do número máximo de membros do conselho geral e de supervisão (art. 434º,
nº1) – como é designado pela nova redacção do Código (art.278º, nº1, c) do CSC e art. 40º do
DL 76-A/2006)- , anteriormente de 15, e do órgão executivo (art. 424º, nº1), que era de cinco.
- Supressão da proibição de designação de pessoas colectivas como administradoras (art.
425º, nº2, na redacção originária, entretanto revogada);
- Faculdade de os estatutos reservarem a designação e destituição dos administradores à
assembleia geral (art. 441º, nº1, alínea a)) bem como atribuírem a este órgão competência
para a aprovação de contas (art. 376º, nº1, alíena a), e art. 441º), sendo agora possível que o
conselho geral e de supervisão, com funções significativas de controlo da actividade do órgão
de gestão (arts. 441º e 442º), não seja necessariamente composto por accionistas, embora os
seus membros não possam pertencer a sociedades concorrentes (art. 434º, nº5)
- Criação de comissões especializadas no âmbito do conselho geral, obrigatórias em certos
casos (art. 444º);
- Alargamento das funções de fiscalização do conselho geral e de supervisão, que incluem a
indicação do ROC e o controlo da respectiva actividade (art. 441ºd), e), f), g), h), i), j), l), m),
n) e o).
A introdução do modelo anlgo-saxónico facilita a adaptação das grandes sociedades
nacionais aos quadros jurídicos externos e permite às sociedades estrangeiras que participem
significativamente em sociedades portuguesas replicar nestas as suas estruturas orgânicas.
Neste (novo) modelo a fiscalização processa-se por auto-controlo, ou seja, é exercida por
pessoas que são membros do próprio órgão de administração (art. 423º-B, nº1). Tais pessoas
são administradores não executivos (art. 423º-B, nº3) e nalguns casos independentes
(art.423º-B, nºs 4 e 5)-com um estatuto próprio em termos de remuneração e destituição
(arts. 423º-D e 423º-E). A comissão de auditoria supervisiona a gestão - a exercer pelos
administradores executivos e controla o desempenho de funções do revisor oficial de contas
(art. 423º-F, alíneas a), b), n) e o)). Considerando a composição da comissão de auditoria
(art. 423º-B, nº2), órgão de administração terá de ter, em qualquer circunstância, neste
modelo, um mínimo de cinco membros, sendo dois executivos, pressupondo que a sociedade
tenha um capital social superior a €200.000,00 (arts. 390º, nº2 e 422º-B, nº3.
Finalmente, refira-se que as alterações de estrutura do órgão de fiscalização e os
critérios agora criados (art. 413º, nº2, alínea a)) conduziram a um novo (sub)tipo de
sociedade anónima, o da grande sociedade anónima, claramente diferenciada das demais e da
sociedade anónima aberta.
Com efeito, terão necessariamente de ter um ROC, para além do conselho fiscal, as
sociedades que adoptem o modelo de governação clássico e que, qualquer que seja o
respectivo balanço, vendas líquidas e outros proveitos ou número de trabalhadores, sejam
eminentes de valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado ( art. 413º,
nº2, al.b), ou que, não sendo totalmente dominadas por outra sociedade que adopte o mesmo
modelo, durante dois anos consecutivos ultrapassem dois dos seguintes 3 limites:
- total do balanço de cem milhões de euros;
- cento e cinquenta milhões de euros de vendas líquidas e outros proveitos; e
- uma média de cento q cinquenta trabalhadores durante o exercício (art. 413º)
Previsão Legal
O que é então um membro independente?
A lei estabelece no artigo 414º, nº5 o conceito e critério de membro independente que, tendo
sido criado a propósito dos membros de fiscalização, é também aplicável, por remissão, aos
membros independentes da mesa da assembleia geral (art. 374º-A, nº1) e da comissão de
auditoria (art. 423º-B, nº4).
Segundo o referido número 5, é “independente a pessoa que não esteja associada a
qualquer
grupo de interesses específicos na sociedade, nem se encontre em alguma circunstância
susceptível de afectar a sua isenção de análise ou de decisão”. Em seguida, o mesmo preceito
exemplifica, em duas alíneas, situações em que se entende existir associação a interesses
específicos ou qm que a isenção do presidente da mesa ( ou qq dos seus membros) pode ser
questionada. Nos termos destas alíneas, não é independente quem for titular de acções
correspondentes a, pelo menos 2% do capital social, ou actuar em nome ou por conta de
accionistas com, pelo menos, essa participação (alíena a)).
Também deixa de reunir condições de isenção para desempenhar certos cargos sociais quem
exercer funções em três ou mais mandatos, sucessivos ou interpolados (alínea b)), em
qq órgão societário. A ideia é, neste caso, a de que a convivência prolongada com os
demais
membros ds órgãos sociais e os accionistas retira isenção em termos de capacidade de análise
e imparcialidade ao membro do órgão social em causa.
Refira-se por fim, que os independentes estão ainda sujeitos ao apertado regime de
incompatibilidades estabelecido no art. 414º-A, o qual, contudo, não constitui um exclusivo
seu. Com efeito, aos membros do conselho fiscal, da comissão de auditoria e do conselho geral
e de supervisão aplica-se o regime das incompatibilidades estabelecido no artigo 414º-A para
os membros do conselho fiscal, mesmo que eles não sejam independentes (ex: o nº6 do art.
414º). Por iss, a independência não se pode confundir com essas incompatibilidades; ela
requer requisitos adicionais de a pessoa elegível não estar ligada a interesses específicos
(titularidade ou representação, directa ou indirecta, de participação de 2%) e estar em
condições de desempenhar funções com isenção de análise ou de decisão.
Sanções
Estranhamente, a lei não comina sanção específica para a infracção das regras que requerem
a designação de independentes para o exercício de certas funções, pelo que caberá às
autoridades de supervisão - nomeadamente à CMVM, no que respeita às sociedades cotadas -
apreciar a situação e agir em conformidade. Contudo, afigura-se-nos que a designação do
membro do órgão social, será nula, por ser feita com v iolaçao de regra imperativa (art. 294º
do CC). A nulidade é, aliás, a sanção aplicável à falta de legitimidade para a prática de actos
jurídicos.
