NOS CONFINS

Antropologia jurídica da modernidade

Norbert Rouland

• Tradução
MARIA ERMANTINA DE ALMEIDA PRADO GALVÃO

è Martins Fontes
São Paulo 2008

•
•
 A François e Gauthier,
meus filhos.
ES/ÍT objYj foi yiiWcndn origimliiientL' cm francês rcm v titulo
AUX CONFINS DU DRO1T por Orf/fc Jacob, Paris.
Copyright © 2003, Livraria Martins Fontes Editora Uda,,
S/fo Panlo, para a presente ediçfio.

l' edição 2003

2» edição 200S

Tradução
MARIA ERMANTMA DE ALMEIDA PRADO GALVAO

Acompanhamento editorial
Luziu Aparecida dos Sn n l os
Revisões gráficas
Lettcia Braun
Helena Giiiinarfíes Biííejiconr/
Dinttrte Zorzanelli aã Silva
Produção gráfica
Geraldo Ahvs
Paginação/Fololitos
Sturfio 3 Desemolmmenlo Editorial

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIF)

(Cantara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Rouland, Norbert
Nos confins do direito: antropologia jurídica da moderni-
dade / Norbert Rouland ; tradução Maria Ermantlna de
Almeida Prado GalvSo. - 2" ed. - São Paulo: Martins Fontes,
2008. - (ColeçSo Justiça e direito)

Titulo original: Aux confins du droit

Bibliografia
ISBN 978-85-336-2410-8

1. Antropologia jurídica 2. Direito - História 3. Direito e

antropologia 4. Etnologia jurídica 1. Título. II. Série.

08-00964 CDD-340.12
índices para catálogo sistemático:
1. Antropologia jurídica: Direito 340.12

Torfos os direitos desta edição reservados à

Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325-000 Si5o Paulo SP Brasil
Tel. (11) 3241.3677 Fax (11) 3105.6993
e-mail: info@martmsfonteseditorn.com.br http://vninti.martmsfonteseditora.cotn.br

l-
'i
Suinano

l. As brumas do direito l
Hiperbóreo - Um direito muito cinzento - Flexível di-
reito - Volta às fontes - Uma expectativa de direito.
II. O direito tem histórias 31
O muro da escrita - A aurora do direito - A dinâmica
neolítica - A intensificação do direito - Os filhos de
Abraão e o direito - O nascimento da antropologia jurí-
dica - A África negra e a pluralidade do direito - A tra-
dição chinesa e a supressão do direito - Para que serve
a antropologia jurídica?
III. O Estado, a violência e o direito 95
O Estado pacificador? -A vingança e o Estado -A vingan-
ça "selvagem", um fenómeno moderno? - O espartilho do
direito à vingança - Nas raízes da vingança e da violência -
O tempo dos mediadores - As "soft justices" nos Estados
Unidos - A ordem negociada na França - Os riscos das
justiças alternativas - Nosso direito será tradicional?
IV. O direito no plural 155
Rumo às galáxias jurídicas - A paixão pelas leis - O Es-
tado, instituidor do social - A sociedade civil a desco-
berto - O Estado de direito e o direito do Estado - Vol-
ta à definição do direito - Uma breve história do plura-
lismo jurídico - Os direitos ocultos - A dinâmica dos
direitos oficiais e dos direitos ocultos - Dois casos de
pluralismo jurídico: a excisão e o véu islâmico - A opi-
nião pública e os intelectuais influentes diante do plu-
ralismo - Verdadeiros e falsos problemas do pluralismo
- Antropologia política do Estado.

V. Direito e valores 223
Os antropólogos sob vigilância - Os juristas e as virgens
estéreis - O "todo económico" - O desenvolvimento,
urna noção etnocentrista? - Um desenvolvimento plu-
ralista - A catedral e as leis-fetiches - O setor jurídico
informal - Direito fantasma e maleabilidade do direito -
Os direitos do homem: um cavalo de Tróia? - O direito
de resposta das culturas não ocidentais - A África: in-
ferno dos direitos do homem? -A Ásia: a civilização sem
os direitos do homem? - A índia: direitos do homem ou
do Universo? - O Islã contra os direitos do homem? - O
arquipélago planetário - Uma pesquisa transcultural dos
direitos do homem - O século das minorias: aberturas
- A avalancha das minorias: alguns pontos de referên-
cia - A República contra as minorias: dos mitos às reali-
dades - Rumo ao reconhecimento de direitos coletivos.
VI. Direito, natureza e sobrenatureza 319
As sociedades tradicionais e a humanização da nature-
za - A ruptura da aliança - Com o risco de nos perder -
A nova aliança - O homem e o oceano das coisas - O di-
reito será deste mundo? - O direito divino - As provas
sobrenaturais - Os tribunais do invisível - O Ociden-
te também - O direito órfão - O direito e as ciências
ocultas - O direito e o nada.
Conclusão: A tumba deKelsen 403
Capítulo I
As brumas do direito
O legislador não deve perder de vista que as leis são feitas
para os homens, e não os homens para as leis; que devem ser
adaptadas ao caráter, aos hábitos, à situação do povo para o qual
são feitas; que cumpre ser sóbrio de novidades em matéria de le-
gislação, porque, se é possível, numa instituição nova, calcular as
vantagens que a teoria nos oferece, não o é conhecer todos os in-
convenientes que apenas a prática pode descobrir.
PORTAUS, Discours préliminaire prononcé lors de Ia
présentation du projet du Code Civil, ano XI.
Hiperbórèo
O bimotor roçava as nuvens, levado pelo invisível rodo-
pio de suas hélices. Eu estava voando para a América. Ne-
nhuma saudade dos acontecimentos da primavera daquele
ano de 1968 morava em mim; nada tendo compreendido
dele, não concebera nenhuma esperança. Tinha 20 anos e
era universitário.
O voo já durava várias horas. A América estava se apro-
ximando, e eu acreditava amá-la. A do Empire State Building
e da Coca-Cola, da abundância e da liberdade, da embria-
guez da primeira grande viagem, O Bem estava no Oeste, o
Mau no Leste, haviam-me ensinado. Não me incomodava
em nada acreditar nisso. Mais ao sul, o tempo se acalma-
va em continentes manchados de desertos, a cujo redor
viviam, dispersos, povos miseráveis, numa eterna infância
da humanidade. Todo o resto era apenas palavras ocas.
O avião estremeceu ao entrar nas turbulências. Instinti-
vamente, lancei um olhar pela janela. Nesse instante, o céu
abriu-se. Sob a fratura das nuvens formaram-se as imagens
que deviam mudar toda a minha vida.
Estávamos voando acima de galáxias. As correntes orna-
vam com bordados de icebergs o azul duro do mar. Seu ná-
car gelado debruava a proa dos fiordes. Depois juntavam-se
em amontoados luminosos cujos braços espiralados os car-
regavam para a longa viagem que os suprimiria.
 NOS CONFINS DO DIREITO
O avião perdeu altitude para escapar das turbulências
que o maltratavam. As nuvens haviam desaparecido. Mar-
gens orgulhosas, com picos nevados, emergiram dos lon-
ges do mar. Rebentando nas paredes de rochas cinzentas, a
longa espiral das geleiras se desprendia e semeava de estre-
las o céu marinho. Durante alguns minutos, conheci a eter-
nidade: o deserto acabava de apoderar-se de mim.
O piloto o apagou com um único movimento de asa,
tomando o rumo do sul. O hiperbóreo retornava ao seu mis-
tério, dando lugar à monotonia das ondas. O mapa ensi-
nou-me mais tarde que havíamos sobrevoado a ponta sul
da Groenlândia: uma grande ilha esmagada por uma gigan-
tesca geleira. Homens viviam ali muito antes que os cavalos
de Cortez abrissem o caminho aos soldados couraçados do
Antigo Mundo. Vagas lembranças de escola: cumpria apren-
der tudo e voltar, sobretudo voltar para essas terras subtraí-
das depressa demais. Mas eu prosseguia meu curso de di-
reito, e nada me preparara para uma vida de explorador.
Temia que o direito me entediasse. Há roupas mais
atraentes que o traje do magistrado, e os códigos de proces-
so não figuram entre os livros interrogados pelas buscas ado-
lescentes. O direito quase não suscita vocações. Mas certos
professores iluminam sua matéria. Encontrei um deles e optei
pela historia do direito, sem compreender realmente que já,
deixando minha época, escolhia a viagem. Larguei assim os
cargos de oficiais ministeriais que meus pais ocupavam. Sem
ruptura nem revolta: eles não estavam em meu temperamen-
to. Mas sem esperança de volta para esses empregos, que
não me convinham. Viajava, portanto, na história de nosso
direito, mas também nos livros de etnologia: como não con-
jugar os homens com as paisagens entrevistas? Abriam-se
outros horizontes. Os da Groenlândia, em cuja terra pisei al-
guns anos mais tarde, antes de me voltar para o Ártico cana-
dense. Mas também para o seio do próprio direito. Apren-
di arelativizaro nosso próprio direito, suas certezas e suas
desordens. Em geometria no espaço, a linha reta não é o
caminho mais curto entre dois pontos. Em geral devemos
entregar-nos à curva do desvio. Melhor compreender nos-
AS BRUMAS DO DIREITO
so direito iniciando-se no das sociedades tradicionais: essa
é a aposta que me anima ainda hoje e me arrasta aos confins
do direito.
Uma ciência pode ajudar todos os que são atraídos por
essa viagem: a antropologia jurídica. Objeto e meio deste livro,
ela ambiciona estudar os sistemas jurídicos gerados pelas so-
ciedades humanas, sem exclusividade. Postula que qualquer
sociedade conhece o direito, mesmo que varie o conteúdo dele,
e que cada uma delas não concede a mesma importância à re-
gulação jurídica. Mas todos nós nascemos em algum lugar: o
porto de onde partimos, para a ele voltar, mudados. Daí as in-
dagações desta obra sobre o direito positivo, aquele atualmen-
te vigente na França. Ele está, pensa-se, encerrado nos códi-
gos. O aspecto deles é conhecido, o conteúdo muito menos.
Como vender os códigos? Os encartes publicitários apa-
rentam a sobriedade. Sob um Código Civil, estas poucas pa-
lavras, "o direito de saber". Pois o direito gosta, para o profa-
no, de omar-se de certeza: um tom dubidativo não é de bom-
tom em seus enunciados. Mas o jurista sabe bem que não é
nada disso. Se quiser embaraçá-lo, peca-lhe para definir o
direito. Um de nossos grandes mestres, o decano G. Vedei,
confessava recentemente: "Faz semanas e até meses que
eu 'gramo' laboriosamente sobre a questão, contudo apa-
rentemente tão inocente [...]'O que é o direito?' Esse estado,
já pouco glorioso, agrava-se com um sentimento de vergonha.
Ouvi minha primeira aula de direito faz mais de sessenta anos;
dei meu primeiro curso em cátedra lá se vão mais de cinquen-
ta; não parei de exercer ofício de jurista alternada ou simulta-
neamente como advogado, como professor, como autor, como
consultor e mesmo como juiz. E eis-me desconcertado co-
mo um estudante de primeiro ano entregando uma cópia em
branco, por não ter conseguido reunir migalhas de resposta
que façam escapar do zero."1
Aos professores, é sabido, falta bom senso. É melhor
interrogar um passante. Infelizmente, eis que ele se mete a
1. G. Vedei, Indéfinissable mais présent, Droits, 11,1990, 67.
4 NOS CONFINS DO DIREITO
lhe falar, de cambulhada, dos tribunais e de seus erros, da-
queles que sempre escapam deles, mas também da espe-
rança dos direitos do homem e da vitória dos Estados de
direito sobre a opressão. Quanto aos profissionais do direito,
nosso Cândido os descreve à maneira de Balzac: sonolen-
tos em escrivaninhas que o menor banqueiro não aceitaria,
usando uma linguagem hermética e às vezes gananciosos.
Quadro passadista. No futuro, não serão os escritórios ameri-
canos com ar-condicionado, aparelhados com todos os aper-
feiçoamentos informáticos, que empregam oitocentos lawyers
de grande desempenho, que trabalham às vezes cem horas
por semana... e tão estressados que a profissão conta com duas
vezes mais alcoólicos que a média nacional2? Para alívio de-
les, quase não ficam desempregados. Nos Estados Unidos, os
consumidores já não hesitam em atacar os produtores, mes-
mo quando o dano deveu-se a um mau uso manifesto do pro-
duto (por exemplo, o fato de apoiar uma escada metálica so-
bre uma rede elétrica); os doentes citam sem hesitar seus mé-
dicos diante dos tribunais. Hipertrofia dos litígios, inflação
dos advogados: há l para 355 americanos. Entende-se que a
alta tecnologia inerve esse mercado judiciário.
Portanto, visões contraditórias. Por um tempo poupa-
dos pelos divórcios, brigas de herança e outras bancarrotas,
os jovens teriam as ideias mais claras? Uma sondagem de
opinião recente, efetuada na França em 1987 sobre os ado-
lescentes de 11 a 18 anos3, traz uma resposta. Negativa. A
maioria (40%) pensa que o direito repousa na ameaça de
punição; outros (30%) na educação, seguidos de perto pe-
los 27% - os menos numerosos - que ligam o direito ao
justo. O sexo e a posição social sugerem, contudo, algumas
distinções. Os rapazes são apegados ao aspecto repressi-
vo do direito, ao passo que as moças percebem melhor seu
2. Cf. J. S. Stehli, États-Unis-Stress: lês avocats lâchent lê barreau, Lê
Point, 918, abr. 1990,138.
3. Cf. C. Kourilsky, Que represente lê droit pour lês 11-18 ans?, Lê Cour-
rier du CNRS: Lês, Sciences du Droit, 75,1990, 61.
AS BRUMAS DO DIREITO J
papel organizador e preventivo, compartilhando nisso com
a visão das categorias sociais mais abastadas. Isso conforta
em suas nostalgias os partidários de uma idade de ouro que
associa o remado das mulheres, a ausência do direito e a
abundância relativa daqueles que renunciaram à sujeição
produtiva. Mas essa idade já não existe, e vivemos em sé-
culos de ferro. O direito deverá nos fechar mais nela, ou
libertar-nos?
O poeta Ovídio e Lênin estão de acordo em denunciá-
lo. Para o primeiro, a idade do ouro do passado ignorava o
direito, os tribunais e a repressão; então tudo se acertava
com a prática espontânea da virtude e da boa-fé. O segun-
do põe no futuro da sociedade comunista essa idade idílica
em que "... os homens se habituarão gradualmente a respei-
tar as regras elementares da vida em sociedade [...] a respeitá-
las sem violência, sem coerção, sem submissão..." A tese de
Ovídio, veremos, não é muito confirmada pelos ensinamen-
tos da arqueologia: o direito é uma invenção antiquíssima.
Quanto a Lênin, os acontecimentos recentes deixam cético
sobre o valor profético de suas palavras. Nossos contempo-
râneos verão o direito sob cores mais atraentes?
Um direito muito cinzento
A severidade e a ameaça, o tédio muitas vezes, e a in-
felicidade às vezes. Não associamos esses termos quando
pensamos no direito sem refletir muito nele? O direito do
cotidiano se presta facilmente a isso. O Código de Trânsito
é que nos confronta com mais frequência com o universo
do direito4. Ordens, proibições e ameaças dominam nele. As
placas de trânsito são signos jurídicos que balizam nossos
itinerários diários, e as que ordenam prevalecem sobre as
que aconselham. E o que dizer do direito de transitar num
veículo? A obtenção da carta de motorista é um de nossos
4. Cf. J. P. Gridel, Lê signe et lê droit, Paris, LGDJ, 1979; N. Rouland,
Anthropologiejurídique, Paris, PUF, 1988,139-41.
 6 NOS CONFINS DO DIREITO
modernos ritos de iniciação à vida adulta. Outros avisos do
direito, nos quais aparecem mais nitidamente o Estado e seu
poder tutelar, os formulários de Seguridade Social, os da
URSSAF (Union de Recouvrement de Cotisations de Securi-
té Sociale et d'Allocations Familiales) e os formulários de im-
postos. Quer por intermédio deles demos ou recebamos, a
exigência de formas e o hermetismo da linguagem nos de-
sanimam tanto quanto nos coagem.
Um direito que comanda e reprime. Como espantar-se
de que seja associado à ideia de processo? Para o passante de
há pouco, que provavelmente jamais entrou numa sala de
audiências, o direito se confunde com os tribunais e os ad-
vogados. As jurisdições visadas são as da ordem repressiva:
a justiça é o penal. Õ grande advogado só poderia sustentar
uma causa no tribunal do júri. Rasga-se com menos facilida-
de uma vida do que uma letra de câmbio, e não será ama-
nhã que o juiz cível arrebatará do juiz criminal seu lugar na
mídia. Quanto ao magistrado, por demais laxista, não convi-
ria cingi-lo, para as infrações particularmente graves, ao siste-
ma das penas fixas? Aí, também, os Estados Unidos mostram
o caminho. As mandatory sentences impõem ao juiz penas mí-
nimas irredutíveis, notadamente em questão de drogas5. Aca-
baram-se circunstâncias atenuantes, há somente agravantes,
e uma severa tarefa penal. Cinco anos para cinco gramas de
crack ou quinhentos gramas de cocaína ou cem quilos de ma-
conha ou um grama de LSD; dez anos no mínimo quando
essas quantidades são multiplicadas por dez. A instauração
de uma espécie de lógica matemática aumenta a legitimidade
da repressão: está de antemão inserida no ato delituoso.
O direito não chega até a solicitar as cores para tornar-
se mais imperativo? Preta é a roupa dos magistrados e dos
auxiliares de justiça, escura a das forças de polícia. Cores que
fazem eco ao preto do uniforme do árbitro e da batina do pa-
dre. Todas essas personagens estão aí para lembrar a regra e,
se preciso, forçar a sua observação. O fúnebre não está longe.
5. Cf. A. L., La justice marteau-pilon, Lê Monde, IP abr. 1990, 8.
AS BRUMAS DO DIREITO
Mas também o vermelho, a cor de que gosta o poder (pen-
semos nos púrpuras imperial e cardinalício, nos diversos ta-
petes vermelhos): os magistrados das altas jurisdições se
revestem dele; ele colore a capa da maior parte dos códigos
franceses; deu seu nome aos sinais de trânsito que prescre-
vem parar. Ora, a história das cores mostra que o vermelho
foi a utilizada mais antigamente pelos homens. Já nossos
ancestrais do paleolítico salpicavam de ocre os cadáveres de
seus defuntos. Vermelho, cor do sangue, ou seja, da vida, ao
mesmo tempo que das grandes fontes luminosas: o sol da
aurora e o fogo do poente. Cor suprema, em geral símbolo do
combate, evoca também a ameaça da pena, que pode supri-
mir a vida. O direito se impõe até à nossa retina.
A causa parece, pois, entendida: o direito é na melhor hi-
pótese um mal necessário. E, no entanto... A realidade des-
mente essa visão.
Flexível direito
Assim como a saúde não se define pela doença, o
to não se reduz, ao contencioso. Vivemos a maioria das re-
lações pessoais e sociais às quais o direito dá uma estrutura
sem necessitar recorrer aos tribunais. A maioria dos desa-
cordos conjugais ou das brigas de vizinhança se extingue
bem antes que o juiz seja solicitado a solucioná-los; a maior
parte dos contratos é normalmente executada pelas partes.
Isso quer dizer que o direito mais fornece modelos de con-
duta do que pune comportamentos. E, se contencioso há, ele
não é majoritariamente penal. Interrogue as pessoas de seu
círculo que recorreram à justiça: há poucas possibilidades
que tenham comparecido perante o tribunal de júri, ou mes-
mo em tribunal criminal. A maioria dos processos é civil
ou comercial, o que tranquilizaria o grande público, se ele o
soubesse. Nos pretórios, poucas portas abrem para o infer-
no do penal. E, se devemos apesar de tudo penetrar nele, não
é forçosamente para perder toda iniciativa diante de um ine-
xorável castigo. No processo anglo-saxão, 90% dos proces-
 NOS CONFINS DO DIREITO
sos penais são acertados de modo negociado. É o plea bar-
gaining; as partes chegam a uma solução amigável, subme-
tem-na ao juiz, que o mais das vezes se contenta em regis-
trá-la. Quanto à pena, a indulgência pode suprimi-la: graça
presidencial, perdão da lei (anistia) ou do juiz (reabilitação
e indulto, que apagam a condenação).
Enfim, o direito pode falar de maneira diferente que não
por ordens e ameaças para poder aplicar-se. Parece mesmo
fazê-lo com cada vez maior frequência: é possível pergun-
tar-se se seu futuro não está na atenuação de sua função re-
pressiva em proveito de urn papel incitativo.
Um direito que mais indica do que prescreve: tomemos
alguns exemplos. A definição de programas já não é mono-
pólio dos partidos políticos. O direito adotou essa técnica ela-
borando leis-programa*, leis-cadres**, leis de orientação
(lei de orientação agrícola, elementos do Código de Urba-
nismo, planejamento dos equipamentos sanitários etc.). A
multiplicação dos "padrões" se insere numa lógica similar.
Entendem-se com isso normas técnicas, oriundas de um con-
senso entre as partes interessadas, aprovadas por um orga-
nismo qualificado, mas cuja observação não é estritamente
obrigatória. Constituem referências, não regras de condu-
ta, nem uma regulamentação técnica. As biotecnologias são
nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha um campo privile-
giado em que se exerce esse tipo de normalização. O próprio
direito de trânsito, entretanto altamente repressivo, come-
ça a dar alguns sinais de adaptação. A substituição dos si-
nais de trânsito pela rotunda à inglesa repousa na autodis-
ciplina e no julgamento do motorista. Os guardas já não o
ameaçam com o bastão: as insígnias demasiado vistosas do
comando se fazem raras (os báculos de bispos e batutas de
maestros tendem a tornar-se acessórios antiquados). Certas
experiências também o tratam como mais adulto. Em 1986,
* Lei que autoriza o governo a fazer certas'despesas cujo acerto é esca-
lonado em vários exercícios orçamentários anuais. (N. da T.)
* Lei que define certo princípio, deixando ao governo o cuidado de
precisar-lhe o alcance exato nos decretos de aplicação. (N. da T.)
AS BRUMAS DO DIREITO
em alguns departamentos franceses, as forças da ordem
entregaram a certos motoristas que usavam o cinto de se-
gurança uma soma de dinheiro de um montante próximo
da penalidade prevista pela falta do uso desse acessório. Em
1987, a cidade de Lille aplicou o mesmo princípio a moto-
ristas que haviam respeitado as regras do estacionamento.
Em abril de 1990, aos motoristas culpados de excesso de
velocidade na região de Isle-Jourdain (Gers) a comissão de
apreensão de carteiras de habilitação propôs a escolha entre
uma multa e a apreensão imediata e uma sessão de forma-
ção que incluía a projeção de um vídeo sobre os danos da
alta velocidade, assim como a conferência de um médico so-
bre as consequências corporais dos acidentes de trânsito. Ex-
periência prenunciadora. A partir de 1992, os motoristas in-
fratores terão a escolha entre perder alguns preciosos pontos
de sua habilitação ou seguir estágios de reciclagem, promo-
vidos por psicólogos e especialistas da segurança de trânsito.
Pensou-se mesmo em levar os autores de infrações graves
aos serviços hospitalares de traumatologia... Prevenção. Mas,
neste último caso, sem a menor dúvida, punição, ainda que
seja de ordem essencialmente psicológica. O que também
poderia ser uma das vias da modernização do direito.
Quanto ao essencial, nossas penas consistiram por mui-
to tempo na amputação do património (multas) ou na priva-
ção de liberdade (encarceramento). Poder-se-ia, em certos
casos, lançar mão de outros mecanismos. Por exemplo, as
penas de substituição ou punições de ordem puramente psi-
cológica. Um exemplo bem divertido nos vem da Espanha6.
Em 1989, foram criadas três empresas em diversas regiões
para oferecer seus serviços aos credores. Sua originalidade
se deve à natureza dos meios empregados, baseados no te-
mor do ridículo sentido pelo devedor indelicado. Em Barce-
lona, a sociedade "Pantera Cor-de-Rosa" manda-lhe uma em-
pregada vestida como o famoso felino e tendo na mão uma
maleta na qual figura a inscrição "Recebimento de dívidas em
6. Cf. M. C. Ayrne, Chasseurs de fric en frac, 1'Événement dit Jeudi, 26
out.-l" nov. 1989, 46.
10 NOS CONFINS DO DIREITO
atraso". Na Andaluzia, é um personagem vestido de aristocra-
ta do século XVIII que faz esse papei desempenhado em Ma-
dri por um homem usando casaca e cartola. Esses diversos
figurantes não largam o devedor, seguem-no ao escritório, ao
restaurante e aos diversos lugares aonde vai, até que exas-
perado ou humilhado acabe cedendo. Essa versão moderna
do pelourinho (ou de outros usos: no direito celta, o credor
vinha jejuar à porta do devedor) conhece uma taxa de êxito
próxima de 80%... Isso é apenas um exemplo, decerto difi-
cilmente generalizável. Mas a perda de prestígio social é
uma punição que pode revelar-se terrível: muitos delin-
quentes (nem todos são^ criminosos empedernidos)? supor-
tariam menos bem a publicação de^sua foto,'- corri os "motivos
de sua condenação (ou sua afixação no prédio onde moram
ou no local de trabalho, o que, aliás, o Código Penal permi-
te), do que as clássicas penas de multa ou de encarceramento
com sursis. Aliás, é nítida a evolução que desvincula a pena
da prisão. Esta é individualizada, graças a substitutos do en-
carceramento: suspensão da carteira de motorista, confis-
co de talão de cheque. Sua execução igualmente: sursis, pos-
tergação da pronunciação da pena (uma lei de 1975 permi-
te que decorra um ano entre a declaração de culpabilidade e
o pronunciamento da pena), liberdade condicional. Por outro
lado, a rede penal já não é a única a distribuir penas, sinal de
um pluralismo de fato: as penalidades podem ser distribuí-
das pela administração pública ou pelo setor médico-social,
resultar de práticas de mediação e de arbitragem (esta é mui-
to difundida na vida dos negócios).
Mas então não perderá o direito uma de suas qualidades
essenciais, a clareza? Ao deixá-lo flexível demais não se cor-
rerá o risco de deixá-lo distorcer impunemente? Este não é
decerto o objetivo dos teóricos do direito "maleável". Como
escreve Mireille Delmas-Marty, sua principal defensora7, não
7. Cf. M. Delmas-Marty, Lê fiou du droit, Paris, PUF, 1986; Politique cri-
minelle et droits de 1'homme: vers une logique floue, RIES, 24,1990,1-24. So-
bre as punições psicológicas, cf. R. Ogien, Sanctions diffuses. Sarcasmes, rires,
mépris, Revue Française de Sociologie, 4,1990, 591-607.
AS BRUMAS DO DIREITO 11
se deve confundir o maleável não-lógico, ou o vago - que só
seriam o caos - e a lógica maleável, que pode ser uma con-
dição de eficácia do direito. Esta pressupõe que existe no
_
' i precisa e que_pode _ser espe-
_
cificada^a partir da qual são organizadas, num conjunto ma-
leável, margens depreciação que dão certa autonomia aos
atores. O principio de proximidade se substitui então ao de
identidade, e o espaço normativo se torna pluralista. O di-
reito europeu se estrutura, diante de nossos olhos, segundo
tais conceitos. As instâncias comunitárias editam normas.
Cada um dos Estados não é obrigado a aplicá-las tais quais,
mas a aproximar-se delas, a fim de que se chegue conjunta-
mente a uma harmonização entre práticas nacionais e nor-
mas europeias.
O espírito das leis está mudando. Dá-se o mesmo com
a Justiça. Em muitos casos, o juiz não é o todo-poderoso or-
denador do processo, que zela escrupulosamente pela ob-
servância do direito. Pode até ocorrer que este, ou terceiros,
solucionem em toda legalidade conflitos fora das regras do
direito estrito. Penetra-se então num universo muito diferen-
te daquele da justiça mediada, ávida de casos Gregory* de
toda espécie. Ô próprio jurisdicionado é, de fato, cada vez
mais solicitado a colaborar na execução do direito e em sua
sanção. Essa evolução fica muito sensível nas relações fami-
liares, em que o direito afirma sua neutralidade crescente
para com escolhas pessoais na organização da vida privada
e se torna, portanto, mais flexível, remetendo cada indivíduo
à sua liberdade e à sua responsabilidade: a cada qual seu
direito. A necessária barreira entre o concubinato e o casa-
mento não está derrubada. Mas o primeiro (já não se costu-
ma falar de "amancebamento") já não é objeto de opróbrio
e tem reconhecidos certos efeitos, notadamente pelo direi-
to da Seguridade Social e pela jurisprudência civil. Quanto
às pessoas casadas, elas podem organizar suas relações sob
* Caso de um menino de quatro anos encontrado morto, de pés e mãos
atados, num rio. Foram muitos os acusados, de primos até a mãe, sendo grande
a repercussão na imprensa. Até hoje não se sabe quem foi o culpado. (N. da T.)
12 NOS CONFINS DO DIREITO
Q signo da comunidade ou da autonomia em matéria patri-
monial e dissolvê-las apoiando-se em suas faltas ou recal-
cando-as no segredo de suas mágoas. A lei se despe aqui de
sua familiar imperatividade. Faz-se tolerante e chega a pre-
ver sua própria negociação.
Vá lá na justiça civil, que não ameaça a ordem pública.
Mas observa-se o mesmo movimento no direito penal. Re-
fere-se particularmente aos menores. O texto fundamental
da jurisdição deles (vim decreto de 1945) prevê que o juiz,
todas as vezes que tiver a possibilidade, deverá fazer a via
educativa prevalecer sobre a via repressiva. Concretamente,
isso significa que o magistrado negociará a aplicação da lei
com o menor e tentará obter sua adesão às medidas pro-
postas. Concorre para isso a atenuação do formalismo judi-
ciário. O juiz recebe o menor em sua sala, e a oralidade, a in-
terpessoalidade das relações de face-a-face prevalecem sobre
o escrito. Pode-se admiti-lo para menores, cuja idade incita à
esperança. Mas os adultos também podem recorrer a um di-
reito penal "maleável", que lhes permite, em certas circuns-
tâncias, escapar de uma punição brutal8. O controle judiciário
que evita o encarceramento provisório; o sursis com coloca-
ção à prova, em que o respeito de certas condições pelo con-
denado suspende a execução da pena; o trabalho de interes-
se geral, que só pode ser sentenciado com o consentimento
do réu. A própria vítima pode intervir no processo de corre-
ção e de reinserção do réu: foram realizadas experiências no
Canadá e por diversas associações de ajuda às vítimas (prin-
cipalmente em Lyon, Estrasburgo e Grenoble). Seu sucesso
fica ainda mais provável quando vítima e delinquente não
mantinham relações antes do delito e quando este não é gra-
ve demais (uma mulher estuprada pelo vizinho dificilmente
aceitará ajudá-lo).
Ainda assim sempre há um juiz, mesmo que tenda a
perder a severidade do censor. Mas sofre cada vez mais a con-
8. Cf. A. Garapon, La notioii d'engagement dans Ia justice française
contemporaine, Droits et Cultores, 13,1987, 51-7.
'~VO DIREITO^) 13
BRUMAS
corrência de outras instituições de solucionamento de confli-
tos ou é substituído por elas: vindas dos Estados Unidos (onde
trazem o rótulo de "Justiça informal"), as justiças alternati-
vas estão se desenvolvendo na França. Centros de media-
ção, clínicas e lojas do direito se esforçam para minimizar
os conflitos, encarados por um ângulo menos jurídico do
que terapêutico e psicológico.
Mais do que na prova da falta ou da culpa, os mediadores
- o mais das vezes não-juristas - se empenharão em restabe-
lecer a paz entre as partes descobrindo com elas soluções de
acerto satisfatórias, em geral baseadas em arranjos que toma-
rão inútil o recurso à justiça oficial (nos Estados Unidos, graças a
essas práticas, somente 5% a 10% das pendências chegam
aos tribunais). Aqui, ainda, o sucesso desses procedimentos
requer certas condições. É preciso que as partes sejam rela-
tivamente próximas (laços de vizinhança, associativos ou pa-
rentais) e de um nível socioeconômico sensivelmente igual.
Além disso, as pendências não devem ser graves. Isso dei-
xará modesto o campo de aplicação dessas justiças? Muito
pelo contrário. Nossa vida cotidiana está cheia da poeira dos
pequenos litígios: não se vai todos os dias ao Tribunal do Júri,
perante a Corte de Cassação ou ao Conselho de Estado, di-
vindades bem longínquas. O próprio Estado deseja a expan-
são dessas justiças alternativas, para desobstruir as juris-
dições tradicionais, de que os franceses não gostam muito
(80% deles as acham lentas demais, demasiado complicadas
e caras9). Mas elas também atendem a outras necessidades.
A decisão do direito, o julgamento não são procedimentos
indolores. Costumam deixar vestígios e, embora insiram a
norma nos fatos, nem sempre favorecem a reconciliação
(quantos incidentes domésticos se envenenam porque cada
qual está convencido de ter razão, de ter "o direito do seu
lado"?). Ora, às vezes se é forçado a viver junto: o custo da
ruptura (divórcio, mudança, exclusão de um partido ou de
9. Cf. G. Picard e A. Morin, Petits litiges: zero pour lês tribunaux, 50 Mil •
linns de Consommateurs, 221, out. 1989, 26-32.

14 NOS CONFINS DO DIREITO
outra forma de associação) é julgado superior ao da manu-
tenção das relações. Em todos esses casos, decerto é preferí-
vel um dkeito negociado ao imposto. Aliás, faz muito tempo
que se compreendeu isso em outros campos da vida jurídica.
No mundo do trabalho, o do direito "social", grande parte
das relações é auto-regulada (as partes estabelecem con-
venções coletivas que lhes organizam as relações); os confli-
tos são mais solucionados pela negociação, pela mediação
(todo conflito social de certa gravidade tem a nomeação pelo
Estado de um mediador encarregado de neutralizá-lo), do
que pelo recurso ao juiz. Pois a empresa é uma comunidade
de vida, que não é fácil de deixar, e todo conflito social grave
pode estender-se e adquirir uma dimensão nacional. Portan-
to, é melhor (ré) conciliar do que tomar providências enérgi-
cas. E o que dizer das relações internacionais? Nelas a ten-
dência do direito a estimular em vez de punir se manifesta
com muito maior frequência do que em direito interno: de-
clarações dos órgãos da ONU, planos da Unesco, progra-
mas para o desenvolvimento etc. Aqui, é a relativa pobreza
dos meios de punição que leva a buscar o consenso.
Qual será o sentido de todas essas experiências? Uma
aposta as inspira. A de que a colaboração do jurisdicionado
assegurará, mais do que a punição, a eficácia do direito. Com
o risco de permitir que se obscureçam nossas concepções fa-
miliares do direito e da justiça: a lei já não dita um texto úni-
co, o juiz penal usa o castigo sem necessariamente aplicá-lo.
Guardemos esses pontos: o juiz às vezes ganha em se fa-
zer flexível, a harmonia social não passa forçosamente pelo
que denominamos a marcha da justiça.
Assim, vamos ao encontro das experiências antigas. A
leitura das coletâneas dos costumes medievais franceses mos-
tra que, ao menos até o século XII, o desejo do restabele-
cimento da paz social está na frente daquele da justiça.
Os juristas clássicos não deixam de ser reticentes aos fe-
nómenos que acabei de evocar. Temem que haja uma perda
de substância pelo direito (acusou-se muitas vezes o direi-
to internacional e o direito do trabalho de não serem "ver-
AS BRUMAS DO DIREITO 15
dadeiros" direitos e denunciou-se o direito penal "maleá-
vel")- Vêem na atenuação do formalismo um perigo mortal
para as garantias do jurisdicionado. Não os ataquemos pre-
cipitadamente: o direito não deve diluir-se excessivamente,
sob pena de já não poder cumprir a função de modelo a
que almejamos. Assim também, as formas não são vãos ar-
tifícios, mas pontos de referência (a audiência informal, en-
trevista na sala do juiz, é mais tranquilizante que o pretório:
aqueles que são convocados a ela correm o risco de esque-
cer que se trata não de uma sessão de psicoterapia, mas de
uma reunião que terminará com uma decisão judiciária). Re-
conheçamos mesmo que, se não provoca o sentimento de
obrigação, o direito se evapora. Mas não podemos superes-
timar a eficácia das ameaças e das punições, que o deixam
por demais cinzento. Para devolvê-lo à sociedade civil, em
toda parte onde for possível, dever-se-ia visar que recomen-
de mais do que ordene. O direito deve ser efetivo. Mas não
se aplicará melhor e mais depressa quando sua observância
proceder antes da adesão do que da coerção? Carbonnier,
urn de nossos maiores juristas, escreveu: "Solução de um lití-
gio, apaziguamento de um conflito: fazer a paz reinar entre
os homens é a finalidade suprema do direito, e as pacificações,
as conciliações, as transações pertencem ao direito, bem mais
certamente do que tantas normas ambiciosas."10 O direito po-
de precisar da força. Não pode ser reduzido a ela. A evolução
que se inicia diante de nossos olhos leva a que ele se desligue
cada vez mais dela, sem nunca provavelmente poder renun-
ciar a ela completamente. Nessa via, muitas sociedades tra-
dicionais parecem ter-nos precedido.
Volta às fontes
Nas Celebes, arquipélago próximo de Bornéu, os torad-
jas valorizam no mais alto grau a harmonia: deve-se a qual-
10. J. Carbonnier, Droit civil - Introductíon, Paris, PUF, 1988, 35.
16 NOS CONFINS DO DIREITO
quer preço evitar as discussões e a anarquia. Em caso de
briga séria - de modo muito especial a conjugal - impõe-se a
conciliação, exercida pela assembleia da aldeia. Eis as exor-
tações ouvidas (em 1974) por um etnologista: "A fala é um
remédio, como dizem os antigos. Falem, abram seu coração e
o abcesso rebentará... Sim, a fala é um remédio, reconciliem-
se, expliquem-se claramente para que cada um de vocês pos-
sa endireitar o que está entortado, para que detenham o que
mutuamente vocês não amam para que não se pense mais
em divórcio."" Mas a conciliação pode fracassar. Nesse caso,
os esposos podem escolher entre dois procedimentos de sepa-
ração. A "má ruptura", que exige a prova de uma falta diante
dos juizes consuetudinários, muito malvista pela opinião pú-
blica. O "divórcio de ouro", separação amigável, na qual não é
formulada nenhuma pergunta aos cônjuges sobre os seus mo-
tivos: à míngua de se entender, é melhor separar-se, contanto
que seja sem choques. A assembleia zela pela partilha dos
bens, depois pronunciam-se estas palavras: "Que se abando-
nem pacificamente, que voltem assim a ser solteiro e solteira."
Um pedaço de pau é partido em dois: a união partiu-se. Antes
de se separar, os ex-cônjuges convidam os participantes para
uma refeição em cujo decorrer distribuem presentes aos juizes
e às testemunhas para agradecer-lhes a colaboração.
Foi preciso esperar 1975, na França, para que o proces-
so de divórcio por solicitação conjunta permitisse aos espo-
sos desejosos de romper fazê-lo sem ter de invocar falta e
organizando sozinhos as condições da ruptura, com a restri-
ção do controle a posteriori de suas convenções pelo juiz. Esse
procedimento conheceu um sucesso certo: é o escolhido em
cerca da metade dos casos. As pesquisas sociológicas per-
mitem aperfeiçoar essa estatística: quanto mais se situa em
zonas urbanas e quanto mais se eleva nas categorias socio-
profissionais, mais prevalece o divórcio por solicitação con-
junta sobre o divórcio ligitioso. Não somos toradjas. Mas
11. Cf. J. Koubi, En quête d'harmonie. Lê divorce chez lês Toradja, Droits
et Cultures, 15-6,1988, 5-45.
AS BRUMAS DO DIREITO 17
quando prevalece o desejo de harmonia, as distâncias po-
dem diminuir...
Vamos transpor as que separam essas regiões equatoriais
das grandes extensões geladas do Ártico. Detenhamo-nos na
costa leste da Groenlândia, em Ammassalik.
Ali os esquimós viviam em grupos de algumas dezenas,
ao longo de uma costa hostil. Todo conflito de certa impor-
tância podia tornar-se depressa um perigo grave para a co-
munidade, daí a necessidade de resolvê-lo pacificamente.
Um dos meios em geral utilizados eram as competições de
.cantos12. Diante da comunidade reunida, os adversários se
dedicavam a esses duelos. Um de cada vez, eles entoavam
cantos satíricos que punham em cena seu protagonista. Com
seus risos, a assembleia os desempatava e acabava designan-
do um vencedor. Este podia ser a vítima do ato preceden-
temente cometido por seu rival mais hábil na sátira: pouco
importava, o conflito era considerado encerrado e devia se-
guir-se a reconciliação.
Voemos agora para mais a oeste, para o Labrador: os
primos dos ammassalimiuts partilham sua busca. O estudo
de seu vocabulário13 mostra que também atribuem ao seu di-
reito a missão da harmonia. Todo comportamento excessivo
ou inconveniente é interpretado pelos que são suas vítimas
como uma ofensa que perturba a ordem social. Os termos
que hoje significam bom ou mau eram antigamente sinóni-
mos de o que existe e o que não existe, sinal do perigo que todo
conflito continha para eles. O equilíbrio social primava sobre
a determinação das responsabilidades: nenhum juízo era feito
sobre o valor intrínseco dos indivíduos e de seus atos, fossem
eles punidos ou não (a palavra que traduzimos por ofensa - ou
mesmo pecado, como os missionários - significa, antes, in-
correto, desconfortável).
12. Cf. N. Rouland, Lês modes juridiques de solution dês conflits chez
lês Inuit, Études Inuit, 3,1979, 80-102.
13. Cf. L. J. Dorais, Humiliation et harmonie. L'expression du droit cou-
tumier chez lês Inuit du Labrador, Recherches Améríndiennes au Québec, XIV-4,
1984-85, 3-8.

