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Humberto Ávila

CONSTITUIÇÃO,
LIBERDADE
E INTERPRETAÇÃO
Introdução

Quando a liberdade individual é infringida de modo pontual, os-


tensivo, drástico e grosseiro, a violação é imediatamente percebida por
quem a sofre e por quem a presencia. Assim, quando um indivíduo é
coagido ou tem sua residência invadida sem autorização judicial, todos,
sem mais demora, compreendem que sua liberdade individual foi fla-
grantemente violada e precisa ser rápida e efetivamente restaurada.
Quando, no entanto, a liberdade individual é exorbitada de maneira
difusa, oculta, suave e sutil, nem sempre a violação é logo notada por
quem a experimenta e por quem a vislumbra. Assim, quando um indi-
víduo exerce sua liberdade confiando na permanência do significado de
uma disposição constitucional que atribui ao Estado poder para tributar
somente determinado fato, mas o significado consolidado desse fato é
subitamente alterado pelo julgador, ou quando um indivíduo exerce seus
direitos fundamentais acreditando em que as garantias constitucionais
que lhes servem de instrumento de efetividade serão futuramente respei-
tadas pelas autoridades, mas sua força normativa é repentinamente fle-
xibilizada pelo julgador, nem todos tomam imediata consciência de que
a liberdade individual foi igual e flagrantemente violada, necessitando
ser também pronta e eficazmente restabelecida. Essa falta de percepção
mostra-se ainda maior quando cometida a violação em nome da promo-
ção de finalidades sonoramente apresentadas, reputadas pelo julgador ou
pela maioria da população como fundamentais para o País.
Trata o presente trabalho precisamente dessas violações aos direitos
de liberdade perpetradas de modo difuso, oculto, suave e sutil por meio
da interpretação de dispositivos e da aplicação de normas constitucio-
nais. Tal tratamento é, a um só tempo, extremamente relevante e atual.
É extremamente relevante porque diz respeito à garantia da liber-
dade e à limitação do poder no Estado Constitucional. Com efeito, esses
dois temas – garantia da liberdade e limitação do poder – constituem
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duas das mais importantes funções desempenhadas por qualquer Consti-


tuição, especialmente pela brasileira.
É extremamente atual porque avultam, com frequência e intensi-
dade cada vez maiores, interpretações de dispositivos e aplicações de
normas constitucionais que, por alterarem a estrutura normativa, os sig-
nificados e as consequências escolhidos pela Constituição, surpreendem
negativamente não apenas os destinatários das normas constitucionais,
mas também todos aqueles comprometidos de fato – e não apenas retori-
camente – com os ideais de estabilidade, determinação e previsibilidade
do Direito, ínsitos ao princípio estruturante do Estado Democrático de
Direito.
A singularidade deste trabalho reside propriamente na perspectiva
algo heterodoxa que adota: em lugar de examinar a interpretação dos
dispositivos e a aplicação das normas constitucionais sob o ângulo do
Estado, dos seus Poderes e das suas tarefas, analisa-as sob a ótica do
indivíduo, dos seus direitos e das suas garantias.
Ao assim proceder, esta obra descortina um horizonte nem sempre
contemplado por quem se debruça sobre o direito público, tradicional-
mente estudado à luz do que pode o Estado fazer, e não daquilo que deve
respeitar ou promover. Esse novo horizonte permite demonstrar que,
por mais nobres que sejam a intenção do intérprete e a finalidade que
se proponha atingir por meio da interpretação, sempre que alterar a es-
trutura normativa, os significados e as consequências estabelecidos pela
Constituição em dispositivos que limitam o poder do Estado e preveem
direitos e garantias individuais estará ele promovendo, ainda quando
não o queira ou não o saiba, severa restrição aos direitos fundamentais
de liberdade. Ao fazê-lo, estará tolhendo ao indivíduo a possibilidade de
plasmar seu presente e, com autonomia e independência, sem engano ou
injustificada surpresa, planejar o futuro.
Para a plena consecução dos propósitos desta obra, recorreu-se à
linguagem mais clara, concisa, consistente e convincente possível, aliada
ao emprego contínuo de exemplos paradigmáticos que ilustram os argu-
mentos ora defendidos.
Na medida em que tais argumentos traduzem outros tantos já espo-
sados por seu autor em obras anteriores, listadas ao final, optou-se por
construir este texto de maneira linear e contínua, dispensando-se todo
e qualquer tipo de citação. Com isso, acredita-se conferir ao conteúdo
maior clareza e harmonia, permitindo que sua leitura possa fluir sem
interrupções desnecessárias.
INTRODUÇÃO 9

O plano desta obra foi concebido em duas singelas partes: na


primeira são investigados os fundamentos do Estado Constitucional, e
na segunda examinados os obstáculos à efetividade da liberdade nesse
mesmo Estado, assim considerados os raciocínios que hoje com maior
regularidade se manifestam, ostensiva ou ocultamente, no processo de
interpretação e aplicação da Constituição, impedindo que o indivíduo
possa com autonomia moldar sua vida e com independência definir seu
curso. É o que se passa a executar.
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Fundamentos do Estado Constitucional

1.1 Dignidade humana. 1.2 Liberdade. 1.3 Estado de Direito. 1.4 Demo-
cracia. 1.5 Separação dos Poderes. 1.6 Direitos fundamentais.