Caracterização
Para além do requisito da independência exigido para o desempenho de alguns cargos socais,
em determinadas sociedades anónimas em certos órgãos das mesmas, a lei estabelece uma
longa lista de incompatibilidades com vista a assegurar que o exercício de funções em órgãos
de controlo ou nas assembleias gerais das grandes sociedades anónimas (incluindo as cotadas)
se processa de forma isenta e atendente unicamente ao interesse da sociedade a que os
mesmos respeitam.
O artigo 414º-A estabelece, no seu número 1, uma exaustiva lista de incompatibilidades
aplicáveis directamente aos membros de órgãos de fiscalização ( conselho fiscal, comissão d
auditoria (ex vi art. 423º-B, nº3) ou conselho geral e de supervisão (ex vi art. 434º, nº4)- que
serão também extensíveis ao presidente e demais membros da mesa da assembleia geral de
certas sociedades, por expressa remissão do artigo 374º-A.
Importa, desde já, salientar que as incompatibilidades legalmente estabelecidas não são
exclusivas dos mebros independentes dos órgão sociais; elas são aplicáveis tb a membros não
independentes.
Uma primeira questão consiste em procurar determinar o que é uma relação comercial
significativa e uma segunda interrogação respeita a saber se a prestação de serviços, para
gerar a incompatibilidade, também deve ser significativa ou se é suficiente que ocorra
esporadicamente ou se traduza mesmo num único acto.
Começando por responde à segunda pergunta, julgamos ser de aplicar à prestação de serviços
exigência idêntica à que a lei estabelece para qualquer relação comercial (que em sentido
amplo pode ser de prestação de serviços). Isto significa que a prestação de serviços, para ser
impeditiva do desempenho de funções societárias, também deve ser relevante.
Em relação à primeira pergunta, o que devemos entender por “prestação de serviços
(ou relação material) significativa(s).
Há que tentar fixar um critério. Nestes termos – haverá, contudo, que concretizar – diríamos
que não pode desempenhar funções de membro da mesa de assembleia geral ou de órgão de
fiscalização de uma sociedade cotada, por exemplo, quem prestar serviços que, num
determinado período (coincidente, eventualmente, a um exercício social), correspondam a
10% do total dos serviços da mesma natureza prestados directamente pelo designado ou
através de sociedade de que ele faça parte. O que a lei pretende evitar com esta
incompatibilidade, é que o designado se encontre dependente da sociedade, e nãoo contrário.
Importa também sublinhar que, na alíena e) do artigo 414º-A, diversamente do que acontece
no preenchimento do conceito de independência (artigo 414º, nº5), o que está em causa é um
conceito relacional que se traduz na legitimidade, ou da falta dela, para desempenhar certas
funções, atendendo à ocorrência de certos factores. Trata-se de uma incompatibilidade que
não se verifica em termos absolutos, mas que deverá ser apurada caso a caso.
Para terminar este ponto vamos equacionar dois exemplos:
1) Uma relação comercial de fornecimento de material de escritório;
2) e a prestação de serviços de advocacia, ambas estabelecidas através de sociedades.
No que respeita à 1), o que importa averiguar é qual o peso específico da relação
existente na economia da sociedade fornecedora. Se tais fornecimentos forem
regulares e corresponderem a 5% ou mais do total da facturação anual da prestadora
ou, sendo pontuais, correspondem habitualmente a 10% do volume de facturação
anual, diríamos que a relação é significativa e que os sócios da fornecedora estão
impedidos de exercer certas funções na sociedade adquirente.
Efeitos
Verificando-se uma incompatibilidade no momento da designação, esta é nula (art. 414º-A,
nº3). Se a incompatibilidade surgir supervenientemente, ela provoca a imediata cessação de
funções da pessoa a que respeita (art. 414º-A, nº2).
Estas regras são válidas para todas as situações em que o impedimento se verifica em termos
absolutos(art. 414º, nº1, h), j), b), c), e ) e f) . No entanto se a incompatibilidade respeita a
uma relação intersubjectiva (art. 414º-A, nº1, alínea g) – para apurarmos que situação
jurídica é que é afectada - haverá no silêncio da lei, que fazer a seguinte distinção:
Secção II
Deliberações dos sócios e dos
accionistas
Todas as deliberações mencionadas são sociais, isto é, imputáveis à sociedade, aos seus
órgãos, ou a categorias dos respectivos valores mobiliários, mas nem todos são imputáveis ao
conjunto dos sócios ou dos accionistas, enquanto tal. Designaremos uma deliberação destas
por “deliberação dos sócios”. Vejamos em que consiste exactamente.
Uma deliberação dos sócios é uma declaração que, sendo juridicamente imputável à
sociedade, é formada pela manifestação de vontades do núcleo de titulares de participações
sociais, ou seus representantes, detentor do maior número de votos ou de um número de
votos que perfaça um certo montante mínimo (maioria qualificada).
28.1.2. Natureza jurídica e oportunidade e alcance da expressão
Em termos técnicos, trata-se de um negócio jurídico unilateral plural, de que resulta
efectivamente uma única declaração de vontade com relevância jurídica. Ainda que haja
vontades sobrepostas – no sentido que ainda que as mesmas sejam divergentes -, do
resultado final não irá afirmar-se qq divergência, prevalecendo as declarações de voto
maioritariamente emitidas no sentido que faz vencimento.
A natureza jurídica não é posta em causa nas decisões que são tomadas nas sociedades
unipessoais e que equivalem às deliberações de sócios da generalidade das sociedades. Nestas
sociedades as decisões competem a uma única pessoa, pelo que se configuram como um
negócio jurídico unilateral singular.
Existem duas formas de deliberação por escrito que rompem com o princípio clássico das
deliberações dos sócios: o princípio da concentração geográfica e temporal inerente à
respectiva formação ( o moderno Direito Societário deixa, de exigir que as decisões dos sócios
sejam tomadas num mesmo local e no mesmo momento, admitindo que os sócios possam
contribuir, dos locais onde se encontrem e em momentos temporalmente distintos, mas não
muito distanciados, para a formação da vontade societária.