18 NOS CONFINS DO DIREITO
Quanto às punições psicológicas, todos os esquimós,
do estreito de Behring à Groenlândia, as usam: designam o
ladrão pelo nome do objeto que ele furtou; dirigem-se ao
culpado omitindo designá-lo com termos de parentesco (o
parentesco, nessas sociedades, é tão importante quanto para
nós a profissão: reconhece-se alguém por seus parentes,
como em nosso país situa-se um recém-chegado perguntan-
do "o que ele faz na vida"); enchem-no de apelidos. Mais
grave, podem submetê-lo a sessões de repreensão pública,
ou a períodos de ostracismo, espécie de aprisionamento in-
verso, que pode chegar ao banimento. Voltamos a penas ba-
seadas nesse tipo de isolamento. No Canadá, para evitar a
delinquentes os inconvenientes do encarceramento privan-
do-os ao mesmo tempo de liberdade, intimam-nos a ficar
em casa, sob o controle de chamadas telefónicas e de emis-
sores que eles devem trazer constantemente consigo, assi-
nalando a presença deles...
Vamos parar aqui com esses exemplos. Haveria muitos
outros e provavelmente o mesmo tanto em sentido contrário.
Pois nem todas as sociedades tradicionais são não-violentas,
propensas às especulações metafísicas e transbordantes de
generosidade: não devemos ressuscitar o Bom Selvagem.
Importa-me apenas constatar que algumas delas parecem
buscar objetivos que começamos a nos atribuir e utilizam
para tanto meios nos quais poderíamos refletir. Não, cla-
ro, para transpô-los mecanicamente para nossas sociedades,
mas para inspirar-nos neles. NPSSP spnt-idn. Inrige de repre-
<->g vpgfrígins de um passado remoto ou de exotismos
abolidos, essas sociedades tradicionais poderiam contribuir
para a elaboração dq pns-mrvWnirladp pm que entramos.
Alguns Estados do Terceiro Mundo tomaram, aliás, cons-
ciência disso, depois de ter sucumbido nos anos 1960 à ver-
tigem das codificações à ocidental. Sua política legislativa
repousa na ideia de que as novas leis não podem de ime-
diato aplicar-se integralmente: elas representam menos uma
obrigação imperativa do que um modelo do que poderia ser
a sociedade futura e são suscetíveis de remanejamentos no
AS BRUMAS DO DISE1TO 19
meio do caminho. Não se trata aí de devaneios jurídicos.
Existem técnicas que permitem a prática do direito-modelo:
adjunção às leis novas de um considerável quinhão de me-
didas transitórias; planejamento jurídico do direito legisla-
tivo, acompanhado de medidas educativas e de campanhas
de informação; reconhecimento aos administrados de pos-
sibilidades de opção entre diferentes estatutos jurídicos e ju-
risdições; outorga pelo legislador ao juiz e à autoridade ad-
ministrativa de amplos poderes de interpretação da lei para
adaptá-la às necessidades e aos desejos das populações.
Rigidez e imperatividade, esses caracteres do direito que
acreditávamos intangíveis, começam a se atenuar. Portanto,
o direito está menos sombrio do que achávamos. Mas, ao
contrário, as esperanças que, parece, em alguns lugares ele
faz nascer serão bem justificadas?
Uma expectativa de direito
Um direito róseo demais. Vivemos, parece, a volta da ética.
Não faltam razões para isso. Mesmo que tenham sido a oca-
sião de indiscutíveis avanços do conhecimento, os grandes
sistemas explicativos do século decorrido não cumpriram to-
das as suas promessas. Psicanálise e marxismo perderam
muitos de seus adeptos. Uma prometia demais, ou pouco de-
mais, e foi prejudicada pelo hermetismo, pelo exagero e pela
arrogância de alguns de seus intelectuais e luminares. O ou-
tro vê hoje suas encarnações (funestas ou necessárias?) se de-
comporem, ao passo que o economismo mostra claramente
seus limites e as ideologias políticas parecem ter esgotado
suas esperanças salvadoras. Alguns ingénuos concluem daí
"o firn da História". É tomar o entroncamento pelo fim da li-
nha. O todo-cultural agora tem tendência a prevalecer sobre
o económico e o político: diferenças culturais, encontros en-
tre as; culturas, integração, assimilação... A frequência dos
termos traduz o sucesso das ideias. Acrescem-se a esse su-
cesso a volta do sujeito e a do sentido. Infeliz sujeito, tritura-
 20 NOS CONFINS DO DIREITO
do por tantos determinismos desde os mestres da suspeita;
miserável homem que, segundo Claude Lévi-Strauss, as ciên-
cias sociais tinham por objeto dissolver... Ele parece ter reco-
brado hoje algumas forças: o "eu" já não é ilusório, e, uma vez
enumeradas as forças que tentam manipulá-lo, ele afirma sua
existência, velado pela sentinela da consciência. Ele se deter-
mina, tendo, para conferir um sentido à sua vida, tracejado li-
mites, ainda que pontilhados, entre um bem e um mal.
Que terão que ver o direito e os juristas com tudo isso?
Mais do que se acredita. Em primeiro lugar, o direito já não
r e do melhor.
"^ i- CAxL-V ojxjol. se acha reduzido a uma superestrutura trazida pela agitação
da produção económica, ou formada pelas mentiras e mean-
dros da psique. Em segundo, remata a ressurreição do sujei-
to. Porque, propondo ou impondo normas, inspirando (quan-
do preciso pela rejeição que suas regras suscitam) condutas,
fundamentando ou utilizando representações (o bom pai de
família, o interesse geral etc.), ele manifesta que o homem
permanece capaz de determinar opções e efetuar escolhas,
mesmo que estas sejam largamente influenciadas pela cul-
tura na qual vive. Sujeito e cultura: não haveria aí.antino-
mia? É modo de ver. For certo pode-se ter esperança em um
Homem que^depois de se ter libertado do económico e do
político, atingiria pela fnrra da Razão o Universal, quebrando
seus derradeiros entraves, os do cultural. Veio mais no su-
jeito e sua cultura um par necessário, ainda que esses dois
parceiros possam renegociar suas relações. Esse casal tem
dois filhos. A ética, conjunto de proposições e de regras de
conduta nascidas do compromisso que os dois esposos de-
vem firmar para continuar a viver juntos (toda sociedade tem
sua ideia sobre o Bem e o Mal: o que não impede que alguns
de seus membros tenham outras e que as outras sociedades
não compartilhem necessariamente a sua). Odireito, por ser
em geral escolha, e decisão sobre o essencial, não pode por
essa razão ser totalmente desvinculado da ética.
O direito e a moral... Um velho par que veste roupas no-
vas. Por ocasião das primeiras horas de aula na faculdade,
nossos professores nos diziam que um era a sombra da ou-
AS BRUMAS DO DIREITO 21
tra, precisando logo em seguida que o direito pode ser não
equitativo (o Código Civil obriga o autor de uma falta, mes-
mo leve, a reparar inteiramente o prejuízo causado, ainda
que seja pobre e sua vítima infinitamente mais abastada).
Hoje multiplicam-se os pedidos de ajuda lançados ao direi-
to e aos juristas a fim de que consolidem as escolhas morais
de nossas sociedades. Não será essa uma ocasião inespera-
da para eles de sair do gueto onde negras miragens os fe-
chavam? Falando como os economistas, a demanda global
de direito está crescendo. Portanto, vamos fabricar mais dele,
As recentes descobertas em matéria médica aumentam
nosso domínio do vivo. Inquietos, certos cientistas se inter-
rogam: até onde ir longe demais? E pedem aos juristas (que
em geral participam de diversas comissões de ética) que re-
gulamentem. O direito deixou de ser, evidentemente, essa
arte da chicana: esquecidos Daumier e Balzac. Torna-se, ao
contrário, o protetor da liberdade e da razão. Outro tema, o
Estado de direito: a expressão conhece, faz alguns anos, um
belo sucesso. Ela significa que o Estado aceita ver seu poder
limitado pelo direito, expressão de uma ordem preexistente
que encontra sua fonte na sociedade civil. Feliz período o
nosso: como cem flores, despontam à nossa volta Estados
de direito que substituem Estados autoritários tornados for-
talezas vazias. O Estado de direito, aliás, não poderia existir
sem os direitos do Homem. Na América Latina, nos países
da Europa Central hoje libertados, em inúmeros locais do
planeta, eles foram ou permanecem a arma jurídica da luta
.- contra a opressão. Um homem, sejam quais forem sua raça,
f sua classe e sua cultura, possui certo número de direitos que
todo regime, toda legislação devem respeitar e garantir. Não
será essa a maior mensagem do direito, a que contém suas
mais belas conquistas?
Os próprios intelectuais hoje se preocupam com ele. An-
tes tinham tendência a ignorá-lo: "Mas como se pode fazer
pesquisa em direito?" Esta frase, ouvi-a muitas vezes... Há que
dizer que, entre os grandes mestres, os que cursaram direi-
.,,
22 NOS CONFINS DO DIREITO
to na juventude não se lembravam de ter sido iluminados
por ele. Eis o que diz Claude Lévi-Strauss: "... inscrevi-me
em Direito ao mesmo tempo que preparei minha licença de fi-
losofia; simplesmente porque era muito fácil. Uma curiosa fa-
talidade pesa sobre o ensino de Direito. Preso entre a teologia
da qual, naquela época [os anos 1930], seu espírito o aproxi-
mava, e o jornalismo para o qual a recente reforma o está fa-
zendo inclinar-se, dir-se-ia que lhe é impossível situar-se num
plano ao mesmo tempo sólido e objetivo: ele perde uma de
™u=>
suas virtudes quando tenta conquistar ou reter o outro. Objeto A
de estudo para o cientista, o jurista fazia-me pensar num ani-
mal que pretenderia mostrar a lanterna mágica ao zoólogo. Na
época, felizmente, estudava-se quinze dias para os exames de
direito, graças a manuais práticos aprendidos de cor. Mais ain-
da que sua esterilidade, a clientela do direito me repugnava"14.
Sejamos honestos: cerca de quarenta anos depois de ele ter
escrito essas linhas, encontrei Claude Lévi-Strauss. Interro-
guei-o sobre essa passagem: reconheceu de bom grado que as
coisas poderiam ter mudado. Cada vez mais intelectuais têm
consciência disso: o direito não é só o advogado da ordem es-
tabelecida e o cão de guarda dos patrimónios. O filósofo M.
Serres propõe ao homem firmar um contrato natural com seu
meio ambiente e pede socorro aos juristas15. O Centro Nacio-
nal de Pesquisas Científicas reconhece - afinal! - que o direito
tem seu lugar entre as ciências humanas e promete dar-lhe
mais que um assento de segunda classe16.
Deveremos nós, os juristas, cantar vitória? Alegremo-
nos, por certo, mas sem fazer muito alarde. Pois a estrada
que nos é aberta está minada. Voltarei mais adiante sobre o
Estado de direito e os direitos do Homem17. Mas devo for-
mular de imediato algumas advertências. É preferível os Es-
14. C. Lévi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, 57-8.
15. Cf. M. Serres, Lê contrai nattirel, F. Bourin, 1990.
16. Cf. o editorial de J. Lautman, no dossiê científico do Courrier du
CNRS recentemente consagrado ao direito (op. cit. supra, n. 3).
1 7 . C f . infra, p p . 173-8; 265-98. . i
AS BRUMAS DO DIREITO 23
tados de direito às ditaduras por eles derrubadas. Mas qual
será o principal produtor desse direito que se supõe limitar
os apetites estatais? O próprio Estado. O poder regulamen-
tar recuou incessantemente os limites de seu território; a
administração pública, receando poucas jurisdições adminis-
trativas com poderes de punição amiúde ilusórias, libertou-
se cada vez mais do respeito às leis. Saber-se-á, aliás, que
90% delas não provêm da iniciativa dos deputados france-
ses, mas são concebidas e apresentadas pelo governo, ou
dExir\t)<u>seja, concretamente, pela burocracia dos ministérios? A lei,
..P expressão da vontade popular: um mito necessário, mas mês -
mo assim um mito. Quanto aos direitos do Homem, antes
àx**j o expressar reservas a seu respeito. No entanto,
distanciando-se demais o homem das culturas às quais
l - pertence, não se correrá de fato o risco de forjar um Homem
pretensamente universal, que seja apenas o reflexo de nos-
sa cultura e um instrumento de sua expansão? Cuidemos
para não cometer de novo os erros do século XIX.
Existem outros perigos. Deveremos aquiescer ao cres-
cimento da demanda de direito?
Em 1789, a Revolução foi feita por juristas que adulavam
a Lei, mas pensavam que bastariam algumas para ordenar o
novo corpo social. Portalis, que presidiu à redação do Códi-
go Civil, acreditava nisso: "... o curso da justiça seria interrom-
pido se não fosse permitido ao juiz se pronunciar quando a
lei falou. Poucas causas são suscetíveis de ser decididas por
um texto preciso; é pelos princípios gerais, pela doutrina,
pela ciência do direito que sempre se pronunciou sobre a
maioria das contestações [...] O ofício da lei é fixar com gran-
des vistas máximas gerais do direito, estabelecer princípios
fecundos como convém e não descer ao detalhe das questões
que podem nascer sobre cada matéria". Nessas condições,
poder-se-ia esperar que a maior parte das leis fosse familiar
a todos, ainda mais porque muitas delas retomavam costumes
ancestrais. A continuação do século não arranhou muito esse
otimismo. Durante grande parte do século XIX, acreditou-se
ainda na permanência de alguns grandes princípios imutáveis,
24 NOS CONFINS DO DIREITO
aqueles legados pela Escola do direito natural, então bem es-
tagnada (a natureza humana se exprime nos direitos univer-
sais: reencontramos hoje essa ideia nos direitos do homem).
As leis se modificavam pouco; não eram muito numerosas.
Era tranquilizador. Mas o ídolo familiar ia mudar de cara no
século XX: o direito teve sua parte na ascensão da angústia,
que foi uma das características de nossa época, Cortado da
religião, submetido ao fogo das ciências positivas que insis-
tiam na determinação do homem por forças que o superavam,
ele perdeu seu ancoramento e enveredou por uma longa
deriva, ainda que hoje brilhe mais forte o farol da ética^ke-
fletindo as transformações cada vez mais rápidas da sociedade
e da economia, instrumento da dominação estatal crescente,jp
jireito viu seu conteúdo modificar-se num ritmo desconheci-
do de nossas sociedades (que resta do direito de família que
aprendi há apenas vinte anos, sem falar do direito europeu,
que então não era ensinado). Hoje, a metade do direito posi-
tivo tem menos de trinta anosy Todos os anos, o aumento do
direito aplicável se traduz por quatro quilos de textos suple-
mentares - por baixo - na biblioteca do advogado, e é de se
temer que a miniaturização do armazenamento permitida
pelos bancos de dados informatizados facilite ainda mais
o embalo da máquina. A título de exemplo pontual, o ano
de 1978 viu a proliferação de 1250 leis e de 1308 decretos. O
indivíduo é forçado a ignorar quase tudo do direito. É por
isso que, nos grandes cotidianos de informação, ao lado das
sessões dedicadas aos problemas sexuais, vemos corrente-
mente se abrirem colunas consagradas aos conselhos jurí-
dicos. As revistas de consumidores publicam também guias
desse tipo. É muito natural, a inflação do direito reclama a dos
juristas. Quanto mais direito se produz, mais se necessita de
pessoas capazes de interpretá-lo (os advogados, os notários,
mas também os assistentes sociais ou os secretários de sindi-
catos). O aumento quantitativo do direito é acompanhado de
sua fragmentação. Vemos multiplicar-se as regras específicas,
os estatutos particulares (o direito da Seguridade Social e o
direito tributário constituem belos exemplos).
AS BRUMAS DO DIREITO 25
Afinal, o que restará do direito? Muitas regras, claro,
aguentam firme. Mas acumulam-se os sinais inquietantes18.
' u Ocorre frequentemente que o direito já não passe de
uma película colada sobre outras normas. Acode uma com-
paração ao espírito: a das falsificações de grandes marcas.
Se o olhar fica superficial, acredita-se nelas. Mas, com o uso,
fica-se desencantado. O mesmo fenómeno se dá quando,
como acontece atualmente na França, o direito de filiação se
pauta pelos fatos biológicos, com muita frequência confun-
didos com a "verdade", como se não houvesse algo "cons-
truído" - noutras palavras, uma atividade cultural - em todas
as nossas percepções. A união dos gametas é um meio, den-
tre outros, de "construir" uma criança (veremos que, nesse
ponto, as sociedades tradicionais têm muito a nos ensinar).
O direito aqui tende a já não passar de eco da biologia, o que
não é sua função. A medicina um dia poderá especificar-me
quantos genes me são próprios nos de meu filho; cabe ao di-
reito, e eventualmente ao juiz, reconhecer que meu compor-
tamento para com ele é tal que sou digno de ser dito seu pai.
O mesmo perigo pode resultar do instrumento infor-
mático. Este facilita como nunca antes a elaboração de per-
fis estatísticos, que fazem das médias os novos limiares do
Bem e do Mal. Teremos assim números que definem o bom
e o mau motorista (as companhias de seguros os usam todos
os dias); o bom e o mau contribuinte (o computador assina-
la automaticamente à vigilância do fisco as declarações que
não correspondem, para cada categoria socioprofissional, à
média das rendas declaradas); o bom e o mau médico (aque-
les cujo montante das prescrições ultrapassa em 50% a
média das prescrições do conjunto dos médicos do Esta-
do estão sujeitos a ser descredenciados pela caixa de se-
is. Sobre o que vai seguir, cf. as luminosas análises de }. Carbonnier,
fíexible droit, Paris, LGDJ, 1988, 24-63,167-77; do mesmo autor: Essais sur lês
bis, Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, 271-7. Cf. igualmente B. Opperit,
L/hypothèse du déclin du droit, Droits, 4,1986, 9-20; D. Lochak, Droit, normali-
té et norrnalisation, in: Lê droit en procès, org. J. Chevalier, Paris, PUF, 1983,51-77.
26 NOS CONFINS DO DIREITO
guro-doença). Além de esses mecanismos de avaliação po-
derem legitimar o conformismo, operam uma transferência
do poder de decisão do direito para outras ciências, cuja com-
petência não é essa. Uma média é um fato matemático, não
uma qualificação jurídica e ainda menos uma sentença. Em
suma, isso se assemelha ao direito, mas não é.
Ao lado desses efeitos de maquiagem, a falta de efeti-
vidade do direito. Constatou-se que, numa estrada, se ob-
servam tanto menos as placas de sinalização quanto mais
de perto se sucedem. Quando as leis são demasiado nume-
rosas ou demasiado obscuras, afastamo-nos delas. Ficaría-
mos surpresos se procurássemos saber em que medida os
atos da prática (ou seja, os atos jurídicos efetivamente con-
cluídos) são conformes ao direito oficial. Decerto muito me-
nos do que se crê, sobretudo no direito dos negócios. Mas
não nos apercebemos disso, pois o revelador são as verifica-
ções suscitadas pelo contencioso ou por sua ameaça. Ora, a
maioria dos atos jurídicos vive e morre de modo natural:
não se relê o contrato de casamento senão quando se anun-
cia a infelicidade... Aliás, não se deveria responder aos que
reclamam do direito que em muitos casos o homem parece
feliz de passar sem ele? Não só, veremos, nas sociedades
que, por tradição cultural, o valorizam menos que as nossas,
mas até em nossas casas. Há lugares e tempos em que se
afrouxa a pressão do direito: o domicílio, o porta-malas dos
automóveis (não os abre quem quer); os domingos, os fe-
riados, as noites, o âmago do inverno (nem todos os atos de
execução são autorizados nessa época). Há relações das
quais, quando elas seguem um curso normal, escolhemos a
maior parte do tempo excluir o direito. Aquelas que man-
temos com nossa família, salvo em momentos excepcionais
(criação de uma empresa, preparação de uma sucessão), ou
com nossos amigos (hesitamos em fazer a afronta de exigir
um escrito ou outra garantia se nos pedem emprestar-lhes
algum dinheiro). Por que se recorreria ao direito para reger
essas relações que outros princípios (essencialmente de afe-
to) supostamente regem?
AS BRUMAS DO DIRErrO
O jurista hoje se sente lisonjeado de que o solicitem para
defender causas que - enfim - o arrancam dos aspectos sór-
didos de nossas existências. Promessas não cumpridas, vidas
partidas por uma falência ou um divórcio, falsas declarações,
pequenos furtos e grandes crimes: esse é o quinhão dos ju-
ristas especializados no contencioso. Mas ele hesita um pou-
co diante dessa nova demanda de direito. Cumprirá legislar
ainda mais? Não haverá o risco de agravar o mal? E, se a re-
cusa se impõe, Ovídio e Lênin é que têm razão: deverá o
jurista sonhar com uma sociedade sem direito? Seria um
singular paradoxo. De fato, em seu princípio, a resposta é
simples. O jurista deve aprender a pensar o direito de ou-
tra maneira se quer ter uma chance de responder às legítimas
questões que a sociedade lhe apresenta. .Um direito ainda
mak vinculado à moral, menos imperativo, mais maleável e
menos espesso: essas são algumas direções que cumpriria
abrir. Aliás, elas parecem iniciar-se. Há muitas maneiras de
alcançá-las. As linhas que se seguem não pretendem em ab-
soluto ilustrar todas. Limitar-se-ão mesmo a empregar uma
única: verificar, com a ajuda da antropologia, se as experiên-
cias jurídicas das sociedades tradicionais valem o rodeio.
Recorrer às sociedades ditas "primitivas" para compreen-
der melhor a nossa não é tão estranho. Em 1928, o grande
antropólogo F. Boas (1858-1942) já o tentou, não sem acerto,
numa obra intitulada A antropologia e a vida moderna™. Os
títulos dos capítulos são surpreendentemente atuais: a raça,
o nacionalismo, o eugenismo etc. E certas conclusões, para
a época, repletas de audácia: a continência antes do casa-
mento é pouco desejável, a mulher é tão criativa quanto o
homem, a raça não determina a cultura, a mescla das raças
nada tem de nocivo, o meio á mais crimínógeno do que a l
heredttanedade^o eugenismo pode levar a selecionar tipos
Tiumanos a partir de critérios limitados a uma cultura ou uma
19. Cf. F. Boas, Anthropology and Modem Life, Westport, Connecticut,
Greenwood Press, 1928, reimp. 1984.
28 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS 29
época; a cultura não é um produto dos fatores económicos. comunidade, não poderia haver amizade [...] tu não me pa-
Vamos parar aqui esta enumeração: ela prova que as socie- reces atento a essas considerações: escapou-te, ao contrário,
dades tradicionais podem ser boas professoras. Os livros de que a igualdade geométrica possui um grande poder, entre os
Boas serão, aliás, queimados pelos nazistas, o que é bom si- deuses bem como entre os homens."20
nal. É nossa vez de formular essas questões, acrescentando- Cálicles não está errado quando afirma que o direito
lhes algumas outras. Como proceder? conduz o homem a distanciar-se da natureza; é isso mesmo
Veremos de início que o encaminhamento que nos con- o que o distingue das outras espécies vivas. Por vezes para
duziu às dificuldades atuais provém de causas históricas que o pior, mas também para o melhor, e é aí que Sócrates está cer-
nos são próprias: o direito tem histórias, que não são em toda to. Pois, embora o direito possa precisar da coerção, não está
parte as mesmas. Depois cotejaremos essas experiências em sua essência consagrar a lei do mais forte, mesmo que
com os problemas que sentimos mais vivamente hoje e que, lhe aconteça fazê-lo. Ele procede muito mais dessa geome-
todos eles, implicam o direito. tria particular que se empenha em conceder a ordem à jus-
Uma velha, velhíssima história para ilustrar essas ques- tiça, sem o conseguir sempre. E, se nos empenhamos, há
tões. É Platão quem a conta, fazendo Cálicles e Sócrates dia- tantos séculos, em descobrir suas regras, é porque ela cor-
logarem. responde em nós a uma necessidade que, provavelmente,
Cálicles caçoa das leis, inventadas segundo ele para os nunca se esgotará, opondo-se continuamente a essa lei do
poltrões e aduladas pelos tolos. A força deve prevalecer so- mais forte, nossa parte maldita.
bre o direito: "A infelicidade é que são, acho eu, os fracos e
o grande número aos quais é dura a instituição das leis [...]
Aqueles a quem seus semelhantes, que são mais fortes ou
capazes de levar vantagem, conseguem espantá-los, a fim
de os impedir de levar essa vantagem, e dizem que é feio e
injusto prevalecer sobre os outros [..,] pois, como são infe-
riores, basta-lhes, penso eu, ter a igualdade. Ora, por si só a
natureza, às avessas, revela, penso eu, que o que é justo é que
aquele que vale mais leve vantagem sobre aquele que vale
menos, e aquele que tem uma capacidade superior, sobre
aquele que é mais desprovido de capacidade. Que assim é,
aliás, o que ela mostra em muitos campos: no resto do reino
animal como na sociedade dos homens e em suas.famílias,
em que se vê que o sinal distintivo do justo é que o superior
mande no inferior e tenha mais do que ele."
Cálicles e Sócrates argumentam durante um bom tempo.
Finalmente, Sócrates lança ao seu interlocutor: "O homem
que é desse jeito [o que não limita seus desejos] não poderia
ser querido por nenhum outro homem, nem por um deus,
incapaz que é de participar de uma comunidade; ora, sem 20. Platão, Górgias, 114-6; 208-11.
Capítulo II
O direito tem histórias
Se conduzirmos o povo por meio das leis e realizarmos a re-
gra uniforme com a ajuda dos castigos, o povo procurará evitar os
castigos, mas não terá o sentimento da vergonha. Se conduzir-
mos o povo por meio da virtude e realizarmos a regra uniforme
com a ajuda dos ritos, o povo adquirirá o senso da vergonha e
além disso se tornará melhor.
CONFÚCIO (551-479 a.C).

As leis romanas foram estabelecidas a partir de razões natu-

rais e dos princípios de equidade... É um raio da divindade que
Deus transmitiu aos homens.
FEKRIERE (1639-1715 d.C).

O aventureiro tem a incerteza como companheira: nem

sempre é sua bem-amada. Na hora em que se obscurece a
imagem do direito, ficamos tentados a interrogar o futuro
solicitando o passado. O direito sempre caminhou ao lado do
homem? Dócil servidor, ou mestre cada vez mais exigente?
Perguntas a um só tempo ingénuas e infinitamente com-
plexas. São contudo legítimas. Se o direito é um fenómeno
sem espessura histórica ou um instrumento de alienação,
pode-se considerar seu desaparecimento sem temor e mes-
mo com prazer, No caso contrário, não acabamos de refle-
tir a seu respeito.
Podemos também prestar atenção a outros lugares na
esperança de algum lampejo: menos no passado do que no
espaço. A maior parte da humanidade não compartilha a vi-
são ocidental do direito e de sua sanção. O recurso aos advo-
gados e aos juizes para solucionar um conflito é tão natural
para um americano quanto parece incongruente a um chi-
nês; o muçulmano junta o direito à religião com tanta resolu-
ção quanto o ocidental tem de afastá-lo dela. Essas experiên-
cias valem que nos detenhamos nelas. Em nossos tempos
em que aumenta a lassidão dos jurisdicionados em relação
aos tribunais, em que redobram as indagações sobre a éti-
ca e a religião, o desvio pode ser frutuoso.
 32 NOS CONFINS DO DIREITO
0 DIREITO TEM HISTÓRIAS
O direito possui um longo passado; obedece no presen-
te a tradições culturais diferentes. Em suma, ele tem histórias.
*é um mero substituto da fala. Ela instala o discurso na soli-
muro da escrita
Muitas pessoas formulam a equação direito = civiliza-
ção e só o associam a certas ocorrências históricas: os direitos
antigos (a Babilónia, a Grécia, sobretudo o direito romano),
o direito ocidental moderno, os direitos hindu e muçulma-
no, limitando-nos aos principais ._Eles têm em comum o re-
£urso ao escrito, critério tão claro quanto enganador. Pri-
meiro porque a forma escrita do direito não é em absoluto
o penhor de sua difusão. Pois ainda cumpre saber ler e escre-
ver, o que não era o quinhão da maioria no passado, como
nos países em desenvolvimento atualmente. O direito escri-
to apresenta, portanto, o risco de ser apenas o instrumento
de uma minoria, próxima do poder, ou que o detém. Na Ida-
de Média, qualificam-se de "direitos eruditos" o direito ca-
nónico e o direito romano (este se aplicava ainda naquela
época): apenas as elites os conheciam. O resto são costumes,
que a monarquia ordena redigir (em 1454) para melhor con-
trolá-los, quando se firmam com mais força suas ambições
centralizadoras (a França e outras potências europeias fize-
ram o mesmo em suas colónias da África negra no início do
século XX). Ademais, nem sempre é suficiente ler para com-
preender. Atualmente, quem redigiria um contrato, uma de-
claração fiscal de alguma importância ou se envolveria num
processo sem consultar juristas e auxiliares da justiça? Con-
trariamente ao preconceito difundido, as civilizações do es-
crito não são necessariamente as mais jurídicas. A escrita
permite uma memorização superior à oralidade (conquanto
atrofie também nossas faculdades: a agenda, acessório indis-
pensável do homem moderno, é um sinal dessa enfermida-
"cie). Entretanto, mais numerosos, esses conhecimentos são
também menns arpssfvpjp, Seu domínio exige uma tecnici-
dade crescente- j-nrnam-sp cada vez mais do que antes ins.-
33
trumentos depoder. Há que insistir neste ponto: a escrita não
dão dando-lhe uma autonomia. De fato, o texto se separa de
seu autor: podemos ver nele sentidos que este não quis, ou
mesmo suspeitou; interpretações diferentes podem ser feitas
conforme as épocas ou os públicos. Escrito, o texto "fala"
tanto no modo como o recebe quem o lê como na intenção
de seu autor. Daí o papel do comentário, da exegese, funda-
mental em direito... e a importância do controle operado pe-
los juristas sobre o direito. (Naturalmente, não é só no es-
crito que podemos encontrar as características da escrita:
também nos discursos orais gravados.) A tendência dos es-
cribas e dos letrados sempre foi, aliás, deixar mais comple-
xos os signos que utilizavam. Daí a dificuldade para o resto
da população de ter acesso ao saber. A primeira escrita apa-
receu na Suméria por volta de 3300 a.C. Foi preciso esperar
mais de dois mil anos (por volta de 1100 a.C.) para que, com
o alfabeto fenício e seus 22 signos fonéticos, ocorresse a sim-
plificação decisiva da escrita (mas nos Estados Unidos, atual-
mente, 25% da população é incapaz de usar textos escritos
para as mais cotidianas necessidades).
A escrita modifica portanto o direito. Mas não o cria.
Pois mesmo nas civilizações em que não é desconhe-
cida, largas frações da população, até mesmo a maioria,
continuam a ignorá-la, sem por isso viver sem o direito. Em
compensação, está claro que a escrita é um dos sintomas de
que uma sociedade está mais complexa. Entendamos com
isso a multiplicação de suas divisões, a acentuação das po-
tehdalidades de conflitos, a especialização do poder político.
A maior parte das cidades e dos impérios conheceu a escri-
ta, e os que a ignoraram duraram menos que os outros (im-
périos africanos, império inça da América pré-colombiana).
No mesmo sentido, notar-se-á que a escrita aparece depois
do início das grandes mutações neolíticas, assentadas num
aumento das capacidades de armazenamento das econo-
mias. A acumulação das reservas resultante foi uma das cau-
sas principais do crescimento da hierarquização social. É ten-
34 NOS CONFINS DO DIREITO
tador pensar que a escrita é seu prolongamento, na medida
em que também ela permite um armazenamento, mas in-
telectual.
A contrario, existem poucas razões para que nasça a es-
crita em sociedades menos divididas, com efetivos mais ré-
duzidos, e onde as relações têm um caráter comunitário e
são mais imediatas, como é o caso das sociedades tradicio-
nais, ou daquelas que precederam a transição neolítica. Mas
também as nossas sociedades modernas podem ilustrar esse
mecanismo: o oral tem tendência a prevalecer sobre o escri-
to nos grupos que obedecem a características vizinhas (asso-
ciações locais, associações profissionais, comunidades in-
terioranas, grupos de jovens etc.). Inversamente, o escrito
prevalece quando crescem as distâncias sociais e/ou geo-
gráficas. O que prova que as culturas antigas ou longínquas
não são necessariamente menos inventivas, menos inteli-
gentes porque não recorrem à escrita. Basta confrontar-se
com os sistemas de parentesco dos aborígenes da Austrália
para voltar muito depressa à humildade. Entretanto, mais
simplesmente, a escrita tal como a conhecemos (pois exis-
tem proto-escritas em certas sociedades tradicionais) não
lhes é necessária.
Há pouco tempo, eram qualificadas de "primitivas".
Muitos juristas ainda são reticentes em lhes reconhecer a
existência do direito, de tanto que continuam a estreitar os
laços entre direito e escrita. A antropologia jurídica felizmen-
te refuta esses preconceitos. Hoje está amplamente demons-
trado que as sociedades tradicionais podem, sem ser nem um
pouco atrapalhadas pela oralidade, construir sistemas ju-
rídicos tão perfeitos quanto os das civilizações da escrita.
Mas elas não são as únicas a ter praticado a oralidade. Sabe-
mos hoje que as primeiras espécies humanas apareceram há
pelo menos dois milhões de anos; a transição neolítica co-
meça por volta de 9000 a.C; a escrita aparece no quarto mi-
lénio antes de nossa era; codificações locais nascem na Me-
sopotâmia em cerca de 2500 a.C., e o primeiro Código é o de
Hammurabi (1728-1686 a.C.). Isso mostra o peso esmagador
da oralidade na aventura humana. Por conseguinte, pode-se
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 35
formular a seguinte pergunta: se o exemplo das sociedades
tradicionais mostra que o direito não é ligado à escrita, po-
der-se-á afirmar que as sociedades humanas do paleolítico
já o conheciam? Se a resposta for positiva, então saberemos
que a existência do direito, no essencial, se confunde com a
do homem. Se for negativa, deveremos reconhecer que se
trata de uma conquista recente.
Mas diante de nós ergue-se o muro da escrita. Sua altu-
ra é menor no que concerne às sociedades tradicionais. De-
certo largas fatias de seu passado nos escapam para sempre,
à míngua de arquivos escritos. No entanto, dispomos de tes-
temunhos de fontes diversas: relatos de viagens, escritos de
missionários e comerciantes, relatórios administrativos, tra-
balhos de etnologistas etc. Mas, para o paleolítico, toda a nos-
sa reflexão parece encerrada: nem arquivos, nem testemu-
nhas podem ser solicitados. Tentemos, não obstante, alargar
pequenas aberturas.
A arqueologia em primeiro lugar. Ela torna visível os
únicos documentos que nos sejam ainda acessíveis. Mas tra-
ta-se apenas de vestígios materiais (hábitats, ossadas, afres-
cos, sepulturas, restos alimentares): devemos interpretar tudo,
e nossa inserção em culturas industriais, os valores delas de-
correntes não constituem certamente os melhores observa-
tórios. Também podemos pensar em comparar os homens do
paleolítico com os caçadores-apanhadores do século XX: afi-
nal 4e contas, não se diz que são "os últimos homens da
idade da pedra"? Veremos que o caminho está salpicado de
ciladas. Enfim, resta a especulação intelectual, cuja parte cres-
ce quando os indícios são raros. Recorreremos largamente a
ela, empenhando-nos, porém, em grudar-nos ao máximo aos
fragmentos de realidade que chegaram até nós.
A aurora do direito
O segundo milénio está terminando e os juristas nem
sempre conseguem acordar-se sobre uma definição do direi-
 36 NOS CONFINS DO DIREITO
to. Nos redemoinhos de ideias que sua busca suscita1, sub-
sistem certos elementos, sem que se faça o acordo sobre eles:
regras e práticas de conduta obrigatórias, que correspondem
a um sistema; cultural e a uma autoridade legítima, assegu-
ram a produção e a reprodução de uma sociedade ou de um
grupo social e podem ser sancionados por coerções diversas.
Esses caracteres são por demais gerais para constituir real-
mente uma definição. Por essa razão, pode-se pôr numa
enorme sacola fenómenos que qualificamos sem dificulda-
de de jurídicos porque correspondem à nossa ideia do direi-
to (obrigação de reparar um prejuízo qualquer, pagamento
de uma pensão alimentar, ação de investigação de paterni-
dade), e outros que ele nos parece excluir; enquanto muitas
sociedades os incorporam nele (obrigação de prestar culto
aos ancestrais, de recorrer à vingança sangrenta etc.). Nes-
o/o
sas condições, pode-se ser cético a respeito de qualquer des-
crição do despertar do direito na consciência dos homens
que povoaram a imensidade paleolítica. Para dizer a verda-
de, jamais saberemos qual ideia do direito própria da cultu-
ra deles podiam ter, assim como as palavras que usavam
para eventualmente explicitá-lo: nada nos chegou direta-
mente das línguas daquele tempo. Nesse silêncio eterno, so-
mos portanto forçados a formular nossas perguntas em nos-
sa linguagem e segundo nossos próprios conceitos, a projetar
ao longe nossas próprias ideias do direito. Uma coisa, pelo
menos, é certa. Ó direito pertence ao que os antropólogos
denominam a cultura: o que o homem constrói a partir do
dado natural, que lhe é imposto/\ssim a espécie humana
Tsubmetida a um modo de reprodução sexuada, com o qual
todas as sociedades tiveram de se virar. Mas as arquiteturas
dos sistemas familiares erguidas sobre esse fundamento são
extremamente diversas, O recurso ao cultural não é próprio
do homem: as sociedades animais, também elas, souberam
1. Para um último balanço, cf. os dois tomos da revista Droits consagra-
dos a esta questão, à qual tentaram responder uns quarenta autores: Definir lê
droit, Droits, 10,1989; 11,1990.
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 37
inventar regras que não lhes eram dadas e sancioná-las. Mas
o homem se distingue para sempre do animal pela amplitu-
de do que constrói.
Essa preeminência da cultura foi facilitada por certos
traços bem conhecidos: posição vertical, utilização da fer-
ramenta, linguagem. Certos animais também as conhecem,
mas a genialidade do homem foi desenvolvê-las a um pon-
to inigualável.
Deve-se salientar a importância extrema da linguagem
articulada: as séries de sons codificadas que ela emprega
podem transmitir o pensamento a uma velocidade ao menos
dez vezes superior a qualquer outro código de sinais. A ela-
boração e o aperfeiçoamento do direito são ligados ao apa-
recimento e aumento de complexidade da linguagem: para
criar, observar ou contestar as regras, cumpre poder comu-
nicar a respeito delas e graças a elas. Daí a necessidade de
conseguir determinar quando o homem pôde falar uma lin-
guagem do tipo daquela que utilizamos. Desse momento não
data o direito, mas emerge de modo por certo decisivo sua
importância na regulação social. Para melhor analisá-lo, lem-
bremos algumas etapas.
O primeiro tipo de homem (Homo habilis) aparece há
2 milhões de anos, na África, de onde é oriunda nossa es-
pécie. Um milhão de anos mais tarde, o cérebro humano
dobrou, atingindo 1000 cm3. Nessa data, ele parte então da
África (talvez fugindo da mosca tsé-tsé) para a Ásia, onde se
extingue, por não poder adaptar-se à degradação das con-
dições climáticas durante as fases interglaciais. Há 400 mil
anos, um novo tipo de homem, chamado de Neanderthal,
aparece na África, a qual ele deixa por sua vez 20 mil anos
mais tarde para ir à Europa da era glacial, Seu cérebro atinge
1800 cm3 (o nosso é de 1500 cm3), sinal de um aumento con-
siderável de seu potencial intelectual. Mas sua laringe se situa
alto demais em sua garganta para que possa falar de modo
muito satisfatório. Sua elocução devia ser lenta, suas frases ru-
dimentares: o órgão não estava à altura do cérebro. Ele tam-
bém desapareceu há 30 mil anos, por não poder ter-se adapta-
 38 NOS CONFINS DO DIREITO
do às modificações climáticas do fim da era glacial que pro-
vocou a rarefação da caça. O caráter rudimentar de sua lin-
guagem decerto foi determinante em sua falta de adaptação:
quando o meio muda, aumenta.a necessidade de comunica-
ção. Durante esse tempo aparecera, 150 mil anos antes de
nós, sempre na África, o Homo sapiens sapiens, o homem mo-
derno. Seu cérebro era menor (1500 cm3) que o de Neander-
thal, mas a laringe descera em sua garganta. Há 70 mil anos,
abandona por sua vez a África e vai coexistir durante milha-
res de anos com o homem de Neanderthal. Mas sobrevive a
ele, pois a relação entre o órgão que produz o pensamento e
o que o expressa tem melhor desempenho nele.
Estima-se, de fato, que há cerca de 100 mil anos o Homo
sapiens sapiens tinha os meios de falar uma linguagem arti-
culada de tipo moderno, o que lhe permitiu adaptar-se às rá-
pidas modificações climáticas do fim da era glacial, há 12 mil
anos. Decerto recorreu ao que chamamos o direito para in-
ventar as novas regras necessárias à sua vida social e eco-
nómica, de um lado, quando deixou a África e, depois, quan-
do os gelos e a caça recuaram nas terras onde se instalara.
Com o direito e a religião, entramos nos campos em que
parece aumentar ainda mais a diferença com os animais.
Digo "parece" pois, salvo nos mitos, reflexos de sua nostal-
gia, o homem só pode comunicar-se muito imperfeitamente
com os animais. Nunca saberemos o que eles podem pen-
sar das regras de conduta próprias de suas sociedades, nem
se a dor que alguns sentem com a morte de seus próximos
pode aproximar-se de uma reflexão de natureza metafísica.
Com o risco de nos enganar, concluamos, pois, que nem o
direito nem a religião existem entre os animais. Muitos pré-
historiadores concordam em considerar que a inquietude
metafísica e a formação das atitudes religiosas dela resul-
tante constituem uma etapa essencial no processo de homi-
nização. A inumação dos mortos em sepulturas (em geral
em posição fetal) e o depósito de oferendas ao lado delas
constituem um dos sinais que atestam essas indagações.
Manifestam-se apenas bem tarde, há somente 80 mil anos.
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 39
Não c nada, se situamos a dois milhões de anos as primei-
ras espécies que podemos anatomicanicnte considerar apa-
rentadas ao homem. Contudo, nada impede de imaginar que
o pensamento metafísico nasceu bem antes: pode-se acre-
ditar na sobrevida ou esperá-la mesmo abandonando o cor-
po de um defunto. Em todo caso, quando se inicia a mutação
neolítica, o homem já é religioso faz muito tempo. (E igual-
mente artista: as primeiras imagens do corpo, sobretudo se-
xuais e femininas, aparecem há 35 mil anos.)
Simples rememoração de dados conhecidos. Mas, da
ferramenta à metafísica, o direito é o grande esquecido no
processo de hominização. Ora, também ele parece ter con-
tribuído para o nascimento do homem, talvez até antes da
religião. Os cosmólogos nos dizem que nosso universo, ve-
lho de 15 bilhões de anos, tornou-se transparente 300 mil
anos depois de seu começo, com a separação da matéria e
da radiação. Portanto, podem ter esperança de vê-lo em sua
infância. Os observadores das sociedades humanas não têm
essa sorte: o muro da escrita se ergue a somente 5 mil anos
de distância. Mas uma coisa é segura: quando, por volta de
3000 a.C., começa para nós a História, a família existe e
suas formas já atingiram um grau de organização e de com-
plexidade que desde então não superaram. Duas novas ca-
tegorias de documentos nos permitem dizê-lo. De um lado, o
aparecimento de sepulturas coletivas (as mais antigas da-
tam do quinto milénio antes de nossa era) onde a disposição
dos mortos e as características físicas de suas ossadas ates-
tam agrupamentos por família. De outro lado, dados forne-
cidos pela linguística. A partir de línguas conhecidas, esta
permite reconstituir a língua comum de que podem ser oriun-
das. Ora, o estudo de línguas indo-européias tais como o hi-
tita, o grego e o sânscrito permite supor a existência de uma
língua original, que data do quinto ou do quarto milénio. Os
termos de parentesco que ela utiliza confirmam, precisan-
do-os singularmente, os ensinamentos das tumbas: graças a
eles, sabemos muito mais sobre a estrutura interna das famí-
lias às quais pertenciam os homens que os empregavam. Ob-
40 NOS CONFINS DO DIREITO
servamos que o sexo masculino é privilegiado em compara-
ção ao feminino: uma mulher dispõe de muitos termos para
designar os membros da família do marido (sogro, sogra, o
que é óbvio, mas também: irmão do marido, irmã do marido,
mulher de um irmão do marido), ao passo que o vocabulário
do homem referente aos parentes de sua mulher é muito
mais reduzido. Sinal de que a esposa é agregada à família do
marido, e não o inverso. Aliás, quando um homem se casa,
diz-se que "conduz a mulher à casa". Trata-se, pois, provavel-
mente de uma sociedade patriarcal, estruturada em clãs pa-
trilineares, com casamento virilocal. Outros dados termino-
lógicos, mais técnicos, permitem ir ainda mais longe e supor
que os casamentos se efetuavam preferivelmente entre pri-
mos cruzados: um homem esposará prioritariamente a filha
da irmã de seu pai, uma mulher, o filho do irmão de sua mãe.
Estrutura muito complexa, da qual só dou o arcabouço: en-
contramo-la em grande número de sociedades tradicionais.
Ora, nem tudo isso é evidente: nada, na natureza, se opõe
a que se espose de preferência o primo paralelo (filho do ir-
mão do pai) ao primo cruzado (filho da irmã do pai). Noutras
palavras, embora a família não seja peculiar ao homem (cer-
tos animais vivem em família), foi ele que inventou as re-
lações de parentesco, de essência jurídica. Estas permitem
confirmar a base natural, biológica, da família, ou afastar-
se dela. Pode-se assim quer consagrar um vínculo biológi-
co (declarando que uma criança é filha de seus genitores),
quer instituir um vínculo parental entre dois indivíduos que
não possuem nenhum por natureza (em direito francês, uma
filha não pode casar-se com o pai adotivo). A maleabilidade
e a variedade das escolhas permitidas são consideráveis. Es-
ses princípios foram descobertos por certas sociedades para
estruturar os edifícios familiares que escolheram erguer. Aqui
só pude dar um apanhado muito breve deles, mas sua tecni-
cidade é tal que o antropólogo recorre aos modelos matemá-
ticos e à informática para descobrir-lhes todos os aspectos.
Isto deixa supor que a formação dessas regras é muito ante-
rior à data em que lhes localizamos a existência: dezenas e
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 41
talvez centenas de milhares de anos antes de nós. Muito lon-
ae da transição neolítica. Certamente foram precisos mui-
tos tateamentos, a exploração de muitos impasses antes que
essas fórmulas e a eficácia delas fossem descobertas. Essa
muito lenta e muito precoce organização da família em tor-
no das relações de parentesco foi o berço do direito. Este criou
o homem, e o homem o criou. Pois, como essas normas de-
terminam a orientação das alianças matrimoniais, a escolha
dos critérios de filiação e a fixação do lugar de residência dos
esposos, são muitas regras que possuem os atributos das
normas jurídicas enunciadas acima. Impondo-se sem neces-
sidade natural de preferência a outras, elas correspondiam a
valores culturais (por exemplo, preeminência de um sexo so-
bre o outro), visavam coerência e perpetuação do grupo e de-
certo eram sancionadas por meios que ignoramos.
Eis que chegamos a um primeiro resultado: é no paleo-
lítico que se deve procurar a origem de relações de parentes-
co que constatamos no limiar da História: a invenção dessas
relações supõe o emprego de raciocínios e de mecanismos
que hoje qualificamos de jurídicos.
Outros fatos, de uma antiguidade pelo menos igual,
inclinam a concluir pela precocidade do direito na história
humana: a invenção da proibição do incesto, a regulariza-
ção da fecundidade, a domesticação do fogo e a divisão se-
xual do trabalho.
A maioria dos sistemas jurídicos proíbe as uniões entre
parentes considerados próximos demais, mesmo que a de-
finição do grau de proximidade varie muito. Explica-se co-
mumente isso afirmando que, contrária à natureza, a união
incestuosa aumentaria os riscos de aparecimento de defeitos
genéticos. Muitos antropólogos duvidam disso. Apóiam-se
nos argumentos de Claude Lévi-Strauss. Se "o horror do in-
cesto" fosse tão profundamente arraigado na natureza hu-
mana, por que os diferentes direitos tomariam a precaução
de proibi-lo com tanta constância? Observa-se, aliás, que nas
sociedades pouco numerosas (como muitas sociedades tra-
dicionais, ou as do paleolítico), a proibição das uniões entre
42 NOS CONFINS DO DIREITO
parentes próximos só tem efeitos muito limitados sobre a
transmissão das taras genéticas. Numa população de oitenta
pessoas, essa proibição (que visa até os primos de primeiro
grau) só diminui de 10% a 15% o número dos portadores
de caracteres raros. Enfim, nota-se que o recurso à explica-
ção biológica aparece apenas no século XVI d.C.: não pode
fundamentar muito os raciocínios que conduziram as pri-
meiras sociedades humanas a proibir o incesto.
Logo, cumpre procurar noutras direções, que não são as
da natureza. A primeira hipótese é de ordem puramente so-
cial. Para Claude Lévi-Strauss, a proibição do incesto é a con-
dição de toda vida em sociedade. Renuncia-se a esposar os
parentes próximos e aceita-se dá-los em casamento a ou-
tros grupos familiares, dos quais se receberão por sua vez côn-
juges. Sem essas trocas, cada grupo viveria fechado em si
mesmo, condenado a mais ou menos longo prazo à implo-
são. Tudo isso nos leva de novo a tempos extremamente
antigos: a arqueologia só nos mostra o homem em socie-
dade, mesmo que essa sociedade se reduza a algumas de-
zenas de indivíduos. A proibição do incesto deve, portanto,
situar-se muito remotamente em nossa história. Talvez até
bem no começo. Pois, sem excluir a explicação de Claude
Lévi-Strauss, certos autores põem a ênfase em outros fenó-
menos. Por exemplo, o fato de a mulher humana ser a única
de todas as primatas que não tem "cios" e fica sexualmen-
te atraente de modo quase permanente. Se acrescentarmos
que, na espécie humana, a maturidade tardia das crianças
faz que coexistam indivíduos de gerações diferentes capa-
zes de relações sexuais, compreenderemos que os antagonis-
mos nascidos da competição pelas mulheres poderiam ter
conduzido à desagregação das primeiras sociedades humanas
se a regulação nascida da proibição do incesto não tivesse sido
instituída. Graças a ela, havia desde então dois grupos de mu-
lheres: as que se podiam esposar e aquelas a que se devia re-
nunciar, por conseguinte suscetíveis de trocas. Outras necessi-
dades, de ordem demográfica, tomavam aliás indispensável o
recurso à troca. No seio de um pequeno grupo, as flutuações
aleatórias da divisão dos sexos podem ser muito importantes:
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 43
o déficit em homens ou em mulheres pode ficar tal em dado
momento que o grupo, para se reproduzir, só pode recorrer à
poliginia ou à poliandria; empenhar-se na busca dos cônjuges
faltantes mediante rapto noutros grupos ou na institucionali-
zação da troca, a solução mais satisfatória. Quando foi adora-
da? Trocaram-se primeiro homens ou mulheres? Não o sabe-
mos. Nosso único ponto de referência se situa há 4 milhões
de anos, quando se separam hominídeos e chimpanzés. A
perda do estro pela mulher humana (enquanto a fêmea chim-
panzé está sujeita ao ciclo dos cios) sucede-lhe num momen-
to indeterminado, mas provavelmente muito antigo.
Data-se o outro índice com mais facilidade: trata-se do
controle da fecundidade. Os pré-historiadores situam entre
dois e um milhão e meio de anos antes de nossa época a
data em que os hominídeos encontraram os meios próprios
de se defender eficazmente dos ataques dos animais. Essas
datas correspondem ao aparecimento doHomo habilis, pri-
meira espécie verdadeiramente humana. É um onívoro, com
l,40m de altura, cuja bipedia é praticamente a nossa. Suas
ferramentas são numerosas e variadas, suas modalidades de
ocupação do solo (construção de abrigos, especialização do
espaço em áreas de retalhamento de árvores, de talhe de pe-
dras e de habitais) constituem os primeiros traços indiscu-
tíveis da consciência reflexiva, da vida social. Datado de 1,6
milhões de anos, o Homo erectus, nosso ancestral direto, se-
gue-o relativamente de perto (aliás, os diversos géneros coe-
xistem certo tempo). Tendo-se protegido das feras, esses ho-
mens tiveram de enfrentar outras dificuldades, menos brutais
mas também preocupantes: o aumento dos eferivos demográ-
ficos além do nível dos recursos disponíveis, gerado pela vi-
tória sobre os predadores. Cálculos precisos mostram que,
sem medida corretiva, isto seria insuportável. Tomemos uma
população pré-histórica de 35 indivíduos, cuja taxa de natali-
dade fica igual a 3,5% ao ano. Suponhamos que as medi-
das de proteção contra os animais tenham feito a taxa de
mortalidade cair de 3,5% para 3%: daí resulta um crescimen-
to de 0,5% ao ano. Cinco mil anos mais tarde, os descenden-
tes dos 35 indivíduos atingiriam 1600 bilhões, ou seja, qua-
44 NOS CONFINS DO DIREITO
trocentas vezes a população atual do planeta... Inútil preci-
sar que, se a ,transição neolítica - de qualquer modo muito
tardia - vê engrossar os fluxos demográficos (sobre o terri-
tório atual da França, a população passa de 100 mil indiví-
duos em 4000 a.C. para l milhão, mil anos mais tarde), os
ritmos observados não têm medida em comum com esses
cálculos. Como a guerra parece ausente no paleolítico, não
se lhe pode atribuir o papel de substituto aos ataques das
feras. Logo, somos levados a supor que foi instituída uma
regulação da fecundidade. Por quais meios? O infanticídio
certamente, mas também outros, mais sutis: atraso da ida-
de do casamento, tabus que limitavam os períodos durante
os quais eram lícitas as relações sexuais.
Outras tantas portas do reino do direito abertas nos pri-
mórdios da história humana. Pouco importa que se escolha
qualificar de usos, costumes ou leis essas diversas práticas. É
o direito, na medida em que essas normas trazem os carac-
teres que lhe atribuímos e já que jamais saberemos como os
homens daquele tempo as conceituavam.
O derradeiro indício capital faz-nos dar um grande sal-
to no tempo: de 2 milhões de anos, passamos a 500 mil anos
antes de nós, data aproximada do domínio do fogo. O ho-
mem de Neanderthal ainda está longe, e só no aurigna-
ciano é que aparecem as primeiras manifestações daquilo
que denominamos a arte, levadas ao auge pelos magdale-
nianos (foram eles que decoraram as paredes de Lascaux).
Estes se situam muito perto de nós (entre 15 e 13000 anos
antes de nossa época): quase contemporâneos. A utiliza-
ção do fogo era para eles uma técnica imemorial. Em seu
tempo, porém, esta produzira ou acelerara mutações so-
ciais e jurídicas de um alcance considerável. Antes de tudo,
a especialização do espaço. Iniciada pelo Homo habilis, ela
se acentuou: a possibilidade de reproduzir à vontade luz e ca-
lor, a mobilidade daí recorrente implicam uma divisão sem-
pre mais marcada da localização das atividades. Já não se
encontra nas jazidas a mistura íntima de resíduos de carniças,
de ferramentas e de arranjos domésticos rudimentares aos
quais estavam acostumados os australopitecos, ou mesmo
•
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 45
os primeiros Homo erectus. Os locais de corte de árvores, de
retalhamento, de fabricação de ferramentas agora são sepa-
rados do lugar de estar. Não é impossível - nada sabemos
sobre isso - que essa especialização do espaço tenha acom-
panhado a territorialização dos direitos assimiláveis aos que
chamamos de propriedade ou uso: a multiplicação e a di-
visão da localização das atividades conduzem fatalmente à
sua regulamentação. Pois elas implicam que certas ativida-
des em certos lugares são lícitas e outras não; podem acos-
tumar com a ideia de que tal grupo mais que outro tem o
direito de utilizar tal espaço.
Mesmo não sendo a causa primeira disso, a domestica -
ção do fogo também acentuou um mecanismo cujos efeitos
sentimos ainda: a divisão sexual do trabalho. Esta existe em
todas as sociedades que conhecemos, ainda que as socieda-
des ocidentais modernas a tenham enfraquecido, notada-
mente por meios jurídicos (os empregos legalmente "reser-
vados" aos homens são pouco numerosos, mesmo que na
prática ocorra diferentemente). Ela encontra provavelmente
sua origem histórica nas modalidades de procura da alimen-
tação. Na espécie humana, as necessidades alimentares dife-
rem conforme o sexo. A mulher se encarrega, de modo mui-
to importante no plano energético, do desenvolvimento do
feto. Deve absorver muitos protídeos e fósforo (ainda mais
porque o fósforo foi o elemento indispensável para a triplica-
ção do volume do cérebro no decorrer do processo evolutivo).
Portanto o homem caça para ela e traz-lhe carne, bem como
o tutano dos ossos. Este tem, em compensação, sobretudo ne-
cessidade de gorduras e de hidratos de carbono para a perse-
guição da caça. A mulher lhe proverá procurando tubérculos
ricos de amido, ou cultivando uma horta. Essa combinação
era mais eficaz do que a hipótese em que cada sexo teria pro-
vido às próprias necessidades: é difícil imaginar uma mulher
grávida perseguindo a caça grande em longas marchas.
O aperfeiçoamento da caça (há 200 mil anos, o Homo
erectus pôde vencer auroques e elefantes) deve ter acen-
tuado a divisão do trabalho: atividade perigosa e cada vez
mais técnica, não permitia que a ela fossem levadas crianças
46 NOS CONFINS DO DIREITO
muito pequenas. Estas eram, pois, entregues à guarda da
mãe, também encarregada da manutenção do fogo (a ima-
gem da "mulher do lar" é decerto a representação mais anti-
ga que nos tenha vindo dessas épocas). Essa divisão apro-
fundou-se no decorrer do tempo. Em toda sociedade, e de
modo mais especial nas comunidades tradicionais, ela mar-
ca profundamente o conteúdo do direito. Há tarefas masculi-
nas e outras femininas, diversamente situadas na escala dos
valores culturais. Nos sistemas de aliança, são principalmen-
te as mulheres que são trocadas. Ademais, se as sociedades
modernas se caracterizam por uma filiação indiferenciada
(é-se parente, de maneira igual, de seus descendentes e as-
cendentes masculinos e femininos), as sociedades tradicio-
nais e as do passado são muito mais unilineares (em geral
patrilineares, com menos frequência matrilineares). Enfim,
os efeitos dessa divisão estendem-se à propriedade mobi-
liária. Certos objetos (jóias, enfeites) são mais femininos, ou-
tros (armas de caça), masculinos. (Há pouco tempo ainda, o
automóvel do marido era mais importante e prestigioso que
o da mulher.)
Todos esses exemplos atestam a complexidade das re-
lações que o homem das origens mantém com a natureza.
Apré-história do direito no-lo mostra, de fato, ora confirman-
do-a, ora se distanciando dela. Mas anuncia-se outra época:
estamos às vésperas das grandes revoluções do neolítico.
Depois desse longo caminho, que a indigência das fon-
tes nos obrigou a percorrer tão depressa, façamos a conta
de nossos achados2. Em primeiro lugar, os ensinamentos
das sepulturas coletivas e da linguística: as estruturas com-
plexas que revelam se formaram no paleolítico. A proibição
2. Encontraremos um excelente panorama dessas questões em C. Mas-
set, Préhistoire de Ia famille, m: Lafamille, A. Burguière etalii, orgs., I, Paris, A.
Colin, 1986, 79-97; e J. Reichholf, L'émergence de 1'homme, Paris, Flammarion,
1991. Leremos com muito mais prudência, tão grande é a parte da hipótese, J.
Dauvillier, Problèmes juridiques de 1'époque paléolithique, in: Mélanges H.
Léoy-Brííhl, Paris, Sirey, 1959, 351-9.
EffO TEM HISTÓRIAS 47
o incesto e o controle da fecundidade: eles advêm entre
um e dois milhões de anos antes de nós. A domestícação do
fogo é mais tardia (- 500 mil anos), porém muito anterior ao
neolítico.
Há 100 mil anos, o aparecimento da linguagem arti-
culada de tipo moderno permite à inventividade do homem
aperfeiçoar, de modo decerto decisivo, as inovações jurídi-
cas realizadas anteriormente e proceder a outras descober-
ta*; nesse campo. Infelizmente quase nada podemos dizer
sobre elas até que seja transposto o muro da escrita. Mas
devemos constatar que, no total, dispomos de um feixe de
datações muito altas referente às inovações decisivas na his-
tória da humanidade. Observemos em seguida que todos
esses indícios atestam, nas mesmas altitudes, a existência
daquilo a que chamamos o direito: Ovídio estava errado, a
humanidade conheceu muito cedo o direito e o utilizou para
se perpetuar. Sua existência não pode ser provada da mesma
maneira que a das pontas de flecha. Contudo, sua invenção
não deixou de determinar o fato de que, tanto tempo depois,
estejamos aqui para falar dela.
Fica-se ainda mais irritado de não saber mais sobre o
assunto. Já que os arqueólogos nada mais nos podem dizer,
por que não nos dirigir aos etnologistas? Em astronomia,
olhar longe é olhar dentro do passado: as sociedades tradi-
cionais do presente ou do passado recente não serão a luz
que nos vem do paleolítico, e a etnologia não será um mara-
vilhoso telescópio? A ideia é tentadora. Os caçadores-apa-
nhadores modernos e os da pré -história parecem apresentar
muitos traços em comum: mesmos modos de subsistência,
efetivos demográficos modestos, preeminência da família,
ausência de escrita etc. Os aborígenes da Austrália seriam
em suma mousterianos, os bushmen, aurignacianos e os es-
quimós, magdalenianos: as folhas de arquivos vivos. E é exato
que, tudo considerado, um esquimó do início do século XX
tem mais pontos em comum com um magdaleniano do que
corn um parisiense ou um nova-iorquino de 1991.
Nem toda correlação é proibida. O raciocínio por analo-
gia pode fundamentar uma intuição ou hipóteses. Vimos que,