1.1 Dignidade humana


Depois de ter garantido um mínimo para sua existência e ter pre-
servadas sua identidade e sua integridade, tanto física quanto espiritual,
o que de fato necessita o ser humano para gozar uma vida digna – e,
por consequência, feliz – é ter a plena capacidade de viver o presente e
conceber o futuro livremente.
Ter a plena capacidade de viver o presente e conceber o futuro livre-
mente implica, como há muito sustentou Immanuel Kant, ter autonomia,
isto é, o poder de conceber com independência os próprios desígnios e
ser de fato – e não apenas retoricamente – tratado como um sujeito e um
fim em si mesmo, não como um simples objeto ou um meio a serviço de
outros fins, por melhores e mais atraentes que estes possam ser.
Ser de fato tratado como um sujeito é ter a capacidade de ser autor
da própria identidade e da própria vida, agindo consciente e livremente
para definir os próprios desígnios e as próprias responsabilidades, com
estas arcando inteiramente depois de agir.
Para que a autonomia individual seja efetiva, e não apenas procla-
mada, cumpre ao Estado não apenas respeitar seu exercício, deixando de
adotar medidas que a possam injustificadamente restringir. Compete-lhe
também atuar para protegê-la, adotando medidas adequadas e necessá-
rias à sua promoção.
Sendo assim, quando o Estado, por qualquer dos seus Poderes, atin-
ge a identidade e a integridade do ser humano, é evidente que lhe viola
a dignidade. Tal violação se dá, por exemplo, mediante manipulação ou
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coação. Nesses casos, a manifestação do sujeito não é independente,


pois não decorre nem de sua vontade, nem de sua decisão; antes advém
do poder arbitrariamente exercido pelo Estado. Daí que seja o indivíduo
tratado nesses casos como mero objeto ou instrumento, e não como um
sujeito capaz, primeiro, de saber sobre o que decidir; segundo, de querer
conscientemente decidir em determinado sentido; e, terceiro, de arcar
responsavelmente com as consequências de sua decisão.
Contudo, é preciso que fique claro – e isso, curiosamente, nem
sempre acontece: o mesmo Estado que viola a dignidade do ser humano
quando o manipula ou o coage também a infringe quando lhe fere a
capacidade racional, isto é, quando o impede, por outros meios, de ma-
nifestar livremente sua vontade e exercer autonomamente seu poder de
decidir quais propósitos quer conceber, quais responsabilidades pretende
assumir e com quais consequências deseja contar. Verifica-se essa segun-
da espécie de violação quando, por exemplo, o cidadão age confiando no
conteúdo, na validade e na eficácia de uma lei, de um ato administrativo
ou de uma decisão judicial e, depois que agiu e já não pode voltar atrás,
vê-se surpreendido por uma mudança de entendimento relativamente ao
conteúdo, à validade ou à eficácia das mesmas manifestações estatais.
Também nesse caso, como se pode ver, termina o indivíduo por ser tra-
tado como mero objeto ou instrumento, não como um sujeito capaz de
definir com autonomia seu presente e seu futuro, porquanto obrigado a
suportar uma consequência completamente diversa daquela que aceitou
e pela qual esperava – e podia razoavelmente esperar – quando agiu
amparado por determinada manifestação estatal.

1.2 Liberdade
Em decorrência das considerações anteriores acerca da dignidade
humana, vê-se que só existe liberdade quando o indivíduo detém o poder
de determinar qual projeto de vida pretende construir, quais atos deseja
praticar, entre aqueles que sabe poder praticar, e quais consequências
quer e aceita suportar. Mas, para poder determinar quais atos deseja pra-
ticar e quais consequências quer e aceita suportar, é indispensável que
ele esteja consciente e bem-informado a respeito das alternativas de ação
de que dispõe e que possa determinar minimamente que consequências
cada uma delas irá futuramente desencadear. Ter liberdade implica,
portanto, saber sobre o que decidir, querer conscientemente decidir em
determinado sentido e arcar responsavelmente com as consequências
dessa decisão.
FUNDAMENTOS DO ESTADO CONSTITUCIONAL 13