Esta forma de deliberação é possível nas sociedades por quotas e anónimas (arts. 54º, nº1,
247º, nº1 e 373º, nº1), embora o consenso seja mais difícil de obter nestes, dado envolverem
um maior número de vontades.
Finalmente, refira-se que esta modalidade (de deliberação) é a que melhor se adequa
aos casos em que a sociedade é composta por um único sócio, o que hoje acontece com
relativa frequência. Nessa circunstância – sociedade unipessoal por quotas ou sociedade
anónima subsidiária integral ou com accionista com domínio total - será mais correcto
designar a deliberação por “ Decisão de sócio/ accionista único”, constituindo o respectivo
instrumento a materialização da vontade desse sócio que, sendo único, tem o poder de, no
mesmo acto, propor e aprovar.
Uma questão interessante consiste em saber se todos os assuntos da competência dos sócios
são susceptíveis de discussão e deliberação em assembleia universal (assembleia não
convocada com a antecedência legal e estutariamente devida) ou se, diversamente, algumas
deliberações dos sócios se têm de formar em assembleia geral devidamente convocada. A
resposta a esta questão passa por determinar se, relativamente a algumas matérias, tem de
mediar um espaço temporal mínimo entre a convocação e a reunião, no decurso do qual o
accionista se possa inteirar conscientemente dos elementos necessários à formação da sua
vontade.
Entre os casos de duvidosa admissibilidade contavam-se – até à entrada em vigor do DL nº
8/2007, de 17 de Janeiro – os da assembleia geral anual (arts. 53º, nº2 in fine, e 376º), da
transformação (arts. 53º, nº2 in fine, e 132º, nº3) e da fusão e cisão (arts. 53º, nº2 in fine, e
100º, nºs2 a 4, 101º e 120º) de sociedades.
Este regime foi, recentemente aperfeiçoado – para utilizar uma expressão retirada do
preâmbulo do DL 8/2007, de 17 de Janeiro – sendo agora expressamente permitido que a
transformação, fusão e cisão de sociedades se processe sem que a assembleia geral que
aprecia o projecto de alteração tenha de ser convocada. Com efeito, qq das operações
enunciadas pode ser aprovada nos termos do disposto no artigo 54º do CSC, incluindo, a
deliberação em assembleia totalitária.
Mas a assembleia geral tem competências específicas, uma vez que é o órgão com
competência exclusiva para deliberar em matéria de alteração do contrato de sociedade,
excepto nos casos em que tal poder seja contratualmente atribuído ao órgão de
administração, e para anualmente deliberar sobre a aprovação do relatório de gestão,
balanço e contas do exercício sobre a aplicação dos resultados (art.376º).
Nas assembleias anuais deverão também os sócios proceder à apreciação do desempenho de
funções pelos titulares dos órgãos de administração e fiscalização (nas sociedades por quotas,
qd exista), no decurso do último exercício (art. 376º, nº1, c)). O facto de os desempenho da
administração estar em apreciação anualmente implica que os sócios e accionistas possam,
deliberar sobre a destituição de um ou mais titulares do órgão de gestão, sem prejuízo de , se
tal for o caso, a sociedade ter de vir a indemnizar os destituídos, por inexistência de justa
causa. (ver arts. 508º-A a 508º-E do CSC e DL nº 238º/91, de 2 de junho.
29.5.2.1. Noção
O quorum constitutivo consiste no número mínimo de votos, correspondente a uma
determinada percentagem do capital social, que devem estar presentes ou representados para
que a assembleia geral possa validamente funcionar e formar as deliberações referentes aos
assuntos para que havia sido convocada.
Assim, nuns casos pode o contrato exigir que, em primeira convocação, a assembleia geral só
possa realizar-se se estiverem presentes, por exemplo, sócios ou accionistas com direitos de
voto correspondentes a metade do capital social, noutros é a lei que, implícita ou
explicitamente, impõe a observância desse quorum mínimo. É o que acontece sempre que
exige uma maioria qualificada, por referência ao capital social, para deliberar sobre um
determinado assunto (ex: art.265º) ou sempre que dispõe directamente sobre o capital
mínimo que deve estar presente ou representado para que a assembleia geral que vise alterar
o contrato de sociedade anónima por exemplo possa validamente deliberar em primeira
convocação (art. 383º, nº2).
Importa esclarecer que enquanto para as modificações estrurais das sociedades anónimas é
exigido um quorum constitutivo em primeira convocação, nas sociedades por quotas não se
distingue, nesta matéria, primeira de segunda convocação, visto que o quorum constitutivo é
implícito, pq a lei exige para a tomada dessas deliberações um determinado quorum
deliberativo correspondente a uma maioria qualificada aferida por referência ao capital
social. Assim, se a lei diz que as deliberações só podem ser tomadas por ¾ dos votos
correspondentes ao capital social, então é pq têm de estar presentes, necessariamente, esses
¾ do capital social, sem o que, não conseguiriam obter os votos favoráveis à aprovação da
alteração estatutária.
Nas sociedades por quotas, o controlo das presenças é feito por modo diferente, uma vez que
todos os sócios presentes têm obrigação de assinar as actas (art. 249º, nº6), não é habitual
elaborar a lista de presenças, embora a respectiva obrigatoriedade não seja exceptuada para
este tipo societário.
Nos casos em que seja requerido quorum constitutivo (art. 383º), haverá que verificar, uma
vez efectuado o controlo de presenças, se os direitos de voto presentes ou representados são
suficientes para a assembleia poder validamente reunir. Só então o presidente da mesa
declará estarem reunidas as condições para a assembleia poder funcionar e deliberar acerca
da respectiva ordem de trabalhos.
29.5.4. Votação
Concluído o debate, o presidente da assembleia geral deve colocar à votação a proposta
formulada, distinguindo os documentos que devem ser objecto de apreciação (ex: o relatótio
de gestão e as contas do exercício) daqueles que são únicamente informativos ou opinativos (
ex: parecer do fiscal único ou do conselho fiscal).
29.5.5.1. Noção
O quorum deliberativo é a percentagem mínima do capital social que corresponde às
participações de sócios presentes ou representados legalmente exigível para que possa
formar-se uma deliberação válida.