48 NOS CONFINS DO DIREITO
como muitas sociedades tradicionais, o homem pré-históri-
co pôde conhecer o casamento de preferência entre primos
cruzados. Mas não o sabemos. Noutras palavras, não se deve
confundir a hipótese com a prova. A constatação de tal insti-
tuição entre caçadores-apanhadores modernos não permite,
por si só, estendê-la a determinada sociedade pré-histórica.
Pois há diferenças capitais3, Podemos resumi-las facilmente.
No paleolítico, todas as sociedades humanas são cons-
tituídas de caçadores-apanhadores. Desde o neolítico até os
nossos dias, os caçadores-apanhadores avizinham-se das
sociedades de pastores e de agricultores: seu modo de vida
não é o único; mantém-se em contraposição ou colaboração
com outros. Ora, manutenção não significa reprodução idên-
tica durante cerca de dez milénios. Para preservar seu modo
de vida, os caçadores-apanhadores, no decorrer da história,
foram forçados a modificá-lo consoante sua inserção num
mundo tornado largamente agrícola e pastoral e, mais tarde,
industrial e urbanizado. Essa manutenção pôde necessitar de
guerras com as sociedades vizinhas. Ora, se entendemos por
guerra uma organização coletiva e a utilização de armas mi-
litares, o erguimento de fortificações com o objetivo de ven-
cer um gaipo inimigo ou resistir a ele, esta parece desconhe-
cida ao paleolítico. (Os primeiros indícios certos de conflitos
armados são encontrados na necrópole de Jebel Sahaba, no
alto vale do Nilo, que data de 10000 a.C.) Portanto, ela deve
ter exigido importantes transformações das estruturas sociais
e jurídicas. Com mais frequência, teceram-se relações de tro-
ca entre caçadores-apanhadores e críadores-agricultores, As-
sim, diferentemente dos homens pré-históricos, muitos ca-
çadores-apanhadores modernos não têm a indústria da pedra,
pois o ferro lhes é fornecido por sociedades metalúrgicas vi-
zinhas. Mas os empréstimos não se limitam apenas à tecno-
logia. Em muitos casos, os caçadores-apanhadores entraram
numa forma de dependência económica de seus vizinhos,
3. Cf. J. Testart, Lês chasseurs-cueilleurs entre Ia préhistoire et
l'etnoiogie, m: Dossicrs Histoire et Archéologie, 115,1987, 8-17.
f
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 49
cuja demanda condiciona-lhes a produção. Essa subordina-
ção tende a ficar cultural: os caçadores-apanhadores adotam
progressivamente elementos linguísticos, sistemas de paren-
tesco e classificações sociais próprias de seus vizinhos. Quan-
do trocas tão intensas ocorrem, a persistência de um modo
de vida baseado na caça e na colheita se aparenta não a uma
perpetuação dos tempos paleolíticos, mas à emergência de
uma economia pós-neolítica mista, em que grupos étnicos
diversos exploram de maneira diferente e complementar uma
área territorial onde coexistem. Essa mistura tecnológica só
pode prolongar-se no campo cultural e torna aleatórias as
comparações que podemos ficar tentados a fazer com a Pré-
História. Seriam evidentemente menos ilegítimas no caso da
descoberta de caçadores-apanhadores isolados pelas condi-
ções geográficas ou por sua recusa do contato. Descobrimos
ainda uns assim de quando em quando, como foi o caso dos
tasadays, em 1971, um grupo de cerca de 25 indivíduos que
viviam na selva da ilha de Mindanao (Filipinas), em condi-
ções decerto bem próximas às do Homo erectus.
São exceções. Na maioria dos casos, a luz que nos en-
viam do passado os caçadores-apanhadores modernos é
muito enfraquecida pela aculturação por que passaram bem
antes da colonização. A transição neolítica foi para essas so-
ciedades um momento capital. Chegou o tempo de dizer em
que ela afetou tão profundamente as estruturas jurídicas pa-
'r cientemente elaboradas no decorrer do paleolítico.
i
Á dinâmica neolítica
Gordon Childe inventou em 1936 a expressão "Revolu-
ção neolítica". É enganadora. Evoca a ideia de um corte bru-
tal e nos faz pensar numa outra revolução, industrial, que se
efetuou em algumas décadas. A transição neolítica por cer-
to é revolucionária em seus resultados, mas se espraia em
vários milhares de anos, e sua cronologia não é, aliás, a mes-
ma conforme as áreas consideradas. Dois mil anos depois do
 f.
50 NOS CONFINS DO DIREITO
grande refluxo das geleiras e da reviravolta do clima, os na-
tufianos da Palestina e da Síria são os primeiros povos que
vemos reunir-se em aldeias sedentárias. Tratava-se de caça-
dores-pescadores-apanhadores e não de agricultores. Dois
mil anos mais tarde, aparecem a agricultura (trigo e cevada)
e a criação de animais. Ainda dois mil anos e inicia-se a in-
dústria com a cozedura das cerâmicas. Na América, dá-se a
mesma sequência um pouco mais tarde e o solo começa a
produzir milho e tomate. Na China do sul é o arroz, na Áfri-
ca, o sorgo. No território da França atual, a transição neo-
lítica se efetua de 6300 a 3700 a.C. (ou seja, uma duração
igual à que nos separa das origens da Roma antiga...).
Essas importantes modificações dos modos de produ-
ção vão de par com as da cultura intelectual: já não se pensa
da mesma maneira que os antigos caçadores-apanhadores.
A título de exemplo, o animal, onipresente nas figurações
antigas, some em proveito dos seres humanos, sobretudo das
mulheres. Não se trata de negar a importância das mudan-
ças advindas, cujos produtos somos nós. Trata-se, antes, de
deixá-las mais relativas. Os homens do neolítico não desco-
briram o culto dos mortos, nem a religião, nem a arte, nem
a linguagem, nem as relações de parentesco, nem o direito.
Mas desenharam novas configurações na maior parte des-
sas áreas. Aumentaram a distância criada pelo homem entre
a natureza e ele.
Costuma-se resumir a transição neolítica à passagem da
caça e da colheita para a agricultura via criação de animais.
Isso é ver apenas um aspecto do problema. Na realidade, a
verdadeira mudança consiste no crescimento das capacida-
des de armazenamento, resultado de uma atividade agrí-
cola, mas que também certas sociedades de caçadores-pes-
cadores-apanhadores, sedentários e hierarquizados, conhe-
ceram. Estes estão, assim como os primeiros agricultores, na
origem da transição neolítica: as desigualdades sociais apa-
recem entre eles antes da invenção da agricultura, pois a pos-
sibilidade de armazenamento favorece a constituição de ex-
cedentes e seu controle por certos grupos sociais. Esse tipo de
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 51
economia pode realizar-se quando existe um ciclo sazonal
acentuado, que permite uma distância entre o momento da
produção e o do consumo. Tais sistemas sazonais caracteri-
zam evidentemente certas sociedades agrícolas, em geral as
que se dedicam à cultura dos cereais. Socialmente divididas
e dotadas de estruturas estatais centralizadas, as mais anti-
gas civilizações são desse tipo (Egito, Mesopotâmia, Estados
da América Central e dos Andes, civilizações do vale do In-
do e do rio Amarelo). Em compensação, não se encontra
esse tipo de divisões (até a colonização) nas sociedades mais
igualitárias, cuja agricultura, muito mais sazonal, se baseia
na produção de tubérculos (zonas equatoriais, região flores-
tal da África central, floresta amazônica, Nova Guiné e Me-
lanésia). A influência dos ciclos sazonais marca do mesmo
modo as sociedades de caçadores-pescadores-apanhadores
armazenadores. Estes só aparecem no final do paleolítico.
Logo, não são representativos da maioria das sociedades des-
sa idade. Em compensação, representam uma boa metade
dos caçadores-apanhadores observados pelos etnologistas.
São sedentários, pois a existência de reservas alimentares
constituídas pelos estoques suprime a possibilidade e a ne-
cessidade da mobilidade. Sua densidade demográfica au-
menta, o espaçamento entre nascimentos decresce com a
mobilidade e a população cresce com o aumento dos recur-
sos disponíveis durante os períodos de penúria. Ora, esses
armazenadores (em geral pescadores) apresentam caracteres
vizinhos daqueles dos agricultores cerealistas: desigualdade
social entre ricos e pobres, presença da escravidão. Nessas
condições, por que as primeiras grandes cidades, os impérios
não foram fundados por caçadores-pescadores-apanhado-
res armazenadores? Provavelmente porque a agricultura era
prenhe de outras possibilidades, permitia um crescimento da
produção de uma amplitude totalmente diferente. Os agri-
cultores levaram mais longe a montagem da máquina com-
plexa, baseada na especialização do poder político e na divi-
são social, que nos rege hoje mais do que nunca. Acontece
que a transição neolítica é, no campo económico, o fruto de
52 NOS CONFINS DO DIREITO
mutações (diversificação aumentada dos recursos explora-
dos, intensificação da exploração dos recursos aquáticos e ve-
getais, invenção do arco e da flecha etc.) que apareceram de
início entre os últimos caçadores-apanhadores-pescadores do
paleolítico, antes de produzir todos os seus efeitos nas socie-
dades agrícolas no neolítico4.
Tiveram uma incidência não menos importante nas cren-
ças5. A articulação da vida social segundo uma periodização
económica sazonal produz de fato representações mentais e
práticas sociais novas. Os agricultores tiveram de conceituar
uma realidade a priori desnorteante: a passagem de um tra-
balho com efeito instantâneo (caça-pesca-apanha) para um
trabalho com efeito retardado de vários meses (agricultura).
Certos mitos foram inventados para atender a essa necessi-
dade. Por exemplo, o da Terra-Mãe, estuprada ou lesada em
seus afetos ou em seu orgulho, que se irrita com os homens,
antes de se acalmar e permitir à vegetação reaparecer. A aten-
ção dada às estações também inclina o homem, através da
contemplação do céu (o tema da união entre o Céu e a Terra
domina o pensamento dos agricultores), a desenvolver mais
do que antes sua reflexão sobre o significado do universo,
que o mito reveste de uma forma teogônica. Os primeiros
grandes impérios despóticos vêem constituir-se vastas su-
mas teológicas. Na mesma ordem de ideias, as especulações
sobre a sobrevida intensificam-se em comparação com o pa-
leolítico. Projetada para o nível metafísico, a ideia de ciclo
sazonal se toma para o homem o penhor de sua ressurreição:
como a terra, ele deve morrer para renascer. Todas as esca-
tologias da Idade do Bronze (3000 a. C.) comportam a crença
numa reduplicação da vida terrestre no além. O culto dos
4. Sobre todos esses problemas será proveitoso ler A. Testart, Pourquoi
lês sociétés de chasseurs-cueilleurs sont-elles sans classe, Anthropologie et So-
ciétés, 3-1,1979,181-9. Para uma tipologia dos caçadores-apanhadores, ibid.,
5-2,1981,177-221.
5. Cf. o belíssimo artigo de P. Levesque, Contribution à une théorie his-
torique de Ia production de Ia pensée religieuse dans lês sociétés du paléoli-
thique et du néolithique, Dialogues d'histoire ancienne, 1981,53-92.
Ó DIREITO TEM HISTÓRIAS 53
mortos já existia no paleolítico: deitavam-nos em tumbas às
vezes rodeadas de pedras e providas de alimentos e de ar-
mas. Mas fica mais complexo no neolítico, sinal de uma aten-
ção crescente com a sorte dos defuntos. Na Síria-Palestina, do
fim do oitavo ao sétimo milénio, o crânio dos defuntos é con-
servado bem perto do habitat dos vivos. Multiplicam-se as
duplas inumações. A primeira sepultura é o lugar de decom-
posição do cadáver; quando este está reduzido ao estado de
esqueleto, transportam-no para outro lugar: o morto se tor-
nou um ancestral6, com o qual é possível ter relações.
Quanto ao essencial, nosso direito ignora os mortos, a
não ser nas manifestações de vontade que fizeram em vida7.
Para muitas sociedades antigas e tradicionais, o relaciona-
mento com os mortos faz parte do direito vivo. Os ancestrais
ossificam as linhagens e balizam as redes de parentesco;
caucionam a ordem social e colaboram para a sua reprodu-
ção, quando necessário intervindo no mundo dos vivos (o
morto que não é vingado volta para assombrar os seus até
que seja feita a justiça). Ora, a elaboração de tais mecanis-
mos pressupõe não só que se creia na sobrevida (provavel-
mente é fato consumado no paleolítico), mas também que
essa sobrevida seja ativa e pessoal e que se elabore uma co-
dificação das relações dos defuntos com os vivos. As diversas
formas de culto dos ancestrais fazem parte disso: ora, o aper-
feiçoamento delas é inseparável das novas especulações so-
bre o universo surgidas nas sociedades sedentarizadas.
Ritos e práticas também se ancoram nos ciclos sazonais.
Assim como a multiplicação das oferendas. Os homens do
paleolítico sacrificavam às potências superiores e pensavam
que o mundo terrestre e o universo sobrenatural eram uni-
dos por laços de dependência, até mesmo de reciprocidade.
Mas essa dialética acentua-se no neolítico. A distância entre
o trabalho da terra e o aparecimento de seus frutos sempre é
gerador de inquietude. Para agradecer aos deuses por terem
6. Cf. N. Rouland, Lês morts et lê droit, in: Mélanges G. Duby.
7. Cf. supra, n. 6, e infra, pp. 394 ss.
 54 NOS CONFINS DO DIREITO
permitido à vida renascer e assegurar-se de futuras germina-
ções, o homem multiplica as oferendas. Premissas: uma par-
te das colheitas é extraída do consumo usual; sacrifício: ma-
tam-se animais recém-nascidos. Firmam-se então mecanis-
mos fundamentais do pensamento jurídico, que utilizamos
ainda hoje. Como a noção de obrigação contratual. Para nos-
so direito positivo, a obrigação é um vínculo de direito que
nos obriga a uma prestação a outrem. A vida em sociedade é
tecida disso: devemos reparar o dano causado intencional-
mente ou não a outrem e temos de respeitar as promessas
feitas nos termos de um contrato. Certos antropólogos, como
M. Malinowski, querem mesmo ver na noção de reciproci-
dade a própria essência do fenómeno jurídico: a força que
liga grupos e indivíduos e permite a vida social resulta de re-
lações recíprocas de obrigações. O direito é mais fundamen-
tado na reciprocidade do que na punição. Ora, a.oferenda
que o sacrifício realiza provém de um pensamento do tipo do
ut dês, ou quia dedisti. Ela se insere num sistema de trocas
formado pela sucessão de doações e contradoações. Quando
os homens pensam o céu, põem-lhe muito da terra: logo,
pode-se supor que também inserem essa lógica de recipro-
cidade entre os mortais.
Transição para modos de produção com efeito posterga-
do no mundo concreto; elaboração no imaginário de um vas-
to sistema de representações em que deuses e defuntos se
desvelam aos mortais e interagem com eles: tais inovações
são de um alcance decisivo. Costumamos imaginar os ho-
mens da Pré-História como brutos errantes, unicamente sub-
O
metidos a seus instintos. O que realizaram equivale, porém,
largamente aos progressos da Revolução Industrial. Longe de
manifestar uma cega submissão às coerções do meio, não
cessaram de operar um distanciamento com relação à natureza,
que vivifica os milénios neolíticos. Ora, como vimos, o direi-
to é obra de cultura: leva em conta dados da natureza, mas
qualificando-os e ordenando-os, recorrendo às ficções para
preencher-lhes as lacunas ou quando necessário contradi-
zê-los, Ele cava entre eles e ele uma distância. E esse espa-
0 DIREITO TEM HISTÓRIAS 55
ro que o pensamento preenche nada mais é senão o lugar
onde o homem, interpretando o visível, tenta dar um senti-
do à vida. Apesar da obscuridade desse passado infinito na
escala de nossas existências, enxergamos fracos sinais - in-
diquei-os - que mostram que praticamente desde os primór-
p dios o homem recorre ao direito. Mas, no neolítico, produz-se
uma espécie de big-bang: o processo de aumento de comple-
\e se acelera num ritmo até então desconhecido8. O di-
I reito participa dessa expansão.
U
A intensificação do direito
Sedentarização, aumento da produtividade e dos es-
toques de recursos disponíveis, crescimento da população:
• o que percebemos como progressos poderia ter sido para as
sociedades humanas os sinais precursores de sua extinção.
Pois a amplitude dos problemas novos apresentados por
essas transformações forçou o homem a cada vez maior in-
ventividade sociológica. Poderia não ter mostrado inven-
tividade suficiente para sobreviver à inflação neolítica. Te-
mos demasiados exemplos de sociedades tradicionais que,
confrontadas com a modernidade pelo contato com as so-
ciedades ocidentais complexas, não puderam adaptar-se e
desabaram. Os ameríndios, mais que os africanos ou os asiá-
ticos, sofreram essa maldição. O etnocídio delas pode ser
brutal, como para os índios da América do Norte no século
XIX e para os da Amazónia de nossos dias, ou mais ameno,
como para os esquimós atualmente: de todo modo, a morte
se encontra no termo do processo. Uma diferença essencial
vem do espraiamento cronológico das transições. O mais das
8. As sociedades dos caçadores-apanhadores do paleolítico provavel-
mente também conheceram processos de aumento de complexidade, princi-
palmente por volta de 40 000 anos antes de nossa era (cf. Prehistoric Hunters-
Gatherers, The Emergence of Cultural Compkxity, T. D. Price e J. A. Brown, orgs.,
Nova \ork-Londres, Academic Press, 1985). Mas não chegaram a efeitos tão
decisivos e irreversíveis quanto os produzidos pela transição neolítica,
 6" ) NOS CONFINS DO DIREITO
vezes, as sociedades tradicionais só têm algumas décadas
para se adaptar. Os homens do neolítico dispuseram de vá-
rios milhares de anos. Seus ancestrais, como sabemos, já ha-
viam recorrido ao direito. Mas a herança já não era suficiente
para administrar os problemas novos9.
Ac lado da família e das relações de parentesco, a no-
ção de territorialidade tinha um peso mais importante. Os
homens do paleolítico também tinham uma relação com o
espaço, mas o nomadismo deles a deixava diferente. Corn a
sedentarização, o vínculo entre o homem e a terra se inten-
sifica: tal família se identifica a tal lugar e desenvolve a seu
respeito direitos que pode opor aos outros grupos. Daí nas-
cerá toda a hierarquia dos direitos que conhecemos: proprie-
dade, uso, sucessão, legado, definidos inicialmente de modo
sobretudo comunitário.
Embora a arqueologia não tenha descoberto muitos tra-
ços de atividades guerreiras anteriores ao neolítico, não se
pode excluir a hipótese de que estas possam ter existido. Pois
a territorialização de direitos não implica necessariamente
a sedentarização do modo de vida: caçadores podem ter de
defender os direitos do grupo em seus percursos de caça
contra eventuais invasões de origem externa. No entanto,
a sedentarização deve ter aumentado extraordinariamente a
frequência desse tipo de atividade.
Mais tarde, os juristas virão a fazer do território um dos
atributos do Estado. A ênfase posta nessa noção fará, aliás,
a infelicidade de muitas das sociedades tradicionais nóma-
des submetidas à colonização: reputado bem sem dono por-
•
que explorado diferentemente dos sedentários, o solo e suas
riquezas são açambarcados pelo colonizador.
A família, por sua vez, evidentemente não desaparece.
Mas elaboram-se novas formas. Os modos de filiação bila-
9. Cf. P. E. L, Smith, L'archéologie d'une transformation sociale: lê pas-
sage de Ia chasse-cueillette à 1'agriculture, Anthropologie et Sociétés, 8-1,1984,
45-61, E. Adamson e Hoebel, The Law of Primitive Man, Harvard University
Press, 1967, 288-333.
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 57
lera! e indiferenciado (têm-se certas relações com os paren-
tes pelo lado masculino e outras com os parentes pelo lado
feminino; ou, como em nossas sociedades, as mesmas com
os dois) reproduziam de bem perto os dados naturais: somos
todos oriundos de um homem e de uma mulher. Ora, os mo-
dos unilineares tendem a suplantá-los, trate-se da patrili-
nearidade (um indivíduo só é parente de seus ascendentes
ou descendentes pelos homens) ou da matrilinearidade (pa-
rentesco pelas mulheres). Afastam-se assim da natureza para
fazer frente às consequências sociais do crescimento demo-
gráfico. Com efeito, pondo fora do parentesco a metade dos
indivíduos aos quais cada qual é ligado pelo sangue, previ -
ne-se o efeito dissolvente que poderia ter sobre a identidade
do grupo sua expansão demográfica muito forte. Ora, a vita-
lidade do clã é essencial numa economia agrícola sedentária:
ficando comunitária a sociedade, é o clã que, através de seus
representantes, fixa e controla a determinação e o uso dos di-
reitos imobiliários.
Indagou-se também se a mudança de modo de produ-
ção não influenciara o estatuto das mulheres. No século XIX,
costumava-se associar a primeira idade da agricultura ao
matriarcado, ideia posta de novo na moda um século mais
tarde pelos movimentos feministas. Inclina-se hoje a certo
ceticismo, pois os contra-exemplos são numerosos. Conhe-
cem-se sociedades de caçadores-apanhadores (por exemplo,
os kung sans) em que as mulheres tinham um estatuto mais
elevado e o perderam quando essas sociedades se converte-
ram à agricultura. De fato, bem naturalmente, o estatuto da
mulher parece ligado a seu grau de participação direta no
processo de produção das riquezas. Nas sociedades hortíco-
las, em que elas assumem uma larga parte do trabalho, sua
posição é forte. Enfraquece-se com a intensificação da agri-
cultura, sobretudo quando esta utiliza a charrua (geralmente
dirigida pelos homens). E poder-se-ia dizer o mesmo, claro,
da evolução do estatuto jurídico da mulher nas sociedades
ocidentais no decorrer do século XX.
Mas, mesmo transformada, a família já não é a única or-
ganizadora das relações sociais que, essa é uma lei observa-

58 NOS CONFINS DO DIREITO
da em toda parte, se ramificam à medida que vão crescendo
população e sedentarismo. Desenha-se uma especialização
entre grupos de natureza diferente (alguns são familiares,
outros não: sociedades secretas, fraternidades, grupos de
ajuda mútua económica, classes de idade, castas etc.). Nes-
se sentido, notar-se-á que os ritos de iniciação dos jovens,
atestados já no paleolítico superior, parecem multiplicar-se
no neolítico. Seu significado é sempre o mesmo, através dos
diversos rituais. Matam-se simbolicamente jovens tirados
de sua família; estes são de fato escondidos na mata ou na
floresta onde passam por certo número de provas; depois
renascem, transformados, como membros da sociedade. Per-
tencem ainda à família, mas não mais somente a ela (en-
contramos alguns desses traços na prática atual do trote dos
calouros). Sempre no sentido de aumento da complexidade,
a divisão do trabalho se enriquece de critérios suplementa-
res ao sexo e à idade: o nascimento, o estatuto social pesam
cada vez mais. Certas tarefas são consideradas indignas em
relação à posição social do grupo ao qual se pertence.
A divisão social também aumenta a potencialidade dos
conflitos. Sabe-se que a guerra só aparece tardiamente. Nos-
sos ancestrais não eram melhores que nós. Mas os conflitos
tiveram tendência a generalizar-se no neolítico por causa da
redução do espaço disponível ligada ao sedentarismo e ao
aumento da pressão demográfica. A guerra opõe grupos ni-
tidamente diferenciados (etnias, Estado, nações etc.). Mas
os conflitos também podem ser internos a uma sociedade e
aniquilá-la se ela não encontra os meios de preveni-los e de
regulá-los (muitas sociedades desapareceram misteriosa-
mente). Entre os caçadores-apanhadores nómades, os confli-
tos não são muito destaiidores, pois em geral são soluciona-
dos pela fissão e pelo evitamento: um dos grupos antagonis-
tas vai embora ou dá fim às suas relações com o outro, o que
evita os enfrentamentos diretos. Tais recursos não são mui-
to possíveis a agricultores sedentários. Precisaram inovar
para sobreviver. Foi decerto no laboratório neolítico que
foram aperfeiçoadas fórmulas de ritualização dos combates
O DIREITO TEM HISTÓRIAS
tais como os duelos de heróis (ainda frequentes em Homero),
económicos em vidas humanas; os sacrifícios de animais, as
competições de cantos, que as poupam completamente; a
regulamentação em toda parte atestada da vingança10, que
limitava as perdas. Nada disso teria sido possível sem o re-
curso a mecanismos de essência jurídica.
Há que citar enfim um derradeiro impulso, que nos con-
duz ao âmago de nossas indagações atuais sobre o direito:
a especialização do poder político. Ela acompanha o aumen-
to de complexidade e a hierarquização social. Toda sociedade,
simples ou complexa, conhece o poder político. Se é simples,
esse poder é exercido pelos grupos familiares e no âmbito das
relações de parentesco, como atesta certo número de socie-
dades tradicionais (nem todas possuem essa configuração).
A multiplicação de grupos fundamentados noutros critérios
diferentes do parentesco quase só oferece escolha entre duas
possibilidades: a fragmentação da sociedade por dispersão
ou implosão; o mais das vezes, seu fortalecimento ao redor
de um organismo investido, em graus variáveis, do poder po-
lítico. Por diversos processos, os grupos pouco a pouco são
substituídos por tribos e unidades territoriais comandadas
por um chefe: aparece um novo tipo de direito, que deno-
minamos público e regulamenta as atividades políticas e ad-
ministrativas, ao passo que família e parentesco vêem suas
funções limitadas aos assuntos domésticos, sem no entanto
desaparecer. Assistimos desde então a um fenómeno capi-
tal: o nascimento do Estado, condicionado pela criação de
um aparelho especializado de governo.
E a aurora das cidades e dos impérios, que saem da Pré-
História e se dotam da escrita. Nesses vastos conjuntos hu-
manos, prenunciadores, a longo prazo, das megalópoles e dos
Estados contemporâneos, diminuem as relações de face a
face, aumentam as distâncias entre os homens que habitam
um mesmo território e são sujeitos a uma mesma autoridade.
Cumpre-lhes inventai" uma nova forma de comunicação, me-
io. Cf. La vengeance, org. R. Verdíer, 4 vols., Paris, Cujas, 1981-84.
60 NOS CONFINS DO DIREITO
morizar acontecimentos de que já não são testemunhas di-
retas; os dirigentes devem fazer-se obedecer a distância: o
escrito atenderá a todas essas necessidades. Quanto às regras
de direito, elas se tornaram tão numerosas e imperativas que
nasce a necessidade de fixá-las: começam-se a compor com-
pilações e codificações. As primeiras Cidades-Estados vêem
aparecer também um recém-chegado: o indivíduo, até então
dissimulado na sombra dos grupos. Pois a urbanização afrou-
xa os laços familiares. Para impor-se, o Estado tende a redu-
zir a autoridade e as competêndas dos grupos que lhe são
anteriores. À sua maneira, Lênin o dizia quando proclama-
va após a vitória dos bolcheviques: "O direito privado deixou
de existir. Já não há, entre nós, senão direito público." (Porta-
lis o constatava já a propósito dos tempos revolucionários.)
No final do século XX, os fatos venceram seu entusiasmo.
Mas muitas sociedades não ocidentais muito tempo antes
desvincularam o direito e o Estado.
Embora a escrita não seja portadora apenas de benefí-
cios, pelo menos projeta uma luz nova sobre essa penínsu-
la da aventura humana a que chamamos a História. Os ar-
quivos realmente exploráveis de que dispomos não cobrem
muito mais que 3000 anos: cerca de 0,15% da duração atual
da aventura humana. É muito pouco. No entanto, em al-
guns instantes, assistimos a um florescimento de conjun-
tos jurídicos, lemos em torno do tema de direito partituras
escritas em um número de vozes com que nunca teriam so-
nhado os mais experientes contrapontistas, e os sons que
nascem delas vão do réquiem à marcha nupcial, passando
pelo acalanto. Conservamos vestígios de cerca de dez mil sis-
temas de direito: alguns estão muito mutilados, quase inde-
cifráveis: podemos ainda virar as páginas dos códigos em que
outros estão consignados. A exuberância parece, pois, suce-
der à monotonia. Contudo, nada é menos seguro. Nossa vi-
são, uma vez mais, é cerceada pelo muro da escrita. Podemos
apenas adivinhar os espaços que ele nos encobre, entrever
os relevos cujas linhas tentei esboçar. Ora, as descobertas do
paleolítico e as inovações dos milénios neolíticos durante os
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 61
quais a escrita, as cidades e os Estados ainda não existiam,
devem ter sido o resultado de experiências realizadas em
tempos e lugares diferentes, tentativas de interpretação do
inundo dentre as quais muitas abortaram e algumas tiveram
sucesso e se perpetuaram. Da maioria delas nunca sabere-
mos nada, assim como não conheceremos os numerosos
Einstein do maquinário social e jurídico que nos geraram,
Provavelmente não temos o privilégio da diversidade das ex-
periências do direito. Cumpre lembrar-se disso no momento
em que me apronto para abrir o mapa do mundo que melhor
conhecemos, aquele cercado pelo muro da escrita.
Três continentes jurídicos emergem do oceano das cos-
mogonias e das práticas sociais: as tradições ocidental, orien-
tal e africana. Eu as delinearei apenas em grandes traços.
Suas cores bastam para encantar o espírito. Pois a ideia que
o homem se faz do direito depende do sentido que dá ao
mundo. Os filhos de Abraão e os africanos acreditam num
mundo criado; os orientais, num universo cíclico e eterno11.
Os filhos de Abraão e o direito
As religiões do Livro - hebreus, cristãos, muçulma-
nos - são monoteístas. Para seus fiéis, o Criador é único e
não há outra história senão a de sua criação e de suas rela-
ções com essa criação à qual ele se revelou por etapas e que
aos poucos traz de volta ao seu seio. A História é orientada,
evolutiva, transcendida pela vinda do Messias, erguida em
sua espera, ou inaugurada pela mensagem do Profeta. Ade-
mais, essa orientação lhe vem do exterior, de uma vontade
divina que penetra no mundo mas lhe é radicalmente distin-
ta. O próprio Deus dá a Moisés no monte Sinai as Tábuas da
; 11. As linhas a seguir são largamente inspiradas em M. Alliot, A antro-
pologia jurídica e o direito dos manuais, Archivfur Rechts und-socialphilosophie,
23,1983, 71-81. Cf. também N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF,
: 1988, 399-407.
62 NOS CONFINS DO DIREITO
O DIREITO TEM HISTÓRIAS