Se assim é, não há liberdade quando o indivíduo não conhece as op-


ções de ação disponíveis nem tem aptidão para prever minimamente as
consequências que cada uma delas irá produzir. É que nessas situações
não lhe é dado nem desenhar com autonomia sua própria existência, nem
determinar com independência seu conteúdo. Assim, deixa a vida de
decorrer de sua própria vontade – e, por conseguinte, de propósitos por
ele próprio concebidos e escolhidos – e passa a depender da vontade de
outro e de objetivos externa e arbitrariamente impostos.
Desse modo, quando o indivíduo age com base em determinada
regra jurídica que estabelece, para a ocorrência de determinado fato (di-
gamos o fato “A”), a produção de determinada consequência (digamos
a consequência “Z”), sua liberdade só se efetiva quando ele consegue
razoavelmente determinar o significado do fato “A” e tem a capacidade
de razoavelmente dimensionar a consequência “Z”. Se ele decidir com
independência – portanto, sem coerção nem manipulação – praticar o
fato “A”, saberá de antemão que deverá – e provavelmente irá – arcar
com a consequência “Z”, cuja imposição, por isso mesmo, deverá espe-
rar e responsavelmente suportar.
Em outras palavras: conhecendo os elementos que estruturam a
regra “Se ‘A’, então ‘Z’”, poderá o indivíduo, nas palavras de Joseph
Raz, ter a capacidade de tomar decisões bem-informadas e efetivas:
bem-informadas, se tiver condições de conhecer razoavelmente o signi-
ficado de “A”; e efetivas, se tiver condições de dimensionar razoavel-
mente a extensão e a intensidade da consequência “Z”. Desse modo, ele
poderá, de forma livre e racional, autodeterminar-se, dentro dos limites
do Direito, decidindo se prefere praticar o fato “A” e, de maneira res-
ponsável, submeter-se à consequência “Z” ou se, em vez disso, prefere
praticar o fato “B”, para não se submeter à consequência “Z”, e sim à
consequência “Y”.
O plano de desenhar com autonomia a própria vida e determinar
livremente seu curso começa, entretanto, a naufragar no exato momento
em que se perde a capacidade de tomar decisões bem-informadas e efe-
tivas. Isso ocorre – para seguir no ilustrativo exemplo aqui empregado
– quando: (a) o indivíduo não sabe que o fato “A” é regulado, nem que
sua prática produz a consequência “Z”; (b) o indivíduo não consegue
razoavelmente definir o significado de “A”, nem razoavelmente dimen-
sionar a extensão e a intensidade da consequência “Z”; (c) a ocorrência
do fato “A” produz ora a consequência “Z”, ora a consequência “Y”; (d)
o fato que desencadeia a consequência “Z” é constantemente modificado
ou a consequência “Z” é continuamente alterada; (e) a regra “Se ‘A’,
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então ‘Z’” não tem seu conteúdo igual para todos os casos iguais, nem
é aplicada de maneira uniforme para todos aqueles que praticam o fato
“A”; (f) o indivíduo que pratica o fato “A”, por aceitar a consequência
“Z”, é, depois que agiu, submetido a uma consequência diversa da con-
sequência “Z”; (g) a consequência “Z” não é aplicada a quem pratica o
fato “A”; (h) a consequência “Z” é também aplicada a quem não pratica
o fato “A”.
Em todos esses casos termina o indivíduo por ser submetido coer-
citiva e manipuladamente a consequências com as quais não esperava
contar e eventualmente nem mesmo podia ou queria suportar. É precisa-
mente por isso que a experiência de cada uma dessas situações foi trans-
formada historicamente nos elementos daquilo que passou a ser definido
como Estado de Direito, como bem os sintetizou Jeremy Waldron.

1.3 Estado de Direito


Para que possa o indivíduo desenhar autonomamente sua própria
vida e livremente determinar-lhe o curso é necessário que conheça as
regras que a regulam e as consequências que a prática dos fatos nelas
previstos irá produzir. Dado que a liberdade deve ser exercida com base
no Direito e dentro de seus limites, cumpre antes de tudo conhecê-lo.
Com efeito, o Direito só pode ser observado e servir de orientação a seus
destinatários quando conhecido. Eis por que as leis e os regulamentos,
que se dirigem a todos, devem ser publicados, e os atos administrativos e
as decisões administrativas ou judiciais, que se dirigem a alguns, devem
ser objeto de intimação. Se o indivíduo, insistindo no exemplo ilustrativo
ora empregado, não sabe nem que o fato “A” é regulado, nem que sua
prática produz a consequência “Z”, ele não tem como agir com base no
Direito e aceitar as consequências que este prevê. Logo, não tem como
desenhar autonomamente sua própria vida, nem livremente determinar
seu conteúdo.
Mas só conhecer o Direito não basta; é preciso compreendê-lo.
Para ser compreendido, ele deve ser claro e minimamente determina-
do. E, para ser claro e minimamente determinado, os fatos constantes
das hipóteses das regras, especialmente aquelas restritivas de direitos
fundamentais, devem ser referidos por meio de uma linguagem que as
pessoas compreendam, seja porque as palavras e as expressões empre-
gadas pelo legislador já têm seu significado consolidado e utilizado pela
comunidade, seja porque o próprio legislador, quando isso não acontece,