29.5.5.2. Regra
As deliberações formam-se, em regra, pela maioria simples dos votos, n se contando como
emitidos as abstenções, ou seja, a lei satisfaz-se como maioria relativa (arts. 386º, nº1 e 250º,
nº3), isto é, para dar seguimento à proposta é necessário que os votos em seu favor sejam em
número superior aos votos negativos (contra), sendo que as abstenções não são contadas.
Assim sendo, encontrando-se presentes sócios titulares de cem mil votos, se um deles se
abstiver e for titular de trinta mil votos, uma deliberação é parovada se obtiver, pelo menos,
trinta e cinco mil e um votos.
Esta regra, da maioria simples, que se retira do nº1 do art. 386º é exactamente a mm regra
que vamos encontrar no nº3 do art. 250º, para as sociedades por quotas. Não obstante, ela
comporta excepções, como veremos de seguida.
29.5.5.3. Excepções
Com efeito, em certos casos por efeito do contrato de sociedade e noutros decorrendo
directamente da lei (arts. 386º, nº2 a 4º, e 265º, nº1 e 2) é possível chegar a diferente
conclusão. Nuns casos requer-se uma maioria qualificada e, excepcionalmente, até mm a
unanimidade ou aprovação de determinado sócio; noutros, nem a maioria simples se forma
sequer por referência à totalidade dos votos favoráveis, mas ao maior número de votos em
favor de uma certa proposta. Assim, e nos termos do nº2 do art. 386º - considera nem sequer
ser necessário a maioria prevista no nº1 - existindo várias propostas em cima da mesa e
obtendo uma delas 23%, contra 22%, 21% e 20% das demais, vencerá a primeira, por ser
aquela que regista maior número de votos.
Finalmente, refira-se que o nº4 do art. 386º consagra uma excepção à excepção (sobre a
respectiva aplicação, ver ponto 29.5.7.).
Não nos restam dúvidas que o presidente da mesa tem poderes para decidir suspensões
normais, mas para além destas, a competência para a a deliberação de suspensão de
trabalhos por períodos que, sendo suficientemente longos, impliquem a natural dispersão do
accionistas presentes é da assembleia, isto é, é dos accionistas (ou sócios), sendo a lei omissa
qt à iniciativa da proposta de suspensão. Não obstante a letra da lei, que parece confinar o
poder de intervenção do presidente da mesa à decisão sobre interrupções circunstanciais –
reservando aos accionistas poder mais vasto – afigura-se-nos que o titular deste órgão
fundamental tem tb o poder de decidir suspensões por períodos mais ou menos longos, ainda
que nesses casos a decisão que tomar fique sujeita a eventual revogação pelos
accionistas (por maioria simples de votos). Isto é, as suspensões normais podem ser decididas
arbitrariamente, mm contra a vontade dos accionistas; as suspensões dos trabalhos que
conduzam ao respectivo recomeço em data posterior devem ser tomadas pelos accionistas ou
pelo presidente da mesa, com acordo tácito daqueles.
O nº4 do art. 386º constitui uma regra exclusivamente aplicável às assembleias reunidas em
segunda convocação. Não exigindo uma maioria qualificada, como o nº3 o faz, para as
alterações estruturais, esse preceito admite que essas mm modificações estruturais, sejam
decididas pela maioria absoluta dos votos emitidos, dd q em segunda convocação, esteja
presente ou representada metade do capital social.
Note-se, a concluir, que ao chamarmos a atenção para o nº4, isso não significa que n possa
funcionar a excepção - regra, de que as alterações devem ser aprovadas por 2/3 dos presentes.
O que o nº4 pretende assegurar é que, em segunda convocação, a maioria absoluta de metade
do capital já será suficiente para o efeito.
30.4.3. Deliberações
anuláveis
30.4.3.1. O art. 58º do
CS C
Para além do regime regra q consta da alíena a) do nº1 do art. 58º, são tb anuláveis , por
expressa previsão legal e com fundamento em desconformidades específicas outras
deliberações(art. 56º)
30.4.3.3. Deliberações
abusivas
São tb anuláveis as deliberações sociais abusivas (art. 58º ,nº1, alínea b). Estas são
deliberações pelas quais se vai prosseguir um interesse particular, prejudicando-se o interesse
dos sócios, sem que isso corresponda ao interesse da sociedade. Ex: numa sociedade por
quotas os sócios deliberam trespassar um estabelecimento comercial por um determinado
preço. Os minoritários propuseram-se tomar de trespasse esse estabelecimento por mais do
dobro daquele preço. Não obstante, a maioria insistiu em manter a deliberação formada
que prejudicava claramente a sociedade. O tribunal anulou a deliberação considerando-a
abusiva.
A lei estabelece contudo, uma salvaguarda relativamente ao efeito dos votos abusivos: a de
que, apesar da deliberação ser abusiva, ela poder ter sido formada sem qq votos (abusivos).
Nesse caso ela não é anulável.
30.6.2. Acção de
anulação
O prazo para propor a acção de anulação é relativamente curto, de 30 dias contados a partir
da data em que teá sido encerrada a assembleia geral, se esta foi bem convocada e se o
assunto constava da ordem do dia, caso em q se pressupões q o sócio teve, ou poderia
ter tido, conhecimento do teor das deliberações (art. 59º, nº2).´Os problemas que se colocam
a propósito da impugnação judicial são problemas de legitimidade activa.
O CSC atribui competência ao órgão de fiscalização – sempre q exista – para propor
a invalidação de uma deliberação social (art. 57º), o que é perfeitamente lógico, uma
vez q compete a este órgão controlar a legalidade da sociedade, que passa n apenas pelo
desempenho do órgão de gestão, mas tb pelo regular funcionamento da própria assembleia
geral.
Também qq sócio, tem legitimidade para propor a anulação de uma deliberação social, dd
que não tenha votado favoravelmente a deliberação social, isto é, n tenha votado no sentido
que acabou por fazer vencimento, nem tenha mais tarde vindo a aprovar, expressa ou
tacitamente, essa mm deliberação (art. 59, nº1).