Lei; o arcanjo Gabriel dita o Alcorão ao Profeta e, se Jesus sai

sa (pois existe sagrado não religioso: as ditaduras moder-
do túmulo vencedor da morte, é para subir de novo ao Céu
nas usam-no correntemente).
pouco tempo depois (a partir da Ressurreição, seu corpo glo-
O direito ocidental, também ele, apoiou-se muito tem-
rioso é, aliás, subtraído ao mundo físico). Portanto, uma ideia
po na lei divina. O antigo direito romano é essencialmente
se encontra no centro das crenças dos filhos de Abraão: sua
religioso, e os primeiros juristas são sacerdotes. Depois o di-
relação com Deus, os direitos e deveres que os unem en-
reito romano clássico se separa da religião, antes de voltar a
trem si são regidos por normas impostas do exterior pela
ela sob o império cristão. A história do direito francês tam-
potência criadora; o mundo teve um começo, terá um fim;
bém conhece essas oscilações. Durante a alta Idade Média, o
o homem será julgado pelo que fizer. Preeminência das nor-
direito oficial se inspira em preceitos cristãos; a Igreja, que va-
mas sobre as práticas; direito imposto, imperativo, sancio-
cila menos do que o poder laico, obedece a um direito canó-
nado; caráter inelutável do julgamento: esses caracteres nos
nico cujas competências ela estende através de suas jurisdi-
são familiares. São eles que começam a vacilar hoje nos paí-
ções. Quanto ao direito prático, aquele concretamente aplica-
ses ocidentais.
do e que conhecemos tão pouco, não há dúvida que crenças
No entanto, a partir dessa base em comum, as tradições
religiosas não cristãs (ditas "pagãs", de pagani, camponeses)
monoteístas divergem. Mais exatamente, o direito ocidental
continuam a inspirá-lo (os ordálios, que o alto clero reprova,
moderno se singulariza em relação às tradições hebraica_e_
são uma maquiagem cristã delas). Depois, no curso de uma
islâmica.
lentíssima evolução, a Razão aparece como fundamento do
Para os hebreus, a lei, dada por Deus, é imutável: ape-
direito. No século XE, Santo Tomás se empenha em demons-
nas Deus pode modificá-la. Sua adaptação às necessida-
trar que, baseada na razão, a filosofia pré-cristã é em larga
des novas só pode ser feita pela interpretação dos doutores.
medida conforme à lei divina, o que contribui para o renas-
Quando Davi (1010-970 a.C.) organizar a monarquia israe-
cimento do direito romano. A partir do Renascimento, o di-
lita, esses princípios mudarão pouco: sagrado, o rei deve agir
reito sofrerá cada vez mais a força de atração da Razão e
segundo a lei divina; sua interpretação compete aos sacerdo-
se afastará da fonte divina que tantos séculos passados lhe
tes, e ainda mais aos profetas, guardiões da moral e censores
atribuíram. Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau, todos os teó-
da ação política.
ricos do contrato social preparam e consagram a eliminação
No universo islâmico, a lei também se confunde com de Deus antes que, mais tarde, outros filósofos proclamem
a vontade de Deus, revelada aos homens no Alcorão, ma- - sua morte. Forjam um novo mito, o de indivíduos livres no
nifestada pelo exemplo do Profeta e de seus companheiros estado de natureza que, para proteger melhor sua liberdade,
(Suna), ou pelo acordo unânime dos doutores (Idjma). Esta
se reúnem em sociedade e, conformes à razão, definem por
é ainda mais imperativa porque no século XI de nossa era
um contrato leis e liberdades às quais renunciam, e as que
"fechou-se a porta do esforço": entendamos com isso que,
conservam a título de direitos subjetivos. Do estado de na-
em princípio, não se deveriam acrescentar mais tentativas
tureza aos direitos individuais, o universo jurídico é funda-
de interpretação da Lei divina àquelas elaboradas durante
mentado racionalmente e possui sua coerência fora de qual-
os quatro primeiros séculos da Hégira. A lei se impõe a to-
quer referência religiosa. Outros autores (Bentham, Jhering)
dos os detentores do poder, a começar pelo Califa, vigário
eliminam igualmente Deus, mas descartam o mito do con-
de Deus na terra. Logo, a lei é sagrada: situa-se num nível
trato que fundamenta a sociedade somente na consciência
distinto das realidades comuns. Essa sacralidade é religio-
individual do útil.
64 NOS CONFINS DO DIREITO
A Revolução Francesa consagrará essa progressão. A
Declaração dos Direitos do Homem de 1789 faz alusão à pre-
sença e aos auspícios do Ser supremo. Mas a prova de sua
inexistência nada mudaria nos dezassete artigos que se se-
guem. O Código Civil de 1804 é, por sua vez, a-religioso.
Não toma partido sobre questões religiosas, o que é ainda
atualmente sua atitude: o direito é deste mundo. Mas os ho-
mens de 1789 o crêem do mundo inteiro. A Declaração dos
Direitos do Homem é universalista. Laico, idêntico para to-
dos porque fundamentado na Natureza e na Razão univer-
sal, o direito que ela inspira tem vocação para a exportação.
Primeiro na Europa, graças às conquistas napoleônicas;
mais tarde muito mais longe, pela colonização (ainda hoje,
legislações inteiras de Estados da África negra são calcadas
no Código Civil, e para dizer a verdade pouco aplicadas).
Mas o lugar de Deus não ficará vago: muito depressa, o
Estado o. ocupará e pretenderá, também ele, dominar o di-
reito. Na verdade, foi já em suas origens (em meados da
Idade Média) que o Estado francês perseguiu essa meta,
através da identificação do poder legislativo à soberania ré-
gia e prescrevendo que se escrevessem oficialmente costumes
(1454). O corte fundamental ocorreu, porém, no século XVIII:
depois da Revolução, Deus desaparece do palco jurídico. Mas
este muda menos do que se crê. Na realidade, o Estado ten-
ta transferir em seu proveito os atributos divinos (ao que se
recusa categoricamente o Islã). Por vezes denominado Pro-
vidência, ele se apropria do modelo do Deus criador único
e todo-poderoso, que governa o mundo com seus decretos,
um mundo que ele acha ter o mandato de transformar uti-
lizando a Lei, cujo culto a Revolução fundou. Desde então
inicia-se o processo de inflação das normas jurídicas, sob o
qual parecemos hoje estar perto de sucumbir. A utilização e
a difusão crescentes da escrita reforçam-lhe a expansão, as-
segurada por uma burocracia prolífera: de 1800 a 1980, o
número de servidores públicos civis passa de 140 mil para
2,5 milhões. Paradoxalmente, esse sistema concebido para
incrustar o direito na sociedade leva à sua ineficácia: a regu-
lamentação de que é portador é, em razão de sua própria in-
0 DIREITO TEM HISTÓRIAS 65
fiação, desconhecida do maior número. O que confirma, ao
contrário, a máxima: "Supõe-se que ninguém ignora a lei."
Nos planos dos revolucionários, a parte dos homens na gé-
nese do direito seria reduzida em proveito daquela do Esta-
do. Os tribunais deveriam ater-se à aplicação da lei, a doutri-
na, a comentá-la. Isso era ir longe demais. Já em meados do
século XX, a jurisprudência retoma seu papel criador e re-
modela partes inteiras de nosso direito civil: permanece a
principal fonte do direito administrativo. A doutrina, por sua
vez, no começo do século XX, já não aceita ver-se confinada
à exegese dos textos oficiais e adota uma atitude mais pros-
pectiva, de legeferenda, que expressa sua opinião sobre refor-
mas vindouras do direito existente.
No entanto, essas reações parecem ter desacelerado
apenas um pouco a corrida para o abismo: a ignorância do
direito, sua volatilidade, a desconfiança para com os tribu-
nais são muitos males de nosso tempo. A conciliação e a
equidade só têm um papel subsidiário: basta, para conven-
cer-se disso, abrir manuais de direito. Se hoje cada vez mais
juristas se voltam para a filosofia é em parte por angústia.
Pois podemos perguntar-nos se a espada que separou o di-
reito da religião não tinha gume duplo. Embora esse corte
possa evitar certos excessos, é suscetível de favorecer outros.
Como observa J. Carbonnier12, o direito compartilha com a
religião e a moral um poder tremendo: a neutralidade. Não,
é claro, que nunca decidam: é mesmo o contrário. Mas a re-
gra de direito pode apropriar-se de qualquer outra regra so-
cial, enquanto o inverso não é verdadeiro. Aberta em todos
os sentidos, a regra de direito pode abocanhar técnicas de fa-
bricação, receitas de cozinha, regras de composição literária.
Tudo é jurisdicizável: as relações de amizade (o depósito; o
que os juristas denominam a ajuda mútua agrícola, ou seja,
a mão que se dá entre vizinhos no campo, que uma lei de
1962 fez entrar em parte no campo do direito); o trânsito
12. Sobre a internormatividade do direito, cf. J. Carbonnier, Essais sur lês
lois, Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, 251-70.
 66 NOS CONFINS DO DIREITO
(habituamo-nos ao direito regendo a movimentação dos veí-
culos automóveis; em certos casos, o direito também se en-
durece para os pedestres, por exemplo em Veneza, onde, du-
rante os meses de verão, a afluência dos turistas necessita da
instauração de contramãos); a saúde (certas vacinações são
obrigatórias; atos cirúrgicos - ligadura de trompas ou circun-
cisão - proibidos; interrogamo-nos sobre o direito para um
empregador de recusar-se a contratar um indivíduo soro-
positivo etc.). Em muitos casos, não há o que criticar nesses
processos, que antes parecem protetores. Mas, em outros,
essa faculdade do direito de se aplicar a tudo pode ser temí-
vel. Como o estatuto dos judeus sob Vichy. Recentemente
estudado13, este exemplo é particularmente significativo. Cer-
tos juristas, favoráveis à colaboração com os nazistas, apro-
vam quanto ao mérito as medidas discriminatórias. Outros,
animados por ideais diferentes, as reprovam. Ambas atitu-
des lógicas, que poucos indivíduos adotaram. Muito mais
interessantes são as reações de inúmeros autores. Uma vez
promulgadas as leis antijudaicas e estando a jurisprudên-
cia referente a elas em via de constituição, estes se empe-
nham em comentá-las como se se tratasse de dissertar sobre
a oponibilidade dos fundos de comércio ou sobre as condi-
ções da inscrição hipotecária. O direito anti-semita se torna
uma disciplina oficial, com seus especialistas, seus debates
doutrinais e suas soluções jurisprudenciais. Em sumários
do Recueil Dalloz, uma rubrica "judeus" se intercala entre
"julgamento de recurso" e "égua de corrida". Em 1943, o res-
peitável Semaine Juridique publica um artigo de E. Bertrand
intitulado "Du controle judiciaire du dessaisissement dês
juifs et de Ia liquidation de leurs biens. Étude critique de juris-
prudence". O pior é que nem todos os autores que entram
nesse jogo são necessariamente anti-semitas: reagem como
técnicos de direito. Na mesma linha, cerca de um século an-
is. Cf. D. Lochak, La doctrine sous Vichy ou lês mésaventures du posi-
tivisme, in: Lês usages sociaux du droit, org. D. Lochak et alii, Paris, PUF, 1989,
252-85.
O D/KE/TO TEM HISTÓRIAS 67
tes (em 1824), um magistrado da Corte de Cassação emprega-
va sua ciência em qualificar juridicamente os escravos dos co-
lonos franceses: "O escravo é uma propriedade de que se dis-
põe como quiser [...] essa propriedade é mobiliária, todas as
vezes que o escravo não é ligado à cultura, mas [...] neste últi-
mo caso, fica imóvel por destinação..." Os infelizes objetos
dessas exegeses a maior parte do tempo só tinham cometido
o delito de serem judeus ou escravos. As vezes até a onipotên-
cia do direito se torna tal que a pena se afasta do delito, ou
mesmo se desvincula dele14. Sob o império romano, a avidez
de alguns imperadores faz que superabundem os crimes
punidos com confisco. Mais perto de nós, Michel Charasse,
o secretário de Estado de orçamento, ameaça de controle fis-
cal os jornalistas cujos artigos o haviam desagradado. Sob o
.Antigo Regime, as necessidades da Marinha em remadores
são tamanhas que vários éditos endurecem as penas, não para
acentuar a repressão de delitos puníveis pelas galeras, mas
para assegurar os efetivos remadores. Depois da guerra, vis-
to a amplitude das reconstruções necessárias, Stálin adota
o mesmo procedimento: o Glospan fornece aos comissários
militares o estado numérico dos homens que devem ser apri-
sionados a fim de encontrar uma mão-de-obra barata para
a execução dos trabalhos. O esquema clássico se vê invertido:
é a pena que faz nascer o crime, e não o inverso.
Paremos aqui com esses exemplos maléficos do poder
e da perversão do direito. Eles mostram que este nem sem-
pre tem a ganhar em se separar da moral e da religião, duas
rédeas que às vezes uma montaria, pronta para desembes-
tar, precisa sentir. Concedamos que se trata de casos extre-
mos; esqueçamos que foram a causa de tantas vidas parti-
das ou ceifadas, de corpos supliciados; conjuremos o perigo
persuadindo-nos de que o excepcional não pode tornar-se
a regra. Resta esse sentimento de um peso grande demais
do direito, do monopólio dele exercido pelo Estado, de nos-
14. Cf. J. Carbonnier, La peine décrochée du délit, m: Mélanges R. Legros,
Bruxelas, F,d. da Universidade de Bruxelas, 1985, 23-34.
 68 NOS CONFINS DO DIREITO
sa impotência para compreendê-lo, da inacessibilidade da
máquina judiciária. Será culpa de Voltaire, o apóstolo da to-
lerância e o defensor de Calas? Será culpa de Jean-Jacques
Rousseau, que escreve no entanto que: "Todo Estado onde
há mais leis do que a memória de cada cidadão pode conter
é um Estado mal constituído."
Em parte sim. É mesmo com base nas ideias de Nature-
za/ de Razão e de soberania da Lei que se desenvolveram os
males de que sofre o nosso direito. Mas essas mesmas ideias
estão na origem de incontestáveis progressos: a democracia,
a tolerância, o progresso científico... A contrario, os Estados
teocráticos existentes atualmente ou almejados por certas
pessoas, nos quais o corte entre Estado, direito e religião não
existe, estão em muitos aspectos ainda longe da Idade do
Ouro. Podemos de fato perguntar-nos se as patologias do di-
reito, das quais estamos bem conscientes hoje, não são uma
doença - provavelmente curável - do aumento de complexi-
dade social e política. Com efeito, vimos que o aumento de
complexidade social era em geral acompanhado da especia-
lização do poder político, contrapeso do perigo de fragmen-
tação que podia resultar dessa diversificação. Consumada
essa especialização (realizada ou não sob forma estatal), o
poder político pode ficar tentado a monopolizar a produção
do direito, com as consequências que conhecemos. São-lhe
necessárias certas condições, que se encontram no caso fran-
cês. Sociológicas: o enfraquecimento das comunidades inter-
mediárias, contrapesos para a centralização do poder. Elas
contiveram as aspirações do absolutismo: a monarquia fran-
cesa tocou apenas com prudência nos privilégios (privilégios
aqui deve ser tomado em seu sentido antigo, que não é o de
injustiça, mas de estatuto particular). A Revolução quis abo-
li-los. Comentando o Decreto de 14 de junho de 1791 refe-
rente à supressão das corporações de ofícios (maitrises et ju-
randes), Lê Chapelier declarava: "Já não há corporações no
Estado; há apenas o interesse particular de cada indivíduo e o
interesse geral. Não é permitido a ninguém inspirar aos cida-
dãos um interesse intermediário, separá-los da coisa pública
por um espírito de corporação." Na mesma veia, conhece-se
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 69
a frase célebre do Conde de Qermont-Tonnerre a propósito
dos judeus: "Cumpre recusar tudo aos judeus como nação e
conceder tudo aos judeus como indivíduos; [...] cumpre recu-
sar a proteção legal à manutenção das pretensas leis da corpo-
ração judaica deles; cumpre que deixem de fazer dentro do Es-
tado corpo jurídico ou ordem; cumpre que sejam individual-
mente cidadãos."
Mas a atitude do poder político para com o direito tam-
bém depende de condições de ordem cultural A esse respei-
to, o monoteísmo gera muitas representações, atitudes fa-
voráveis a uma monopolização do direito, desde que este
se separou da religião, como foi consumado nos países oci-
dentais. Pois as mentes se habituaram à ideia de um direi-
to imperativo. Emanante de Deus no Islã ou do Estado, seu
avatar, no Ocidente, o direito dos filhos de Abraão se caracte-
riza por uma objetivização da lei, que existe independente-
mente dos homens e lhes é imposta do exterior (a contrario, é
interessante constatar que, segundo uma pesquisa efetuada
em 1990, as aspirações a um direito e a uma justiça mais
consensuais coincidem com uma mutação da imagem de
Deus para os cristãos: o Deus-Juiz, o Deus-Providência se
apagam em proveito de um Deus próximo dos homens e
acima de tudo definido pelo amor que sente por eles15).
Os males resultantes desses processos são curáveis. Cer-
tos temas atuais, tais como o Estado de direito (apesar de suas
ambiguidades16), a distinção entre o Estado e a sociedade ci-
vil, o favor concedido às justiças alternativas indicam antído-
tos possíveis.
O nascimento da antropologia jurídica
Não somos os primeiros a usá-la. A antropologia jurí-
dica nos mostra que outras culturas, africanas ou orientais,
descobriram antes de nós suas direções. Entretanto, cum-
15. Cf. H. Tinq, Dieu n'est plus cê qu'il était, Lê Monde, 2 nov. 1990,10.
16. Cf. infra, pp. 173-8.

70 NOS CONFINS DO DIREITO
G e a colonização se estende na África e na Ásia. Os europeus
pría inteiessar-se pelas experiências delas. Existe em prin-
cípio uma disciplina jurídica consagrada ao estudo dos di-
^x^duloa-
reitos estrangeiros: o direito comparado. De fato, este se
empenha sobretudo em comparar... os sistemas ocidentais
entre eles, ainda que há alguns anos se assista, por razões
evidentes, a uma abertura para o direito islâmico. A antro-
pologia jurídica se propõe estudar os direitos de culturas
não ocidentais e voltar em seguida, com um olhar novo, aos
das sociedades ocidentais. Pois, contrariamente ao que se
acredita, não é necessariamente mais fácil estudar sua pró-
pria sociedade do que a dos pigmeus ou dos esquimós. Es-
c^ o~j tamos tão imersos em nossa própria cultura que muitas ma-
neiras de pensar, muitas normas e comportamentos nos
parecem ser evidentes. A originalidade ou a contingência
deles nos escapam, não vemos que se trata de outras tantas
chaves para virar em suas fechaduras. Em compensação, fi-
caremos imediatamente surpresos com a estranheza das
competições de canto ou das trocas de mulheres entre os
esquimós, sem falar dos casamentos com os mortos entre
os quicuius. E, no entanto, nossos beijos e apertos de mão,
' nossa maneira de colocar os convivas ao redor de uma mesa,
a circulação dentro do metro, os dizeres dos anúncios imobi-
liários17, a importância da detenção carcerária na escala das
penas, nossa definição do direito de propriedade pareceriam
OU do mesmo modo estranhos, até mesmo "primitivos", a gran-
/^y9C de número dessas sociedades tradicionais. Já há muito tem-
; evoluíram as sociedades que ele conhece. Passam de um es-
po, Montaigne escrevia que cada qual chama de barbárie o
que não é de seu uso...
A própria antropologia jurídica não escapou dessa visão
redutora. Podemos encontrar-lhe precedentes na Antigui-
dade e na época moderna, assim como entre os autores e os
viajantes árabes da Idade Média. Mas ela nasce realmente
no final do século XIX, em pleno triunfo tecnológico e cultu-
ral do Ocidente: a Revolução Industrial se propaga na Europa,
17. Sobre estes dois últimos pontos, cf. M. Auge, Un ethnologue dans lê
metro, Paris, Hachette, 1986; Domaines et châteaux, Paris, Lê Seuil, 1989.
Vw
O DIREITO TEM HISTÓRIAS . 71
daquele tempo acreditam no progresso, na civilização cujo es-
tádio mais avançado estimam ser representado pelo Ociden-
te; gevolucionismo domina as ideias comuns e as ciências
sodais, O próprio marxismo, inventado naquela época, o ma-
"nífestabem em sua concepção de uma história marcada por
uma sucessão de modos e relações de produção inclinada
para a instauração da sociedade sem classes. Os primeiros
" r|o Hn-pii-o18 postulam que todas as socieda-
des são submetidas a leis de evolução de rigidez variável,
l d? selva ppjia à civilização: passar-se-ia as-
sim do oral ao escrito, da família ampla l família nuclear^
da propriedade coletiva à propriedade privada, do estatuto
ao contrato etc.
O primeiro autor dessa linhagem é um homem pres-
tigiado, SirH. Sumner-Maine (1822-1888). Professor de di-
reito em Cambridge, Oxford e Londres, é apaixonado pela
cultura indiana. Torna-se vice -chanceler da Universidade de
Calcutá, conselheiro do Governador-Geral da índia e contri-
bui para a codificação do direito indiano empreendida pelos
britânicos. Em 1861, publica uma obra que o torna célebre, O
antigo direito. Nessa época são fascinados pelos indo-euro-
peus. Maine busca nos direitos indiano, irlandês e germâni-
co os traços de sua filiação comum. Suas pesquisas o condu-
zem a formular hipóteses gerais sobre a maneira pela qual
tádio arcaico, desprovido de direito, a um estado tribal, que
vê seu nascimento. Depois aparece a noção de pertencer a
um território, o direito se aperfeiçoa com as primeiras codifi-
cações. A partir daí, devem-se distinguir dois tipos de socieda-
de: as "estacionárias", que, como a índia, pararam de evoluir
em dado momento; as "progressivas", pouco numerosas e
18. Cf. J. Costa, Trois fondateurs de l'ethnologie juridique: Bachhofen,
Maine, Engels, Nomos, í, 1974,15-42; R. Verdier, Dossier H. Sumner-Maine,
Droits et Cultores, \ 1990,149-90.
 72 NOS CONFINS DO DIREITO
quase confundindo-se com as sociedades ocidentais, que va-
lorizam o indivíduo e constituem a ponta extrema da civi-
lização. Isso era dar a palma às potências europeias e legiti-
mar deThodo científico e elegante a colonizaçãã
Mais tarde, a chama passa por muito tempo às mãos dos
autores alemães. Os da Revista de Direito Comparado (cujo pri-
^^meiro número é publicado em 1878), dirigida por J. Kohler,
um famoso especialista de direito comercial e sobretudo um
homem profundamente original, de uma curiosidade incrí-
vel19. Sob seu impulso aparecem os primeiros estudos sobre
os direitos africanos, até então deixados de lado em razão da
fascinação pelo Oriente. Na mesma época, H. E. Post, outro
erudito alemão, começa uma longa série de livros, que cul-
mina com a publicação da Jurisprudência etnológica (1893),
obra prometéica na qual ele se esforça por ordenar todos os
sistemas jurídicos conhecidos segundo os princípios de um
;<=UxotR evolucionismo rígido. R. Thurnwald (1869-1954) pertence à
geração seguinte. É também, com B. Malinowski (1884-1942),
o primeiro antropólogo "moderno". Até então, os autores
trabalhavam largamente como historiadores, a partir de do-
cumentos, na calma de seus escritórios. Uma anedota, a res-
peito de Sir James Prazer (1854-1941), o grande especialista
das religiões tradicionais: a um interlocutor que lhe pergun-
tava no fim de sua vida se havia um dia encontrado um des-
ses "primitivos" cujas crenças conhecia tão bem, respondeu:
"Nunca, graças a Deus!" Ir ao local teria parecido incongruen-
te e teria acarretado uma perda de tempo que fora poupado
pelo recurso aos documentos e aos relatórios de correspon-
dentes nos países que esses cientistas estudavam. Infeliz-
mente, era também privar-se de informações insubstituíveis:
C*. oJL ^*u3_ f-0~'"'vv'vas fontes de primeira mão. Qual especialista da Antiguidade
<!*_ 4 ç^r^^è&yytfornana, hoje, hesitaria em utilizar a máquina para retro-
ceder no tempo se ela lhe fosse oferecida? Pois os arquivos
19. Cf. G. Spendel, Josef Kohler- Bildeines universalJuristen, Heidelberg,
Decker-C. F. Miiller Verlag,, 1983.
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 73
utilizados por nossos autores já eram o resultado de uma fil-
tragem: aquela operada, mesmo inconscientemente, pelos
olhos e mente dos viajantes, comerciantes, missionários e
administradores públicos que os haviam redigido.
R. Thurnwald decide perceber as coisas por si mesmo.
De 1906 a 1915, permanece na Micronésia e na Melanésia,
depois na Nova Guiné, B. Malinowski o segue de perto nes-
sa parte do mundo. Brilhante físico e matemático, usufruin-
do uma reputação de excêntrico, converteu-se à antropo-
logia ao ler Prazer. De nacionalidade austríaca (nasceu em
Cracóvia, que então fazia parte do Império Austro-Húngaro),
é surpreendido pela guerra na Austrália... onde as autori-
dades querem encarcerar esse súdito inimigo. Malinowski
consegue convencê-los de fazê-lo passar seu tempo de iso-
lamento entre os indígenas australianos em Mailu (1915) e
nas ilhas Trobriand (até 1918), lugares considerados então
como os mais "primitivos" possíveis. Voltará de lá com mate-
riais que lhe servirão para escrever toda uma série de obras
tornadas clássicas da literatura antropológica.
Desde então, a pesquisa in loco ê com razão uma fase
essencial da formação de um antropólogo. \Mão que o conta-
to direto permita escapar a todo subjetivismounão pode ha-""
ver visão imparcial dos fenómenos sociais. Mas aproximan-
do-se da fonte de informação do observador, ele lhe dá os
meios de interpretá-los com mais fidelidade. A antropologia
se edifica, pois, no século XX, sobre bases mais sólidas. Repu-
dia principalmente as teorias evolucionistas unilineares do
século precedente e se torna ao mesmo tempo mais rigorosa
e mais modesta. Longe de insistir na superioridade das cultu-
ras ocidentais, os antropólogos contestam a noção de pro-
gresso, mostrando que foi definida segundo critérios que,
de antemão, as beneficiavam. Nos anos 1970, os mais avan-
çados entre eles inverterão completamente o processo ten-
tando mostrar que o progresso se acha mais entre os "pri-
jTutivos" do que entre nos, tendo aqueles conseguido (no-
tadamente na Amazónia) brecar o fatal encadeamento
que leva à divisão política e social, fonte de muitos ma1pg_

74 NOS CONFINS DO DIREITO
Essas hipóteses, hoje, convencem menos, e fala-se mais
dos direitos do homem do que da filosofia política dos iano-
mâmis. Compreende-se melhor essas tentativas quando se
rememoram os pressupostos evolucionistas aos quais elas
queriam responder. O século XX vê também outras mudan-
ças. A escola de antropologia jurídica alemã desaba: o Trata-
do de Versalhes priva a Alemanha de suas poucas colónias,
onde poderia ter continuado o trabalho in loco; sua escola de
antropologia jurídica esvanece, em parte por causa do na-
zismo, pouco inclinado ao estudo das culturas de "sub-ho-
mens". Os anglo-saxões tomam-lhe o lugar e dominam todo
esse século com os trabalhos que empreendem na África
negra, na Ásia e na própria América (em 1941 é publicado
Cheyenne Way, o primeiro livro escrito conjuntamente por um
antropólogo, E. Adamson-Hoebel, e um jurista, K. Llewellyn).
A antropologia norte-americana reina soberana em toda a
área, primordial, do solucionamento dos conflitos.
Embora a França conte com grandes antropólogos, so-
bretudo africanistas (M. Griaulefoi um dos mais conheci-
dos) e possa orgulhar-sé da obra de Claude Lévi-Strauss,
ela sobressaiu muito tempo sobretudo por seu silêncio em
matéria de antropologia jurídica^ Durkheim recorre com bas-
tante frequência aos direitos "primitivos", mas temos de es-
perar meados do século para que alguns historiadores do
direito (H. Lévy-Briihl20, M. Alliot, R. Verdier, E. Lê Roy; J.
Poirier faz figura de outsider) fundem realmente a disciplina.
Embora desenvolvida muito desigualmente conforme os paí-
ses, ela continua, nesta hora, fundamentalmente um luxo
de países ricos. No entanto, acumulou bastantes materiais
para que possamos comparar a experiência ocidental do di-
reito com as realizadas em outros lugares. Detenhamo-nos
na África negra e no Oriente.
20. Q. N. Rouland, H. Lévy-Briihl et l'avenir du droit, Revue de Ia Recher-
chejuridique et Droit Prospectif, 2,1985, 510-30.
C\*_CXXA_
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 75
A África negra e a pluralidade do direito
A África negra não tem o monopólio das sociedades
tradicionais. Estas existem em toda parte, e o próprio Oci-
dente contou com muitas delas até um passado recente. Que
se entende exatamente com isso e por que temos de distin-
gui-las das sociedades modernas? Observemos logo de início
que estas não são necessariamente as mais recentes: a Roma
de Augusto, estatal, urbanizada, centralizada, utilizando cor-
rentemente o instrumento monetário, é certamente mais mo-
derna do que a sociedade feudal, que ela precede em nove
séculos. O critério geográfico tampouco é determinante. A
África, a América pré-colombiana tiveram seus impérios, e,
em sentido inverso, o feudalismo europeu oferece aos antro-
pólogos partituras das quais conhecem muitas notas. É antes
pelo grau de aumento de complexidade que passa o corte da
distinção. Não devemos confundi-lo sobretudo com o grau
de evolução, noção muito mais subjetiva. Uma sociedade
menos complexa não é mais simples ou mais rudimentar do~
que uma sociedade com estratificação sociopolítica apurada.
Corresponde simplesmente a condições e a escolhas dejjutra
natureza. Em suma, podemos considerar em vários níveis
esse aumento de complexidade. Económico: as sociedades
tradicionais se inspiram num ideal de autarcia, mesmo que
certas formas de trocas comerciais com base no escambo ou
mesmo de para-moedas não lhes sejam desconhecidas. So-
ciológico: a divisão social existe (ainda que consoante a idade
ou o sexo), porém menos acurada do que nas sociedades
modernas: ademais,Jí concebida mais em termos de comple-
mentaridade do que de oposição. Político: o poder político
sempre existe, mesmo nas sociedades em que sua organiza-
ção é menos diferenciada (índios da Amazónia, esquimós).
Ele repousa nas mãos de líderes cujos poderes são limitados,
não hereditários e fundamentados mais no prestígio e na
persuasão do que na coação. Mas não reveste uma forma es-
tatal (existem entretanto Estados tradicionais). Cultural: as
sociedades tradicionais vêem a mudança diferentemente das
 76
NOS CONFINS DO DIREITO
nossas. Seu. ideal consiste em reproduzir, adaptando-o, o mo-
do original que presidiu à fundação da sociedade, legiti-
mado e transmitido pelos ancestrais. Daí a importância do
costume. Mas este não é somente repetição, como se cos-
tuma acreditar. Ao contrário, sua flexibilidade permite as ino-
vações que podem revelar-se necessárias- para combinar o
modelo tradicional com as condições presentes. Nesse sen-
tido o conflito entre o costume e a modernidade não é em
oluto inevitável. Assim também, o costume não está in-
eiro do lado das sociedades tradicionais: ele rege sempre
muitos setores de nossa vida jurídica. Quanto à lei, que nos-
sas sociedades adoram, encontramo-la também nas socieda-
es tradicionais, em geral sob forma dos mitos. Estes tam-
pouco constituem corpus imóveis para a eternidade: os mitos
são frequentemente inventados ou transformados para aten-
der às necessidades da mudança.
Portanto, semelhanças e diferenças se associam. Ve-
mo-las igualmente ativas no modo pelo qual essas socieda-
des pensam o direito. Qual visão as sociedades da África
negra têm dele?
Essa visão depende largamente de suas crenças reli-
giosas: o invisível deve explicar o visível. Antes da criação era
o caos, que não se confundia com o nada. Continha em po-
tencial a criação e o criador. Pois o deus primordial existe
mesmo, ainda que se preocupe pouco com homens: dele se
ferenciam progressivamente outras divindades, que são
menos entidades independentes do que pares complemen-
tares que manifestam as virtualidades de que é rico o deus
primordial. As potências superiores tiram do caos o mundo
visível e a humanidade, muito amiúde à custa de várias ten-
tativas mfrutíferas. Às vezes é mesmo necessária uma res-
surreição, como a de Nommo entre os dogons ou de Osíris
no Egito. Cada homem traz em si os princípios que animam
os deuses e o mundo: a ordem e a desordem, o bem e o mal,
o justo e o injusto. Nada é ganho nem prometido de ante-
mão, tudo é possível, inclusive a derrocada desse universo
frágil onde forças contrárias interagem constantemente. O
homem encontra-se portanto em perigo, mas tem os meios
fa fala, os ritos, a adivinhação), se o desejar, de auxiliar as for-
cas positivas. Por outro lado, a existência do indivíduo não
é pontual, não se resume, como entre nós, a esse lampejo no
infinito da História. Os elementos que o compõem, após sua
morte, se associarão de modo diferente, e ele já é uni outro
ser em potencial, assim como a árvore é a um só tempo a ár-
vore de hoje, o fogo, o tambor de comando ou a estatueta de
adivinhação de amanhã. Encontraremos esses diferentes tra-
ços na organização sociojurídica.
A criação por diferenciação progressiva acarreta o reco-
nhecimento oficial da pluralidade do direito. Nas religiões
abraâmicas, Deus tira do nada todos os elementos da Cria-
ção e os submete à sua Lei (cf. o mito da Génese). Nas cos-_
mogonias africanas, diferenciação contínua e coerência da
criação vão de par: as diferenças tornam solidárias^ a divisão
social é concebida em termos de complementaridade. Fer-
"fêlros, caçadores, guerreiros ou feiticeiros vivem uns^pelos
outros. Também o poder político conhece esses tipos de di-
visões, separações dos poderes anteriores às de Âristóteles
e Montesquieu: pouco a pouco apareceram o senhor da ter-
ra, os da chuva, das colheitas, do invisível e o chefe político.
Ninguém pode exercer seu poder sem o apoio dos outros.,
'isto não quer dizerque os conflitos estão ausentes dessas so-
ciedades. Mas são previstos, amortecidos por esse sistema
de representações que formula de outra maneira o problema
da Justiça: esta se situa menos no plano dos indivíduos (al-
guns podem ser as vítimas dessas estruturas, protetoras mas
também, pelo menos para nós, alienantes) do que dos equi-
líbrios globais, sempre frágeis, em que tudo é feito para que
se mantenha a ordem. A divisão entre o Bem e o Mal se efe-
tua nessa altura, o que pode não satisfazer a nossas mentes
ocidentais, mais marcadas pelo individualismo, jissa preo-
cupação com a ordem leva a outra construção, igualmente,
desnorteante para o jurista ocidental: o menor peso das nor-
mas, entendidas no spntidn de regras gerais e abstratas, que
enchem nossos códigos. Com efeito, a aplicação do direito,
 i DIREITO TEM HISTÓRIAS 79
78 NOS CONFINS DO DIREITO
e irradia para mais além. Uma pessoa pode ser também sua
embora satisfaça a razão e em geral a justiça, pode engendrar
família, seus amigos, alguns de seus bens (presentes) ou mes-
feridas que demoram a fechar: uma falência, um divórcio em
mo certos lugares. Estende-se também no tempo: o homem
geral não são algo fácil. Se podejn evitá-lns tornando mais
africano traz em si seus ancestrais e já é sua descendência.
leve o peso da regra, ou mesmo deixando-a inoperante, os
Daí a importância das linhagens que condensam num eixo
aíricanos não hesitarão: ao julgamento costumam preferir a
oriundo do fundador do clã (que não é necessariamente um
conciliação. A crença num deus primordial, criador, mas que
humano, mas um animal ou, mais raramente, um vegetal)
não se preocupa muito em impor sua vontade aos homens,
todos os indivíduos que delas fazem parte e lhes assegura
explica igualmente esse relativo desinteresse pela produção
uma imortalidade coletiva. O pertencer a uma linhagem é
normativa.
um dos pilares dos direitos africanos: estrutura a relação
No plano jurídico, o conceito de diferenciação explica a
do homem com a terra (esta normalmente só pode ser alie-
desconfiança sentida por essas sociedades pelas legislações
nada entre membros da mesma linhagem), com seus reba-
uniformizadoras. Nada está mais distante de suas ideias do
nhos, assim como as diversas modalidades de aliança ma-
que a famosa frase do padre Siéyès: "Imagino a lei no centro
trimonial. É por isso que as legislações ocidentais, introdu-
de um globo imenso; todos os cidadãos, sem exceção, estão à
zindo a filiação indiferenciada, contribuíram em geral para
mesma distância e ocupam apenas lugares iguais." A diversi-
a fragmentação das sociedades tradicionais. Com menos
dade dos estatutos jurídicos é, pois, a regra. Varia quase ao in-
frequência por intenção de lhes prejudicar do que por ig-
finito, conforme o sexo, a idade, a filiação, a casta etc. Essa di-
norância. Como vimos, muitas crenças e os costumes delas
versidade contém um perigo implícito: o da desagregação. É
decorrentes eram muitos difíceis de ser compreendidos por
evitado com o estabelecimento incessante de alianças, notada-
um europeu. O espaço que o separa das tradições orientais
mente matrimoniais. Atualmente, a maioria dos Estados da é ainda maior.
África negra vive em situação de pluralismo jurídico. O direi-
to oficial, o das codificações calcadas nos modelos europeus,
é o dos grupos dirigentes, a maioria da população vive se-
A tradição chinesa e a supressão do direito
gundo outros direitos, ora consuetudinários, ora recentes,
ignorados ou parcialmente reconhecidos pelo direito oficial.
Podemos tomar o exemplo da China e do Japão. Mas
Os juristas europeus costumam qualificar de anárquica essa
praticamente todos os povos do Extremo Oriente partilham
situação. Nada é menos verdadeiro: os ajustes entre esses di- uma atitude assombrosa para o eurnpeu:j]ãn t-pm confían-
ferentes sistemas de direito, por vezes vividos simultanea-
ja no direito para assegurar a ordem social e a justiça, ainda
mente pelas populações, requerem muito cuidado. Ademais,
que tenharruujotado, sob a influência estrangeira, codifica-
correspondem a essa tradição de pluralidade do direito.
jões c.alcadasnos modelos ocidentais. Apesar de uma apa-
Por fim, as concepções da duração, associadas à da vida
rente diversidade, certa unidade filosófica os caracteriza. A
e da morte. Duração mais vasta, amortecimento do efeito de Indochina crê nos ensinamentos de Buda, o Japão lhe sobre-
corte da morte encontram-se igualmente no direito. O indi- põe os do xintoísmo e a China associa o confucionismo a
víduo, tal como o concebe o Ocidente moderno, não existe.
essas correntes. O xintoísmo foi na origem uma religião ani-
Seria melhor empregar anoção de pessoa para compreender mista e, ao evoluir, o taoísmo não foi hostil à ideia de imorta-
os conceitos africanos. tA pessoa repousa nas relações que lidade. Mas parece que o budismo e o confucionismo mar-
ultrapassam a unidade abstrata representada pelo indivíduo
 80
NOS CONFINS DO DIREITO
caram mais largamente a Ásia, a ponto de mesclar-se por
sincretismo com essas crenças. Do ponto de vista ocidental,
todas essas correntes estão bem distantes daquilo que costu-
mamos associar à ideia de religião: mundo sobrenatural di-
fuso ou inexistente, ausência de revelação etc Seu relativo
sucesso em nossos países está, aliás, ligado ao enfraqueci-
mento de nossas religiões tradicionais. O confudonismo de-
certo ilustra melhor as diferenças que os separam.
A narrativa da Génese deve ter parecido à primeira vista
incompreensível aos letrados da China antiga/Não podiam
admitir a existência de um deus que tirava o mundo e os ho-
mens do nada, preocupado em governá-los e até em amá-
los a ponto de lhes sacrificar o próprio filho. Pois a tradição
chinesa pensa outro universo. O mundo é infinito no tempo.
Embora procurem-lhe em vão uma origem de tipo abraâmi-
ca, ele não é estacionário; faz-se e desfaz-se sem cessar no
decorrer de períodos cósmicos vastos demais para serem
apreendidos pelo entendimento humano. O mundo e o ho-
mem são os únicos a poder governar-se. Aqui não há deus
dos monoteístas, nem deus primordial e remoto de tipo afri-
cano: o mundo e o homem devem governar a si mesmos,
respeitando a harmonia do universo^ssa harmonia deve
reger as relações entre os homens e a natureza: para reger os
acontecimentos da vida pública e privada, cumpre reportar-se
ao ciclo das estações, à posição dos astros (daí a importân-
cia social da astrologia, ainda atualmente). Deve igualmente
estabelecer-se nas relações entre os homens:j?stes devem,
acima de tudo buscar o consenso, evitar tanto quanto o pos-
~sivel a idéiaje punição, que a tradição clássica no Ocidente.
Tfazjerradamente) ser o critério decisivo do direito. Enfim, o
mundo encontra sua coerência na conjunção dos contrários
(o que lembra o pensamento africano): não_se pode pensar
a matéria sem o espírito, o racional sem o sensível, a ordem
sem a desordem, o bem sem o mal, o yin sem o yang.
Dentro desse universo de pensamento, o direito não está
excluído, mas constitui um modo extremamente rudimentar
de regulação social. É, de fato, bom para os bárbaros: os es-
81
0 Dl•REITO TEM HISTÓRIAS
trangeiros, os criminosos incorrigíveis (o direito chinês é aci-
nia (je tudo penal). Isso explica a pouca estima de que go-
zam os juristas, ao contrário da sociedade americana, onde
o lawyer é uma personagem prestigiada. Ao direito e ao jul-
gamento, prefere-se de longe o acordo e a conciliação. jZurrv-
pre jTiais suprimir do que resolver as contestações, o que os
juristas correm o risco de impedir se se recorre a eles. Refe-
Tmdo-se aregras abstratas, eles podem obstruir a via dos1"
•SrnrcfõsTazoáveis. Em nome da justiça, podem acarretarei
esordem: por exemplo, fazendo o devedor arcar, em nome
3ã7ésponsabilidade civil, ^orn^pjgagai^erttpjie perdas e da-
nosTncompatíveis com a extensão de seusjrecursos oucom
sua nosÍ£ãpjocíãl7No entanto, as íeis não são completa-
mente "banidas. Mas não têm o caráter imperativo que assu-
mem no Ocidente. Ilustram modelos de conduta dos quais
se deve pacientemente procurar aproximar-se sem lhes obe-
decer ao pé da letra. Elas também formulam ameaças cujo
objetivo é menos serem executadas do que dissuadir aque-
les que ficariam tentados a adotar uma conduta anti-social.
Os contratos se situam no oposto exato da concepção ame-
jnranaM-gdigidos em termos evasivos, têm a finalidade de
afirmar a vontade de entendimento das partes, não de enu-
merar as causas de litígios vindouros.
O odclèntal tem rfvuitã^ificuídãcíe em conceber que
concretamente as coisas possam funcionar assim. Isso é es-
quecer a importância da educação e dos ritos. A conciliação
é facilitada pelo fato de que a educação habitua cada qual a
perguntar-se se os conflitos nos quais se encontra envolvi-
do não se originaram por culpa sua. Ademais, segundo Con-
fúcio, cada qual deve viver segundo os ritos decorrentes do
estatuto que é o seu nas comunidades às quais pertence. O
aprendizado do acordo e da conciliação é, pois, tão exigen-
te quanto o das normas jurídicas. A competição pode existir,
mas não deve exprimir-se abertamente. Exemplo: o sistema
dos ringi. Nas empresas japonesas, os relatórios são como
nos outros lugares lidos e corrigidos pelos responsáveis.
Cada qual lhe aplica seu carimbo (ringi). Os ringi não são dis-
 82 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTÓRIAS 83

nas pelos serviços especializados das coletividades lo-

postos um em cima do outro, nem sequer lado a lado, mas
a^is) A família continua a formar um inundo largamente im-
em roda: impossível distinguir uma hierarquia, ver quem de-
C ermeável ao direito: o uso opõe-se à conclusão de contra-
cidiu e, portanto, contestar. Como na África, mas expresso
íós de casamento e à redação de testamentos, persiste-se às
de modo diferente, transparece aqui o medo da desordem.
vezes em não declarar as uniões maritais. Nota-se enfim' que,
Aí, também, pode não corresponder ao nosso ideal de jus-
tiça. No extremo, poder-se-ia até pensar que as práticas de embora desde a guerra a noção de direitos subjetivos tenha
lavagem cerebral, de reeducação, a pena de morte com sursis progredido, as tradições ainda estão muito vivas. O indivi-
dualismo nem sempre é de bom-tom, como prova a concep-
não deixam de ter relação com a exacerbação dessa exigên-
cia de conformismo. ção das liberdades fundamentais. Os japoneses as percebem
menos como possibilidades reconhecidas ao indivíduo do
Pois, se Confúcio morreu há quinze séculos, se sob Mão
que aos membros de grupos categoriais (o consumidor, o
foram desencadeadas campanhas contra seus ensinamentos,
usuário, o doente, o habitante) que aparecem como réplicas
se, já no início do século XX, a China se dotou de códigos
modernas dos antigos grupos estatutários. Aliás, segundo
inspirados no Ocidente, se, no Japão, o papel do direito fi-
uma pesquisa de opinião realizada em 1983, a piedade filial
cou capital na formação das elites desde a era Meiji, nota-se
e as relações de giri (benevolência e reconhecimento) sem-
sempre o mesmo acolhimento do acordo e uma descon-
pre prevalecem .sobre as liberdades.
fiança persistente para com o direito e os juristas. Em 1957, o
próprio Mão pronuncia um discurso -em que se discerne fa-
cilmente, sob a maquilagem marxista, as categorias do pen-
Para que serve a antropologia jurídica?
samento tradicional. Para ele, existem dois tipos de contra-
dições. As internas ao povo, que podem resolver-se pela
O direito tem histórias: a do Ocidente o dota de um sis-
reeducação, pela discussão e pela persuasão. As existentes
tema de representações específico. Como o Decálogo, o di-
entre o povo e seus inimigos, que se devem esclarecer re-
reito vem de alhures, de uma entidade superior que o dota
correndo ao direito e às suas punições pela ditadura. Atual-
de sua onipotência. O esquecimento de Deus provoca sua
mente, há na China menos de 5 mil advogados para mais de
dependência crescente para com o Estado, que o ornamenta
um bilhão de habitantes (...e 723 mil nos Estados Unidos).
ao mesmo tempo com sua majestade. As diferenças são ne-
Os adversários do marxismo responderão que isso se deve
gadas em nome da justiça e da igualdade, a unidade tende
aos "particularismos" da justiça nos países comunistas. A
a confundir-se com a uniformidade. Alguns mitos o atestam,
objeção parece inoperante, na medida em que se constatam
os das Luzes ou a escatologia da sociedade sem classes: to-
os mesmos fenómenos no Japão. Embora o contencioso te-
dos fazem um ideal da similitude dos membros do corpo so-
nha explodido na França (o número de litígios levados ao
cial. A regra moderna e democrática da maioria aritmética se
conjunto das jurisdições dobrou de 1976 a 1986), o número
apoia nisso. A minoria, mesmo considerável, deve curvar-
de processos continua estagnado nesse país (350 mil por ano
se a isso, com o risco, em certos casos, de recorrer à ficção de
para mais de 120 milhões de habitantes, o que é pouco). O
um consenso que a realidade desmente: assim que eleito,
efetivo das profissões judiciárias é muito pequeno (menos
o presidente da República, chefe de uma facção durante a
de 21 mil pessoas). A esses números opõe-se outra realida-
campanha, é suposto tornar-se o totem de todos os franceses.
de. Os procedimentos não contenciosos de conciliação são
Esseiprocesso, que, quando ganha força, pode conduzir ao Es-
muito numerosos (250 mil casos são tratados todos os anos
 84 NOS CONFINS DO DIREITO
tado totalitário, inspira também experiências menos extre-
madas, tais como o Estado dirigista ou Providência.
Há uma década, pensadores liberais e economistas neo-
clássicos fazem-lhe o cerco, não sem algum sucesso: costu-
meiramente estatizante, a esquerda francesa instalada no po-
der teve de renunciar a muitos de seus modelos anteriores
(nacionalizações, acentuação da preeminência do ensino pú-
blico sobre o privado, crescimento do número dos servidores
públicos etc.) para levar em conta a pressão de uma parte
considerável da opinião pública, correndo o risco de ver al-
guns de seus ex-turiferários lhe reprovarem "suas genufle-
xões diante da empresa" (R. Debray). Por certo o debate não
está dirimido. A desregulamentação, a liberdade crescente
dada ao mercado, os ensinamentos dos Chicago boys não de-
ram aos Estados Unidos apenas bons resultados. Quanto aos
franceses, as pesquisas de opinião mostram que estes não
estão decididos a liquidar tudo do Estado-Providência, prin-
cipalmente a proteção social. No entanto, seja qual for seu
resultado, está em curso uma evolução das mentalidades,
fundamental. De um lado, a busca do consenso ganhou ter-
reno em relação ao recurso ao confronto. Dois exemplos. O
tema da França unida: esteve no centro dá campanha efe-
tuada por Mitterrand nas eleições à presidência em 1988 e
contribuiu largamente para seu sucesso, ainda que tenha
sido seguido de poucos efeitos concretos; permaneceu a re-
gra seguida por seu antigo primeiro-ministro, Rocard, na
gestão dos conflitos sociais. As modificações dos procedi-
mentos de divórcio em seguida: o divórcio por solicitação
conjunta (de fato, consensual), criado em 1975, é escolhi-
do pela metade dos casais que se separam. Sem falar dos che-
fes de empresa que, como Calvet na Peugeot, adoram o mo-
delo "japonês", também ele fundamentado na conciliação. De
outro lado, o novo interesse dirigido à ética confirma igual-
mente a obsolescência dos antigos modelos e do positivis-
mo jurídico. Admite-se cada vez menos que uma norma pre-
tenda impor-se sem se justificar; a moral é solicitada quando
se pretende criar algumas normas em certas áreas (biologia).
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 85
n Estado já não é o único intérprete dessa moral: confia-se
de bom grado sua definição à sociedade e às suas emana-
ções (daí a constituição de diversas comissões), ao passo que
se insiste no fato de que também o Estado deve submeter-se
ao direito (deveríamos acrescentar: a administração públi-
ca, pois os especialistas concordam em reconhecer que esta
se liberta cada vez mais do respeito ao direito). Todos esses
fenómenos explicam que o direito fique menos claro e estão
na origem dos caracteres às vezes contraditórios que se lhe
atribuem. Vivemos a cobertura de modelos uns pelos outros,
sem ainda poder discernir o que resultará disso. A alguns
desses modelos, largamente oriundos do passado e inspira-
dos por nossa tradição cultural, correspondem muitos aspec-
tos do direito vividos como negativos. Outros inspiram as
esperanças em um direito mais humano.
Mas para que pode servir a antropologia jurídica nisso
tudo? Não será, na pior das hipóteses, um catálogo de recei-
tas em que os juristas atacados de impotência viriam bicar?
Na melhor, uma diversão de esteta enamorado de exotismo?
Mil vezes não.
Acima de tudo, porque encontramos ativos em nossa
própria sociedade modelos observados alhures ou outrora.
Não por um efeito de "persistência", que nos levaria de volta
à ideia de evolução, deixando supor que tudo pode explicar-
se pela história, mas em razão da simultaneidade das lógicas
segundo as quais funcionam a maior parte dos indivíduos e
das sociedades. Os autores evolucionistas costumavam pen-
sar que os "primitivos" eram dominados por um pensamento
pré-lógico (assim como alguns juristas falaram do pré-direi-
to), caracterizado pelo raciocínio analógico, pela intuição,
pela mescla irracional das categorias, pela crença na magia
etc. Enquanto os civilizados teriam descoberto o pensamen-
to lógico. Grave erro. Na verdade os dois pensamentos coe-
xistem em cada indivíduo, "primitivo" ou civilizado. O esqui-
mó será extremamente lógico para caçar a foca e o caribu, o
que não o impedirá de acreditar que seus xamãs viajavam
na Lua e no fundo do mar; o empresário pode apelar simulta-
 86 NOS CONFINS DO DIREITO
neamente aos mais sofisticados modelos previsionais no
plano económico... e às ciências ocultas para recrutar seu
pessoal, sem falar do extraordinário desenvolvimento na
França dessas "ciências" no decorrer destes últimos anos21.
Dá-se o mesmo nas sociedades, Muitos países do Terceiro
Mundo tentaram o enxerto de modelos jurídicos de tipo so-
cialista ou liberal vindos do Ocidente que não impediram as
populações de seguir comportamentos inspirados por regras
que têm pouco a ver com os direitos oficiais. A França não
escapa a essa tendência: o direito ensinado nas faculdades,
oriundo do Estado, não é observado por todos. Nós também
vivemos várias lógicas jurídicas. Em certos casos, recorremos
ao modelo jurídico estatal ou somos forçados a segui-lo: atos
importantes da vida civil ou comercial (redação de um con-
trato de casamento ou de um testamento, criação de uma
empresa), código de trânsito, declarações fiscais, infrações pe-
nais graves etc. O que não é nada. Mas nem todos os nossos
procedimentos, felizmente, são enquadrados pelas diretrizes
do Estado. Como nas sociedades tradicionais, pertencemos
a grande quantidade de grupos, nos quais ocupamos estatu-
tos diversos, e que têm seus sistemas jurídicos próprios, re-
conhecidos ou não pelo direito estatal. Embora vivamos sem
muita dificuldade essas pertenças múltiplas, não nos aper-
cebemos muito disso, de tão forte que é a influência do di-
reito oficial e das representações nas quais ele se apoia: as
de uma sociedade juridicamente indiferenciada, em que to-
dos os cidadãos estão unidos no respeito a um mesmo direi-
to. Esse mito é fecundo e sem dúvida necessário: ele é que
permite às nações e aos Estados edificar-se e persistir. Mas
oculta muitos aspectos da realidade.
Um exemplo muito simples, para começar. Abramos
nossa caderneta de endereços. A príorí, a maioria dos nomes
que nela figuram é o das pessoas, amigos ou conhecidos,
21. Cf. M. Bruschi, Lê droit et lês sciences occultes, Revue de Ia Recherche
Jurídíque et Droit Prospectif, l, 1991, 183-261; e 2, 1991, 491-530. C. Brun,
Uirrationnel dans 1'entreprise, Paris, Balland, 1989.
O DIREITO TEM HISTÓRIAS 87
com as quais temos relações diretas. Quantas serão? O mais
Hás vezes umas cinquenta: ou seja, menos do que os efetivos
de um gmp0 de caçadores paleolíticos. Reflitamos em segui-
da nas formas e na natureza das relações que mantemos
com elas. Logo perceberemos que a oralidade e a reciproci-
dade representam um grande papel, que qualificamos de
"diretas" as relações que nos ligam: os antropólogos cha-
mariam isso de relações "face a face", as que dão aos direitos
das sociedades tradicionais uma boa parte de seus caracteres
específicos.
De fato, cada vez que o indivíduo age no âmbito de uma
das comunidades às quais pertence, vemos reaparecer os
modelos familiares aos antropólogos. Os exemplos pululam:
citemos alguns. A família em primeiro lugar: o direito oficial
só raramente penetra nela. Por ocasião da formação da união,
sob forma de um aviso das principais disposições legais diri-
gido aos esposos pelo oficial de estado civil. Ninguém dentre
nós se preocupará em aplicá-los ao pé da letra: quando mui-
to os gravará como vagos modelos. Mas, em caso de desen-
tendimento sério, o direito se aproxima. Começa-se a pensar
seus comportamentos e os do outro em termos jurídicos (o
que lhe censuro constituirá ou não uma "falta grave" no
cumprimento nascido das obrigações do casamento?); e,
quando a união acaba, o direito retoma seus direitos, sobre-
tudo no caso do divórcio litigioso. No intervalo, a maior par-
te dos casais vive segundo modelos diferentes: divisão sexual
do trabalho (a lei não o obriga), partilha dos recursos confor-
me modalidades que não são forçosamente as de seu regime
matrimonial e, para os mais sensatos, procedimentos de so-
lucionamento dos conflitos (transação, conciliação) em que a
justiça por vezes é sacrificada ao retorno da paz dos casais.
Podemos também pensar nos grupos de amigos. Sua
coesão desaparece certamente à medida que seus membros
vão-se organizando em células familiares. Mas em sua idade
de ouro, elas costumam funcionar segundo modelos que re-
gem as sociedades elementares (pigmeus, esquimós): exis-
tem líderes, mas seus poderes são condicionais, fortemente
limitados pela influência do grupo; quando se impõem de-
 oo NOS CONFINS DO DIREITO
cisões importantes, busca-se antes de tudo o consenso e a
unanimidade. Em graus diversos, as mesmas tendências
perpassam as diferentes formas de vida associativa. O direi-
to interno às diferentes profissões (médicos, advogados ou
outras), dito "disciplinar", recorre amplamente, como as so-
ciedades tradicionais, às punições de essência psicológica,
tais como a repreensão ou o ostracismo (proibição de exer-
cer, que evidentemente também tem consequências econó-
micas). Nas aldeias, ainda hoje, muitos conflitos são solu-
cionados de modos diferentes do recurso aos tribunais do
Estado. Mas essas diferentes comunidades coexistem no in-
terior de uma mesma sociedade global. Certas normas o per-
mitem.. Por exemplo, as regras de polidez, fundamentadas
no respeito aos estatutos sociais, a reprodução da hierar-
quia existente e a circulação de bens simbólicos (presentes)
que obedecem ao tríplice imperativo dar-receber-devolver
(dar um presente de uma importância tal que seu destina-
tário não poderá fornecer a contrapartida é uma falta, ou
mesmo um comportamento agressivo). Mas também o di-
reito estatal, que formula princípios comuns ou intervém
quando o direito interno é insuficiente para resolver as di-
ficuldades experimentadas (regras do divórcio, envolvimento
das responsabilidades civil ou penal em caso de falta profis-
sional, intervenção nos conflitos do trabalho etc.).
É surpreendente constatar que as próprias elites buro-
cráticas, que contudo são mais próximas do poder de Estado
e diretamente à fonte do direito por ele gerado, funcionam
em geral segundo esses mesmos modelos "tradicionais".
Claro, supõe-;se que um código as rege: as regras do direi-
to constitucional e administrativo. Mas a prática é outra, e
dominada, como na África tradicional, pelos princípios de
diversificação e de complementaridade, verdadeiros funda-
mentos das regras não escritas que cada membro dessas eli-
tes toma cuidado de observar. Os ministros podem passar,
mas os grandes corpos (a expressão não é inocente e expres-
sa o forte sentimento de identidade de cada uma dessas co-
munidades) conservam cada um deles seus representantes
nos ministérios e à frente das administrações centrais. Rei-
ODlREnVTEMMSTÔSIAS
-íã a divisão do trabalho (o engenheiro civil não cumprirá as
mesmas tarefas de quem é formado em administração públi-
ca), mas cada corpo deve respeitar os privilégios do outro:
em caso de infração (quando uma direção passa indevida-
mente de um corpo para outro), o clã perdedor trava uma
batalha que o mais das vezes leva a acordos de compensa-
ção. Mas é raro que as oposições degenerem em conflitos
abertos: as normas fundamentais são a busca do consenso
(as comissões interministeriais trabalham nesse sentido) e
da unanimidade, ao menos aparente. Dos casais aos mais
prestigiosos corpos, permanece a regra: lava-se a roupa suja
em família. Mas existe uma grande diferença entre esses dois
tipos de comunidades. Um casal pode, à custa de sua disso-
lução, incumbir da solução de seu conflito uma instância ex-
terna, o juiz de família, que está muito acima dele com toda
a autoridade de que é investido. Tal saída é muito mais difí-
cil para os grandes corpos, na medida em que se situam na
ponta extrema do poder de Estado: é-lhes muito dificultoso
encontrar uma autoridade exterior suscetível de lhes sancio-
nar as contendas. Quanto mais se aproxima do poder e da
fonte do direito, mais difícil é sair dele.
Tudo isto mostra que a antropologia jurídica nos permi-
te compreender melhor as nossas próprias sociedades: ter
visto funcionar alhures certos modelos permite reconhe-
cê-los melhor em nosso país. Sua primeira utilidade é, por-
tanto, descritiva. Possui uma outra, de ordem prospectiva.
Os exemplos dados acima provêm de microanálises,
realizadas a partir do estudo de grupos específicos. Mas, no
plano global, as diferenças entre as diversas tradições cul-
turais retornam toda a sua força: um chinês, um europeu e
um iraniano não fazem a mesma ideia do direito (o que, aliás,
começam a compreender os homens de negócios, que recor-
rem aos antropólogos22). Já que sentimos bem que nossos
22. Dois deles editaram um guia para o uso dos managers internacionais,
cf. Edward T. Hall e Mildred Reed Hall, Cuide du comportement dans lês affaires
intemationales, Paris, Lê Seuil, 1990, que se refere aos países europeus.
 90
NOS CONFINS DO DIREITO
_ próprios modelos jurídicos estão em crise, o fato de que mu
trás sociedades possam ter vivido segundo princígios muito
afastados dos nossos, mesmo sendo portadoralTcteumalilIã
^cultura, é, ao contrário/ muito animador. Alguns dos mecanis-
mos aos quais elas recorrem com maior frequência do que
nós são ainda mais tentadores porque parecem correspon-
der aos nossos desejos atuais: mediação23, pluralismo jurídi-
co, consensualismo, descentralização etc. Todos esses ele-
mentos poderiam contribuir para a elaboração dê uma nova
democracia, menos primária do que a que repousa no princí-
jjioaritmético majoritário. Mis bastara sentar o chefe com
pele dêleopardo dos nueres na cadeira do presidente do tri-
bunal de grande instância para transformar nossa justiça no
sentido almejado?
~Crãbsurdo da^questão nos conduz a enfatizar uma di-
ficuldade capital: as condições de recepção das experiências
vindas de fora em nosso próprio sistema. Os transplantes de
nossos órgãos jurídicos nas outras sociedades com demasia-
da frequência terminaram em fracassos (ineficácia na Áfri-
ca negra, rejeição brutal cada vez mais frequente nos países
muçulmanos) para que não sejamos muito prudentes. Mes-
mo que elas o critiquem, nossas sociedades estão habituadas
ao Estado e a seus modos de intervenção: o antropólogo
pode propor organizá-lo, não o suprimir. Elas também estão
profundamente divididas no plano social e económico, a des-
peito das medidas corretivas (10% dos franceses possuem
50% do património privado); enfim, embora diminua a im-
portância do escrito em face de outros modos de comuni-
cação (televisuais e radiofónicos), as relações que temos com
o Estado e o poder não são de face a face (assistir, em casa,
diante da televisão, a uma entrevista coletiva do presiden-
te da República não permite conversar com ele; os repre-
sentantes da administração pública permanecem a maior
23. Uma obra recente constata sua expansão na França no decorrer da
última década: cf. J. F. Six, Lê temps dês médiateurs, Paris, Lê Seuil, 1990.
O DIRE'TO TEM HISTÓRIAS 91
arte do tempo anónimos para nós; uma lei, que lhes im-
'. '- trazer em suas roupas urna insígnia onde estaria in-
dicada sua identidade, nunca foi aplicada). Portanto, o con-
texto é diferente. Uma parte considerável do trabalho dos
antropólogos do direito consiste, pois, em determinar as
condições segundo as quais modelos inspirados em socie-
dades tradicionais podem ser eventualmente aclimatados
na França.
Melhor conhecimento de nosso sistema, proposições de
reformas: a antropologia jurídica aplicada existe na França
há uns dez anos. O Laboratório de Antropologia Jurídica
de Paris (dirigido por M. Alliot, depois por E. Lê Roy) se em-
penha nisso e já efetuou uma pesquisa muito completa so-
bre acústica dos menores,- mostrando o quanto sua prática
a aproxima daquela das sociedades tradicionais (lei-modelo,
parte importante da oralidade etc.). Trabalha atualmente so-
bre a aplicação do modelo da ordem negociada (com base
consensualista e por oposição à ordem imposta) às relações
entre a administração pública francesa e seus usuários.
Se pode contribuir para as mutações necessárias, a an-
tropologia atual permite-nos igualmente tomar melhor a
medida de nossos desejos. Consenso, conciliação, moral, plu-
ralismo, respeito ao sagrado e à Natureza, qual homem de
boa vontade não sonharia com isso? Mas Lúcifer era o mais
belo dos anjos de Deus. Pois a antropologia nos mostra tam-
bém, através de muitos dos exemplos longínquos, que esses
almejos podem coincidir com realidades menos irênicas. Por
trás da busca do consenso podem delinear-se a harmonia
assim como a ordem. Se a primeira é desejável, a segunda
pode ser injusta (não é muito fácil, mesmo para um antropó-
logo, pleitear o dossiê das castas indianas, ou o do estatuto
das mulheres ou dos órfãos em grande número de socieda-
des tradicionais). Alguns temem que "a Franca p
lismo político-social que está na moda resulte na instaura-
ção de urnasociedade com duas velocidades, ainda mais dura_
com os excluídos porqup estes ficariam ainda mais margi-
nalizados e quase fariam figura de intocáveis modernos. A_
 92 NOS CONFINS DO DIREITO ODIREITO TEM HISTÓRIAS 93