A legitimidade passiva n suscita dificuldades, uma vez que estas acções são propostas contra
a própria sociedade (art. 60, nº1) q assume , assim, o papel de ré nestas acções.
Secção III
Modelos de organização da admnistração e fiscalização de sociedades por quotas e
anónimas
31.1 O gerente como único órgão (obrigatório) da sociedade por quotas; a admnistração
da sociedade por quotas
Nas SQ o órgão de administração a quem compete a gestão dos negócios sociais e a
representação da sociedade perante terceiros designam-se por gerência e os respectivos membros
são os gerentes.
31.2. Competência
A gerência pode e deve praticar os actos necessários e convenientes à realização do objecto
social (art. 259º). Para além deles, tb pode praticar todos os actos que estejam previstos no art.
246º, nº2, se se encontrar contratualmente autorizada. Ex: a aquisição de bens imóveis qd
a sociedade comercial em causa n term por objecto essa actividade, pq qd a tem esse acto
corresponde, obviamente, ao exercício do objecto soial.
31.3. Composição da
gerência
31.3.1. Gerência singular e
plural
Podemos falar de gerência singular ou plural, consoante existam apenas um gerente ou existam 2
ou mais gerentes arts. 252º e 261º). E esta alternativa pode ser criada contratualmente.
Fundamental é que estejam em funções aqueles que sejam em número necessário para
vincular devidamente a sociedade.
31.3.2. Designação de
gerentes
Há basicamente 4 modos de proceder à indicação dos gerentes q irão desempenhar
funções numa sociedade por quotas:
o nomeação, feita contratualmente, em regra aquando da constituição da sociedade (art.
252º, nº2)
o a designação de gerente substituto, qd contratualmente prevista e autorizada (art. 252º,
º2 in fine)
o a eleição pelo colectivo de sócios, na falta de gerentes ou de cessação do mandato
dos anteriores (art. 252º, nº2)
o a designação judicial (art. 253º, nº3 e 4).
31.3.3. Duração do
mandato
Em regra, o gerente é designado sem prazo (art. 256º). Se nada for dito em contrário o
gerente é designado para sempre com administrador nas sociedades anónimas. Mas tb nada
impede que, no próprio contrato de sociedade, se preveja uma duração limitada para o
mandato do gerente (art. 256º). Pode ainda acontecer que os sócios no próprio momento em
que designam ou elegem o gerente, estabeleçam uma duração para o respectivo mandato,
apesar de o contrato ser omisso sobre esse aspecto (art. 256º). Nesse caso, a deliberação
social em que a designação do gerente deve estabelecer a duração do respectivo mandato, a
qual, constando de acta, deve ser objecto de registo comercial.
31.4. Funcionamento da
gerência
Preocupar-nos-emos essencialmente com a gerência plural
pq:
o Qt à gerência singular, é indubitável q o gerente vincula a sociedade, salvo nos
actos cuja prática depende da intervenção do colectivo de sócios. A pessoa designada
como gerente é aquela que tem, no fundo, a capacidade para obrigar a sociedade.
o Na gerência plural, os poderes são exercidos, em regra, conjuntamente (art. 261º); e
pela maioria dos membros da gerência.
35.7 fiscalização das sociedades por quotas; o revisor oficial de contas (ROC)
Em principio a soc por quotas não esta sujeita a fiscalização e essa regra, de não
obrigatoriedade, é absoluta no momento da constituição.
A lei admite, porém, que o contrato de sociedade possa, facultativamente, determinar a
existência de um conselho fiscal ou de um conselho único (262ºnº1), orgão estatutário que
ficará sujeito ás normas legais que regulam o orgão de fiscalização das sociedades anónimas.
Em algumas circunstancias a revisão de contas, pode tornar-se obrigatória e, nesse caso,
deverá ser designado um ROC, que deverá proceder á fiscalização das contas da sociedade
enquanto se mantiver a situação que a determinou e durante 2 anos após a sua cessação. A
lei não impõe, nessa situação, que seja designado um suplente ao ROC nomeado ad hoc.
Cabe, por isso, perguntar se será admissível a sociedade acolher como orgao contratual o
ROC na sua “forma pura”, ie sem ser como fiscal único e sem carecer da indicação de um
eventual suplente. Cremos que nada o impede visto que se, mesmo quando a fiscalização se
torna necessária, não há obrigatoriedade de designação de um suplente, exercendo o ROC as
suas funções enquanto tal, ie dispensando o enquadramento no órgão institucionalizado
fiscal único, por maioria de razão deverá tal solução ser possível quando corresponder a uma
opção dos sócios. Acresce que não não há obstáculos de carácter registal, uma vez que o ROC
ad hoc tbm tem de ser inscrito no registo comercial, enquanto tal.
Registo do ROC: a designação de ROC nas soc por quotas, por imperativo legal, está sujeita
a registo ( art.3º m) do Cod registo comercial). Ver arts. 413ºnº5 e 6 + 414ºnº1.
Prazo: se a designação de ROC por imperativo legal (262ºnº2) e no âmbito das soc por
quotas, tem que ser feita no prazo determinado. Quanto à questão de duração da designação
do ROC o art.262º nada diz, remetendo para o regime previsto para as sociedades anónimas
(262ºnº6). Este artigo regula a forma como é designado o ROC (nº4) e considera aplicáveis ao
ROC as incompatibilidades estabelecidas para os membros do conselho fiscal (nº5).
Duração da designação do ROC ad hoc: as normas referentes á designação do ROC não são
aqui aplicáveis. Importa ver se esta designação pode ser feita sem prazo ou se a eleição do
ROC deve ser feita para um determinado nº de exercícios e, nesse caso qual o máximo
admissível. Inclinamo-nos para a primeira solução por ser a que melhor se coaduna com o
espírito do 262º.
Designação sem prazo: caso a sociedade, ao eleger o ROC nos termos do 262ºnº2 não tenha
estabelecido prazo de duração das respectivas funções, deve entender-se que a designação é
feita sem prazo até ao momento em que, estando reunidas as condições previstas no nº3,
delibera revogar a designação ou, antes disso, se pretender proceder à substituição do ROC
anteriormente eleito.
32.2.2 composição
32.2.2.1 numero de membros
O nº de administradores já não tem de ser obrigatoriamente impar (390ºnº1 e 424ºnº1),
podendo o órgão de gestão ser singular (administrador ou administrador executivo
única
390ºnº2 e 424ºnº2), enquanto o capital social não for superior a 200.000.00 euros ou os
accionistas não optarem por eleger um conselho de administração.
Nenhum dos órgãos executivos (conselho de administração simples ou executivo) se encontra
sujeito a um nº máximo de membros (390ºnº2 e 424ºnº1).
Pode suceder que, tendo um (ou+) administrador(es) cessado as funções, por renuncia ou
impedimento (definitivo), o(s) mesmo(s) não venha(m) a ser oportunamente substituído(s).
nesse caso o conselho continuará a funcionar com os restantes, desde que subsistam em
funções a maioria dos administradores designados. Simplesmente o quórum continua a
determinar-se pelo nº de designados e não relativamente aos remanescentes, o que não deixa
de ser relevante.
Regime-regra: as decisões da administração, sempre que tal órgão for colegial, devem ser
tomadas em reunião com a presença dos respectivos membros. Por isso normalmente podem
ser praticados por qq dos administradores na execução de deliberações já constantes de acta,
ou sempre que tiver sido previamente delegada num ou + administradores a gestão corrente
da sociedade, as decisões de gestão da sociedade devem ser tomadas por deliberação dos
membros do órgão executivo.
Periodicidade: nos termos do 410ºnº2 o conselho de administração deve reunir pelo menos,
uma vez por mês, salvo se for previsto no contrato outra periodicidade. As reuniões da
administração são destinadas a tomar decisões de gestão relevantes e a sua ocorrência
depende de diversos factores, desde a complexidade da actividade da sociedade até ao facto
de o conselho ter decidido constituir um administrador delegado ou ter deliberado delegar
numa comissão executiva.
A lei não estabelece, assim, em termos imperativos uma periodicidade mínimo e máxima
possíveis, admitindo que cada sociedade possa optar pelo ritmo que considera adequado.
Na falta de regra estatutária, aplica-se a regra legal acima enunciada, devendo o conselho de
administração reunir uma vez por mês. No entanto, quando as sociedades têm especial
dimensão é preciso reunir + vezes.
A lei tbm não prevê qq sanção para a falta de reuniões.
Quórum constitutivo: a lei exige um quórum constitutivo (mínimo) para que o conselho de
administração possa reunir e deliberar validamente, ir para que o conselho possa funcionar
deve estar presente ou representada a maioria dos seus membros que tenha sido designados
para o mandato em curso (410ºnº4), e não dos que se encontram em efectividade de funções –
por impedimento definitivo ou renuncia – sem terem sido substituídos.
Quando houver lugar a representação – o que só acontece se a situação estiver
contratualmente autorizada (410ºnº5) – a substituição do administrador ausente não é
assegurada por um terceiro, mas por um dos administradores em exercício, que se ira
pronunciar por si e em nome do representado, porque o conselho não abre ao exterior. É
possível que um administrador represente mais do que um ausente, mas pode o contrato de
sociedade limitar o nº máximo de representações.
Deliberações: as deliberações são tomadas por maioria de votos dos presentes, dos que se
manifestem por meios telemáticos – quando tal for viável – e dos que, em conformidade com
autorização estatutária, votem por correspondência (410ºnº7).
A formulação do 410ºnº7 contém uma certa imperatividade – é aceitável porquanto em
órgãos executivos não são concebíveis situações de impasse em decisões fundamentais para a
vida da sociedade.
Voto de qualidade: a lei exige que o presidente tenha voto de qualidade, independentemente
da atribuição estatutária, se o conselho for composto por um nº par de administradores
(395ºnº3 a) ), devendo o acto de designação do conselho indicar que o administrador terá
esse voto (395ºnº4).
Caução = garantia patrimonial a prestar por aqueles que forem designados para o
desempenho de determinadas funções (art. 396.º, n.º1). No entanto, hoje os administradores
respondem directamente perante terceiros (nomeadamente, credores sociais – arts. 78.º
e
79.º), o que leva a que a caução deva ser prestada não só em benefício da sociedade mas
também em benefício dos titulares de indemnizações (art. 396.º, n.º 2), que são todos aqueles
que têm interesse no adequado funcionamento e actividade da sociedade – os “stakeholders”,
as partes interessadas na actividade da sociedade).
A prestação de caução garante a existência de uma quantia destinada a cobrir
os casos de responsabilidade pessoal por danos causados pelos administradores, no exercício
das suas funções, perante todos quantos se relacionarem com a sociedade.
A lei não indica quais os requisitos a que deve obedecer a participação nesta comissão. Há,
no entanto, que evitar fazer coincidir totalmente a sua composição com membros do
conselho de administração, embora se admita uma minoria dos seus membros, em especial
quando forem accionistas. A lei também não prevê a duração do mandato dos membros
desta comissão e o Professor acha que não deve exceder o mandato dos demais titulares dos
órgãos sociais mas uma vez constituída deve manter-se até ser formalmente substituída ou
extinta.
As vantagens da sua criação são: permitir fixar remunerações fora do ambiente das
assembleias gerais, atendendo a elementos relevantes e a critérios adequadamente formados
e viabilizar a definição de uma política de remunerações compatível com a capacidade
económica da empresa, com base na articulação dos seus membros e num contexto de
autonomia em relação à competência da assembleia geral.
Os membros desta comissão podem ser remunerados por assumirem esse cargo (por decisão
da assembleia geral, que fixa o respectivo montante, que será fixo) mas se o contrato nada
disser, não serão remunerados. A comissão de remunerações deve funcionar com a presença
da maioria dos seus membros e deve registar em acta, lavrada em livro próprio, as suas
deliberações.
A atribuição de remuneração excessiva aos administradores será da responsabilidade dos
membros da comissão de remunerações.