aproximação do direito^com a ética não se dá tampoucosem deverá tomar nela, ou esse projeto estará de antemão conde-
jigcos. pois tudo depende do conteúdo dessa ética. Houve, nado pela irredutível multiplicidade das culturas? O antro-
acima de tudo, morais nazista e stalinista, que geraram os di- pólogo do direito não pode nem deve furtar-se à questão que
reitos que conhecemos^Compete à ética definir alguns mo^ cada vez mais lhe é exposta25.
delosjje comportamento oriundos de ideais, o que a Outras são de todas as idades. Que seremos nós em re-
opera num grau de intensificação superior, pois fundajnen- lação ao mundo vivo e inanimado que nos rodeia, o da natu-
_ta esses ideais na transcendência. Se escolhemos modelar o reza: quais serão nossas finalidades derradeiras, e existirá um
direito por ela, cumprirá antecipar uma consequência im- mundo invisível, o da sobrenatureza?
portante, a de sua imperatividade maior: quem não recea- Para tudo isso, o direito tem respostas.
ria jTajsjjtTjpp uma regra puramente positiva, a norma tri-^
pÍamente_sanciQnada pelo direito, pela moral e pela religião?
Medimos isso bem, nos Estados teocráticos. Inversamente, a
responsabilidade puramente jurídica é em geral mais branda
do que a de ordem moral: "A responsabilidade moral deixa-
va em nós o remorso. A responsabilidade civil põe em nós o
esquecimento: é uma grande libertadora."24
E, no entanto, o que será um direito, que uma moral
ou crenças não irriguem? Um galho morto.
A antropologia jurídica, como vernos, não oferece solu-
ções muito simples. Instrumento de conhecimento, ela mos-
tra que o direito tem histórias, que às vezes se encontram,
onde menos se esperava. Mas, dilatando o campo de nossa
liberdade, sublima-lhe o exercício.
Dentre as numerosas pistas de pesquisa que ela suge-
re, três parecem-me solicitar de maneira mais premente o
homem de nosso tempo. A primeira questão concerne às re-
lações entre o direito e o Estado. O direito do Estado será a
melhor muralha contra a violência? A quais mutações o força
o reconhecimento do pluralismo jurídico? Depois enfrenta-
remos a questão das relações entre o direito e os valores. Pois
as mídias modernas e a antropologia têm em comum facili-
tar o confronto de culturas outrora separadas pela distância,
e o mais das vezes ignorantes umas das outras. A construção
do Homem se achará facilitada por ela, qual parte o direito
25. Cf. N. Rouland e J.-L. Harouel, L'anthropologie juridique face au
jugement de valeur, Revue de Ia Recherche Juridique et Droit Prospectíf, l, 1991,
24. É o que observa com perspicácia J. Carbonnier, op. rít. supra, n. 12,263. 177-81.
Capítulo III
O Estado, a violência e o direito
Nós que nos achamos instruídos, teríamos necessidade de ir
até os povos mais ignorantes, para aprender com eles o começo
de nossas descobertas: pois é sobretudo desse começo que preci-
saríamos; ignoramo-lo porque faz muito tempo que já não so-
mos discípulos da natureza.
CONDILLAC, La langue dês calcais (1760).

Ninguém pode ser seu próprio juiz. Força não é direito. Vias
de fato são proibidas. Ninguém pode enforcar quem o roubou...
Desfiados desde a Antiguidade, esses adágios do direito pe-
nal proíbem às vítimas reparar elas próprias os danos que so-
freram, missão reservada às autoridades judiciárias. A maio-
ria das sociedades estatais condena o que é, aliás, dever sa-
grado. A privação das vítimas de sua vingança é operada em
nome do interesse público que impõe um acerto pacífico e
mediado dos conflitos. No cível, a parte lesada obterá o paga-
mento de perdas e danos ou a reparação do bem; no penal, o
réu se verá infligir multas, tributos pagos à sociedade, ou
mesmo encarcerado. De fato, esses modos de acerto nãtLex^
^luenrcertas formas de violência. A amputação, às vezes im-
portante, de uma parte de seu capital ou de suas rendas (em
geral amortecida, é verdade, pelos contratos de seguro), a
'detenção (o indivíduo recém^encarcerado sofre os primeiros
"Hiãs^que os psiquiatras denominam o "choque carcerário")
não são, para quem os sofre, procedimentos muito bran-
dos. Mas parecem ser os que melhor preservam a sociedade1.

O Estado pacificador?

O senso comum e os juristas opõem a esses métodos

modernos as épocas felizmente passadas em que o primiti-

1. A obra de referência para o estudo da vingança nas sociedades ociden-

tais e não ocidentais é La vmgeance, org. R. Verdier, 4 vols., Paris, Cujas, 1981-84.
 96 NOS CONFINS DO DIREITO
vismo dos costumes, a agressividade não contida dizima-
vam as famílias em intermináveis vendetas. A construção
do Estado, a multiplicação de suas intervenções pacificado-
ras garantem o triunfo da civilização sobre a barbárie: o di-
reito à vingança está extinto, um sistema de penas legais o
substitui. De modo que a crítica atual do Estado deveria ao
menos reconhecer-lhe um mérito inegável: o de ter feito di-
minuir a violência interna. Logo, a angústia de segurança
deveria levar a um fortalecimento de seus poderes e do ar-
senal repressivo: o bom senso o exige, e com ele a maior par-
te da opinião pública francesa, sendo o coro comandado pela
direita.
No entanto, nem tudo é tão simples. As sociedades tra-
dicionais oferecem numerosos exemplos em que a ausência
do Estado não tem como corolário a anarquia e o reinado da
violência cega. Nossas próprias sociedades vêem hoje o Es-
tado favorecer certos tipos de solucionamento dos conflitos
administrados por instituições "alternativas7 jque se distan-
ciam das jurisdições de direito comum. O bom senso talvez
fique lesado, mas é um fato: atualmente, na França bem
comot\ América do Norte, a justiça pertence cada vezjme^
nós aos tribunais, enquanto se desenvõlvê~contudoc) Bsta-
cfo de direito"
SinguIãTpãradoxo, no qual esbarra a equação aparen-
temente tão evidente: Estado = monopólio público da puni-
ção jurídica dos litígios, que supostamente expressa um dos
dados do estado de civilização. Mas não será dar a palma ao
Estado? Acima de tudo, o essencial não é que os conflitos se-
. jam solucionados de tal maneira que se ajustem as forças que
representam a ordem e aquelas que a contestam, com ou sem
o Estado? jm geral necessária, sua intervenção não é ine-
vitável, e casos há em que a sociedade sofre rnenos com sua
ausência do que com sua imisção. O estudo das sociedades
antigas ou remotas mostra-nos que a sociedade não espe-
rou o Estado para regular vingança e violência. A análise de
nossas próprias sociedades inclina a pensar que o redesco-
brimos de modo empírico.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 97
Sociedades antigas e remotas: nem todas, longe disso,
proclamaram a inutilidade do Estado. Há sociedades tradi-
cionais estatais (monarquias e impérios africanos). Nossa
própria Antiguidade desenvolve muitas variações sobre o
tema da Vingança e do Estado. Assim, encontramos já emjSê^
neca, |}á vinte séculos, o raciocínio que condena a primeira
em nome do segundo2. Para o autor de A cólera, a vingança
se fundamenta apenas no ódio, na pura violência, e conduz
as cidades à sua perda. É negação da vida em sociedade.
Bárbara, é também absurda: seu efeito igualador não passa
de uma leria para os espíritos fracos. Apenas conta a pena,
que depende menos da gravidade do dano do que da curabi-
lidade de seu autor. No limite, se se estivesse seguro da au-
:ia_de recidiva, não se deveria aplicar pena alguma ao
culpado. Nosso filósofo desconfia muito que as vítimas ou
sua famífiã~sejam a priori pouco inclinadas a tamanha man-
suetude. É por isso que preconiza uma estatização da justi-
ça penal e a redução do papel da vítima nas ações judiciais.
Essas visões ilustram uma concepção possível da ordem ju-
dicial assegurada por uma autoridade central que refreia os
impulsos destrutivos dos indivíduos ou dos grupos, ao que
parece para o bem de todos. Acrescentar um mal a outro
mal não o transforma em bem; é preferível tentar emendar o
culpado para impedi-lo de prejudicar de novo. Além do mais,
as palavras de Sêneca parecem responder aos ensinamentos
da História.
Ele mesmo escreveu no primeiro século de nossa era,
período durante o qual um império centralizador se substi-
tui ao regime da Cidade; é além disso o conselheiro do prín-
cipe. O Estado tem, portanto, sua preferência. A história da
França também parece marcada pela recusa da vingança. Tra-
balhando em concerto, a Igreja e a monarquia começam por
circunscrevê-la no tempo e no espaço: é proibido vingar-se
durante certos períodos (trégua de Deus), não se pode sub-
2. Cf. G. Courtois, Lê sens et Ia valeur de Ia vengeance chez Aristote et
Sénèque, Má., t. IV, 137-51.
 98
NOS CONFINS DO DIREITO
meter qualquer um à vingança, o apelo ao rei dá-lhe um fim.
Os tribunais e ligas da paz zelam por isso. Depois, no final
da Idade Média/ o Estado extingue todo direito à vingança:
o direito de guerra torna-se monopólio do rei. Mais perto
de nós, a ação realizada na Córsega pelo poder central ates-
ta uma preocupação idêntica. Um edito de 1768 estipula que,
quando um indivíduo tiver cometido um homicídio preme-
ditado com emboscada em razão de "vingança ou briga de
família, em ódio transmitido", ele será não só supliciado na
roda, mas também terá sua casa derrubada e sua posterida-
de impedida para sempre de postular um emprego público.
Bohaparte institui, por sua vez, uma jurisdição criminal ex-
traordinária com o objetivo de "mudar os costumes da ilha".
Durante todo o século XIX, o Estado se esforça por diversos
meios para lutar contra a violência, cuja taxa é efetivamen-
te muito mais elevada que no continente. Com a repressão,
mas também com a prevenção (extensão da educação, aju-
da à agricultura). Os resultados não se fazem esperar: no fi-
nal do século, a ordem pública está no essencial assegurada.
O Estado venceu a vingança, quando não a violência.
A função pacificadora do Estado moderno aparece ain-
da mais nitidamente se o compararmos com a violência e a
paixão guerreira de que dão provas muitas sociedades tra-
dicionais desprovidas de forma estatal. Não se pode suspei-
tar que P. Clastres queira depreciar as sociedades tradicio-
nais: toda a sua obra é um hino à inteligência política delas.
Contudo, ele denuncia a cegueira da maioria dos etnolo-
gistas diante da frequência das guerras nas sociedades tra-
dicionais, notadamente do Novo Mundo. Para ele, a guerra
está ligada à força do sentimento identitário3: para toda so-
ciedade tradicional, o outro é a priorí um inimigo. A guerra é
primeira em comparação à aliança. É um efeito da lógica plu-
ral: a cada qual seus valores, mas os dos outros, se diferem,
provocam com maior frequência a agressão do que o res-
3. Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique, Paris, Lê Seuil,
1980,171-207.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO
peito. A guerra externa seria o reflexo da harmonia interna: a
identificação do outro ao inimigo reforça a coesão social. E
encontramos sem dificuldade na literatura etnográfica con-
firmações dos ardores guerreiros dos "primitivos". Na Ocea-
nia, a metade dos velhos arapeshes, interrogados pelo etno-
logista Fortune, confessavam ter matado pelo menos um
inimigo na guerra durante a vida deles. W. Thesiger relata
que os danakils da Etiópia tinham na mais alta considera-
ção o assassínio dos inimigos, previamente castrados por
seus cuidados: certos elementos de suas roupas exibiam a
contabilidade desses fatos. Entre os mousseys (Camarões-
Chade), a tumba assumia a forma de um túmulo rodeado
de troncos de árvores que representavam o número de ho-
mens e de animais mortos pelo defunto: um morto a quem
não se podia creditar essas façanhas devia contentar-se com
a mesma sepultura que as mulheres e as crianças. O homicí-
dio pode até ser uma condição do casamento entre os ossetos
(Cáucaso). O sogro fazia sempre ao futuro genro a pergunta
ritual: "Quem mataste para pretender a mão de minha fi-
lha?" Não longe de lá, os abkhazes se recusavam a esquecer
a vingança pronunciando uma frase lapidar: "O sangue não
envelhece." Entre os papuas da Nova Guiné reinava um esta-
do de tensão e de suspeição permanente entre os homens e
as mulheres. Cada sexo se identificava ao inverso do outro,
essencialmente sentido como um perigo; homens e mulheres
residiam e comiam à parte. As guerras eram incessantes, os
cativos, a maior parte do tempo, mortos e comidos; nas mar-
gens do Sepik, um moço deveria trazer uma cabeça de inimigo
cortada para poder passar pelos ritos de iniciação que fariam
dele um adulto. A extrema diversidade linguística da Nova
Guiné confirma a força dos sentimentos identitários que ins-
piravam essas atitudes guerreiras. Encontramo-la entre os es-
quimós no estreito de Behring: reputados sorridentes, não des-
toam nesse quadro. No Alasca, dividem-se em mais de vinte
grupos incapazes de compreender-se de uma etnia para outra,
que se matavam reciprocamente com uma grande facilidade.
A sorte dos vencidos não era nem um pouco invejável: "Ven-
 100 NOS CONFINS DO DIREITO
cederes, montamos no adversário, o que é um modo sim-
bólico de sodomizá-lo. Antes de cortar a cabeça, urinamos no
rosto do vencido, arrancamos seus olhos e os costuramos,
amarramos sua língua, depois cortamos seus intestinos, fon-
te de vida interna, da vida em suma; jogamos aos cachorros
seu coração, seu fígado (ou os comemos), empalamos pela
vagina as mulheres recalcitrantes ou velhas demais; castramos
os homens e exibimos, na volta à aldeia, os trofeus sexuais
ou as cabeças."4
O Bom Selvagem sai em estado lastimável dessas des-
crições de uma violência desmedida, que só representam
uma pequena amostra dos materiais disponíveis. Elas pare-
cem em todo caso confirmar as teorias de Clastres: o Esta-
do impede a guerra. Os partidários da modernidade e o et-
nologista estarão afinal de acordo? Nem um pouco. Pois, in-
versamente, a guerra impede o Estado, enorme vantagem
para Clastres, ainda que seu preço seja elevado. Com efeito,
a guerra permite a cada comunidade ficar unida em torno
de seus valores e prevenir o processo fatal de divisão social.
Q Estado, ao contrário, é o produto dessa divisão, que rnn-
duz à especialização do poder polítiçc^ciue^ele, maximiza.
_ que n P.sraHn o qlurio
admirador dos índios guaranis, o Estado é um falso pacifica-
dor: extingue uma violência dirigida para o exterior pela guer- "
rã em proveito de uma outra, interna, que põe em movimen-
to as engrenagens da dominação e da exploração no interior
das sociedades. O Marx da luta de classes não podia ser gua-
rani, mas Bakunin teria se sentido à vontade entre esses índios/
Tentemos pôr um pouco de ordem nessas ideias ator-
doantes. Lembrando primeiramente que a agressividade é
um componente da natureza biológica do homem e que nem
todos os seus aspectos são negativos: dominada, sublimada,
ela é criadora. O perigo reside na violência de que é prenhe,
que pode conduzir à guerra (confronto externo), ou às vezes
4. J. Malaurie, Raids et esclavage dans lês sociétés autochtones de détroit
de Behring, Inter-Nord, 13-4,1974, 9.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 101
tender à ruptura das relações internas de uma sociedade,
redundando em atos descontrolados (delinquência) ou regu-
lados (vingança). Comecemos pela guerra. Existirá entre ela
e o Estado uma antinomia tão radical? As pesquisas recen-
tes5 no-la mostram como um fenómeno geral, comum a to-
das as sociedades históricas, estatais ou não. Certos exemplos
fazem pensar que os Estados podem mostrar-se tão belico-
sos quanto as sociedades tradicionais. Estimam-se em mais
de 3,5 bilhões as perdas humanas devidas aos diferentes
conflitos desde o início da humanidade (para uma popu-
lação total compreendida entre 60 bilhões e 100 bilhões).
Mas a construção dos Estados não parece ter freado as he-
catombes. Apenas na Europa, o volume dos indivíduos afe-
tados pela guerra passa de 0,2% nos séculos XII e XE para
8,2 na primeira metade do século XX, segundo conflito mun-
dial não incluído. A guerra tampouco é um invariante do
nascimento do Estado. Em certos casos, este aparece fora de
qualquer contexto guerreiro (Cidade romana antiga, Méxi-
co pré-colombiano); noutros, ela é um fator determinante
de seu crescimento (Guerra dos Cem Anos e Estado fran-
cês). Ademais, se para as sociedades tradicionais a guerra
pode ser um efeito de seu projeto de unidade social, a ana-
logia dessa orientação com o comportamento dos Estados
é fácil de provar: a História pulula de casos nos quais estes
utilizam a guerra para preservar a manutenção da ordem so-
cial ameaçada por divisões internas. Enfim, ela é apenas uma
invenção recente na história da humanidade: podemos es-
perar outros meios de afirmar sua identidade.
Portanto, o Estado não é guerreiro por essência, ainda
que não repugne servir-se dos conflitos externos. Será, por
isso, no plano interno, o pacificador tutelar que seus partidários
se comprazem em pintar e, se não um benefício, pelo menos
um rnal menor? (Falo aqui do Estado liberal, pois, para as di-
5. Cf. J. Pestieau, Guerres et paíx sans État, Montreal, 1'Hexagone, 1985.
Os números citados aqui são dados por L. V. Thomas, Anthropologie de Ia mort,
Paris, Payot, 1975,107.
 102 NOS CONFINS DO DIREITO
taduras e regimes autoritários, a causa está entendida.) Nou-
tras palavras, o Estado moderno impedirá a violência e a
vingança das sociedades tradicionais, emparedadas em seu
primitivismo? Devemo-lhe um avanço da civilização?
A vingança e o Estado
Sêneca odeia a vingança e retoma os argumentos de
Platão sobre a função terapêutica do castigo. Aristóteles, cla-
ro, já os conhecia: não o convenciam. Para ele, a justiça con-
siste sobretudo em corrigir a relação desigual que une aque-
le que adquiriu uma vantagem àquele que sofreu uma perda,
em restaurar o direito da vítima. Ela pode ser o agente dessa
retificação. A Ética a Nicômaco diz claramente que respon-
der a uma violência com outra não é cometer uma injustiça:
"Quando, contrariamente à lei, um homem causa um dano
- sem que ele próprio responda a um dano - ele age injus-
tamente [...] um ato de injustiça é um ato feito de plena von-
tade, com escolha e em primeiro lugar, pois, conforme todos
declaram, aquele que, porque ele mesmo sofreu, devolve o
que recebeu não comete injustiça."6 O recurso ao juiz, órgão
da Qdade, não fica excluído se as partes o desejam. Mas o tri-
bunal não condena o próprio princípio de vingança; atém-se
a examinar com os pleiteantes de qual lado se situa a justiça.
Por outro lado, Aristóteles não se contenta em legitimar a vin-
gança. Limita também, de uma maneira que escandalizaria o
jurista atual, o campo da ordem pública. Ao lê-lo, poucos de-
litos dizem respeito ao interesse geral, o essencial continua do
campo privado: "Podemos realizar dois tipos de atos injustos
e de atos justos, quer contra um membro único e determina-
do da comunidade, quer contra a comunidade; por exemplo,
quem comete um adultério ou dá surras comete um delito
contra um membro determinado; quem recusa fazer campa-
nha [militar] comete um delito contra a comunidade."7
6. Aristóteles, Ética a Nicômaco, V, 15,1138, a, 7 ss.; a, 20 ss.
7. Aristóteles, Retórica, l, 13,1373, b, 20 ss.
Q ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 103
O direito positivo da Antiguidade concorda com essas
opções filosóficas. Na Atenas clássica, a ação por homicídio,
a ação por ferimentos com a intenção de matar são ações
privadas, cabendo a iniciativa às famílias. Os crimes públi-
cos se resumem à insubmissão militar e aos atos sacrílegos:
o excepcional.
Mais juristas do que filósofos, os romanos nem por isso
deixavam de obedecer às mesmas concepções8. Até o fim da
República, o direito penal ignora o estupro e o rapto. Sob
õ, iniciador do Estado imperial,d, -eíes são submetidos
à apreciação do juiz, porém trata-se mais de uma organiza-
ção dá vingança do que de seu confisco pelo tribunal. O rap-
tor, sua vítima e seu pai dialogam na frente do juiz; o primei-
ro de joelhos, suplicando à ofendida e à sua família que o
perdoem. Cabe ao pai decidir se exige a pena capital, ou acei-
ta a compensação de um casamento em que a filha será dis-
pensada de trazer um dote: um verniz de público sobre um
acerto de ordem privada. O caso de adultério é ainda mais
surpreendente. Há pouco tempo (até 1975), o direito francês
fazia dele uma infração penal. Em Roma, durante todo o pe-
ríodo republicano (quatro séculos), o direito penal, o que vem
do Estado, fica silencioso: reina a vingança. E sob formas que
nada têm de benignas: flagelação, nariz ou orelha cortados,
enucleação, castração e até sodomização (uma fantasia?) são
reservados ao amante culpado pelo marido ultrajado, que
pode matar pessoalmente a esposa surpreendida. Nenhuma
mediação judiciária assinalada. Apenas um pacto de resga-
te pode deter a vingança: o adúltero oferece uma compensa-
ção pecuniária ao marido, que a aceita, a priorí por fraqueza
(não se atreve a vingar) ou cupidez (juristas o assimilam en-
tão a um proxeneta). Mas o homem de honra tem de recusá-
la. Mais espantoso ainda: os crimes de sangue, em pleno regi-
me da Cidade-Estado, por muito tempo são resolvidos ape-
nas pela vingança. Até os anos 130 a.C. (a época dos Gracos,
8. Cf. Y. Thomas, Se venger au Fórum. Solidarité familiale et procès cri-
minei à Rome, in: La vengeance, op. cif., III, 75 ss.
 104 NOS CONFINS DO DIREITO
os tribunos reformadores) funciona um duplo procedimento:
um, público, aplica-se às conspirações criminosas contra a
Cidade; o outro, privado, no qual a ação é executada pelas
famílias, intervém no caso geral em que o homicídio opõe
particulares entre si (salvo para os parricidas, passíveis de
uma ação pública).
Queda do Bom Selvagem, dei a entender. Devemos con-
fessar que os civilizados da Antiguidade não sé saíram mui-
to melhor da prova. Aristóteles decerto é o maior pensador
da Antiguidade, e a modernidade de muitas de suas análises
filosóficas é atestada ainda hoje. Quanto aos romanos, quem
ousaria contestar-lhes qualidades de juristas? Portanto, não
se trata de invocar aqui um "primitivismo" qualquer para ex-
plicar a persistência da vingança nas sociedades que atingi-
ram, e brilhantemente, o regime da Cidade. Logo, a vingan-
ça pode muito bem coexistir com formas modernas de vida.
política e social. Mas, então, por que o famoso adágio Nin-
guém pode ser o seu próprío juiz, e quando ele se forma? En-
contramo-lo muitos séculos mais tarde, no código do impe-
rador Justiniano (este data de 529 depois de Cristo). É a.bern
jjizer-no. início doJmpfirio-que_O- Estado entra no campo da
resolução dos conflitos. Augusto confere à punição do es-
tupro e do~rãp~follrrrcãrater público; regulamenta também
as punições do adultério, deixando ao mesmo tempo ao pai
da mulher leviana uma larga iniciativa na punição. Um pou-
co mais tarde, Sêneca condenará a vingança, enquanto cres-
ce a concentração do poder nas mãos do Imperador.
Poisjudo está aí. na invasão da esfera privada pelo Es-
tado, que muito tempo se manteve em sua beirada. A evo-
lução das representações o atesta. O Estado confisca em seu
proveito o poder familiar, o poder paterno. O imperador se faz
nomear pater patrise; procedimentos novos (apelo ao prínci-
pe, remissão de pena, graça) acostumam as mentes à ideia
de que ele é fonte de qualquer justiça. O enfrentamento no
Fórum, típico do período republicano, é substituído por me-
canismos de integração e de submissão: a vingança deve de-
saparecer. Dois séculos depois, em meio às convulsões dos
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 105
putsdis militares, nascerá o Estado autoritário e dirigista do
Baixo Império: o imperador se tornará "a lei viva sobre a ter-
ra". Muito mais tarde, os juristas franceses da Idade Média
empregados pela monarquia se apoiarão no direito romano
imperial para dizer que "Toda justiça emana do rei". (7\ que retirar des
ideia de que a vingança não é inconciliável com a moderni-
dade, de que pode coexistir com formas estatais de organi-
zação do poder (inclusive com regimes democráticos), e de
que a filosofia não é indigna quando empreende explicá-la
sem que nem sempre a condene. Em segund^éfue sua extin-
ção está menos ligada aos progressos da civilização do que
ao aumento da dominação estatal sobre a vida privada, a qual
pode na extremo redundar em regimes autoritários ou dita-
toriajÉSy)bservemos também que a supressão da vingança
como instituição não é em absoluto sinónimo da supressão
da violência.
Tomemos exemplos mais contemporâneos. Os Estados
Unidos: este é um país que tem a religião do direito e dos
processos. Algumas lawsfirms empregam uns mil advoga-
dos e organizam um verdadeiro marketing judiciário, incenti-
vando a inflação da demanda de litígios a fim de desenvolver
a oferta... e os lucros. A luta ficou ainda mais áspera porque,
faz uma década, a Corte suprema autorizou a publicidade
profissional. Resultado: florescem os cartazes onde se reco-
menda aos cidadãos não hesitarem em entrar com um pro-
cesso, entregando-se aos bons cuidados deste ou daquele
escritório. Os conflitos são exacerbados. Os advogados de-
vem incessantemente ser agressivos, desagradáveis. Com a
ajuda do estresse, o alcoolismo faz devastações na profissão.
Trinta e cinco por cento deles almejariam abandoná-la (5,5%
a deixam a cada ano)/Portanto, a violência aparece no âma-
go do mundo dos junstas, numa sociedade economicamen-
te desenvolvida, dotada de um Estado e de uma tradição cris-
tã/Manifesta-se também sob outras formas, bem conhecidas:
um assalto a cada dez segundos, um estupro a cada seis mi-
nutos, um homicídio a cada meia hora. A angústia de segu-
rança,, amplamente fundamentada, transparece em algumas
106 N"OS CONFINS DO DIREITO
urbanizações, ainda exóticas para os franceses. Existe na Ca-
lifórnia um povoado inteiramente construído para os apo-
sentados, o Rossmore Leisure World. Vendo-o, pensamos ir-
resistivelmente numa cidade fortificada do Baixo Império,
escondida dentro de muralhas erguidas contra os assaltos
dos bárbaros. Quatrocentos e cinquenta hectares de terre-
no ocupados por construções individuais, cercadas por um
muro que separa a cidade dos perigos externos, onde uma
polícia privada patrulha dia e noite... A violência é tal entre
os delinquentes que as autoridades penitenciárias, em Nova
York, elaboraram um petprograms: trazem aos detentos ani-
mais (cachorros, gatos ou tartarugas), incentivando-os a aca-
riciá-los, para que possam aprender a ter uma atitude mais
meiga com os outros e abrir-se a relações que não sejam as
de hostilidade9. Mas a opinião pública só raramente é levada
a tal mansuetude: os anos Reagan popularizaram o slogan
"Fechem-nos e joguem a chave". Quanto à vingança, estaria
ao contrário em pleno desenvolvimento: cada grande cidade
americana (Los Angeles é um bom exemplo) tem bairros on-
de se enfrentam de modo sangrento bandos rivais, e onde
os homicídios de crianças não são excepcionais. Desta vez,
é antes o Mau Selvagem que se delineia sob os traços do ho-
mem moderno...
A França parece mais bem aquinhoada. Contudo, em re-
gistros mais discretos, o tema da vingança se faz ouvir. Pas-
semos pela imprensa popular especializada em processos
penais, na qual ele é onipresente e combina com a sexuali-
dade (os "dramas da vingança"). A ideia de autodefesa pro-
gride e os seguranças particulares são mais numerosos do que
antes. Segundo uma pesquisa efetuada em 1984, 60% dos
franceses dizem que se vingariam pessoalmente em caso de
assassínio de um de seus próximos. E, quando isso acontece,
os tribunais são em geral muito indulgentes e prolatam pe-
nas de princípio (aprisionamento com sursis). Por outro lado,
9. Cf. A. Logeart, Lês prisons américaines, Vietnam intérieur: New York
rançonnée par sés peurs, Lê Monde, 2 ago. 1990, 8.
Q ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 107
nem todos os casos de vingança sobem necessariamente ao
nível judiciário. Uma parte deles permanece desconhecida,
ou seus autores não são encontrados. Mas, quanto aos ca-
sos menos graves, o princípio de oportunidade das ações
judiciais pode impedir que os tribunais os conheçam: o Mi-
nistério Público é juiz da destinação que se dará às queixas
apresentadas.
E as vítimas? Sêneca lhes prescrevia retrair-se para que
os esforços da sociedade se concentrassem na correção do
culpado. Sua mensagem ainda inspira nossa dramaturgia
judiciária. Observemos a disposição dos atores num processo
de júri10. O réu fica sozinho, longe de seus parentes ou amigos
eventualmente presentes, isolado dentro de um pequeno cer-
cado mais alto em relação ao público. É a única personagem
permanente do processo que não usa toga ou beca. Na fren-
te, o público contido por uma barreira, o tribunal, as testemu-
nhas, o júri, a defesa e a acusação: os verdadeiros donos do
processo, ficando esquecida dentro desse espaço a vítima (ou
sua família). Ela dispõe por certo de um lugar reservado num
banco que a distingue do espectador anónimo; um advoga-
do - dito da parte civil - a representa nos debates. A posição,
os gestos do Ministério Público, que age em nome do Estado
e da sociedade, expressam toda a autoridade de que dispõe
sobre eles. Vestido de uma toga vermelha (a dos advogados é
de uma negra monotonia), ele fica instalado sobre um estra-
do, no mesmo nível que os juizes, superior àquele onde fica
a vítima. Deve levantar-se para requerer, mas pode formular
suas perguntas sentado. Para pedir a aplicação da lei, certos
substitutos se contentam em bater a mão sobre seu código
penal sem nem sequer esboçar o gesto de se levantar. Sím-
bolos perfeitamente legíveis.
Comoveram-se com esse retraimento das vítimas. Faz
uma década, multiplicaram-se estudos referentes a elas, cria-
ram-se serviços destinados a dar-lhes uma ajuda, e o Minis-
10. Cf. a obra apaixonante de A. Garapon, Uâne portant dês reliques. Essai
surle rituel judiciaire, Paris, Lê Centurion, 1985.
 108 NOS CONFINS DO DIREITO
tério da Justiça ficou muito sensibilizado com seus proble-
mas. As experiências de conciliação desenvolvidas nos casos
civis e comerciais começam a ser tentadas com prudência no
campo penal. Sem que se possa falar de uma privatização do
conflito penal, e menos ainda de uma institucionalização da
vingança, esses diversos sinais atestam urna reação contra a
sua neutralização.
Persistência da violência e de certas formas de vingança
nas sociedades estatais e nos regimes democráticos, atenção
crescente dada às vítimas, indulgência frequente para com
seus atos de vingança: a modernidade talvez seja menos ra-
dical do que se gosta de dizer. E, sobretudo, não se situa onde
se pensa. O que o Estado moderno erradicou não foi a violên-
ríg nem a vingança, mas o sistema vindicativo. que ao menos
tinha a vantagem de canalizá-las, encerrando-as numa estri-
ta regulação de ordem jurídica.
A vingança "selvagem", um fenómeno moderno?
Sistema vindicativo: a expressão parece pedante. Mas
permite distinguir a vingança nas sociedades tradicionais
das caricaturas modernas. Sêneca já via na vingança um
sentimento desmedido, quase animal. Mais perto de nós,
R. Girard repete o lugar-comum da vingança sangrenta que
- acorrenta as gerações umas às outras nas sociedades despro-
vidas de sistemas judiciários dignos desse nome11. A maior
.pAJuo- parte dos juristas faz coro contrapondo a vingança imediata,
desmedida, cega, das sociedades primitivas, à pena estatal,
mediada, comedida, personalizada. A vingança seria o avesso
negativo da pena. Por sorte, os depoimentos etnográficos são
extremamente abundantes: portanto, é fácil pôr à prova es-
sas ideias simples.
11. Cf. R. Girard, Dês choses cachées depuis lafondation de monde, Paris,
Grasset, ,1978, 20, Em resposta, cf. R. Verdier, Lê système vindicatoire, in: La
vengecmce, op. cif., 1.1,13-42.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 109
A vingança, um confronto sangrento e desmedido con-
trário à civilização? É o que pensam os esquimós da costa les-
te da Groenlândia. Acreditam lembrar-se de velhas narrativas
que atestam essas devastações, a obrigação de matar inde-
finidamente transmitida de geração em geração. Mas, curio-
samente, os dados etnográficos não correspondem a essas
tradições12. A colonização dinamarquesa inicia-se em Am-
massalik em 1884. Durante a década seguinte, percebem que
a frequência dos atos de vingança sangrenta só atinge 0,76%
da população com idade para praticá-la. Por outro lado, a
maior parte do tempo, a vingança detinha-se no primeiro
homicídio de desforra e não tinha, portanto, caráter heredi-
tário. A contradição é apenas aparente. Mostraram que os
missionários dinamarqueses haviam transmitido suas pró-
prias fantasias aos groenlandeses que começaram a batizar
no final do século XIX. Estes se tornaram no século XX os
"antigos" veículos da tradição. Ora, foi a mensagem do colo-
nizador que transmitiram: o cristianismo e os administrado-
res dinamarqueses vieram trazer a civilização à Groenlân-
dia, salvando seus habitantes do desfecho fatal ao qual os
condenavam a vendeta e outros costumes bárbaros. Na rea-
lidade, a vingança não era em absoluto esse flagelo de que
falavam os dinamarqueses. Em muitos dos casos suscetíveis
de provocá-la, ela não se desencadeava. Podia ser pelo pro-
cedimento da cisão, corrente entre os caçadores-pescadores-
apanhadores: o grupo que pode temer ã vingança muda-se
por um tempo variável. Ou ainda recorrendo a forças rituais
" e pacíficas de solução do conflito, tais como a competição de_
"canto, praticada na costa leste da Groenlândia, mas
bem noutros lugares do Ártico13. O ganhador é o cantor mais
inventivo, o que encontra os traços mais mordazes. jSfatural-
mente, o perdedor pode ser quem está com a razão. Solução
"injusta? 'falvêz7mas tem um custo social inferior à vingança,
12. Cf. B. Sonne, The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and
West Greenland, Études Inuit, 6-2,1982, 21-50.
13. Cf. N. Rouland, Lês modes juridiques de solution dês conflits chez
lês Inuit, Études Inuit, 3,1979, 80-101.
110 NOS CONFINS DO DIREITO
e, de outro lado, a habilidade dos advogados não é determi-
nante nos processos?
Escutemos um desses cantos. No decorrer de uma vio-
lenta briga, Tusarpua fere com uma facada a esposa de Uper-
nâq. Este pretende vingá-la. O caso se agrava: decide-se so-
lucioná-lo com uma competição de cantos. Chegado o dia, os
dois protagonistas se enfrentam, cada qual acompanhado de
seu tambor:
Upernâq Porque não posso esquecer,
Vou cantar um canto com o tambor.
Porque não posso esquecer,
quero ter uma desforra,
porque ele quase me matou cantando,
esse asqueroso, esse impudente indivíduo.
Mas eu agradeço
a certos xamãs
que me ajudaram até o mais fundo de minh'alma.
Porque não posso esquecer,
vou agora cantar contra ti.
Vou fazer um canto satírico a teu respeito
pois estou morrendo de pena de minha esposa
e gostaria de proteger
minha pobre esposa,
minha pobre companheira.
Quase acabaste com ela, bicho selvagem.
Quase a dilaceraste a facadas, bicho selvagem.
Tusarpua Mesmo aqueles que vivem longe disseram,
aqueles que estão muito longe a oeste disseram
que esse miserável Upernâq,
para a gente do leste,
para esse pequeno número de homens,
organizaria um festival de cantos.
Pois dizia que estava com dó,
pois dizia que queria proteger sua pobre mulher,
sua mulher, que é muito mais velha que ele.
Ele diz que sua pobre mulher,
Eu quase a matei apunhalando.
É, é verdade, eu gostaria de fazê-lo,
eu gostaria de tê-la matado,
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 111
pois ela vive maldizendo,
pois ela vive fazendo escândalo,
a tal ponto que não posso suportar.
Não penso que vão ignorar, que vão ignorar
teu canto,
teu poema,
contra mim, homem isolado
contra mim, que sou solteiro,
Sim, é verdade
que sou sozinho,
que sou solteiro.
Pois não gostaria de ter uma mulher como
atua!
E assim por diante, tudo podendo durar horas e horas
quando os adversários são hábeis.
Deixemos o litoral da Groenlândia para abordar o da
Córsega, terra dileta da vingança. Decerto aqui não se pode
duvidar de seu caráter hereditário. Mas costuma-se insistir
nesse traço, esquecendo de mencionar que um desfecho pa-
cífico não está de modo algum excluído, graças à intervenção
& um mediador voluntário, figura importante es:
^ s, que se interpõe e propõe soluções pací-
' ricas que os~ãdversários são obrigados a aplicar quando as
negociações termmarenL Soluções variadas: banimento, ca-
samentos com constituições de dote entre membros de fa-
mílias inimigas, compensações materiais (mas, em princípio,
os crimes de sangue não são resgatáveis pelo pagamento em
dinheiro, o que lembra o provérbio caucasiano: "Não fazemos
comércio com o sangue de nossos irmãos/Q. A sentença do_
jmceru fica consignada num tratado de paz. Se uma das par-
tes viola-lhe as cláusulas, o paceni entra em vendeta com toda
ITsãa família contra o mmpitore ai pace. Antes, para marcar a
Infâmia do contraventor, ele podia queimar-lhe a casa ou
proceder ao escorchamento de suas castanheiras ou de suas
oliveiras14. Mas a ação do Estado vai modificar esses meca-
14. Para mais detalhes, cf. J. Busquei, Lê droit de Ia vendetta et lês Paci cor-
ses, Paris, Pedone, 1920.
 112 NOS CONFINS DO
nismos tradicionais. Desde o século XVIII, este se esforça em
dar um fim na vendeta, em nome da ordem pública. Não
sem sucesso. Mas à custa de certas "escorregadas" da ven-
deta, Assim, o banditismo de honra vira pilhagem. Quando,
no início do século XIX, um homem comete um crime por
questões de honra, é obrigado a ir para o mato para escapar
dos guardas, mas sua única preocupação continua defender-
se contra seus adversários. No decorrer do século XIX, for-
talece-se a repressão; as vítimas se apoiam com frequência
cada vez maior nas forças da ordem; as regras tradicionais
que limitavam o exercício da violência tendem a apagar-se
a vendeta adquire um caráter "selvagem", primitivo, que é,
na realidade, recente.
Esses exemplos (haveria outros) reclamam uma interro-
gação. A imagem que fazemos comumente da vingança nas
sociedades tradicionais não será largamente falsa? E sobre-
tudo não se teria de ver nisso o produto de uma manipulação
destinada a valorizar a coerção estatal, apresentada como
um progresso em comparação com os arcaísmos das socieda-
des desprovidas de Estado? Em suma, um quadro das origens
que só seria uma visão moderna, posterior à instauração do
Estado, quando este se arroga o monopólio da coerção e da
punição. Devemos refletir seriamente sobre isso. Ainda mais
que, em todas as sociedades que praticam a vingança, esta
não se mostra em absoluto como um encadeamento anárqui-
co de atos sangrentos. Muito pelo contrário, o direito a aper-
ta como um espartilho.
O espartilho do direito à vingança
Nem todas as sociedades tradicionais adotam a mes-
ma atitude para com a violência. Se algumas a valorizam15,
outras, ao contrário, fazem da paz seu ideal. Para os esqui-
mós do Labrador ou para os toradjas das Celebes, a harmo-
15. Cf. supra, pp. 102-3.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 113
• é o principal objetivo para o qual deve tender a òrgani-
n 'rão social; entre os índios zunhis (América do Norte) ou
Za 'rnbutis (caçadores-apanhadores do Congo), o homem
erdadeiro é aquele que sabe evitar as brigas. Dá-se o mes-
o com a vingança: certas sociedades são mais inclinadas a
ela do que outras. Mas todas a praticam observando uma
reeulaçã° que possui os atributos do direito. Mesmo aque-
las que hesitam menos em derramar o sangue para preservar
honra. Portanto, tomarei dois exemplos entre elas.
Volta à Córsega tradicional. A entrada em vendeta inau-
gura uma série de ritos: a alimentação fica mais frugal, su-
primem-se o vinho, a toalha, os guardanapos, a carne se faz
rara. Em caso de homicídio, a camisa ensanguentada do de-
funto fica exposta na sala comum para manter vivo o desejo
de lavar a ofensa. No decorrer de um velório, os parentes pró-
ximos do morto entoam exortações à vingança, dançando
(caracolu) ao redor do morto, enquanto os homens batem no
chão com a coronha de seus fuzis. Mas essa vingança é se-
letiva: apenas podem ser submetidos a ela os parentes varões
do ofensor, até o terceiro grau inclusive. Escapam dela as mu-
lheres, as crianças, os velhos, os parentes por aliança e os pa-
dres regulares. Assim como aqueles que desejam ficar neu-
tros: intenção que manifestam deixando crescer cabelos e
barba e abstendo-se do porte de qualquer arma. A vingança
só pode iniciar-se uma vez cumpridos certos atos de adver-
tência: os juramentos de vingança (terribili ghiuramenti) e
a declaração de cautela ("Acautela-te, se o sol te toca, meu
chumbo te atingirá"). Depois disso, podem começar as em-
boscadas. O tempo da vingança constitui uma pausa entre
comportamentos comuns: os homens deixam de barbear-se,
as mulheres se vedam qualquer riso, fecham-se portas e ja-
nelas, cobrem-se os espelhos. Os justiceiros se tomam em ge-
ral banditu (banidos): vão para o mato, moram fora do espaço
comum da aldeia. Enfim, a vingança se estende ao mundo
invisível: pois o homicídio realiza uma amputação intolerá-
vel do "capital de ancestralidade". Com efeito, a alma do as-
sassinado é maldita, não encontra descanso: é uma "alma
 114 NOS CONFINS DO DIREITO
penada", presa ao local onde a vítima do homicídio tombou.
A assombração vem assombrar os vivos reclamando seu dé-
bito. Esses defuntos infelizes e ameaçadores se opõem aos
ancestrais, mortos normalmente ou corretamente vingados,
que desempenham um papel benéfico para com os vivos. Os
mortos não vingados reclamam a proteção dos vivos para
tornar-se por sua vez ancestrais. Logo, estes têm todo o inte-
resse em satisfazê-los. Não só para pôr fim às assombrações,
mas também porque um clã se estende a além da morte e
necessita para seu prestígio de dispor de linhagens contínuas,
de um "capital" de ancestrais. A família vítima de um homi-
cídio vê seu capital diminuído: deve fazer o clã ofensor so-
frer uma amputação equivalente.
Os beduínos da Jordânia também querem o descanso de
seus mortos. A alma do desaparecido, separando-se do corpo
por causa de uma morte violenta, transforma-se em coruja
que reclama sem parar beber o sangue de seu inimigo. Ma-
nifestam igualmente, até a obsessão, a preocupação de pa-
ridade: trata-se menos de destruir uma ordem social e mo-
ral do que, ao contrário, restaurá-la. Uma regulamentação
jurídica minuciosa zela por isso16. Em primeiro lugar, o re-
curso à vingança só ocorre em caso de atentado grave e vo-
luntário à integridade física da pessoa (o estupro lhe é assi-
milado): em todos os outros casos, o acordo é de regra. Quan-
do se impõe a vingança, deve ser feita dentro do respeito ao
direito. Paridade social: se um escravo mata um homem li-
vre, não é ele que se tentará matar, mas seu dono. Por vezes
a qualidade social da vítima torna esse imperativo difícil de
cumprir: "O sangue de um emir não tem preço", diz o provér-
bio. O quantitativo vem então em socorro do qualitativo: se-
rão predsos vários homens de uma posição inferior para ex-
tinguir a dívida de sangue. O direito modula igualmente a vin-
gança segundo as relações de parentesco. À míngua de poder
espalhar o sangue do próprio homicida (a fuga é frequente),
16. Cf. J. Chelhod, Equilibre et parité dans Ia vengeance du sang chez lês
Bédouins de Jordanie, in: La vengeance, op. cit, supra, 1.1,124-43.
A VIOLÊNCIA E O DIREITO 115
A r-se-á atingir o chefe da família ou mesmo um adulto en-
° s agnatos até o quinto grau. Mas nem todos esses paren-
\o igualmente ameaçados. De fato, são divididos se-
l£í>ido uma ordem de vingança que deve ser rigorosamente
^ouida. Esse mecanismo vale ser descrito: "Em princípio, a
ada do vingador pode atingir um adulto no seguinte grupo:
1) avô do assassino
2) pai e tios paternos
3) o próprio assassino, seus irmãos e primos irmãos
4) filhos varões e os de seus irmãos
5) netos
[...] Para nos permitir seguirmos o raciocínio do direito
consueíudinário, convém especificar primeiro que a respon-
sabilidade dos khamsa [os cinco graus de parentesco] é sim-
kolizado por uma mão fechada brandindo um punhal. Os
cinco graus de parentesco são representados pelos dedos
da mão, que são afastados sucessivamente quando se faz o
cômputo. Os parentes do primeiro grau são atingidos com
toda a força do braço. Afasta-se então um dedo, para signifi-
car que se trata agora daqueles de segundo grau. A terceira
geração é, pois, ameaçada por uma faca segura por três dedos,
o que é assim mesmo suficiente para dar a morte. O perigo
que pesa sobre a quarta geração é nitidamente menos gra-
ve, pois, utilizando dois dedos somente, pode-se quando
muito infligir algumas feridas. Por isso oferecem-lhe a pos-
sibilidade de escapar à vingança, indenizando os parentes
da vítima. Para tanto, deverá dar o "camelo do sono", ba'ir
al-naum, ou seu contravalor em dinheiro (ou seja, trinta di-
nares na Jordânia), mediante o que poderá "dormir em paz".
A quinta geração não é diretamente ameaçada, pois, com um
único dedo, o representante do sangue está quase desarma-
do. Mas deve assim mesmo seguir o assassino em seu exílio,
como, aliás, todos os membros do grupo dos khamsa. Quan-
do a mão está inteiramente aberta, o instrumento de justiça
cai e, com ele, o direito de se vingar. Por isso não se deve ir
além do quinto grau. Assim, portanto, entre os khamsa, ape-
nas os três primeiros graus de parentesco caem sob a lei de
vingança. Mas no próprio interior desse grupo que o perigo
116 NOS CONFINS DO DIREITO
espreita, a regra dos "cinco graus" seguida no cômputo per-
mite a parentes mais ou menos afastados escapar à espada
do justiceiro. O cálculo se faz de início a partir do homicida
remontando a um ancestral em comum, al-jadd al-jâmi. De-
pois, por via descendente, conta-se para cada ramo o número
de gerações desde o topo até a base. A linha direta do homici-
da sempre é designada ao braço do vingador mesmo que seu
último rebento seja um bisneto. Em compensação, um ramo
colateral é poupado se, do topo da linhagem ao último a nas-
cer, existem cinco graus de parentesco. Se há apenas quatro,
ele paga o "camelo do sono". É nesse sentido que os beduínos
dizem: "um neto pode libertar o avô"17.
Poderíamos continuar por muito tempo ainda a expo-
sição do direito beduíno. Constatemos que nada aqui con-
firma a apresentação caricatural da vingança em geral atri-
buída às sociedades tradicionais.
Um outro exemplo, tirado de uma sociedade diferen-
te das precedentes, os moundangs do Chade18. Embora os
moundangs considerem que o ofendido deva "pegar a lança
com seus irmãos", eles associam menos que as sociedades
mediterrâneas a noção de virilidade a valores tais como a
honra e o desprezo do perigo. Tentar escapar à engrenagem
das represálias nada tem de vergonhoso, buscar a concilia-
ção não é prova de covardia. Pois aqueles que a lança sepa-
rou já não são irmãos, já não podem herdar uns dos outros;
a vingança veda os intercasamentos, o que é fonte de tor-
mentos nessa sociedade composta de clãs exógenos. O pres-
tígio vem mais da idade e de uma numerosa progenitura. Por
outro lado, esses clãs não são os únicos detentores do po-
der. O sistema político moundang é o de uma realeza sacra:
o rei é ao mesmo tempo chefe político hereditário e detentor
de funções rituais e de poderes mágicos. Pode desempenhar
certo papel em relação à vingança clânica, mas este perma-
nece menor. O sangue derramado libera forças perigosas que
17. Md., 130-1.
18. Cf. A. Adler, La vengeance du sang chez lês Moundang du Tchad,
Md., 75-89.
117
acenas o clã tem o poder de dominar: a terra por onde ele se
espalhou fica má, os génios do lugar pedem reparação. Em
raso de homicídio, o clã da vítima dispõe de somente dois
dias para matar o culpado ou um de seus irmãos. A soli-
dariedade entre irmãos (o termo é classificatório: por irmão,
pode-se tanto designar o tio paterno como o primo-irmão)
é relativamente fraca: aquele que quer evitar pagar pelo pa-
rente pode legitimamente fugir deixando a aldeia, ou ins-
talar-se junto a famílias aliadas,, donde os frequentes fluxos
migratórios entre os moundangs. Em geral é entre os paren-
tes maternos que se encontra refúgio. Diz um provérbio: "O
parentesco da vara separa, o da vagina reúne." Ou ainda:
"Teus irmãos, é a morte; teu tio materno, é o verdadeiro [o
bom] parente." Como os clãs moundangs são patrilineares,
as relações de competição pelas mulheres e pelos bens opõem
os parentes do lado masculino, enquanto as ocasiões de con-
flitos com os uterinos são muito mais raras. Que se passa se,
ao cabo de 48 horas, o vingador não conseguiu exercer seu
direito? Impõe-se o recurso à adivinhação: os anciãos vão
consultar o adivinho, que pode designar-lhes um homem do
clã do assassino como objeto de vingança. De fato, trata-se de
uma medida de prevenção: evita-se assim que, na falta de ví-
tima, a vingança degenere em guerra geral. Mas aí, também,
os prazos são curtos: se nada se passa durante os dois dias
que seguiram a consulta, os idosos dos dois clãs em questão
devem chegar à conciliação. (Desde a época colonial, o rei ou
seus representantes também participam dos rituais.) Pois o
sangue derramado "esquentou" a terra: o sacrifício do "boi
da chaga" vai esfriá-la. A família do assassino traz um boi à
beira do rio, no local onde as esposas do rei vêm tirar a água.
Um escravo do rei faz o animal beber um veneno do qual se
diz que "paralisa a mão" dos antagonistas, tomando a vio-
lência impossível. Depois o boi é morto, e seu sangue recolhi-
do num pote. Os grandes de cada um dos clãs rivais molham
nele as mãos, o representante do rei indica o número de ca-
beças de gado que os ofensores deverão fornecer aos ofendi-
dos. No entanto, o direito à vingança ainda não está extin-
to. O ritual vai dar- lhe uma última ocasião de se manifestar.
 118 NOS CONFINS DO DIREITO
Com efeito, o boi sacrificado é esquartejado no local, e uma
parte de sua carne, cozida. Apresentam uma bolinha des-
sa carne a uma criança escolhida entre os sobrinhos uteri-
nos da vítima. Sua recusa é sinal de que os génios não aceitam
a reparação: a vingança vai recomeçar. Se aceita, um dos pa-
rentes do defunto recebe os bois da compensação e os usa
para pagar o dote necessário à escolha de uma esposa. Cons-
tatação importante: o preço do sangue equivale ao do dote. No
lugar do defunto, uma esperança de procriação. Observemos
também que a intervenção régia no ritual, de data recente, fica
modesta: o direito da vingança é clânico. No entanto, o assas-
sino pode refugiar-se na casa do rei, onde escapará da vingan-
ça. Apesar das aparências, isso nada tem que ver com o direito
de asilo medieval. O criminoso não é julgado nem desculpado
pelo rei; somente passa para sua dominação, tomando-se seu
servidor. E no entanto a realeza moundang já constitui um sis-
tema estatal: essa monarquia hereditária opera uma especiali-
zação do poder político, que é exterior ao conjunto das unida-
des de linhagem sobre as quais se exerce. Osjnoundangs con-
seguiram elabgrar_um modelo que conjuga sistema vindi-
j^Hyo^estruturãestataf e inexistência do direito penal.
Os gamos da Etiópia realizam outro feito, em sentido
inverso. Todo o aparelho social deles visa reprimir a vingan-
ça, falta grave para com as potências sobrenaturais e sobre-
tudo ameaça mortal para a unidade de sua sociedade polí-
tica19. Sabe-se que os juristas europeus creditam ao Estado
essa condenação da vingança e lhe atribuem a invenção da
justiça penal. Contudo os gamos não conhecem o Estado,
não são dotados de uma organização política fortemente di-
ferenciada nem de um aparelho judiciário especializado. Or-
ganizam-se, pelo contrário, em pequenas federações sob a
autoridade de assembleias nas quais todo homem adulto
pode participar ativamente. Não é o Estado, mas a ideia de
uma comunidade territorial que fundamenta a unidade po-
19. Cf. J. Bureau, Une société sans vengeance: lê cãs dês Gamo d'Éthiopie,
ibid., 213-24.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 119
lírica gamo. As vizinhanças comportam raramente mais de
cem familiares. São federados em países, territórios que pos-
suem fronteiras e um nome específicos. Esse vínculo terri-
torial prevalece sobre as relações de parentesco, o que con-
tribui para explicar o descrédito dado à vingança.JP solucio-
namento do conflito deve ser pacífico. Os homens honrados'
' _ pacificar as brigas: esta arte é um dos prin-
rínios fundamentais da educagão gamo. A reparação e a
pena são meios rudimentares de dar fim a um conflito: cum-
pre sobretudo eliminar suas causas e os rancores que ocasio-
nou (aliás, expulsam-nos do ventre por vómitos simulados).
Em caso de homicídio, tudo é feito para prevenir as oca-
siões de vingança. Os membros das linhagens envolvidas
devem evitar-se, o homicida é desterrado. Mas o banimento
não é definitivo. Prima a reconciliação, e os parentes da víti-
ma participam dêlãTO homicida e sua linhagem tomam a
" pnviando seus anciães acTclã da~vítíma para saber
se culpado. Quando a resposta é afir-
marca a extinçagjdo conflifoJJm animal
iacrificado, depois o cortam ernpedaços e praticam uma
incisão em sua pele. O homicida e o parente mais próximo
da vítima passam então por esse buraco, para marcar seu re-
nascimento para uma ordem nova.
Todos esses exemplos mostram o caráter rudimentar, e
às vezes erróneo, dos vínculos classicamente estabelecidos
entre o Estado, a pena e a vingança. O sistema vindícativo
atua com mais facilidade nas sociedades não estatais. Mas
certas formas de Estado coexistem com ele e pouco inter-
vêm em seu funcionamento: é o caso das cidades ateniense
e romana e de inúmeras monarquias nas sociedades tradi-
cionais. Outro desmentido de um lugar-comum: aquele
que vincula Estado e direito penal. Por certo essa associação
é de regra nos Estados modernos, ainda que a vejamos es-
boroar-se diante de nossos olhos20. No entanto os moun-
dangs (não são os únicos) têm um Estado, mas não direito
penal. Em outras numerosas sociedades, encontramos do
20. Cf. infra, pp. 140 ss.
 120 NOS CONFINS DO DIREITO
mesmo modo direito penal, mas não Estado. Entre os esqui
-os, referência obrigatória das sociedades sem Estado 0
homicida recidivista é subtraído ao sistema vindicativo, pois
isideram que sua obstinação o toma um perigo para a so-
ciedade inteira. A comunidade decide então sua liquidação
tísica, sempre efetuada por seus parentes mais próximos
o por sadismo, mas para marcar bem que não se trata de
um ato de desforra: estamos mesmo no reino da pena.
Tudo muda não com o Estado em geral, mas com uma
torma particular de Estado, característica o mais das vezes
das sociedades modernas: a do Estado unificado e centra-
lizado, onde o poder político, muito especializado, arroga-se
o monopólio da violência lícita. O direito penal então é de-
finido apenas a partir de seu impulso. O sistema vindicativo
desagrega, a vingança perde seus ritos: deixa de ser um
o de relação entre grupos complementares e antago-
nistas e se torna o mais das vezes, numa metamorfose mo-
terna, sinónimo de pura violência. Haverá progresso? Sim,
na medida em que o direito penal moderno, quando proíbe
a pena de morte, impede o sangue de correr (está longe de
o caso em toda parte, notadamente nos Estados Unidos,
>nde em certos estados, podem-se executar menores ou
Imduos que não gozam de todas as faculdades mentais)
e, suprimindo a responsabilidade penal objetiva, impede
que aqueles que não estão na origem do crime ou do delito
paguem pelos que o cometeram. Mas não em muitos ou-
tros aspectos.
De um lado, negando toda legitimidade à vingança, o
tado aumenta a mutilação que o crime ou o delito infli-
gem a vitima e aos seus próximos, entretanto os primeiros
a sofrerem. Portanto, não é de espantar a ascensão dos mo-
vimentos de autodefesa, nem as acusações de laxismo lan-
çadas contra os tribunais (as estatísticas de encarceramento
ostram que eles são injustificados, mas correspondem a
una verdade psicológica). Uma maior participação das víti-
s no solucionamento do conflito poderia, aliás, ajudar
^entualmente a lhe suprimir as causas: no Canadá, em cer-
O ESTADO, A DOLÊNCIA E O DIREITO 121
jos casos, as vítimas aceitaram colaborar na correção dos
culpados. Depois da pena, o perdão poderia entrar mais profun-
damente nas categorias jurídicas. A etnografia das sociedades
tradicionais mostra suficientemente que a reconciliação faz
parte do bom funcionamento do sistema vindicativo.
De outro lado, a monopolização pelo Estado da sanção
penal atesta uma atitude mais geral: a ignorância da socie-
dade civil. Ora, esta reage. Os especialistas de direito penal
dão com toda razão ênfase à diversificação em curso dos
modos de controle social, resultante numa retomada pela
sociedade civil do papel do Estado e numa atenuação dos
caracteres imperativo e punitivo de nosso direito. Dá-se cada
vez mais importância à prevenção; o estilo das recomenda-
ções feitas aos usuários se ameniza (as menções do género "É
formalmente proibido..." são mais raras do que antes). Assis-
timos a uma desjudiciarização dos conflitos: a mediação está
na moda; o apelo à colaboração voluntária dos indivíduos
progride em nossas instituições judiciárias21. Ao lado dos
serviços organizados pelo Estado, os circuitos paralelos de
ajuda às vítimas se multiplicarp^Énfim, podemos observar
que o Estado moderno e seus louvadores construíram um
sistema de representações eficaz mas erróneo para justifi-
.-...
car-lhe a inflação. À justiça civilizada, da qual ele seria o úni-
co fiador, se oporia a barbárie sangrenta das sociedades pri-
mitivas, submetidas ao reinado cego da vingança, que igno-
ra tudo da noção de interesse público. Penso ter mostrado
que não é nada disso. Essas sociedades souberam, ao contrá-
rio, inventar mecanismos jurídicos de resolução dos confli-
tos que, ainda que com defeitos, não deixam de constituir
inovações tão estimáveis quanto muitos achados das socieda-
des modernas. (O enclausuramento carcerário se generaliza
no século XIX, as punições físicas com grande espetáculo de-
saparecem com o Antigo Regime. A prisão parece mais hu-
mana: espera-se dela mais a reeducação do que o castigo.
21. Cf. infra, pp. 142-3, a noção de promessa, e, sobre esse ponto: A. Ga-
rapon, La notion cTengagement dans Ia justice française contemporaine, Droit
et Culturas, 13,1987,51-7.
,.•-•&
 199
NOS CONFINS DO DIREITO
Por certo é preferível ao suplício da roda, mas a experiência
mostrou o caráter muito limitado de suas virtudes curativas)
Assimilando vingança e violência, o Estado faz pensar
que suprimindo uma, ele é a melhor proteção contra a outra
>sse verdade, a violência deveria decrescer à medida que
Progridem a estatização e a centralização. Os dados etnográ-
íicos abrernum largo espaço à dúvida. O sentido da vingan-
ça e da violência não é necessariamente dado pela presença
ou pela ausência de Estado.
Nas raízes da vingança e da violência
, As sociedades tradicionais não sentem menos do que
nos a gravidade dos atos que fazem correr sangue. Limita-
cto em seu desenvolvimento, o recurso à violência è de todo
do vedado todas as vezes que conduziria ao enfrengT
•
^ggtoenteemgnitaog_do mesmo da. Hm compensação, sua
probabilidade-cresceamedida que vai aumentando a distân-
cia social entre dois protagonistas. No estado aíual das pes-
quisas, essa regra de distância social parece universal: não se
vinga quando a relação de identidade é forte. Pois o objeti-
vo da vingança é restabelecer a igualdade perdida em favor
do campo adverso. Se atinge um parente próximo, funciona
em sentido inverso, enfraquecendo o grupo.
Os massas (Camarões-Chade) ritualizam a proibição uti-
lizando duas técnicas de combate. Entre membros de um
mesmo clã, utiliza-se apenas o bastão, que só acarreta simples
ferimentos; entre membros de dois clãs, usam a azagaia, que
derrama sangue e gera a vingança. Entre os beduínos, um
poema pré-islâmico resume admiravelmente esses princípios:
Foram os meus que mataram meu irmão; se arremesso mi-
nha flecha, será a mim que ela atingirá." Nossas sociedades
não os ignoram. Mais laboriosamente que o poeta, mas com a
mesma certeza, o grande jurista da Idade Média Philippe de
Beaumanoir (1250-1296) acha impossível que dois irmãos en-
trem em guerra: "Guerra não pode ser travada entre dois ir-
mãos germanos, nascidos de mesmos pai e mãe, por nenhu-
0 ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 123
ma espécie de contencioso, mesmo que um deles tenha batido
no outro ou o ferido. Pois um não tem parentes que não sejam
também do outro, no mesmo grau; e quem quer que seja tão
parente próximo das duas partes, daqueles que são chefes da
guerra, este não deve meter-se na guerra. Portanto, se dois ir-
mãos têm um contencioso e se um prejudicou o outro, ele não
pode desculpar-se por direito de guerra, nem ninguém daque-
les da sua linhagem que quisesse ajudá-lo contra seu irmão,
como poderia advir se se tivesse menos afeto pelo outro."22
Nossas sociedades modernas não escapam à regra. A
guerra civil é sempre apresentada como um mal superior
à guerra entre estrangeiros. De outro lado, todas as expe-
riências que tendem a favorecer os procedimentos de solu-
'ciõnarnento do_s_conflitos baseados mais na conciliação do
"que no julgamento mostram que eles alcançam melhor re-
sultado ainda quando as partes possuem vínculos preexis-
tentes (cie parentesco, afetivos, associativos, residenciais etc):
apesar de suas aparências pacíficas e da ritualização da vio-
lência que ele opera, o processo é mesmo um tipo de guerra,
lm todo caso um combate^
Mas como então deverão resolver-se os conflitos no in-
terior de um grupo? jor diversos meios, dos quais está ex-
cluída a violência, ou da qual se desviam: conciliação, me-
diação, ritos de purificação e, muito amiúde, sacrifícios de
animais nas sociedades tradicionais. A jHpntidaHp nu a fnri-p
>roximidade são, pois, fatores que paralisam a vingança e su-
•Er limam a violência.
" A centralização estatal, o arsenal de punições de que se
dota o Estado intervirão no mesmo sentido no que concer-
ne aos outros conflitos, os que põem em confronto grupos
diferentes? É a velha tese evolucionista, soletrada por quase
todos os manuais de direito. A antropologia convida a verifi-
cá-la. O meio é simples em seu princípio, mas muito comple-
xo em sua aplicação. Consiste em comparar entre si socieda-
des que possuem graus variáveis de centralização política e
22. Philippe de Beaumanoir, Lês coutumes de Beauvaisís, Paris, Beugnot,
1842, t. II.
 124 NOS CONFINS DO DIREITO
em verificar se a um crescimento dessa centralização cor-
responde uma diminuição da violência e da vingança. Dois
pesquisadores dedicaram-se a esse trabalho há 25 anos. K.
F. e C. S. Otterbein constituíram uma amostragem de cin-
quenta sociedades tradicionais23. Os resultados a que pen-
sam ter chegado desautorizam as ideias comumente acei-
tas. As sociedades caracterizadas por um forte grau de cen-
tralização e de complexidade política não são mais pacíficas
do que as outras e não recorrem menos do que elas à vin-
gança: os números citados indicam mesmo tendências in-
versas. Assim, também, a correlação entre guerra externa e
ausência de vingança interna não é automática: nas socieda-
des centralizadas, ela é verificada, mas, nas sociedades não
centralizadas, guerra externa e vingança interna vão de par.
Como se imagina, a publicação desses resultados provo-
cou a estupefação, de tanto que colidiam nas certezas aceitas.
Alguns estudiosos forcejaram para refutá-los, usando outras
estatísticas que contradizem os resultados dos Otterbein24 ou
criticam a maneira pela qual haviam construído sua amos-
tragem25. O debate não está dirimido. Mas eu me inclinaria de
bom grado a favor das teses dos Otterbein. Objetar-me-ão
que toda a história da Europa pleiteia em favor da tese clás-
sica: o crescimento estatal valorizou a ideia de paz interna
(no exterior, é outra coisa...) e desagregou, em vários séculos
de esforço, o sistema vindicativo. Decerto a explicação não é
tão simples, e é atribuir méritos demais ao Estado.
Pois os grandes fenómenos históricos (o desapareci-
mento do Império Romano, a Revolução Industrial etc.) nun-
ca repousam numa única variável e resultam da conjunção
23. Cf. Keith F. Otterbein e Charlotte Swanson Otterbein, An Eye for an
Eye, a Tooth for a Tooth: A Cross-Cultural Study of Feuding, American Anthro-
pologist, 67, 1965, 1470-1482; cf., igualmente, dos mesmos autores, Internai
War: A Cross-Cultural Study, American Anthropologist, 70-2,1968, 279-89.
24. Cf. W. T. Masumura, Law and Violence: A Cross-Cultural Study,
Journal ofAnthropological Research, 33-4,1977, 388-99.
25. Cf. E. Adamson-Hoebel, La vengeance, Droit et Cultures, 15, 1988,
162-70.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 125
em feixe de vários fatores: para grandes mutações, causas
complexas.
As raízes culturais da vingança e da violência (seu em-
basamento biológico reside na agressividade) formam uma
rede ramificada, cuja chave de abóbada não é a centraliza-
ção estatal: quando muito uma nervura. Pois os antropólo-
gos descobriram correlações muito mais fortes.
As primeiras se formam a partir de certos tipos de or-
ganização familiar. Foram descobertas já faz trinta anos por
certos pesquisadores26, cujos trabalhos foram confirmados
pelas análises dos Otterbein. O recurso à vingança é ainda
mais frequente quando predomina o princípio da residência
masculina (vive-se junto dos parentes varões ou pelos varões),
seja esta a do pai, do tio ou do marido. A correlação se acentua
se juntarmos a esse fator a poligamia. Ao inverso, a vingança
será muito menos provável quando se está numa sociedade
monogâmica, uxorilocal, matrilocal ou neolocal. Como expli-
car isso? Sabe-se que a maior parte das sociedades humanas
é regida pelo princípio da dominação masculina e que as
atividades guerreiras em geral competem aos homens. Quan-
do a organização residencial favorece o reagrupamento dos
indivíduos de sexo masculino por geração, formam-se afi-
nidades de interesses fraternos ainda mais prontos para rea-
• gir por solidariedade vindicativa aos atentados dirigidos a
um dos seus porque, uma vez casados, os irmãos ficam pró-
ximos uns dos outros e são unidos por uma comunidade
de vida. Essa solidariedade residencial aumenta se os homens
são oriundos de casamentos poligâmicos. Com efeito, nas so-
ciedades poligínicas, o casamento dos filhos é em geral mais
tardio do que nas monogâmicas. Os meio-irmãos são, por-
tanto, educados juntos por mais tempo; supõe-se que sua so-
lidariedade fique fortalecida. Acrescentaremos que as compa-
rações interculturais mostram que, se a patrilocalidade é asso-
ciada à guerra interna, a matrilocalidade o é à guerra externa.
26. Cf. H. U. E. van Velzen e W. van Wetering, Residence, Power-Groups
and Intrasocietal Agression, International Archives of Ethnography, 49, 1060,
169-2CO.
126 NOS CONFINS DO DIREITO
As outras correlações provêm da organização sociceco-
nômíca. As sociedades de caçadores-apanhadores nómades
privilegiam os modos pacíficos de solucionamento dos con-
flitos, ao inverso dos agricultores sedentários. Entre os pri-
meiros, os conflitos se referem sobretudo a problemas de or-
dem familiar ou concernentes ao acesso a bens de consumo
perecíveis. Enquanto, entre os segundos, a identificação de
um indivíduo ou de um grupo com um espaço territorial, a
tendência à individualização da propriedade geram ocasiões
suplementares de conflitos. Ademais, o •nomadismo permite
aos indivíduos entre os quais existe uma oposição resolvê-la
com o afastamento em vez de com o enfrentamento. Um pro-
vérbio beduíno o diz: "Para aproximar nossos corações, afas-
temos as nossas tendas." Menos exacerbados, os conflitos
não necessitam forçosamente da intervenção de um tercei-
ro. Esta é muito mais frequente entre os agricultores seden-
tários. Assim também, o ostracismo ou a dispersão são mais
raros, pois economicamente mais difíceis de executar. De ou-
tro lado, o modo de vida dos caçadores-apanhadores acentua
a dimensão comunitária dos comportamentos. A busca da
caça, o calendário e o itinerário das migrações dependem de
decisões que devem ser tomadas em comum, enquanto o tra-
balho agrícola é submetido a coerções coletivas de menor
grau de permanência. O aspecto em geral vital da integração
ao grupo permite compreender a frequência das punições so-
ciopsicológicas, baseadas na vergonha e no ridículo (repreen-
são, reprimenda, caçoada, ostracismo temporário, seções de
autocrítica) entre os caçadores-apanhadores. Os mbutis ar-
remedam caricaturando o comportamento do faltoso. Os es-
quimós chamam o ladrão pelo nome do objeto roubado ou
o denominam de tal modo que seus vínculos com a família já
não aparecem. Ao inverso, nas sociedades de agricultores
sedentários, empregar-se-ão com maior frequência punições
relativas à pessoa física ou aos bens materiais de um indiví-
duo: reconhecemo-nos aqui.
Tudo isso inclina a ter sérias reservas sobre o tema do
Estado pacificador. Ao todo, desde o paleolítico, a violência
e a guerra parecem ter reclamado um tributo em vidas hu-
0 ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 127
manas cada vez mais considerável no curso da História, en-
quanto esta conhecia simultaneamente uma multiplicação
das sociedades estatais. Poder-se-á objetar que, sem a re-
gulação estatal, as coisas teriam sido piores ainda? O fun-
cionamento do sistema vindicativo em muitas sociedades
tradicionais - algumas das quais conhecem Estados tempe-
rados, menos exclusivos que o Estado moderno - autoriza a
pensar que nada é menos certo. A vingança "selvagem", des-
medida, continua excepcional e constitui sobretudo um con-
traste fantasioso das sociedades modernas. Estas, aliás, vêm
hoje do "todo-Estado" em matéria de justiça, seja esta civil
ou penal: o tempo dos mediadores parece ter chegado.
O tempo dos mediadores27
Todos conhecem o ombudsman sueco, o mediador da Re-
pública e outros fornecedores de bons serviços que aparecem
27. É esse o título de uma obra recentemente publicada sobre o desen-
volvimento da mediação na França: cf. J. F. Six, Lê temps dês tnédiateurs, Paris,
Lê Seuil, 1990. De modo mais geral, o tema das justiças alternativas suscitou
uma enorme literatura em antropologia jurídica, redigida principalmente em
inglês. Posso citar aqui apenas alguns títulos: S, Roberts, Order and Dispute. An
Introductíon to Legal Anthropology, Harmondsworth, Penguin Books, 1979; The
Politícs of Informal Justice, R. L. Abei, org., 21., Nova York, Academic Press, 1982;
R. L. Abel, A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society, Law and
Society Review, 8-2,1973, 217-347; do mesmo autor: Theories of Litigation in
Society. "Modern" Dispute Institutions in "Tribal" Society and "Tribal" Dis-
pute Institutions in "Modern" Society as Alternative Legal Forms, Jahrbiichfur
Recktssozíologie und Rechtstheorie, Vt, 1980, 165-91; W. L. Felstiner, Influences
of Social Organization on Dispute Processing, Laia and Society Review, 9-1,
1974, 63-94; P. Goffin, Lê droit disciplinaire dês groupes sociaux, in: Lê plura-
lismejuridique, J. Gilissen, org., Bruxelas, Ed. de l'Université de Bmxelles, 1972,
109-22; J. G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit,
tese para a Université de Paris II, 1977; E. Servidio-Delabre, La médiation aux
États-Unis, Archives de Politique Criminelle, 8,1985,195-9; J. P. Bonafe-Schi-
mitt, Lãs justices du quotidien: lês modes formeis et informeis de règlement dês petits
liliges, tese para a Université Lyon II, 1986; E. Lê Roy, La cortciliation et lês
modes précontentieux de règlement dês conflits, Bulletín de Liaíson du Labora-
toirt d'Anthropologie Juridique de Paris, 12,1987,39-50.
128 NOS CONFINS DO DIREITO
assim que conflitos sociais, até mesmo internacionais, adqui-
rem certa amplitude. Muito "pós-modemos", o consenso e a
mediação estão na moda. Costumam creditá-los ao êxito eco-
nómico dos japoneses, peritos nessas matérias. Contudo, no
hit parade da mediação, as sociedades tradicionais não fica-
riam mal colocadas. Leiamos o que os antropólogos dizem
por exemplo do "chefe de pele de leopardo": "A maior parte
das tribos tem uma população superior a 5 mil pessoas, e as
maiores entre 30 e 45 mil. Todas as tribos são economicamen-
te autónomas, possuem suas próprias pastagens, recursos de
água, reservas de pesca, que apenas os seus membros têm o
direito de explorar. Cada uma tem um nom£_cme é o símbolo
de seu caráter distintivo. Os membros d^tribojêrn senso de
patriotismo: são orgulhosos de ser membrosrtésua tribo, que
consideram superior às outras tribos [...]. A mais simples defi-
nição enuncia que uma tribo é a comunidade mais extensa
que considera que qualquer desavença entre seus membros
deve ser resolvida por arbitragem e : que deve agir coletiva-
mente contra as outras comunidades de mesmo tipo e contra
os estrangeiros [...]. O direito reina no interior da tribo e existe
um aparelho destinado a apaziguar as desavenças que uma
obrigação moral obriga a resolver mais cedo ou mais tarde. Se
um homem mata um outro membro da tribo, é possível pre-
venir ou pôr fim à vingança com um pagamento de cabeças de
gado. Entre diferentes tribos, não existe meio que permita re-
conciliar as partes separadas por uma desavença e que seja
oferecida ou pedida alguma compensação [,..].
"Pensamos que o sistema político opera largamente por
meio da instituição das represálias regulamentada por um
mecanismo designado pela denominação de 'chefe com pele
de leopardo'. Conservamos esse título, se bem que o termo
'chefe' possa ser enganador. Essa figura é um dos especialistas
que exercem uma função ritual em vários campos da vida so-
cial nuer e nas relações com o meio natural. Os chefes com
pele de leopardo pertencem a certas linhagens; nem todos os
membros dessas linhagens utilizam todos os seus poderes ri-
tuais hereditários. Na maior parte da região nuer, essas linha-
gens não são ramos de clãs dominantes.
•STADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO
O ES
129
"Quando um homem matou outro, deve imediatamente
. ao chefe que lhe entalha o braço de maneira que o sangue
nossa correr. Até que essa marca de Caim seja feita, o homici-
da não pode comer nem beber. Se, como ocorre comumente,
ele teme a vingança, fica na casa do chefe, pois a moradia do
chefe é um santuário. No decorrer dos meses que se seguem, o
chefe exorta os parentes do homicida a preparar-se para pagar
uma compensação, a fim de evitar as represálias, e persuade os
parentes da vítima a aceitar a compensação. Durante esse pe-
ríodo, as duas partes não podem comer ou beber nos mesmos
pratos, nem comer na casa de um terceiro. O chefe reúne en-
tão o gado - quarenta a cinquenta reses ainda bem recente-
mente - e o conduz à moradia do marido, onde realiza nume-
rosos sacrifícios de purificação e de reconciliação. Esse é o pro-
cedimento que permite resolver as desavenças graves [...].
"Esta breve descrição pode dar a impressão de que o
chefe julga o caso e obriga a aceitar sua decisão. Na verdade,
nada está tão longe da realidade. Não se pede ao chefe emitir
um julgamento; não acode à mente de nenhum nuer que seja
isso que lhe é pedido. Se parece que, por sua insistência, o
chefe força os parentes do morto, se necessário ameaçando-
os de amaldiçoá-los, a aceitar a compensação, é aceito con-
vencionalmente que ele age assim a fim de permitir aos pa-
rentes da vítima conservar seu prestígio. O reconhecimento
da existência de vínculos de comunidade entre as partes, e
com isso a obrigação moral de resolver o caso aceitando o pa-
gamento tradicional, e o desejo dos dois lados de evitar, pelo
menos de imediato, o desenvolvimento da hostilidade, são os
dois elementos que parecem ter realmente sido levados em
consideração [...]. No estrito sentido do termo, os nueres não
têm direito. Ninguém é investido de funções legislativas ou
judiciárias. Existem pagamentos convencionais aceitos em
proveito de pessoas que sofreram certos danos - adultério co-
metido com a esposa, fornicação com a filha, roubo, membro
quebrado etc. -, mas tais pagamentos não constituem um sis-
tema legal, pois não existe nenhuma autoridade constituída e
imparcial que possa decidir sobre direitos ou erros [...]. Se
 130 NOS CONFINS DO DIREITO
os nueres não têm direito, carecem igualmente de governo.
O chefe com pele de leopardo não é uma autoridade políti-
ca e 'o Homem do gado' e outras pessoas encarregadas do
ritual (especialistas totêmicos, fazedores de chuva, possui-
dores de fetiches, mágicos, adivinhos etc.) não têm estatu-
to ou função política. Todavia, podem tornar-se muito emi-
nentes e inspirar o temor em sua localidade. Nas aldeias, os
homens mais influentes são geralmente os chefes de família
extensa, particularmente quando são ricos de gado, possuem
uma forte personalidade e são membros do clã aristocráti-
co. No entanto, não possuem um estatuto ou uma função
claramente definidos. O nuer, enquanto produto de uma edu-
cação dura e igualitária, profundamente democrática, pron-
to para ceder à violência, considera-se tão válido quanto seu
vizinho."28
Essa é a justiça dos nueres, uma população sudanesa
cuja descrição transposta aqui constitui um clássico da lite-
ratura antropológica. De fato, nela vê-se funcionar um modo
de solucionamento dos conflitos na ausência de qualquer
forma de Estado, baseado na boa vontade das partes, canali-
zada por uma série de ritos e de regras. Conquanto se refira
a urna sociedade hipertradicional (os nueres representam
um dos modelos mais consumados de sociedade não esta-
tal), esse processo parece de uma estranha modernidade.
^Anteríparia as jnsfirag alternativas que se multiplicam nos
EstadosJUnidos e na Europa? Também pias se distanciam
djTÊStado, apelam à rnlahnrarãn rias partps p privilegiam a
conciliação em comparação com a aplicação estrita de um di-
reito preestabelecido. Antes de dizer se assistimos na jranga
a UmjgnasdmerjtP H ac jnctfoc trartifinnaic, Hpypmns qfrrir n
dossiê dessasjustiças alternativas modernas.
" Ias próprias partes, quer intermediados pelos lawyers, quer so-
28. E. E. Evans-Pritchard, Lês Nuer du Soudan meridional, m: Systèmes
politiques africains, sob a direção de Meyer-Fortes e E. E. Evans-Pritchard, Pa-
ris, PUF, 1964, -240-1, 251-6.
131
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO
As "sof t justices" nos Estados Unidos
Modernas? De fato, o que os norte-americanos denomi-
nam a "Justiça informal" inicia-se na América do Norte há
bastante tempo (a expressão é infeliz: a referida justiça não é
desprovida de formas, mas elas são diferentes daquelas exigi-
das pelos tribunais). Esse movimento nasceu nos anos 1880.
Começa com a multiplicação das jurisdições arbitrais in-
dependentes dos tribunais e concerne sobretudo às causas
comerciais. No decorrer do século XX, estende-se ao re-
gulamento dos litígios menores, ocorridos entre vizinhos
e indivíduos aparentados, ou os que envolvem crianças ou
adolescentes. As diferentes jurisdições que nasceram dele
(DomesticRelations Courts, Small Claims Courts, Neighbourhood
Justice Centers) devem aplicar uma justiça mais "social" do que
legal: tendem a descartar o formalismo, visam menos a aplica-
ção estrita do direito do que a restauração da paz social e a
adesão das partes ao solucionamento do litígio, consideram o
conflito mais como uma doença para curar do que um mal
para reprimir. Reconhecem-se aí muitas das características do
direito em inúmeras sociedades tradicionais. Por que os Es-
tados Unidos desempenham esse papel de vanguarda nas
justiças alternativas? Provavelmente porque se trata de uma
sociedade competitiva, conflituosa e, por outro lado, hiperju-
diciarizada: as justiças alternativas constituiriam válvulas de
segurança (assim como nesse pais os movimentos pseudõ-
religiosos que exploram a ingenuidade de enormes multi-
dões constituem a moeda falsa com a qual se têm de pagar os
excessos de uma cultura profundamente materialista). Atual-
mente, estima-se que somente 5% a 10% das desavenças aca-
bem diante dos tribunais (já sobrecarregados, o que dá uma
ideia da potencialidade conflitual dos Estados Unidos). Pode-
mos concluir daí que a maioria dos litígios é resolvida quer pe-
lucionados pelas diferentes instâncias de justiça informal.
A mediação se torna mesmo uma disciplina ensinada na
escola. Faz uns dez anos, formadores em mediação vão cada
132 NOS CONFINS DO DIREITO
vez mais aos estabelecimentos escolares. Organizam jogos
de papéis, fazem as crianças compreenderem que devem con-
tar consigo mesmas para resolver seus conflitos e não com seus
professores. Outro trabalho dos educadores: selecionar entre
as crianças (a formação começa já aos 6 anos de idade) líderes
que serão os chefes com pele de leopardo de calças curtas. A
pele do felino é substituída por uma camiseta de cor viva/ com
uma inscrição em letras grossas: DIRETOR DE CONFLITOS.
Quando ameaça ou rebenta uma briga, acompanhadas de um
colega mais maduro (sensata precaução), elas acalmam os ar-
dores perguntando aos beligerantes as razões de sua discus-
são e tentando fazê-los encontrar o que poderia ser a solução
pacífica do conflito29. Procedimentos cuja intenção parece fa-
zer eco à valorização da conciliação que encontramos na edu-
cação dada nos países orientais30. Entretanto existe uma gran-
de diferença. Na China ou no Japão, essa educação é confor-
me a uma tradição cultural milenar. Nos Estados Unidos,
situa-se exatamente no lado oposto dos valores praticados
na vida cotidiana e nas relações económicas. Na rua ou no
pátio de recreio, na televisão, mesmo nas atividades esporti-
vas (o futebol americano não é a ginástica chinesa), as crianças
americanas ficam mais vezes defrontadas com a luta, com o
conflito e com a violência do que mergulhadas num universo
consensual. Nos Estados Unidos, a mediação, a conciliação
são elementos de uma contracultura. O que nem por isso as
desqualifica, mas as situa num contexto profundamente dife-
rente de muitas das sociedades não ocidentais, e que, em con-
sequência, não lhe facilita a prática.
Pequenos litígios, relações de negócios, desavenças en-
tre vizinhos, conflitos familiares: são esses os terrenos favo-
ritos das '^soft justices". Voltemos ao caso dos divórcios. Sua
frequência/ao deixá-los corriqueiros, poderia ter-lhes favore-
cido a inocuidade. Contudo, parece mesmo que a represen-
tação comum do casamento seja sempre a de uma união de-
29. Cf. as descrições dadas por J. F. Six, op. cit. supra, n. 27.
30. Cf. supra, pp. 83-5.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 133
selada perpétua, ainda que dure, com frequência cada vez
maior, menos que a vida. Um dia virá, talvez, em que as fa-
mílias monoparentais ou recompostas serão espontanea-
mente portadoras de tanta felicidade quanto os casais "tradi-
cionais" (ficarão então exóticos?). Ainda não é esse o caso.
Senão, como explicar que os divórcios sejam tão frequente-
mente a ocasião de dramas psicológicos e afetivos, não só
para os ex-cônjuges mas também para seus filhos? De todo
modo, é a propósito do divórcio que o termo "mediação fa-
miliar" foi utilizado pela primeira vez nos Estados Unidos.
Nos anos 1970, D. J. Loogler, um advogado de Atlanta, reco-
menda esse método e, para praticá-lo, abre em 1974 um
primeiro escritório de prática privada de mediação familiar,
antes de publicar quatro anos mais tarde uma obra intitula-
da Structiired Mediation in Divorce Settkment. A ideia central
sua é que uma terceira pessoa, imparcial e neutra, sem poder
de decisão - o mediador -, deve ajudar as partes a encontra-
rem em comum (e não de modo conflituoso) uma solução
• ii para os problemas gerados pela separação: guarda dos filhos,
residência, interesses financeiros etc. Os pontos de refe-
í
rência já não são as normas (o contrato de casamento, por
exemplo) ou a decisão de um juiz, mas a boa vontade das
partes; a extinção do conflito, donde deve nascer um novo
tipo de relações (quando há filhos, o divórcio põe fim ao ca-
sal, mas não à família); o carisma de cada mediador. Essas
ideias conhecem um grande sucesso em toda a América do
Norte, por certo na medida dos sofrimentos gerados pelas
desuniões. Em 1980, o Estado, da Califórnia foi o primeiro
a adotar uma lei sobre a mediação: se as partes não podem
entender-se sobre a guarda dos filhos, devem obrigatoria-
mente ser apresentadas a um mediador. Dois anos mais tarde,
esses mediadores existem em 44 estados norte-america-
nos. Na mesma época, nasce um Serviço de Mediação em
Quebec; logo a maioria dos fóruns terão seu "Serviço de Me-
diação Familiar".
A mediação efetua mesmo uma abertura no campo das
causas penais, em que sua aclimatação parece a priori mais
 i
134 O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 135
NOS CONFINS DO DIREITO

difícil, na medida em que o risco da ordem pública favorece A ordem negociada na França
o recurso ao direito estrito e às soluções de autoridade. Ela
se organiza em três círculos concêntricos. O primeiro é o Pensa-se comumente que o desenvolvimento do Esta-
mais próximo do sistema penal: o próprio juiz ou seu substi- do-Providência desjudiciarizou inúmeros litígios. O Estado -
tuto desempenham o papel de mediadores, mas unicamen- ou, mais concretamente, os serviços e trabalhadores sociais,
te nos pequenos litígios, ou naqueles em que a intenção de-
lituosa é fraca. O segundo é o da mediação privada, porém
muito dependente das autoridades judiciárias. O tribunal 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87
pode realmente decidir remeter o caso a um centro privado
de mediação. Aí, também, trata-se de uma justiça do cotidia- 1030- y

no: o objeto do litígio não pode ultrapassar 1000 dólares; na

prática, trata-se sobretudo de casos familiares e de desaven- 970- X
y
^
^*V
ças entre vizinhos. Infrações mais graves, tais como o roubo, -^*(B í>
910- ^*-
a prostituição, a discriminação racial podem ser tratadas pela fí /
X

mediação do terceiro circulo, inteiramente independente do / .—

850- í*** // •«» *"
sistema penal. É executada pelos Community Boards, centros ,'
de mediação compostos de voluntários de um bairro. Aí, tam-
bém, devem ajudar as partes a encontrar por si sós a solução
790- / t
/
730- / /
/
de apaziguamento. Trata-se realmente de uma justiça alter- /
f

nativa: o acordo a que se chega não tem por si só nenhum ,"'