Nos termos deste diploma, tais entidades deverão (por intermédio da comissão de
remunerações ou do órgão de administração, na falta daquela) submeter “anualmente,
a aprovação da assembleia-geral uma declaração sobre politica de remuneração dos
membros dos respectivos órgãos de administração e de fiscalização” (art. 2° n°1 da Lei n°
28/2009).
Se a proposta relativa à politica de remunerações submetida à apreciação dos accionistas
pela comissão de remunerações não for aprovada, o que sucede? A lei é omissa sobre esta
questão.
A rejeição ou não aprovação dessa proposta pelos accionistas não prejudica as remunerações
fixas que lhes sejam fixadas por essa comissão, nem tão pouco prejudica a decisão dessa
comissão sobre a atribuição da componente variável do exercício encerrado. No entanto,
enquanto não for aprovado o critério a que há de obedecer o pagamento dessa remuneração,
os administradores ficam sem direito à mesma.
Os administradores, incluindo os que houverem sido designados pelo Estado, podem ser
destituídos em qualquer momento pela assembleia - geral (403º CSC), no entanto a
assembleia-geral só pode destituir os membros da comissão de auditoria desde que ocorra
justa causa (423 – E nº1 CSC).
Destituição ad nutum: Destituição que ocorre sem que tenha de ser invocado um
motivo/causa para o efeito.
A lei é omissa quanto á eventual indemnização por danos não patrimoniais, devendo
consequentemente aplicar-se os princípios gerais de direito, sendo admissível na opinião do
professor que os danos não patrimoniais possam ser compensados e, embora não seja pacifica
a atribuição de indemnização por danos morais existem já decisões na ordem jurídica
portuguesa que a reconhecem como válida.
Destituição condicionada
A destituição encontra-se condicionada às regras especiais de eleição, quando ocorrer
sem justa causa (403º/2 CSC). Na verdade ela não pode ser feita de forma leviana pela
assembleia- geral se tiver havido administradores designados ou eleitos por recurso a tais
regras especiais de eleição previstas no 392º, designadamente por terem sido eleitos por
accionistas detentores de capital social, assim, a deliberação de destituição sem justa causa
do administrador eleito ao abrigo das regras especiais estabelecidas no artigo 392.º não
produz quaisquer efeitos se contra ela tiverem votado accionistas que representem, pelo
menos, 20% do capital social. Havendo justa causa a assembleia é livre de os destituir,
sendo quem, no plano pessoal, haverá direito a indemnização se não houver justa causa.
Os administradores não executivos que integrem a comissão de auditoria não podem ser
afastados sem justa causa (423/E nº2 CSC).
A renúncia é um acto unilateral pelo qual o administrador põe termo às suas funções,
devendo comunicar a sua intenção ao presidente do órgão que integra ou ao conselho de
fiscal ou comissão de auditoria aplicando-se os respectivos efeitos a partir do final do mês
seguinte àquele em que ocorre se entretanto o renunciante não for substituído (artigo 404º e
433/4).
A admissão para além do mandato
Os administradores são em regra designados para mandatos que coincidem com os anos civis
(391º/3) salvo se o exercício social não coincidir com o ano civil, por nesse caso não fazer
sentido que a previsão da lei seja aplicável cegamente.
Artigo 376º
Por vezes a assembleia-geral anual subsequente ao termo do mandato não elege novos
administradores por razoes que podem ser diversas. Nesse caso, importa apurar se os
administradores, cujo mandato terminou pelo decurso do tempo e que não foram entretanto
reconduzidos, nem substituídos por novos administradores subsistem em funções
(determinação feita por lei – 391º/4 – na medida em que não é admissível que a sociedade
fique sem responsável). Importância do artigo 394º nº1,2,3.
Actos habituais de comércio: podem ser executados sem necessidade de deliberação prévia
vinculando a sociedade aos negócios concluídos pela maioria.
Importância dos artigos 409º nº4/1 CSC.
Os terceiros que se relacionam com a sociedade estão obrigados a certificar-se da qualidade
dos seus interlocutores, porque se o quiserem fazer adequadamente devem recorrer aos meios
de publicidade em geral e obter comprovativo da situação da sociedade, nomeadamente
através da consulta da situação registral desta?! Não, é de concluir na opinião do professor
que o terceiro apenas tem que conhecer a situação legalmente exigível na relação com a
sociedade pelos respectivos indicadores externos, nomeadamente pela menção do seu capital
social.
Entre favorecer os interesses da sociedade que tiver celebrado negócio inválido por falta de
poderes de representação, o nosso sistema optou por sacrificar os interesses da sociedade aos
que são tutelados pela aparência e correspondem à confiança nesta, embora admitindo que a
sociedade se pudesse naturalmente ressarcir exigindo responsabilidade aos respectivos
administradores.
3 Notas básicas:
1. Para intervir nos negócios sociais os administradores devem invocar a sua qualidade
sendo suficiente que aludam à mesma.
2. Os terceiros têm que conhecer a situação – regra da sociedade com que contratam,
mas não as suas especificidades (tais como o número exacto de administradores
daquela sociedade e regras próprias de vinculação), não obstante provando-se que o
3º tem efectivo conhecimento da situação concreta, a confiança que ele gozava, com
base na aparência deixa de ter razão de ser, não havendo lugar a protecção e sendo a
insuficiência de poderes oponível (168/2).
3. Na articulação das regras de representação e vinculação da sociedade, os interesses
dos 3os sobrepõem-se aos da sociedade que mesmo ocorrendo uma efectiva falta de
poderes de representação, tem de assumir o acto praticado, ficando vinculada.
Os poderes de representação devem ser exercidos nos termos da lei, sendo estes do
conhecimento de terceiros, o professor não concorda que a sociedade fique devidamente
vinculada num caso em que a administração ultrapasse os limites que legalmente lhe são
impostos, ainda que me concreto ela pudesse ter poderes estatutários para a prática desse
acto, a explicação assenta no facto do terceiro não podia ignorar a limitação legal.
Na sua actuação os administradores não devem executar nem permitir que sejam executadas
deliberações nulas, qualquer que seja a sua fonte (412º nº4).
72/2: regra que exclui a responsabilidade dos administradores que provem ter actuado com
conhecimento sem interesse pessoal no acto e norteando-se por critérios de pura
racionalidade empresarial, não respondendo estes pelos danos causados à sociedade se
demonstrarem que a sua intervenção foi ponderada, ocorreu de forma pessoalmente
desinteressada e consistiu na pratica normal e adequada de gestão.
Responsabilidade para com os credores sociais (78º1); responsabilidade para com os sócios e
terceiros (79º1).
As regras legais sobre responsabilidade são absolutas e impostas por princípios de ordem
pública, não podem ser afastadas pelos membros dos órgãos de gestão (74º).
Responsabilidade criminal e contra - ordenacional
Deliberações anuláveis: fora dos casos acima enunciados e com base no artigo 411/3, são
anuláveis todas as deliberações que violem disposições da lei e do contrato de sociedade para
as quais a lei não comine especificamente a nulidade.
Competência e funcionamento
Poderes: 420º, 421º
Deveres: 422º, 420 – A, 423
Artigo 64º/2: Os titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização devem observar
deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e
deveres de lealdade, no interesse da sociedade.
32.6.4. ROC
É um órgão designado para um mandato máximo de 4 anos (446º 2), que existe
necessariamente com autonomia nos modelos de governação anglo – saxónico e
germânico ao lado da administração e da comissão de auditoria, no primeiro caso, e
do conselho de administração executivo e do conselho geral e de supervisão, no
segundo caso.
Ver 420º alíneas c, d, e, f.
Composição: 434º
Competência: 441º
Funcionamento: 445º
A IES agrega num único acto a realização de quatro diferentes obrigações legais a que as
empresas se encontravam sujeitas e que deveriam ser cumpridas perante diferentes
organismos da Administração Pública.
SECÇÃO V
Alterações do contrato de sociedade
34. Caracterização
34.1. Razão de ser
34.2. Alterabilidade do contrato
Quando se constitui uma sociedade, celebrando um contrato de sociedade, procura-se
criar um centro de imputação de direitos e vinculações. A entidade criada pelo contrato
assume preponderância relativamente ao acto constitutivo. É por isso que se aceita que em
matéria de sociedades comerciais, o contrato pode não ser cumprido nos seus exactos termos,
mesmo que esses desvio não reúna o consentimento de todos os intervenientes. Uma vez que
o contrato apresenta uma natureza plurilateral, o seu regime jurídico pressupõe a sua
alterabilidade pela maioria das vontades nele participantes. É inadmissível um renúncia
estatutária à respectiva alteração do contrato societário.
35.2.2 Deliberação
A deliberação pode ser tomada por qualquer forma admitida por lei. Para a votação
do projecto de alteração, a lei estabelece um quórum deliberativo mínimo superior ao
requerido para as deliberações em geral, sem prejuízo de os estatutos serem ainda mais
exigentes. No entanto, o Prof. entende que o quórum deliberativo não pode colidir com a
alterabilidade do contrato de sociedade, sem prejuízo do disposto no art. 265º nº 2 e das
situações inerentes à criação de novas obrigações – art. 86º nº 2. Um limite máximo aceitável
será entre os 4/5 e 9/10 dos votos correspondentes ao capital social.
Nas sociedades por quotas as deliberações têm de ser tomadas por ¾ dos votos
correspondentes ao capital social e nas sociedades anónimas por maioria qualificada de 2/3
dos votos expressos, contando as abstenções como votos emitidos – art. 386º nº 3. No caso
das sociedades anónimas, se a assembleia reunir em segunda convocação e “estiverem
presentes ou representados accionistas detentores de, pelo menos, metade do capital social, a
deliberação pode ser tomada pela maioria dos votos emitidos” – art. 386º nº 4. É a reunião de
uma determinada percentagem do capital social que legitima o consentimento da assembleia
baseado na pluralidade de votos.
35.2.3. Forma
A modificação do contrato tem relevância externa: diz respeito não apenas aos
sócios, mas também a terceiros que entrem em contacto com a sociedade. Assumem
aqui relevo a forma e a publicidade da deliberação. Enquanto que a forma é um
requisito de validade da alteração deliberada, cuja inobservância acarreta a nulidade do
acto – art. 220º CC – a publicidade é requisito de eficácia das modificações estatutárias,
pois, permite aos terceiros que têm relações com a sociedade salvaguardar os respectivos
interesses pelo conhecimento que adquirem da situação.
35.2.3.1. Acta de deliberação dos sócios
A reforma legislativa de 2006 simplificou o modo de proceder a alterações do
contrato de sociedade. Assim, é possível, em regra, proceder ao registo das modificações com
base na acta que espelha a deliberação dos sócios – art. 85º nº 4. Relativamente a certas
alterações, como é o caso do aumento do capital social, a acta não é suficiente – art. 88º nº 2
– por duas razões:
o Na data da deliberação não é possível apurar todas as subscrições, sendo necessário
juntar documento comprovativo das mesmas;
o O aumento implica a realização de entradas em espécie que pressupõem forma
especial para a respectiva transmissão em favor da sociedade – arts. 85º nº 4, in fine e
7º nº 1, in fine.
O agravamento da forma só será possível se for objecto de deliberação do colectivo
de sócios nesse sentido.
35.2.3.2. Execução da deliberação
Todos os membros da administração têm o dever de, com a maior brevidade,
praticar os actos necessários à alteração do contrato, sendo, por isso, cada um responsável
independentemente de atribuição vinculativa pelos sócios – art. 85º nº 5.
A lei não estabelece prazo para a execução da deliberação, utilizando uma fórmula
vaga e imprecisa ao dispor que os actos necessários à alteração do contrato devem ser
praticados com a maior brevidade. Os gestores deverão actuar diligentemente, tendo
especialmente em conta as circunstâncias que tornaram mais ou menos urgente a alteração.
Mas também no cumprimento legal, de cuidado e diligência, a que estão adstritos no
exercício das suas funções, os membros do órgão de administração devem observar as
instruções emanadas da assembleia geral que sejam relativas à execução das deliberações
desta – art. 64º nº 1, a).
Com base na acta da assembleia geral, caberá à administração da sociedade
promover o registo da alteração deliberada – arts. 3º, r) e 15º nº 1 CRCom.