670-
valor jurídico aos olhos dos tribunais, que, se a causa chega '/ / /1
até eles, podem ou não homologá-lo. Aqui, a referência à i
noção de território é importante: o âmbito dessa justiça é o
610- /
// /
/
bairro. Os conciliadores são guiados pela ideia de que o con- 550- f
/
flito tem um lado positivo se se consegue sublimá-lo agindo J

de modo responsável, sem recorrer a uma autoridade exte- 490- / ™— Proc

t/ nove
rior. Se o procedimento é bem sucedido, não só a harmonia
será restaurada, mas a comunidade dos habitantes do bairro 430-
/ — — . i"O*<_i,i
roc
terá ganhado em coesão. Ainda que o contexto seja diferen-
370- ,' anti£
te, ficamos evidentemente surpreendidos pela similitude
existente entre esse raciocínio e a visão do direito partilhada 310 - .... Proc
por numerosas sociedades não ocidentais31. A França estará terrn
conhecendo a mesma evolução? ocn -
200

Evolução da atividade do conjunto dos tribunais de direito comum (Corte de

Cassação, Corte de Apelação, Tribunais de Grande Instância e de Instância)
em matéria civil expressa em milhares de processos (Em: Annuaire statisti-
31. Cf. supra, pp. 82-4. que 1987. La documentation française, 1989).
-
136 NOS CONFINS DO DIREITO
as prestações sociais e abonos -, ao ajudar as vítimas de certos
prejuízos (fundo nacional de garantia em matéria de seguro
de automóvel), ao vir em ajuda dos mais carentes (renda mí-
nima de inserção), ou ao proteger aqueles que poderiam so-
frer de uma relação de forças muito desigual (legislação do
trabalho) neutralizaria um grande número de litígios, que re-
ceberiam assim uma solução não mais judiciária e sim admi-
nistrativa. Contudo, os números recentes mostram um au-
Tnpntn_pspgtacular dos lTti'giosJgvadO£perante o conjunto
IJãirjúrisdições.
Que significarão eles? O desenvolvimento da ajuda ju-
diciária ijitervém-eraiayQr de um recurso crescente aos tri-
junais. Mas podemos invocar outras razões. A evolução'do
nível de vida que, em certos setores como o consumo, favo-
rece os-litígios; a diminuição da confiabilidade das normas
jurídicas: os textos jurídicos são cada vez mais numerosos,
às vezes contraditórios e ern geral mal redigidos, o que lhes
complica a interpretação. Mas decerto o fenómeno também
tem outra causa, mais inquietante: a destfuíçãcTde certosi gru-
pos intermediários da sociedade francesa, acelerada pela
mobilidade geográfica que será aumentada no futuro pelos
meios de locomoção de grande velocidade (qual será o custo
sociológico do trem-bala? Como nenhum perito em ciências
humanas foi consultado na fase dos projetos, ficaremos sa-
bendo à medida dos acontecimentos). Como sabemos, uma
comunidade coerente tende a resolver por si só seus litígios
internos. Quando ela se enfraquece, impõe-se o recurso a
uma autoridade exterior. Seja como for, os resultados estão
aí: os tribunais desabam sob o peso dos litígios e os franceses
não gostam muito de sua justiça (58% desconfiam dela, 89%
a julgam inadaptada aos litígios de consumo32. Interrogados
em 1975, já expressavam sua preferência por uma justiça civil
que pendesse nitidamente para o lado da conciliação: 77,3%
desejavam que as audiências fossem concebidas como uma
32. Números citados em: G. Picard et alii, Petits litiges: zero pour lês tri-
bunaux, 50 Millions de Consommateurs, 221, out. 1989, 28, 30.
i ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 137
discussão livre entre as partes e o juiz; 32% desejariam que
redundassem numa reconciliação dos pleiteantes; 51,9% as-
piravam a procedimentos judiciários mais simples e 44,4%,
mais rápidos. A paralisia da máquina judiciária e os almejos
dos franceses correspondem, pois, a uma mutação da Justi-
ça que poderia realizar-se com a transição para um modelo
que E. Lê Roy descreveu muito bem como sendo a ordem ne-
gociada33. A ordem negociada,^ qual pertencem as técnicas
da conciliação, da mediação e da arDitragem, visa_ejãinguir_(W
conflitpjvbuscando prioritariamente o restabelecimento da
"paz. A óFalidade, porqu^_Bo^g_jrjr^maõrielhõFque o es:
crito e corresponde a relações de face a face, é freqúente-
mentêlmpjegada pelos participantes. O direito não é aban-
donado, mas serve sobretudo de ponto de referênciaTcfe
modelo flexível adaptável às situações ^concretas (o juiz de
nienores poderá, por exemplo, amenizar, até mesmo sus-
pendersua aplicação, em troca da promessa de emendar-sp^
"ígnã"pélõ delinquente). A ordem negociada, qnp talvp?. de-
senhe o nossojujiirn, rnrrpsponde evidentemente às con-
cepções de muitas sociedades não ocidentais; pois nossa
"própria tradição nos habituou mais_à__onJe?n impostáTNela"
õsTítígios são resolvidos pelas instituições judiciárias. Estas
se empenham em estabelecer as responsabilidades de cada
qual aplicando regras escritas, gerais e impessoais, preexis-
tentes ao conflito. Claro, esses modelos correspondem mais
a tendências do que a uma restituição exata da realidade. O
recurso ao direito e aos juizes pode ser utilizado como meio
de pressão na ordem negociada. Inversamente, a ordem im-
posta é suscetível de muitas atenuações. O juiz costuma dis-
por de um amplo poder de acomodação da punição; na prá-
tica aprecia os fatos, em seu foro interior, conforme a ideia que
se faz da equidade, e reveste seu parecer com as normas ju-
rídicas que lhe parecem adequadas. O juiz-máquina é uma
ficção: em nossos dias, mais de dois terços dos litígios são diri-
midos pelo fato sem que o juiz tenha recorrido ao direito posi-
33. Cf. E. Lê Roy, op. cit. supra, n. 27.
 138 NOS CONFINS DO DIREITO
tivo de outra maneira que não seja formal34./^ verdade é que n
rpriir an ^n^it^ n ^ n 'r e-
cundo
~ quando o aplicam a certo número de procedimentos
cionamerito dos conflitos^ Foder-se-ia acreditar que
ele só intervém no exterior dos tribunais, no seio de diversas
instituições sociais, mas não judiciárias: não é nada disso.
O tribunal em geral não é o areópago hierático e majes-
toso que se costuma imaginar: a imagem quase só corres-
ponde à alta justiça penal. Tampouco é um salão de chá onde
se conversa agradavelmente. Mas faz muito tempo que a
justiça, por um cuidado de eficácia, recorre em certos casos
às técnicas da ordem negociada. Quando não são solucio-
nados de modo interno (negociação, mediação), os conflitos
do trabalho são dirimidos por jurisdições especiais, compos-
tas de representantes dos grupos aos quais pertencem as
partes (prud'hommes) . Quanto aos comerciantes e meios de
negócios, a arbitragem é muito difundida entre eles, e, na sua
Falta, os eventuais litígios também são submetidos a júris -
dlçõesjispeciais, compostas não de juristas, mis de comer-
ciantes (tribunais de comércio). No entanto, em apelação e em
cassação, os tribunais estatais assumem o posto. Mas, em pri-
meira instância, deixa-se a esses grupos poderosos (sobretu-
do influentes no campo económico) uma determinada auto-
nomia na resolução de seus litígios. O direito estatal e os juizes
também hesitam cada vez mais em introduzir-se nas causas de
família. O direito aí faz a escolha do pluralismo: pode-se casar
escolhendo entre vários contratos, divorciar-se de três manei-
ras (o divórcio por solicitação conjunta na verdade compete
praticamente às partes). Inclina igualmente a sugerir modelos
por intermédio de noções-contextos definidas de modo assaz
amplo, que dão ao direito um caráter flexível: perigo, bom pai de
família, interesse da criança, interesse da família. Diante das pro-
fundas mutações sofridas em uma geração pela noção de ca-
sal, o direito se toma neutro e constrói a família mais em tomo
do filho que dos pais: criança abrindo direitos aos pais (crian-
34. Cf. T. Ivainer, Uinterprétation desfaits en droit, Paris, LGDJ, 1988, 7.
0 ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 139
Ca a cargo do direito social e fiscal), criança credora dos pais
(substituição da autoridade paterna pela responsabilidade pa-
terna), criança sujeito autónomo de direitos (declarações dos
direitos da criança)35. A preocupação com a proteção da infân-
cia aparece também na existência e no funcionamento de ju-
risdições especializadas nos processos que lhes concernem.
Os trabalhos realizados pelo Laboratório de Antropologia Ju-
rídica de Paris permitem apreender toda a sua originalidade36.
Cumpre observar acima de tudo que a proteção judiciá-
ria do menor compete sobretudo ao juiz. Dispersos em di-
versos códigos, alguns textos - menos numerosos do que se
poderia supô-los - dão-lhe um amplo poder para salvar a
criança de um perigo, se possível com a colaboração da fa-
mília. A lei habilita o magistrado a determinar caso a caso
a quais obrigações jurídicas deverá submeter-se a família
para retornar à normalidade. As relações que ata coin o me-
nor e seus pais são muito personalizadas. Pode-se dizer que
ele "encarna" a lei para eles, mas essa lei consiste menos
nesta ou naquela disposição do direito penal ou civil do que
no chamamento à realidade social na qual o adolescente deve
inserir-se: o juiz visa assim o restabelecimento da paz. Pode
pretender mais ainda isso porque em geral é assimilado a
um substituto paterno, pelo menor mas também pelos pais/
que procuram fazê-lo representar um papel que eles mes-
mos já não conseguem cumprir ou que foi deixado vago pela
história da família (ausência do pai). Quando esta ainda po-
de desempenhar o papel de intermediária, a lei impõe ao juiz
recolher sua adesão à medida considerada (art. 375-1, aí. 2,
do Código Civil). Pois o que mais caracteriza o direito utiliza-
do pelo juiz da infância é seu aspecto negociado: por exemplo,
a família só dá seu consentimento à colocação da criança
35. Cf. H. Fulchiron, Lês nouvelles formes de vie familiale, in: Couirier
du CNRS, 75, abr. 1990, 53.
36. Esse estudo foi realizado por iniciativa do Comissariado Geral do
Plano e do Ministério de Educação Nacional, sob a direção de E. Lê Roy: cf.
La justice dês mineurs en région parisienne, Bulletin de Liaison du Laboratoire
d'Anthropologie Juridique de Paris, 9,1985,23-220.
140 NOS CONFINS DO DIREITO
noutro lar se o juiz lhe garante a proximidade desse lar com
seu domicílio, a regularidade dos direitos de visita etc. Esta-
mos aqui nos antípodas do modelo da ordem imposta.
Todo esse COntextoJayorere n renirsn à nralidaHp TV urn
lado, ela é a regra nãsTelações frente a frente, como as que
funcionam na sala do juiz da infância. Do outro, ela tem, por
si só7 um efeito criador.JNÍa_África, a fala, pronunciada em
'certas condições, nâgjjjmãlnêia coimmicagãO-^inasjnobi-_
liza forças (notadamente as do mundo invisível) que a tor-
nam imediatamente eficiente. Ora, podem-se observar efeitos
análogos na sala de um juiz. Quando este tem carisma sufi-
ciente, quando concentra toda a sua autoridade pessoal e
a da instituição para lembrar a ordem da sociedade ou pro-
nunciar solenemente uma admoestação,jn.ão é raro ver-c
menor invadido-pela-mesma-emoção que invade o africano
à evocação das forças ocultas. A lei e os ancestrais desem-
penham o mesmo papel no invisível. Derradeira prova de
que, em tudo isso, o direito imperativo só é quando muito
uma sentinela: o papel das punições. Contrariamente ao juiz
penal, o juiz da infância utiliza raramente, em matéria de as-
sistência educativa, o arsenal dos meios autoritários postos
à sua disposição. Quando muito ameaça às vezes corn a apli-
cação deles. Mas o essencial está noutro lugar, no acordo que
soube negociar com o menor e com sua família, no qual a par-
te do direito imperativo é mínima.
A promessa, ou seja, a palavra dada, ocupa aliás um lu-
gar crescente no sistema judiciário francês37. Constatamos
isso no divórcio por solicitação conjunta e nas medidas de as-
sistência educativa tomadas em caso de perigo para a crian-
ça. Entretanto, mais surpreendente, ela existe também no
penal, que ressoa mais forte corn o eco da transgfessaã A
assistência educativa também podeTrrtervirdepe^deurn ato
delituoso do menor: se este aceita os compromissos que lhe
foram propostos, não conhecerá a punição penal. Os adultos
têm igualmente a faculdade cie afasta-la ou amenizá-la. Sub-
37. Cf. A. Garapon, La notioíi cTengagement dans Ia justice française
contemporaine, Droit et Cultures, 13,1987, 51-7.
OESTAD0,A VIOLÊNCIA E O DIREITO 141
metendo-se ao controle judiciário, que evita o encarceramen-
to provisório; satisfazendo às condições determinadas pelo
siirsis sujeito à vigilância. O encarceramento pode sec encurta-
do (remissão de pena por bom comportamento), ou, em cer-
tos casos, substituído por trabalhos de interesse geral se o.réu
consentir. Podemos mesmo perguntar-nos com A. Garapon,
magistrado e antropólogo do direito,//... se_o resultado deJal
evnlucãonãoseria a organização pela justiça de autênticas
l^rimõniarclé~riintegraçãopara as pessoas que respeitaram
^úãTprol:néssas da mesma maneira que o processo pode ser
"assimilado aumacêrimõnia de exclusão. O direito não deve-
riajrnagjnarjguniçoes que não seiam negativas para encorajar
^promessas feitas?"38 Triste imagem, de fato, banalizada por
tantos filmes, a do delinquente que purgou sua pena e, após
a soltura, deixa de manhãzjnha a prisão, de mala na mão, an-
dando com um passo hesitante na rua deserta... Rira além do
estereótipo, ela exprime bem uma certa realidade.
Cumpre ir mais longe, e poderemos imaginar que o juiz
abdique de seu poder em favor da vítima? Faz alguns anos,
em Edimburgo, uma mulher escapa por pouco de urn estu-
pro seguido de uma tentativa de homicídio. Mc Kenzie, o
culpado, é julgado em 1989 por um tribunal presidido por
lorde Mc Cluskey. Este constata a crueldade do réu e declara
para estupefação de todos: "Que a própria vítima ofereça seu
ponto de vista sobre a sentença que deve ser aplicada ao seu
agressor."39 A vítima ficou calada e, alguns meses mais tarde, a
Alta Corte de Justiça de Edimburgo cassava a sentença como
contrária ao direito escocês.
Nenhum tribunal francês teve até hoje a audácia - peri-
gosa - de lorde Mc Cluskey, pois o penal toca ao sagrado.
Em compensação, em outras áreas, o juiz dispõe de meios,
incessantemente ampliados, de distanciar-se do direito. As
partes podem, nas pequenas causas, recorrer à conciliação
judiciária perante o tribunal de instância; o novo Código de
38. Ibid., 56.
39. Cf. R. Romon, Lê verdict de Lord Mc Cluskey, Lê Nouvel Observateur,
26 out. 1989.
142 £57>1DO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 143
NOS CONFINS DO DIREITO

Processo Civil dota o juiz do poder de conciliá-las. Permite A ordem negociada rodeia as decisões de justiça e até
também aos jurisdicionados liberar em parte o juiz de sua penetra nelas com frequência cada vez maior.
obrigação usual de estatuir em direito, confiando-lhe a mis- Existe em Paris, há alguns anos, um Instituto da Media-
são de estatuir em equidade, como árbitro. Nesse contexto, ção: mediante alguns milhares de francos, aprende-se em al-
pode até formular uma solução contrária à norma jurídica, gumas dezenas de horas a profissão de mediador. Em Caen
se acha que sua aplicação redundaria num resultado não abriu-se em 1988 um Serviço de Mediação Familiar. Dirige-se
equitativo. Uma lei recente (de 5 de abril de 1990) permite- aos casais com filhos, casados ou não, desejosos de separar-
lhe também eclipsar-se por trás de um mediador. Nos ter- se nas melhores condições possíveis. O mediador os ajuda a
mos desse texto, pode realmente designar uma pessoa de concluir um projeto de entendimento que regula as conse-
sua escolha como mediador. Ouvirá as partes, confrontará quências da separação nos filhos. O serviço propõe igual-
suas pretensões e lhes proporá, diz a lei, "uma solução ca- mente consultas às famílias recompostas (casais com filhos
paz de aproximá-las". de leitos diferentes). Esse organismo é totalmente indepen-
Enfim, há que notar que em geral o julgamento se es- dente do tribunal e da administração pública. Insere-se na
vai por iniciativa das partes. Estas concluem um acordo do mesma corrente de pensamento que as Lojas de direito, nasci-
qual nem o juiz, nem mediador algum jamais saberão nada, das nos anos 1970. Elas organizam contatos com advoga-
e procedem a uma desistência, a um pedido de cancelamento dos em lugares neutros (restaurantes, locais de associações).
ou a uma retirada de queixa. Assim que esclarecida nos pre- Organizam também consultas coletivas que misturam juris-
tórios oficiais, a lide volta aos modos internos de soluciona tas e não-juristas: as partes devem participar ativamente na
mento dos conflitos. Essas ocorrências nada têm de raro: solução de sua causa. Em Paris e Lyon, "Grupos divórcio" ela-
boram arranjos que visam reduzir ao máximo a intervenção
DISTRIBUIÇÃO DAS DECISÕES JURISDICIONAIS do juiz e dos advogados no procedimento por solicitação
E NÃO JURISDICIONAIS SEGUNDO OS TIPOS DE TRIBUNAIS conjunta. Mais_ recentemente, essas lojasjtçrescentaram às
suas missões a ajuda às vítimas e aos emigrantes. Entra- se
Corte de it
Jurisdições Tribunais Tribunais Justiça Corte átnôlrãmpojia mediação penal^Osjnagistrados franceses a
cassação
Modo de de de grande do de cl5nlíiciê7ãmcorn mais desconfiança do que seus homólo~-
(câmaras
decisão instância instância Trabalho apelação cíveis) gos norte-americaiujsjjgmem que aTonciliação abafe cau-
ri, saTfêgréntes à ordem pública. Noutras palavras, a retira-
Decisões da do Listado tem limites, ainda que existam agora um mer-
dadas sobre 77,7% 70% 56% 71,9% 62% í* _.
i Pt jma ideologia da mediação.
o mérito
Pois podemos distinguir duas grandes categorias no
Outras seio das justiças deslegalizadas: as que o Estado tolera, as que
decisões rejeita.
(desistência, Nas primeiras, podemos dispor as dos grupos secun-
22,3% 30% 44% 28,4% 38%
cancelamento, dários e das associações (clubes, associações filantrópicas,
conciliação i partidos políticos, sindicatos, ordens profissionais etc.) que,
etc.) í
todos eles, têm suas regras de funcionamento e seus proce-
(Fontes: Annitaire Statístique do Ministério da Justiça para 1987; Rapport Annuel de Ia Com
de Cassation pour 1987).
í
tw dimentos de punição e de exclusão. Uma pesquisa realizada
144 NOS CONFINS DO DIREITO
na Bélgica, abrangendo seiscentos desses grupos de natu-
reza muito variada40, mostrou traços similares no soluciona-
mento dos litígios em muitas sociedades tradicionais não
estatais. O órgão disciplinar usa largamente simples reco-
mendações; o direito disciplinar se elabora não a partir de
regras codificadas, mas à medida que se vão apresentando
casos específicos, apelando largamente às tradições; a defe-
sa o mais das vezes é oral e nunca é assegurada por um in-
divíduo estranho ao grupo; a apelação da sentença perante
uma jurisdição estatal é excepcional; as sanções em geral são
morais (repreensão) ou à base de ostracismo (suspensão ou
cancelamento); elas não comportam meios de execução for-
çada, pois a pressão exercida pelo grupo sobre o contraven-
tor basta para garanti-las. A similitude constatada com os
rneios empregados pelas sociedades acéfalas não é efeito do
acaso. Como o funcionamento de muitos desses grupos não
perturba em princípio a ordem pública, o Estado os deixa
auto-regular-se. Reinventam então as técnicas usadas há
muito tempo pelas sociedades a-estatais. No entanto, tam-
bém existem outros grupos, efémeros ou persistentes, que
têm sua própria justiça, mas cujas atividades o Estado não
pode tolerar: os formados por marginais, pelos delinquentes
(os zulus e tagueurs pertenceriam mais aos primeiros, os
sldnheads aos segundos), ou por certas seitas. A ordem nego-
ciada não é a única que funciona aqui: a ordem imposta (la-
vagem cerebral, espancamento, privação de alimentação etc.)
manifesta-se também com vigor nesses grupos. Encontra-
mo-la igualmente, por ocasião de períodos e momentos de
distúrbios, nas diversas formas de justiça "popular" (instant
justice dos guetos sul-africanos). Portanto, seria errado sobre-
por as duas distinções ordem imposta/ordem negociada e
justiça estatal/justiças não estatais; encontramos os dois mo-
delos em prática no seio de cada categoria de justiça. Assim
também, .justiças estatal e alternativas não são^stanques"
umas das outras e ainda menos sistematicamente opostas.,
40. Cf. P. Goffín, op. cit. supra, n. 27.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 145
Com muita frequência, quando os membros de um grupo
levam seus litígios às jurisdições estatais, isso não significa
elas são superiores às outras, mas que as rivalidades no
interior do referido grupo são tamanhas que a justiça interna
não pôde resolver (caso de malfeitores que denunciam al-
guns dos seus à polícia).Jrkralelamente, em muitos casos, o
Estado se desonera de bom grado da resolução de rprtngji-
"HeiõTê pássaros às justiças alternativas, o que o ajuda a de-
\^sínSrs&rãp^ÕlRõ]udId^io^Mas não se correrá o rigco
]je terminar assim numa justiça com duas velocidades? Essa
uma das censuras dirigidas às justiças alternativas.
Os riscos dasí justiças alternativas
Como, a príori, não simpatizar corh os objetivos que as
justiças alternativas dizem perseguir? jlas são portadores da
esperança de um direito mais humano, aquele de que pro~
"rTTrãrn dotar-se as sociedades pns-industriais^Mas assim
como o consensualismo político pode gerar uma sociedade
dual/tais práticas podem conduzir a uma justiça com duas
velocidades e, além do mais, menos segura.
Os Estados Unidos dispõem de uma experiência muito
mais longa sobre a matéria. Ora, erguem-se vozes que põem
em dúvida a justificação mais correntemente aceita da jus-
tiça informal: seu caráter democrático. O grande especialista
dessas questões, R. L. Abel, a acusa de aumentar aquilo con-
tra o que ela supostamente luta, o controle estatal, dissimu-
lando-o sob as máscaras da não-coercividade e da ausência
de formalismo. E é verdade que ela se volta sobretudo para
os grupos dominados, pois as classes médias e superiores se
reservam a Alta Justiça estatal com seus custos, mas também
com suas garantias. Longe de ser benigna, a justiça informal
utilizaria simplesmente meios mais maleáveis de dominação
sobre os fracos (um juiz que usa a ordem negociada impres-
sionará mais facilmente um indivíduo modesto do que um
alto executivo; quem sabe quantas secretas injustiças, até

146 NOS CONFINS DO DIREITO
mesmo chantagens, ocultam os divórcios por solicitação con-
junta?); não serviria de modo algum para restaurar relações
comunitárias, mas, ao contrário, as destruiria em razão de sua
inspiração essencialmente individualista. Em princípio con-
cebida para deixar de lado a burocracia judiciária da justiça
formal, ela se ateria a substituí-la por uma nova corporação
de profissionais da justiça informal, em que o conciliador vo-
luntário teria uma imagem enganadora. E o antropólogo se
pergunta se essas justiças alternativas que parecem tão tra-
dicionais não produzem o mesmo efeito de engodo que o
Canada Dry*...
Não exageremos nada. É verdade que as justiças alter-
nativas, como o sistema vindicativo ou o direito estatal, com-
portam riscos de escorregadelas. Ademais, se fosse o caso de
confirmar-se que também na França elas concernem sobre-
tudo aos desfavorecidos, cumpriria mostrar-se muito vigi-
lante: o perigo de manipulação pesa mais sobre eles. Mas
recuso-me a reduzir essas justiças a uma técnica "suave" de
•f dominação, ao último achado das classes dirigentes. A or-
dem negociada, na realidjadj^Jnjm instrumento qug pode-
Iríõsjitilizar dé~diferentes~^mãneiras. e não vemos por^np
osistema capitalista não firf""'3 tpqtado-a-usájda ocasio-
nalmente. o que também fizeram os regimes do socialismo
rêãtrRcTentanto, existem também, vimos, numerosas situa-
ções nas quais ela não está a serviço de nenhuma classe
dirigente do Estado, seja ela socialista ou capitalista (solu-
cionamento dos conflitos familiares e daqueles de muitos
grupos secundários).
Mas exprimem-se outras hesitações. Justiça informal? Aí
ng pgpp^aWas. jrbis não se devem con-
Túndlroformalismo e a exigência de formas. O primeiro é es-
* Tipo de acordo, introduzido pela empresa Canada Dry, entre patrão e
empregado a quem faltam poucos anos para a aposentadoria. Esse sistema,
logo adotado por muitas empresas, livra o empregador de muitas obrigações
e encargos sociais (ele paga extra-oficialmente um abono ao empregado) e
lesa a Previdência Social. (N. da T.)
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 147
téril as segundas constituem garantias para os pleite antes,
como a checagem dos instrumentos de voo garante a segu-
ranra dos passageiros nos aviões. Ademais, jjsjjtos cons-
tituem um comportamento simbólico, e, como não
que rea-
puros pflom
lizam. AssTm o rituaLse. amplia a medida que s_e_sgbe_na hie-
"TãrqúTÉTdas jurisdições, sinal da gravidade crescente dos pro-
~cedimentos._CúTmina no tribunal de juríTpois a lei transgTe7
dida por aqueles que ele tem missão de julgar é considerada
fundamental, o que também explica que seja em geral mais
marcado nas jurisdições penais do que nas cíveis. A drama-
turgia do processo penal é a da exclusão: o réu reconhecido
culpado é, em graus diversos, apartado da sociedade. Pren-
de-se ao sacro. Em compensação, no cível, não há culpado e
há bem pouco público. O ritual privilegia o papel dos advo-
gados. Estes representam as partes: introduzem o conflito num
procedimento codificado de solucionamento que visa a de-
sarmá-lo, a extingui-lo, a restaurar a continuidade da troca
social. Mas, mesmo uma vez pronunciada a sentença, não
está dito que esse objetivo esteja sempre atingido. Ver-se de-
clarar falido, expulso de sua moradia por falta de pagamento
do aluguel, ou privado da guarda dos filhos não é também
sofrer uma importante amputação de sua existência social?
A ausência de formas e de ritos pode, portanto, levar a
uma perda de sentido41. E mesmo a sérios mal-entendidos,
na medida em que, na realidade, assiste-se menos a uma
aniquilação de todas as formas do que à sua substituição por
outras, menos palpáveis, muito mais difíceis de interpretar.
A. Garapon o diz com talento:
41. "Parece que um perigo oriundo de bajulações demagógicas ameaça
não o direito tal como é praticado pelas jurisdições, mas a própria base do direi-
to positivo. Já não é o ídolo familiar ao qual se pode desobedecer com circuns-
pecção. Isso tende a tornar-se um vapor que envolve um direito casual. Há uma
espécie de complacência em suprimir as formas, em dar a ilusão de uma justiça
paternal e benigna, em favorecer mais o arranjo do que o processo, mais o papel
do conciliador que o do juiz." P. Sanz de Alba, Sur quelques aspects de 1'équité,
Tese de direito, Aix-en-Provence, 1980, 386.
 148 NOS CONFINS DO DIREITO
"A audiência de escritório é a audiência de julgamento,
realizada por um juiz único, instalado fora da sala de au-
diência, ou seja, em seu escritório [...]. No decorrer dessas
audiências o magistrado praticamente nunca usa a toga;
apenas sua escrivaninha o separa dos jurisdicionados. A au-
diência então parece exteriormente mais com uma conver-
sa do que com uma audiência de julgamento. Não penso
que essas audiências sejam totalmente desprovidas de ri-
tual. Espera-se nos corredores, geralmente adornados de
colunas ou de qualquer outro elemento simbólico do espa-
ço judiciário; vêem-se passar pessoas de beca, talvez até de-
tentos, de algemas nos punhos; depois se é chamado de uma
maneira inabitual. Poder-se-ia em seguida destacar a dis-
posição em arco de círculo ao redor da escrivaninha do juiz,
a chamada da identidade das pessoas ou ainda a presença,
insólita e muda, do escrivão que faz sua máquina crepitar, a
quem o magistrado se dirige, sem que ele nunca responda.
Parece, antes, que outro ritual.muito mais despojado, e sel-
vagem, se instala nessas audiências. Esse ambiente mais ínti-
mo, o contato direto com o magistrado, a discrição deveriam
favorecer uma justiça mais humana e mais familiar de certo
modo. Isso explica por que grande parte do contencioso fa-
miliar seja resolvido dessa forma: juiz das causas matrimo-
niais, juiz das tutelas, juiz da infância [...]. É grande então a
tentação de esconder seu poder supremo e de fazer os juris-
dicionados crerem que a decisão que é tomada não é coerciti-
va! Noutros termos, o risco consiste em transformar a au-
diência, que continua por definição a ser combate, numa es-
pécie de conversação de salão. Os jurisdicionados têm cada
vez maior dificuldade em fazer a diferença entre a simples
inquirição, a conversação de cortesia e a própria decisão."42
42. A. Garapon, L'âne portant dês reliques. Essai sur lê rituel judiciaire, Pa-
ris, Lê Centurion, 1985,187-8. Isso explica que os profissionais da justiça cos-
tumem ser reticentes à extensão das técnicas da ordem negociada, ainda que
preocupações de ordem corporativista também possam influenciar-lhes a ati-
tude. E impressionante constatar que as próprias jurisdições parecem às vezes
0 ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 149
A insegurança parece crescer quando se passa para pro-
cedimentos em que qualquer juiz está ausente. A análise de-
talhada do contencioso judiciário mostra a multiplicação dos
"litígios secundários" levados aos tribunais: uma das partes
rompe o acordo obtido sob o encanto do conciliador ou do
mediador. A pacificação fracassou: seu encantamento é segui-
do pelo duro retomo à realidade, perante a toga negra do juiz.
Será essa uma razão para renunciar a todas as esperan-
ças nascidas das justiças alternativas, pôr-se totalmente nas
mãos do Estado outra vez, voltar ao direito frio e às leis de
gelo? Não o penso. Aliás, tal reviravolta seria impossível,
pois as mentalidades evoluíram. Mas devemos dizer-nos que
estamos apenas no início de um longo caminho que não é
sem perigos. É melhor tentar entrevê-los do que se cegar. O
direito da pós-modernidade ainda está largamente por in-
ventar. Mas as sociedades tradicionais, longe de serem ar-
caicas, não nos mostram o caminho? Nas linhas que prece-
dem, muitas vezes constatamos similitudes entre o direito
delas e aquele que as sociedades pós-industriais geraram.
Até onde levar o paralelo?
Nosso direito será tradicional?
Um jornalista perguntava, alguns anos atrás, ao embai-
xador do Japão em Paris:
"- Como se deve agir numa negociação com os japo-
neses?
"Resposta: É muito melhor dizer, numa conversa com
um japonês: 'É esse o meu problema, tente compreender-me'
do que utilizar o método dos americanos - que vejo com um
pouco de tristeza também adotado pelos europeus -, a saber,
ignorar procedimentos simplificados de resolução de conflitos recém-instituí-
dos no direito do consumo (60% dos 180 tribunais de instância interrogados
durante uma pesquisa realizada por urna revista de consumidores mostraram-
se falhos: cf. G. Picard, op. dl, pp. 29-30, n. 32 supra).
 150 NOS CONFINS DO DIREITO
brandir à sua frente o porrete para obter satisfação. Natural-
mente, quando se tem à frente um colosso brandindo um por-
rete, adota-se um comportamento conforme. Uma relação de
forças não pode ser benéfica para ninguém."43
A busca do consenso não é, de fato, conforme com os
valores dásjociedades ocidentais modernas, dominadas pela
~Tdeologiã~do individualismo e da competição. A mediação,
a conciliação pressupõem para obter êxito certa afinidade
de vida, uma partilha dos mesmos objetivos. É por isso que
o "modelo etnológico" da ordem negociada se encontra mais
facilmente nas sociedades elementares, as que são menos
divididas. Nessas sociedades do frente-a-frente, o julgamen-
to contencioso é ine^astenTèTiTcrTestiiLu et um procedimento
jde último recurso: consiste então no ostracismo do indivíduo
julgado irrecuperável. As coisas mudam quando, por razões
diversas, inicia-se o processo de aumento de complexidade
maximizado pelas sociedades modernas. O crescimento da
densidade social e demográfica favorece a multiplicação dos
conflitos. Estes mudam igualmente de natureza: levado de
um lado para outro pela mobilidade geográfica, despojado
das solidariedades de que o cercam as sociedades tradicio-
nais, o indivíduo pode achar-se confrontado com poderosos
grupos económicos, com o Estado, ou com empresas nacio-
nalizadas, diante das quais tem muito poucas defesas. O au-
mento do tamanho das unidades sociais (a vida na aldeia é
diferente daquela que se leva numa megalópole; as relações
de trabalho não são as mesmas numa oficina artesanal ou
numa multinacional) acarreta a diminuição das relações de
frente-a-frente, ao passo que se firma o individualismo. A di-
ferenciação social se aprofunda com os distanciamentos eco-
nómicos e com a especialização do poder político. Nessas
condições, a manutenção de uma comunidade de vida e de
valores fica difícil, e o recurso às técnicas da ordem nego-
ciada, ainda mais trabalhoso. Numa sociedade complexa, a
43. Citado em LePoint, 14 set. 1987. Cf. igualmente M. Deverge, Négo-
cier à Ia chinoise, Études, 369-4, outubro de 1988, 305-13.
O ESTA x
. ,inaçãp natural é a do julgamento e do direito imperativo,
p quêT/fbrq116' isoladas e separadas, as partes têm mais di~
fiuldade de se entender, ou de permitir a um terceiro despro- __ ximj
Mr. H? ooder de decisão ajudá-las. Devem abdicar da decisão .<>•
f Ias entregando-a às mãos de um juiz/' Paralelamente im- ^^
õe_se o recurso à normalização. Se a transação, a boa vonta-0- o****2=> -
de não bastam para extinguir um conflito, há que se referir aC^vrv^o^-
princípios preestabelecidos, à vocação imperativa: o direito le-e_c
_<5Co
gislado estende então seu domínio. __a •
Portanto, pareceria que a evolução é nítida: o aumento
de complexidade conduziria fatalmente, para nossa infeli-
cidade, à vitória da ordem imposta sobre a ordem negociada,
enterraria definitivamente no passado as sociedades tradi-
cionais. E, no entanto, fatos tais como o desenvolvimento das
justiças alternativas pleiteiam em favor da tese inversa. Pura
e simplesmente porque devemos proceder a um duplo es-
clarecimento de nossos objetivos.
Primeiro, as sociedades modernas não são nada mono-
líticas. Compõem-se de uma profusão de grupos secun-
dários, que formam um tecido sociológico muito cerrado,
mesmo que o desenho de suas costuras se modifique (como
a queda de metade da taxa de sindicalização na França du-
rante a última década, enquanto cresceu a amplitude dos
movimentos caritativos). No interior desses grupos, costu-
mamos encontrar relações de frente-a-frente e de estilo co-
munitário que são as das sociedades tradicionais elementa-
res, e um retraimento correlativo da ordem imposta em pro-
veito da ordem negociada. O estudo das justiças alternativas
nos Estados Unidos o mostra bem: elas são bem sucedidas
apenas se as partes têm vínculos múltiplos preexistentes ao
conflito, se não são separadas por diferenças socioeconômi-
cas muito importantes e se não cedem à tentação de transfor-
mar sua briga em "questão de princípio".
Poderíamos deduzir daí que o modelo etnológico só
vale para essas agregações, voltando com força a ordem im-
posta quando se trata de organizar as relações necessárias
entre esses grupos secundários ou de legislar em nome da
 152 NOS CONFINS DO DIREITO
sociedade inteira. Nada é menos certo. Pois, se a coesão de
uma sociedade pode e deve ser medida por indicadores eco-
nómicos (desigualdade das rendas, distribuição das presta-
ções sociais, volume do desemprego etc.), também se baseia
em representações mentais/ou seja, na imagem que dá de si
mesma, através dos valores culturais dominantes. As socie-
dades da África negra são em geral muito desigualitárias e
muito ramificadas em clãs, castas, classes de idade, socieda-
des secretas etc. Contudo, imaginam essas diferenças em ter-
mos de complementaridade44, e essa visão, de certa maneira,
transforma a realidade. A prova disso é que as tentativas de
explicação marxista dessas sociedades, por meio de noções
baseadas na oposição e no conflito, em geral conduziram a
resultados decepcionantes. Ora, nas sociedades pós-indus-
triais, com ou sem razão, a busca e a valorização do consen-
so tendem a tornar obsoleta a luta de classes. Paralelamente,
o Estado e seu direito próprio se retiram de certo número de
territórios ocupados desde o início do século. Sob a pressão
da sociedade civil, mas também sob o efeito da paralisia da
administração pública e das coerções orçamentarias.
Uma sociedade consensual, em que a parte do diri-
gismo estatal diminuiria (falo aqui sobretudo do dirigismo
jurídico), constituiria um terreno muito favorável à ordem ne-
gociada, e nesse sentido as experiências das sociedades tra-
dicionais ficariam atuais. Mostram-nos de fato que o direito
pode existir sem o Estado, e que este não é de modo algum
o único garantidor da paz: tanto para uma sociedade como
para um indivíduo, ficar adulto é aprender a não depender
dos pais.
No entanto, o consenso não pode se realizar se fica na
fase das boas intenções. E vejo dois perigos terríveis com os
quais já se confrontam as nossas sociedades pós-industriais.
O primeiro reside na persistência, até mesmo crescimen-
to, das disparidades socioeconômicas: tudo concorre para
44. Cf. supra, pp. 79-81.
O ESTADO, A VIOLÊNCIA E O DIREITO 153
dizer que a partir de certo grau elas são inconciliáveis com a
ordem negociada. Ora, o exemplo norte-americano mostra
que os anos Reagan, inspirados pela desregulação e pelo jogo
livre do mercado, aumentaram o pauperismo dos meios des-
favorecidos. E temos de recear um crescimento da violência
devido à marginalização desses grupos sociais definitivamen-
te estigmatizados pela instauração de uma sociedade dual.
Noutras palavras, o recuo do Estado será prenhe de perigos
se não for compensado por novas solidariedades, que cabe
à sociedade civil desenvolver ou inventar (a esse respeito, o
avanço dos movimentos caritativos constitui um sinal en-
corajador). Não esqueçamos que as sociedades tradicionais
acéfalas só podem funcionar em razão da existência de for-
tes solidariedades (em geral modeladas pela organização pa-
rental e residencial).
O segundo perigo reside na prova da diversidade. O
pluralismo se portava bem há ainda muito pouco tempo: o
respeito das diferenças estava no gosto do dia. Os antropólo-
gos do direito vêem nisso uma das chaves principais para a
compreensão dos fenómenos jurídicos. Mas, há pouco tempo,
vozes cada vez mais numerosas se levantam, denunciando a
"peste comunitária", o "tribalismo" e o "comunitarismo"45.
De fato, podemos ao mesmo tempo exaltar as diferenças, be-
ber na fonte das identidades e construir uma sociedade ba-
seada na busca da harmonia e na boa vontade? Vamos abrir
esse dossiê, usando os óculos do direito.
45. Essas expressões são citadas por J. Daniel num de seus editoriais, Lê
Nouvel Observateur, 1357, 8-14 de novembro de 1990, 60.
Capítulo IV
Q direito no plural
Há certas ideias de uniformidade que entusiasmam algumas
vezes as grandes mentes [...] mas impressionam infalivelmente
as pequenas. Nelas encontram um género de perfeição que é im-
possível não descobrir; os mesmos pesos na polícia, as mesmas
medidas no comércio, as mesmas leis no Estado, a mesma reli-
gião em todas as partes. Mas isto será sempre conveniente, sem
exceção? [...] a grandeza do génio não consistiria mais em saber
em qual caso é preciso a uniformidade e em quais casos é preciso
diferenças/ [...J Quando os cidadãos seguem as leis, que importa
que sigam a mesma?
MONTESQUÍEU, Uesprit dês lois, XXIX, 18.

O caráter social do homem não se esgota no Estado, mas se

realiza em diversos grupos intermediários, da família aos grupos
económicos, sociais, políticos e culturais, que têm cada qual sua
autonomia própria,
JoAo PAULO II; encíclica Centesimus Annus, 1991.

A pluralidade das culturas será um obstáculo para a uni-

dade do género humano? Poderei ao mesmo tempo afirmar que
todos os valores são equivalentes e querer combater a injustiça?
É a essas questões que deveriam responder, em 1990, os can-
didatos ao exame de bacharelado. Elas se apresentam a to-
dos os cidadãos. O direito francês não é espontaneamente
inclinado a consagrar o pluralismo. Por mais que o Estado re-
publicano se tenha resolvido há uns dez anos à descentrali-
zação, esta até hoje é apenas administrativa. O Estado retém
em última análise o poder de fazer a lei: os juristas vêem nis-
so, faz muito tempo, a mais manifesta expressão da sobe-
rania. .As coletividades territoriais podem, decerto, criar nor-
mas, mas o Estado lhes dá rédea curta: essas normas só po-
dem acrescentar-se às regras estatais e não substituí-las, isso
nas áreas e nas condições fixadas pelo direito estatal; o juiz
ou o executivo podem anulá-las. Pois somos sempre influen-
ciados por mitos elaborados há dois séculos.
156 NOS CONFINS DO DIREITO
as axias iças
A lei "deve ser a mesma para todos, quer ela proteja, quer
ela puna", prescreve o artigo 6 da Declaração dos Direitos
do Homem de 1789, que pertence ao nosso direito positivo.
Uma representação da sociedade modelada pela imagem de
um corpo homogéneo a inspira. Paralelamente, o princípio
de unidade do Estado é lido estritamente como um impera-
tivo de uniformidade. País dos direitos do homem, que conce-
de generosamente o direito de asilo, a França está infinita-
mente mais recuada no que concerne aos direitos das mino-
rias1. Abandonos de jurisdição ou concessões de territórios,
tais como os está operando o Estado canadense em proveito
das minorias ameríndias, seriam na França inimagináveis. E,
no entanto, certos fatos começam a impor-se. No final de
1990, o governo elabora um estatuto administrativo da Cór-
sega que, pela primeira vez, reconhece juridicamente a exis-
tência de um povo corso. Seu primeiro artigo é recheado de
palavras que fazem empalidecer os partidários de um poder
central forte: "A República francesa garante à comunidade
histórica e cultural constituída pelo povo corso, componente
do povo francês, os direitos à preservação de sua identidade
cultural e à defesa de seus interesses económicos e sociais es-
pecíficos." Mais discretamente, o direito privado também re-
cebe injeções de pluralismo, notadamente no ponto em que
se aproxima mais da moral, no direito das pessoas. Faz onze
anos, os casamentos polígamos são reconhecidos pela Cor-
te de Cassação e pelo Conselho de Estado... desde que se-
jam os de imigrantes que os contraíram em seu país natal
1. Cf. D. Lochak, Lês minorités et lê droit public français: du refiis dês
différences à Ia gestion dês différences, in: Lês minorités et leurs droits depuis
1789, estudos reunidos por A. Fenet e G. Soulier, Paris, L/Harmattan, 1989,
111-84. Alguns juristas são hostis ao pluralismo civil porque, colocados dian-
te de uma escolha, tanto a moral como o direito têm de decidir-se: cf. C. Atias,
Lê mythe du pluralisme civil en législation, Revue de Ia Recherche Juridique -
Droit Prospectif, 2,1982, 244-53.
0 DIREITO NO PLURAL 157
antes de sua instalação na França. Prudente, a Previdência
Social aperta os cordões de sua bolsa furada, não aceitan-
do a existência senão de uma esposa. Está certo, mas trata-
se de imigrantes, responderão. Não são os únicos vetores
de pluralismo jurídico. Contra as tradições do Sul da França,
fortemente impregnado de concepções individualistas e da
onipotência do testamento legada pelo direito romano, os
revolucionários suprimiram em 1791 todos os privilégios li-
gados à progenitura, ao sexo, à sucessão por leitos. Cumpria
emancipar os jovens (alguns anos mais tarde, o Código Civil
era compreendido como o "Código da Juventude"), o que
passava pela fragmentação das heranças (chamou-se tam-
bém o Código de "a máquina de retalhar o solo") e contri-
buía para pulverizar os clãs aristocráticos. Paralelamente, foi
feita interdição aos pais de família de favorecer um dos filhos
por testamento. Defenderam-se como puderam contra a le-
gislação dos homens do Norte. Por exemplo, reduzindo vo-
luntariamente o número dos filhos. Ou jogando com cer-
tas possibilidades deixadas abertas, como o mostram alguns
exemplos atuais1.
O camponês do Aveyron aplica sempre a regra (con-
suetudinária) "do quarto": aquele dos filhos que já trabalha
na fazenda - em geral o primogénito - recebe um quinhão
suplementar ao que lhe cabe legalmente a fim de que seja
preservada a unidade da propriedade, competindo-lhe res-
sarcir os irmãos e irmãs. No país basco, o primogénito é be-
neficiado mais por meio de doações-partilhas operadas em
vida dos pais. Entre os nobres e os burgueses, costuma-se
usar o dispositivo de segurança da cota disponível (a par-
te - variável - do património pessoal que cada um de nós
tem liberdade de transmitir a quem quiser) para legar ao fi-
lho primogénito a morada ancestral ou o castelo. Atitudes
passadistas e minoritárias? Os mecanismos jurídicos que as-
seguram a transmissão preferencial das empresas se pren-
dem largamente à mesma lógica.
2. Cf. C. Rigollet, Et lê droit d'aínesse?, Lê Point, 918, 23 abr. 1990,131.
 158 ' NOS CONFINS DO DIREITO
Existem em nossa sociedade muitas outras manifesta-
ções de pluralismo jurídico, voltaremos a elas. Tentemos bre-
vemente definir o conceito3. Em sua versão fraca, este alude
à existência, no seio de determinada sociedade, de mecanis-
mos jurídicos diferentes que se aplicam a situações idênticas.
Por exemplo, o contrato comercial, em que o comerciante
vende mercadorias segundo regras diferentes (mais maleá-
veis) que o resto dos cidadãos. Em sua versão forte, que tem
minha preferência, inspira-se na ideia de que os diferen-
tes grupos sociais vêem cruzar-se em seu seio múltiplas
ordens jurídicas: o direito estatal, mas também aquele pro-
duzido por outros grupos, direitos que podem coincidir ou
divergir. Por exemplo, o trabalhador imigrante é submetido
em seu trabalho ao regulamento interno da empresa que o
emprega; utiliza o direito estatal segundo o qual funciona a
Previdência Social, cujos diversos benefícios ele recebe; ele os
redistribui no interior de sua família segundo critérios con-
suetudinários que não são os do direito francês (condição
da - ou das - mulher(es), principalmente). Outro exemplo:
um mafioso pode fazer legalmente investimentos na Bolsa
se utiliza dinheiro corretamente lavado, mas também pode
liquidar um rival conforme as tradições da Honrada Socieda-
de. Versão fraca, versão forte, essas não são apenas argúcias
de juristas? As consequências delas são muito diferentes. A
versão fraca reverte em vantagem do direito estatal: nela o
xy^í,^n_xdL»Jr>»v-»P^ura^smo em &era^ se reduz a manifestações de autono-
^ -**nf^rnja toleradas, reguladas ou incentivadas por ele. Vale mais
Vj» então falar de pluralidade de mecanismos jurídicos do que
de pluralismo jurídico, o qual pressupõe a existência e o en-
contro de múltiplas ordens jurídicas. A versão forte pode
redundar em choques: as leis do meio, a excisão, a subtração
3. Ainda que todos os antropólogos do direito estejam de acordo sobre
a existência do pluralismo jurídico, não chegaram a entender-se sobre uma
definição única do fenómeno. Cf. N. Rouland, Pluralisme juridique, w: Diction-
naire encydopédique de thêoríe et de sociologie du droit, org. A. J. Arnaud, Paris,
LGDJ, 1988, 303-4; Anthnpologie juridique, Paris, PUF, 1988, 83-4.
O DIREITO NO PLURAL 159
de menores à autoridade paterna (que certas seitas operam),
as obrigações contratadas pelos traficantes de droga são con-
trárias à ordem que o Estado define como "pública". Pífic
exemplos, dir-me-ão, de pluralismo jurídico? São fatos, ner
um pouco excepcionais. Poderíamos citar outros, que a infâ
mia penal não macula: o direito canónico continua a proib 3
o divórcio, o direito estatal o admite desde 1884; o primeir
proíbe o aborto, o segundo deixou de considerá-lo crime er
1975; no antigo direito, a Igreja e o Estado condenavam o err
préstimo a juros, os comerciantes o praticavam etc.
Vamos parar essas enumerações para reter a constate
cão essencial. O monismo jurídico oferece vantagens e autc
riza o repouso das certezas: o que pode ser mais tranquiliza
dor que um astro único num céu fixo? O pluralismo, em sua
versão forte, abre-nos as portas de um universo vertiginoso,
povoado de galáxias jurídicas que se afastam umas das outras
ou, ao contrário, se atraem, misturando às vezes seus braços.
A visão clássica do direito seria tão ultrapassada quanto o geo-
centrismo? Devemos em todo caso interrogar-nos sobre as
razões que, de modo muito particular na França, levaram a
acorrentar o direito ao Estado.
A paixão pelas leis
Já falei4 da influência do monoteísmo sobre as nossas
concepções do direito. Evidentemente ela não explica tudo.
Outros países cristãos (mormente os de Common Law) não
sentiram tanto quanto a França a paixão pelas leis5 e pelo
Estado.
É que a França foi cedo iluminada pelas Luzes. Alguns,
como Voltaire, não eram contra o despotismo, contanto que
fosse esclarecido. Esperança desiludida, sabe-se: Frederico da
4. Cf. supra, pp. 63-73.
5. Extraio esse belo título e algumas das explanações a seguir de J. Car-
bonnier, Essais sur lês lois, Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, 203-23.
160 NOS CONFINS DO DIREITO
Prússia o expulsou, comparando-o a uma laranja cuja casca
convinha jogar depois de lhe ter espremido o suco. Mas to-
dos os filósofos convergem na denúncia do Estado absolu-
tista, cujas ambições devem-se coibir por constituições, có-
digos e leis, que a Razão, e não mais a tradição, inspiraria,
Se esta está do lado do costume, a primeira faz da lei o ins-
trumento de seu reinado. Sinal dos tempos, é aliás sob o rei-
nado de Luís XV, quando se encerra o absolutismo e o libe-
ralismo económico fica no gosto do dia, que se multiplica
a literatura legislativa. Obras com vocação tanto pedagógica
quanto jurídica se empenham em arrastar os homens para
fora das profundezas silvestres do costume, sob o quente sol
dos códigos. Diderot declara à imperatriz da Rússia: "Cum-
prirá prescrever que nas escolas utilizem para ensinar a ler ora
o catecismo, ora o código. Seria melhor que fosse o mesmo li-
vro." Prudente, Catarina responde ao seu projeto de código:
"Trabalhais apenas com o papel, que aguenta tudo [...], ao
passo que eu, pobre imperatriz, trabalho com a pele huma-
na, que é muito mais irritável ou coceguenta." Mas é Rous-
seau que manifesta com mais ardor a paixão de seu tempo
pelas leis. Não escreve no Contrato social: "Seriam precisos
Deuses para dar leis aos homens..." O que não o impede de
redigir -já - um código para a Córsega, nunca aplicado.
Sob a Revolução, a afeição pela lei se torna delírio amo-
roso. Em 1790, o deputado Romme (inventor, entre outras
coisas, do calendário republicano) abre no Fauburg Saint-
Antoine o clube dos Nomófilos que será animado pela célebre
Théroigne de Méricourt. No mesmo ano, Robespierre con-
dena a jurisprudência... em nome da lei. Seu amigo Saint-Just
mal tem tempo, antes de ser guilhotinado, de escrever Insti-
tuições republicanas, em que destina às cidades futuras o sonho
espartano de leis intangíveis gravadas no mármore. Rabaut
Saint Etienne, também ele prometido à guilhotina, afirma vi-
gorosamente: "Nossa história não é nosso código." Pois é pela
lei que o homem se torna dono de seu próprio destino, em
vez de se deixar derivar sobre frágeis e instáveis costumes.
Estes, porém, não estavam votados a uma morte próxima.
., s
O DIREITO NO PLURAL 161
Passam vinte anos somente, e na Alemanha acende-se
o braseiro do Romantismo, reação contra as pretensões uni-
versais da Aufldârung. Esse movimento glorifica o costume,
expressão direta da história e da vontade populares, contra
a lei, vapor maléfico do qual gostam de se rodear algumas
elites cortadas desse povo e que querem fazer-lhe a felicida-
de contra a vontade dele, O grande jurista alemão desse
tempo, Savigny, esforça-se para afastar da Alemanha o Có-
digo de Napoleão, no qual só vê a expressão da mania fran-
cesa de legislar. O Código não ia, porém, tão longe quanto o
haviam desejado as Luzes: aos amores mais apaixonados su-
cedem depressa as primeiras decepções. Portalis e Napoleão
foram os moderadores. O redator do Código Civil publicara
um panfleto contra a codificação em sua juventude; aprecia-
va o empirismo de Montesquieu e durante seu exílio na Ale-
manha sofrera a influência do romantismo. Por isso não con-
cebe o Código como um absoluto, chegando a dizer que as
pessoas não fazem os códigos, mas que eles se fazem com o
tempo... Quanto a Napoleão, ele evoluirá. No apogeu do Im-
pério, coroado de vitórias militares, sonha em fazer do Códi-
go dos franceses uma legislação universal. Mas os povos não
têm os mesmos projetos. Mesmo na França, o autoritarismo
do regime começa a pesar. Em 1812, Napoleão deve voltar
da Rússia às pressas para pôr fim à conspiração do general
Malet. Consciência do impasse militar (a terrível derrota de
Leipzig só tem um ano de distância), reviravolta ideológica?
Em todo caso, o imperador muda de discurso: à Razão racio-
cinante, à sua "tenebrosa metafísica", ele afirma doravante
preferir os ensinamentos tirados das lições da História e do
conhecimento do coração humano.
Tarde demais. E sobretudo contraditório. Pois Napoleão
bem que aceitou o legado da Revolução num ponto capital: a
construção de um Estado forte e centralizador, que ele queria
capaz de compensar o déficit sociológico gerado pela pro-
moção do indivíduo. Déficit sociológico: que será que isto sig-
nifica? Para compreendê-lo, retornemos justamente à época
revolucionária.
 162 NOS CONFINS DO DItf E/TO
O Estado, instituidor do social
Numa obra recente que mostra muito bem a complexi-
dade do desenvolvimento das figuras do Estado no decorrer
destes dois últimos séculos (nem tudo se reduz à alternativa
simplista "mais" ou "menos" Estado)6, P. Rosanvallon opõe
o Estado monárquico àquele que nasce da Revolução. O pri-
meiro seria "o topo regulador e organizador de uma hierarquia
articulada de corpos intermediários"7, enquanto o segundo
não hesitaria em subverter e aniquilar esses corpos. Ficaría-
mos tentados a atenuar o vigor do contraste8, assinalando
que a monarquia absoluta não se contentou em afirmar sua
superioridade política sobre a nobreza, o clero e os diferentes
corpos. Restringiu-lhes também as competências judiciárias
(subordinação das justiças feudais e eclesiásticas à justiça ré-
gia); refreou-lhes o poder legislativo; submeteu-os à pres-
são de seus agentes e de sua fiscalidade (o clero pagava um
imposto, disfarçado sob o eufemismo de "doação gratuita";
Luís XTV instaurou a capitação, à qual até os nobres estavam
em princípio sujeitados). Quanto às comunidades urbanas, o
poder régio soube abater-lhes as veleidades de independência
e uniformizar-lhes o regime jurídico. Tanta obstinação políti-
ca e administrativa só podia restringir também a existên-
cia social desses corpos intermediários: não é sem razão que
odiavam os intendentes do rei. Todavia, continuaram bas-
tante fortes para constituir o freio mais eficaz do absolutismo,
e o rei tocou só com precaução e sem muito sucesso nos pri-
vilégios (aliás, os juristas se dividiam sobre a questão de sa-
ber se ele tinha esse direito).
Os filhos das Luzes pretendiam ir muito mais longe e
fazer do Estado o instituidor do social. Acabaram-se corpos in-
6. Cf. P. Rosanvallon, L'Étaten Frcmce, de 1789 à nosjours, Paris, Lê Seuil,
1990.
7. Md., 96.
8. Nesse sentido, é inexato pretender, como o faz P. Rosanvallon (op.
cit., 105), que o Estado absolutista "... não lutou contra os corpos intermediá-
rios nem contra os particularismos locais".
"
m^ i
O DIREITO NO PLURAL 163
termediários, cuja abolição sistemática é empreendida mui-
to depressa; laicização do direito e da sociedade: o Estado
pretende produzir sozinho a coesão de uma sociedade, que
ele almeja fazer de indivíduos subtraídos à rede cerrada dos
grupos. Quanto às garantias de seus direitos, as declarações
se encarregarão delas. Os corpos da antiga sociedade não
são os únicos a arcar com o preço dessa paixão uniformiza-
dora. Dois exemplos. O primeiro consiste na remodelagem
jurídica do território. Há que destruir o "espírito de provín-
cia" e pôr fim aos arcaísmos - reais - da antiga administra-
ção. O que importa é o espírito da reforma posta em prática
já no início do ano 1790: o recorte departamental fraciona
a França em 83 espaços de dimensões próximas, todos
subdivididos em circunscrições e em distritos. O local já
não passa de um reflexo de uma organização nacional unitá-
ria. Em 1793, Saint-Just enriquece essa organização de um
conteúdo mítico. Na linha das identificações entre o corpo
humano e o corpo social operadas de Hobbes a Rousseau, ele
liga as noções de território e de povo, afirmando que as divi-
sões do território são apenas o reflexo daquelas do povo. Se-
gundo exemplo, de igual precocidade, de luta contra os par-
ticularismos: a língua e as medidas. Já em 1790, procura-se
unificar a língua. Em 1794, o famoso abade Grégoire apre-
senta à Convenção um Relatório sobre a necessidade e os meios
de destruir os dialetos e de universalizar o uso da língua francesa.
A uniformização dos pesos e medidas procede do mesmo
andamento unitário: a Lei de 18 germinal do ano III convida
em seu artigo l os cidadãos a mostrar "uma prova do apego
à unidade e à indivisibilidade da República, servindo-se das
novas medidas nos cálculos e transações comerciais". Bona-
parte, por sua vez, faz que seus primeiros prefeitos procedam
em 1801 a uma pesquisa sobre os usos locais, inaugurando
uma etnologia administrativa9. Os encarregados têm dificul-
dade em fazê-lo, pois os recortes departamentais não corres-
9. Cf. M. N. Bourguet, Déchiffrer Ia Fmnce - La statistique départementale
à 1'époque napoléonienne, Paris, Ed. dês Archives Contemporains, 1988.
•:'
ii
164 NOS CONFINS DO DIREITO
pondem necessariamente às realidades geográficas e socio-
lógicas. Percebem em todo caso que, negados pelo direito e
pela ideologia revolucionários, os particularismos regionais
ainda estão bem vivos. Ordenando recenseá-los, Bonaparte
não pretendia em absoluto protegê-los, mas, ao contrário,
conhecê-los melhor para aniquilá-los com mais segurança.
O destino efémero do Império impediu-o.
E também uma angústia que não parou de crescer no de-
correr das primeiras décadas do século XIX, compartilhada
pela maioria dos publicistas e historiadores daquele tempo:
a da dissolução social. Todos eles falam de sociedade redu-
zida a pó, desconstituição social, decomposição dos laços
sociais anteriores. De fato, descobre-se a necessidade pre-
mente de substituir as antigas solidariedades por novos la-
ços: são necessários corpos novos. O binómio Estado-in-
divíduos, em sua versão primitiva, não durou muito. Mas o
Estado não renunciou a instituir o social. Vai somente reco-
meçar de outro jeito, tentando gerar efeitos sociais análo-
gos aos vínculos produzidos pelas corporações do Antigo
Regime, sem restaurar de modo algum estas. P. Rosanvallon
qualifica com razão esse procedimento de "regulação neo-
corporativa". Já em 1802, o Estado implanta instituições con-
sultativas que lhe servem de interfaces em suas relações com
certas profissões (câmaras de comércio, câmaras consultivas
das manufaturas); o movimento prossegue com a multipli-
cação de conselhos superiores (da instrução pública, da agri-
cultura, do trabalho etc.) que devem associar as competên-
cias privadas à sua ação. Por esse viés, reaparece a represen-
tação pluralista dos grupos secundários, somente uns dez
anos depois de seu princípio ter sido negado. Os regimes se
sucedem, mas o movimento continua. A revolução de feverei-
ro de 1848 institui a liberdade de associação, que será consa-
grada pela Lei de If de julho de 1901. As sociedades de socor-
ro mútuo, nascidas das necessidades de uma classe operária
em formação, estão agora legalizadas e se multiplicam sob o
Segundo Império. Paralelamente, critica-se o individualismo
radical dos primeiros revolucionários. Em 1864, Émile Ollivier
O DIREITO NO PLURAL 165
denuncia o anticorporativismo de Lê Chapelier: "Não é ver-
dade que haja apenas indivíduos, grãos de poeira sem coesão,
e o poder coletivo da nação. Entre os dois, como transição de
um para o outro, como meio de evitar a compressão do indiví-
duo pelo Estado, existe o grupo, formado pelas livres aproxi-
mações e pelos acordos voluntários."10 Filósofos, sociólogos e
juristas sentem cada vez mais a necessidade de pensai- o social
como uma totalidade não exclusiva do Estado, mas irredu-
tível ao seu único papel de instituidor desse social. Atestam
isso os esforços de L. Bourgeois, inventor do solidarismo; de
Durkheim, em seu grande livro De Ia division du travail so-
cial*', e de juristas como Saleilles, Hauriou, Duguit. Estes es-
tão conscientes da defasagem entre o individualismo legal
e as aspirações desenvolvidas no final do século pelos pro-
cessos e pela concentração da industrialização. Elaboram
diversas teorias, que vão do solidarismo ao socialismo jurí-
dicos, e todas elas enfatizam a regulação das vontades dos
indivíduos pelos diferentes grupos sociais aos quais perten-
cem (associações profissionais, classe social etc.). Sinal dos
tempos, aparece em 1905 a noção de abuso de direito: o exer-
cício de um direito, ainda que perfeitamente reconhecido,
é vedado desde que não possa ter outro objetivo senão cau-
sar um dano a outrem. Isso põe em causa toda a noção de di-
reito subjetivo. Alguns anos mais tarde (em 1912), E. Gounot
ataca_outro
_ pilar do individualismo, a noção^de
' autonomia
"Hãvõntade. Em filigra^no Códign Civil pia signifíra
a vontade^ dos indivíduos é suficiente para criar efeitos de
JctifgtoTnõtadamente graças à conclusão de contratos. Ora,
jilgunsjuristas começam a escrever que essa noção é incom-
patível com a multiplicação das associações e com a progres-
são do direito sindical. As ideias de justiça e de solidariedade
devem impor-se à vontade individual.
10. E. Ollivier, Commentaire de Ia loi du 15 mai 2864 sur lês coalitions,
Paris, 1864, 52-3.
* Trad. bras. Da divisão do trabalho social. 2f ed. São Paulo, Martins
Fontes, 1999.
 166
NOS CONFINS DO DIREITO
Vasta e fundamental evolução, da qual todo o século XX
ia ressentir-se, através do florescimento dos direitos sociais.
Poder-se-ia ter acreditado que essa restauração do social, ini-
ciada já nos primeiros anos do século )QX, teria enfraquecido
o Estado pós-monárquico, na medida em que preenchia um
vazio que ele mesmo criara fazendo prevalecer as concep-
ções individualistas. Não foi nada disso, muito pelo contrá-
rio. Pois o Estado instituiu-se o protetor e o regulador das
nova? solidariedades; grupos modernos nasceram sobre os
^scomferòs' dos antigos. A mesma lógica comanda-lhe ã ati-
tude para com o. direito.
Recuaram rápido do culto absoluto da lei. Já na segunda
metade do século XÍX, a jurisprudência retomou seu papel
criadcjjfDepois de precisar o alcance dos textos codificados,
os tribunais irão mais longe: completarão as suas disposições,
apoiando-se em seu senso de equidade, nas noções de neces-
sidades e tradições do povo: elaborarão até interpretações
dos códigos opostas ao sentido primitivo deles^Também a
doutrina sacode o jugo dos códigos no final do século: dei-
xando de considerá-los monumentos indestrutíveis, ela su-
gere e propõe inovações. Mas tudo isto não constitui de mo-
do algum um prelúdio para o enfraquecimento do monopó-
lio que o Estado pretende exercer sobre o direito: somente
uma outra maneira de exercê-lo. À regulação neocorporati-
IJLsl va corresPonde uma nova gestão da produção jurídica: o di-
reito é sempre um negócio de Estado.
cto~dL^x Percebe-se isso identificando-lhe as fontes. Está certo,
os manuais de direito distinguem várias delas, A doutrina, ou
seja, os pareceres expressos pelos outros eruditos. Mas estes
não têm nenhum valor jurídico por si sós: só o adquirem se
são repetidos pelo juiz ou pelo legislador. O costume: na prá-
tica, ele pode ser mais importante do que a lei, mormente
nas relações comerciais. Mas o direito oficial dá-lhe pouco
A^jjv^vvaju^- esPaco: Rão pode ir contra a ordem pública, definida pelo
LJ ^^. / Estado; os juizes da causa controlam sua aplicação. A pró-
jt dlt9(£ta<.f«lAoft'Pria lei depende estreitamente do Estado: mesmo que se-
jam todas votadas pelo Parlamento, 90% delas não pró-
O DIREITO NO PLURAL 167
vêm da iniciativa dos representantes do povo, mas resultam
de projetos elaborados pelos ministérios e pela adminis-
tração pública. Ademais, desde o início do século e sobretu-
do com a instauração da V República, ela sofre a concorrên-
cia do crescimento do poder regulamentar (decretos, porta-
rias administrativas etc.), que pertence exclusivamente ao
poder executivo.
As manifestações de pluralismo jurídico e judiciário às
quais aludi" não contradizem nem um pouco essa tendên-
cia. As justiças internas ou alternativas toleradas pelo Esta-
do sempre são suscetíveis, em caso de fracasso de suas ins-
tâncias, de conduzir às jurisdições estatais: a autonomia não
é a independência. É por isso que em sua versão "fraca" o
pluralismo jurídico não arranha realmente o monopólio es-
jaial do direito: pode ser apenas o produto de uma "gestão
estatal-corporativa"12..Assim, o Estado escolheu resolver, a
partir dos anos 1950, o problema da modernização da agri-
cultura, jogando a carta de encarregar as profissões rurais de
seus problemas, sem no entanto desafrouxar seu controle.
Seus serviços agrícolas se tornam mais discretos, mas novos
intennediários são introduzidos: diferentes fundos e asso-
ciações são criados por sua iniciativa (Fundo Nacional de
Desenvolvimento Agrícola), financiados por subvenções ou
taxas parafiscais. O mesmo princípio é aplicado à siderurgia:
o Estado auxilia financeiramente esse setor em dificuldade,
com a condição de uma política de reestruturação cuja exe-
cução é confiada à Câmara Sindical da Siderurgia.
Portanto, o sonho revolucionário continuou, sob outras
formas, mais maleáveis e mais eficazes. Aliás, o senso co-
mum faz eco a essas concepções. Pergunte a um francês mé-
dio: à ideia de direito ele associará espontaneamente os có-
digos, as forças da ordem e as jurisdições (penais, de prefe-
rência, como sabemos). Podemos, todavia, perguntar-nos se
esses procedimentos não atingiram hoje seus limites.
11. Cf. supra, pp. 136-49.
12. Cf. P. Rosanvallon, op. cif., 264-8.
168 NOS CONFINS DO DIREITO
A sociedade civil a descoberto
Pois vários sinais parecem mostrar que as diferentes ins-
tâncias que compõem a sociedade civil almejam diminuir, se
não suprimir, o papel de instituidor do social que o Estado
pretende desempenhar há dois séculos. Isso não significa que
o Estado deve desaparecer, mas, antes, modificar-se, mos-
trar-se mais o agente coordenador de novas solidariedades:
em suma, mais um conciliador do que um regulador. Aqui
nós nos juntaríamos às aspirações a um direito estatal mais
i
inspirado na ordem negociada e ao reconhecimento de um
autêntico pluralismo jurídico, irredutível a uma única técni-
ca de desconcentração.
Os problemas aos quais deve fazer frente a sociedade
francesa são menos económicos do que culturais. O princi-
pal consiste na diversificação. A dos modos de vida, acima de
tudo. A elevação do nível de vida, o enfraquecimento dos si-
nais externos de pertencer à sociedade acarretam uma capaci-
dade maior para cada família de construir como bem entende
seu modo de vida. À diversificação da demanda corresponde,
aliás, a da oferta de produtos de consumo e de bens de produ-
ção. Mesmo fenómeno na imprensa escrita, na qual se consta-
ta um fortíssimo desenvolvimento das revistas especializadas:
se se lêem menos livros, é também porque há mais jornais e
público-alvo mais bem definido. O videocassete também per-
mite uma programação rnais pessoal do que a televisão.
A diversificação é também religiosa. País de tradição cris-
tã, a França tornou-se multirreligiosa13. Mais significativa ain-
da parece a recentragem no microssoáal, constatada por to-
dos os sociólogos14. O local se autonomiza cada vez mais em
relação aos grandes grupos e instituições nacionais. As di-
versas consciências de classe se esbateram em proveito da
13. Cf. La France multireligieuse, número fora de série de Têmoigriage
Ckrétien.
14. Cf. L. Dirn, La société française en tendances, Paris, PUF, 1990; G.
Mermet, Fnmcospie, Paris, Larousse, 1989,11,199-200.
O DIREITO NO PLURAL 169
rença cada vez mais compartilhada de pertencer a uma clas-
se média. Percebem-se ainda mais certas consequências ne-
gativas do progresso tecnológico, cada vez menos associado
à ideia de felicidade; a desconfiança contra certas figuras do
Estado e da classe política em geral conduz à valorização de
universos sociais de pequena dimensão: em particular as as-
sociações/ a localidade e a família.
Mais de 50 mil associações foram criadas em 1987, ou
seja, cerca de quatro vezes mais do que nos anos 1960 e dez
vezes mais que no início do século XX. Quarenta e cinco por
cento dos franceses pertencem a pelo menos uma associação
(existem entre 300 mil e 500 mil). Interpreta-se em geral a bai-
xa da taxa de sindicalização (8% em 1990) como o sinal pre-
monitório do enfraquecimento da vida associativa15. É um erro.
Os franceses julgam insuficientemente operantes certos tipos
de associações de caráter extenso (sindicatos, partidos polí-
ticos); privilegiam aquelas que pretendem administrar uma
instituição ou manter uma sociabilidade locais: não se pro-
cura transformar tanto o mundo e a sociedade quanto seu
bairro ou sua comuna, menos por egoísmo do que por preocupa-
ção de eficácia. A localização das atividades ficou para muitos
franceses uma das dimensões essenciais de sua existência, que
o estereótipo de "busca das raízes" traduz bem. Já em 1975,
as comunas rurais próximas de uma aglomeração grande vêem
crescer sua população num ritmo superior ao das grandes ci-
dades, caracterizadas pelo anonimato das relações sociais,
pelo enfraquecimento das relações de face a face. A vida polí-
tica local torna-se mais animada, principalmente por ocasião
das eleições municipais. Sinal da força das atitudes identitá-
rias: as tentativas de fusão de comunas fracassaram largamen-
te, embora a França, com suas 36 mil comunas, possua a me-
nor unidade político-administratíva local. Podemos também
citar os resultados de uma pesquisa efetuada em 1990 nos
seis departamentos da região Provence-Alpes-Côte d'Azur:
15. Nesse sentido, cf. P. Rosanvallon, op. cit., 278.
 170 NOS CONFINS DO DIREITO
48% das pessoas interrogadas declaravam ter o sentimen-
to de pertencer acima de tudo à cidade ou à comuna nas
quais moravam, 35% à França16. As relações de parentesco,
enfim, se modificaram e se fortaleceram a um só tempo. São
mais fundamentadas do que antes na busca do consenso;
os jovens ficam mais tempo com os pais e, uma vez casados,
75% deles têm a residência a menos de 20 quilómetros de
pelo menos uma de suas famílias de origem; os pais e avôs
transferem em vida uma parte de seu património aos des-
cendentes (formas diversas de assistência aos jovens casais).
Quanto ao Estado, mesmo que, segundo uma pesquisa de
1984,41% dos franceses desejem sua "diminuição", ele não
é rejeitado. A opinião pública o considera sempre o garan-
tidor da proteção social e um agente importante da integra-
ção à sociedade de grupos marginais ou desfavorecidos.
Mas reclama que se retire mais da "vida privada" (medicina,
família, informações, lazer).
Importância dos grupos secundários, inserção de novas
solidariedades no local, fortalecimento dos parentescos, cle-
sencorajamento diante de um Estado muito aglutinador: to-
dos esses traços aproximam em certa medida as sociedades
pós-industriais das sociedades tradicionais caras aos antro-
pólogos. Mas outros as afastam delas. A importância da so-
lidão17 (à qual corresponde justamente o desenvolvimento da
vida associativa): 13 milhões de franceses dizem senti-la; o
número dos solitários (7,6 milhões de solteiros entre os in-
divíduos com 20 anos e mais; 1,5 milhão de divorciados;
4 milhões de viúvos e um número indeterminado de pessoas
que não possuem ou possuem poucas relações de amizade)
cresceu mais depressa do que o da população global; sabe-se
que em Pans 48% dos lares comportam apenas uma única
pessoa (contra 32% em 1954). A amplitude, também, dos fe-
nómenos de exclusão. A integração dos imigrantes magre-
16. Cf. a Lettre du Conseil Regional Provence-Alpes-Côte d'Azur, n. 83, fora
de série, 1990, 3.
17. Cf. G. Mermet, op. dt., 199.
, f.
O DIREITO NO PLURAL
hinos é difícil; a criminalidade aparente (conhecida da po-
lícia, mas que não é obrigatoriamente objeto de urn julga-
mento) aumentou, sobretudo aquela contra os bens. Outros
fenómenos são mais inquietadores ainda, pois demonstram
uma dificuldade de viver que pode afetar consideráveis con-
juntos da população. Aumento do consumo de drogas; consu-
mo de hipnóticos e psicotrópicos que faz da França o país
que os consome cada vez mais em comparação à população
dobai; aumento dos suicídios, muito forte entre os jovens.
De modo que podemos perguntar-nos qual tendência pre-
valecerá: a que conduziria à desagregação, por falta de insti-
tuidores do social (Estado ou outros), ou, ao contrário, as que
parecem prenunciar sua reagregação. A teoria do Estado de
direito, apesar de suas ambiguidades, aposta nestas últimas.
O Estado de direito e o direito do Estado
. Sente-se a respeito de certos conceitos um temor reve-
renciai:, é o caso do Estado de direito, cuja promoção foi asse-
gurada por tantos acontecimentos recentes. É em seu nome
que desaparecem na Europa central e alhures regimes au-
toritários, é para ele que dizem tender as sociedades liberais
avançadas em busca de um acordo entre a necessidade do
Estado e os direitos da sociedade civil. Pois o Estado de di-
reito se distingue das outras formas estatais de organização
política por sua aceitação da limitação de seus poderes pelo
direito. Daí o sucesso do conceito, numa época em que o Es-
tado dirigista saiu da moda e em que os Estados despóticos
registram no mundo um recuo inequívoco.
Resta saber como interpretá-lo18. Pois é possível tanto_
redunSãr na exaltação do direito do Estado como naqueles dã~
jociedade civil. O problema é o seguinte: estamos de acor-
do sobre o fato de que, num Estado de direito, o Estado não
18. Cf. o excelente resumo de J. Chevallier, subverbete État, m: Dictionnaire
encydopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988,147-51.
 172 NOS CONFINS DO DIREITO
pode fazer o que bem entende e aceitar ver-se contido pelo di-
reito. Mas a questão crucial é: de onde vem esse direito que li-
mita o Estado? Do próprio Estado^u de uma outra instância?
Certos autores são pela autolimitação. O direito não
preexiste ao Estado, que procluz a ordem jurídica. Se o Es-
tado se submete ao direito, é por seu próprio movimento. A
maior parte dos juristas é favorável a essa abordagem. Mui-
tos historiadores do direito, quando pintam o grande afresco
que conduz das profundezas merovíngias ao sol jurídico do
Código Civil, salientam os benefícios do crescimento estatal
e de seu corolário, a unificação do direito, oposta à desordem
consuetudinária. Para o cientista político B. Barret-Kriegel,
a redação dos costumes, a penetração do direito romano, a
sucessão das codificações embeberam de direito a socie-
dade, e o direito acabaria investindo o Estado. Daí uma lei
de evolução: quanto mais se amplia e se uniformiza o di-
reito, mais se democratiza a sociedade e mais se civiliza o
Estado. Essas ideias têm certos riscos. O principal resulta
da identificação do direito ao Estado que elas operam: o Es-
tado de direito redunda no direito do Estado. Para o grande ju-
rista G. Burdeau, o Estado é assim a própria encarnação da
ideia de direito. Aliás, o direito público dos países europeus
(sobretudo na Alemanha e na França) organizou-se no sé-
culo XIX e no início do século XX em torno dessa exaltação
da potência estatal.
Donde uma segunda abordagem, que inverte o movi-
mento: esse direito ao qual o Estado de direito aceitasubme-
ter-se não vem dele, mas de um princípio que IheTãnterior
O e superior. Já no passado, os que temiam a rivalidade da
'potência estatal ou contestavam o absolutismo formularam
diferentemente esse princípio: invocou-se primeiro Deus,
depois a Natureza e o Homem. Em nossos dias, a ordem
preexistente ao Estado é, antes, atribuída à Sociedade, daí a
distinção entre a sociedade civil e o Estado. Isso traz proble-
ma: se a sociedade é a fonte do direito ao qual se submete o
Estado, como explicar que, como o indiquei, este permaneça
não obstante a principal fonte do direito? A teoria política
'entra aqui em contradição com o direito positivo.
O DIREITO NO PLURAL
Essas duas abordagens resultam, portanto, num impas-
ou o Estado de direito só é limitado por si mesmo, o que
não constitui um sistema de freamento muito confiável; ou se
fracassa em encontrar no direito positivo os vestígios de uma
hipotética limitação extrínseca da potência do Estado. Exis-
te, porém, uma saída, sugerida pela experiência antropológica:
a do pluralismo jurídico.
Todas as sociedades tradicionais ou modernas, em graus
diversos, são sociologicamente plurais, no sentido de se com-
porem de grupos secundários, com maior ou menor auto-
nomia. Emjmbos os casos, a proteção dn indivíduo pode
vir maisdessa estrutura plural do que de declarações de di-
TêitõlTou"de garantias fornecidas por uma autoridade cen-
tral, pois "esses diferentes grupos são interdependentes uns
-^õTÕútrõsTMas, enquanto inúmeras sociedades tradicionais
o reconhecem abertamente, as sociedades modernas o ne-
gam e, incentivadas pelo discurso dominante dos juristas,
têm tendência a recorrer ao Estado para assegurar a coesão.
Tropeça-se então sempre no mesmo obstáculo: venha o di-
reito dele ou de outro lugar, é ao Estado que é principalmen-
te atribuída sua produção.
Mas tudo se esclarece se admitimos que a esse pluralis-
mo sociológico corresponde inevitavelmente um pluralismo
jurídico. O Estado não é a única forma de organização social.
Muitas sociedades perfeitamente viáveis passaram sem ele.
Quanto às nossas sociedades modernas, por certo são estatais,
mas somente em parte estatizadas. Existem alguns grupos
organizados, ao mesmo tempo aquém e além do Estado, e
esses grupos produzem seu próprio direito, que confirma ou
infirma o direito estatal ou se afasta dele. Possuem também
seus próprios mecanismos de punição, seus "tribunais", se
preferirem. A ordem jurídica estatal não é a única, como
se crê e com muita frequência é ensinado: ela encima ordens
jurídicas infra-estatais (as dos grupos secundários) ou se avi-
zinha delas e se inclina diante das ordens jurídicas supra-es-
tatais (por exemplo, as ordens jurídicas europeia ou interna-
cional, ou ainda os "códigos de conduta" das multinacionais.
 174 NOS CONFINS DO DIREITO
Graças à transnacionalidade delas, estas usufruem uma sobe-
rania normativa que lhes permite negociar com os Estados de
soberano com soberano, e não de súdito com soberano).
Jortanto. o pluralismo jurídico permite superar a pro-
D
^-^ _blemática do Estado de direito ao afirmar que ò bstaclcTnãõ"
tem o monopólio da produção do direito oficial. Para o antro-
pólogo, a limitação jurídica do Estado não pode ser oriunda
do próprio Estado, por intermédio de um direito cujo domí-
nio ele conserva de todos os modos. No plano interno, ela
vem mesmo da sociedade, da qual se deve reconhecer que
produz sistemas de direito. Pois, se o direito estatal é o único
a existir, o Estado de direito não passa de uma ilusão. Porém,
mais ainda do que a constatação da pluralidade das ordens
jurídicas, conta a da interação delas: essas ordens não são
mônadas. Elas se enredam no funcionamento concreto dos
diversos sistemas de regulação: um médico é sujeito às re-
gras deontológicas ditadas pelo Conselho Regional de Medi-
cina, mas também aos princípios gerais da responsabilidade
civil; um detento continua a obedecer às leis do meio mesmo
c? sendo forçado a observar as do estabelecimento carcerário.
É a partir dessa interação que se pode elaborar um duplo
controle. O do Estado sobre as ordens infrajurídicas, que ele
tolera, incentiva ou combate. Mas também o que resulta para
o Estado da própria existência dessas ordens/k antropolo-
gia ultrapassa, pois, a visão clássica do Estado de direito, que
se esgota diante do monismo jurídico, e propõe uma teoria
pluralista que explica melhor uma limitação do Estado pelo
direito ou, miais exatamente, pelos direitos.
olta à definição do direito
^asvo^a en^° a interrogação já evocada19: o que é o di-
í reito? Lancinante questão, de difícil resolução, mas inevitá-
Cb- v -ÕOÕCD CÍOÓ- ve^' ^°*s antes ^e ^ar ^e pluralismo jurídico, ainda cumpre
oU fcytcuto AL :. supra, pp. 5-7.
dJUO
oU? í/o O
ODIRFJTONOPLURAL 175
assegurar-se de que os sistemas de direito não estatais têm
boas possibilidades de ser direito.
Há mais de uma definição na casa do direito, escreveu J.
Carbonnier, especialista inconteste de direito positivo e so-
ciólogo do direito. O que inclina a guiar-se pelas definições
que lhe são caras20 para isolar o jurídico do social não-jurídico.
De minimis non curat praetor, dizia-se em Roma: o direito e a
justiça intervêm nas relações sociais apenas a partir de certo
limiar, eminentemente variável conforme as sociedades. Con-
segue-se sem muita dificuldade, quando um sistema cultural
o exige (nem sempre é esse o caso), separar o direito da mo-
ral, da política ou da religião. É mais difícil distingui-lo dos
costumes. Pertencerão ao reino do direito a palmada tradicio-
nal que acompanha as vendas de gado, os grãos de arroz lan-
çados sobre os noivos à saída da igreja, a regra que obriga o
sedutor a se casar com a moça seduzida, as algazarras cam-
ponesas, as regras estritas que as crianças se impõem em
suas brincadeiras, as convenções de concubinato que os con-
cubinos às vezes pedem ao tabelião redigir, os modos práti-
cos (podem afastar-se dos regimes legais ou contratuais) de
gestão dos bens pelos esposos, os costumes locais (persis-
tência do direito de progenitura no Béarn)? Respostas antes
positivas iriam no sentido do pluralismo jurídico e inversa-
mente: pois, em todos esses exemplos, o direito estatal está
ausente, ou em sua borda. Podemos admitir com J. Carbon-
nier quea regra de direito é "... uma regra de conduta huma-
na, a cuja observação a sociedade pode nos coagir mediante
uma pressão exterior de maior ou menor intensidade". Mas
ela compartilha essa caraterística geral com outras normas: se
bem que as regras de polidez me convidem a isso, posso não
me dirigir a um ministro chamando-o "Senhor Ministro"
sem ser ameaçado pela lei. Portanto, há que se debruçar pri-
20. Cf. J. Carbonnier, II y a plus d'une définition dans Ia maison du droit,
Droite, 11,1990, 5-9; Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972,122-36; Droit ci-
vil (Introduction), Paris, PUF, 1988, 21-2. Cf. igualmente o parecer de outros d-
vilistas: A. Weill e F. Terre, Droit civil (Introduction generais), Paris, Dalloz, 3-21.
 AJL>JL-VÍ_/Vx

O OMITO NO PLURAL
NOSCONFINS DO DJÀEITO
Em segundo lugar, embora esses critérios da coerção e
meiro sobre a noção de coerção. Ela está presente noutros
da justiciabilidade constituam pontos de referência do direi-
lugares além do direito: regras de direito e de costumes são
to não são definições dele: uma regra não é jurídica porque
sociedade. Mas n
quecGsHnguiria o direito é uma coerção emanante de um po- o érup° lhe imputa esses caracteres, imputa-lhe esses carac-
f^rés~põrque a pensa juncTicamente e a qualifica assim. No
> ( ? ) der organizado especialmente para esse fim. Pensa-se espon-
^ésffíõ~sentido, mesmo que admitamos que a eventualidade
taneamente no Estado. Mas outras instituições podem cum-
da passagem para a justiciabilidade transforme os costumes
'<XÂr. prir esse papel, trate-se de sociedades não estatais (Anciães
em direito, perguntamo-nos o que determina essa transpo-
de clãs, senhores da Terra ou da Chuva, espíritos invisíveis,
sição. Questão que nos remete sinais exteriores do direito ao
defuntos etc.), ou lide-se com grupos secundários de socie-
dades estatais modernas que vivem mais oujnenos à mar- seu conteúdo.
Sociologia e antropologia jurídicas nos mostram que a
gem do Estado, de seu direito e de suas forçag/íotemos que
qualificação jurídica pode ter geometria variável no interior
a coerção não é necessariamente menos forte quando o Es-
de uma mesma sociedade (no metro, a proibição de fumar
tado desaparece ou se encobre: as pressões exercidas por um
procede do direito; noutros lugares, da boa educação ou da
grupo social (seita) ou os imperativos religiosos quando se
higiene) e que o sentido das prescrições jurídicas pode variar
associam ao direito (sem falai" do temor das assombrações in-
conforme as sociedades (o homicídio pode ser prova de vi-
fligidas pelos mortos aos parentes vivos que não os vinga-
rilidade ou de fraqueza). Inútil, portanto, procurar a uni-
ram) podem ser muito mais intensas do que uma intimação
versalidade do direito diretamente em seus conteúdos. Em
do oficial de justiça.
compensação, ela aparece melhor num tipo de definição
/kCarbonnier invoca igualmente o critério de justiciabili-
funcional. Õ direito, através da diversidade das experiências
daálsÁf regra de direito é suscetível de um tipo particular de
que as sociedades humanas fizeram dele, seria o que cada
contestação, resultante da intervenção eventual de um ter-
sociedade ou alguns de seus grupos consideram como indis-
iro nas relações entre as partes (juiz, árbitro, conciliador,
pensável à sua coerência e à sua reprodução. Compreende-se
mediador etc.). /ydtk K i ucuuv assim por que, em graus diversos, o direito veste as roupas
Decerto esses critérios não deixam de ter pertinência.
""gacoerção e do litígio, e as razões por que nem todas as so-
Mas deve-se relativizá-los. Em primeiro lugar/acontece ao
ciedades lhe dão um conteúdo idêntico. Além de combinar
direito ultrapassar a coerção. Pode consagrar regras sem as
com os qualificativos comumente aceitos do direito acres-
combinar com a punição estataJ/Ô direito positivo francês
OuàAc. centando-lhes ao mesmo tempo uma dimensão antropoló-
c j?.A- reconhece assim a existência de obrigações naturais entre pa-
gica, essa definição deixa todas as possibilidades ao pluralis-
rentes (um irmão deve socorrer a irmã na miséria), mas ne- mo jurídico, visando igualmente os grupos que constituem
nhuma ação judicial pode ser intentada pelo beneficiário da uma sociedade global. Será legítimo fazê-lo? Penso que sim:
obrigação natural se esta não foi espontaneamente executa- na maioria dos casos, a regulação social praticada por esses
JyO da; em compensação, quando o devedor dessa obrigação a grupos possui os atributos externos do jurídico (coerção, ju-
satisfez, o direito considera que pagou uma dívida, e não que ridicidade); corresponde igualmente à definição funcional
realizou um ato gratuito. Ademais, o direito pode nem sem-
que acabo de expor.
pre se apoiar numa coerção rígida e preferir a ela as técnicas Portanto, o pluralismo jurídico se relaciona não com fe-
da ordem negociada: isso tanto nas sociedades estatais quan- nómenos infrajurídicos, mas com sistemas jurídicos próprios
r to não estatais, tanto tradicionais quanto modernas.
 178 NOS CONFINS DO DIREITO
dos subgrupos de uma sociedade. Para dizer a verdade, mui-
tos historiadores do direito, há muito tempo, constataram es-
ses fenómenos, mesmo que lhe tenham deixado a teorização
aos antropólogos do direito. Percebemos isso quando faze-
CO A* . mós brevemente a história do pluralismo jurídico.
Uma breve história do pluralismo jurídico
Faz séculos que se procuram as causas da queda do Im-
pério Romano. Melhor seria interrogar-se sobre aquelas de
sua excepcional longevidade21. No final do século V de nossa
era, o Império do Ocidente não passa de um corpo desmem-
brado, salpicado de efémeros reinos bárbaros e atravessado
por povos em fuga que transpuseram a fronteira de uma
província. Um sonho se esvanece: o Mediterrâneo, desde os
confins das charnecas escocesas até as dunas do Saara, não
somente submetido às armas, mas unido a Roma numa com-
munis pátria. Unida, mas dessemelhante em suas partes.
Como reunir, manter esse imenso Império, pacientemente
construído desde os obscuros primórdios da cidade tiberia-
na? Imenso, ele o era não só por suas dimensões, mas tam-
bém pela ausência de um sistema de comunicações permi-
tido pela tecnologia moderna. Daí o caráter crucial de certas
questões. Nivelar todas as disparidades, transformar todos
em romanos pela espada ou pelo direito ou, ao contrário,
criar uma espécie de Estado federal, irradiado pelo influxo
nervoso da Urbs? Descentralizar com o risco de uma frag-
mentação tornada muito provável pelas imensas desseme-
lhanças entre os territórios e as populações, ou centralizar
com o perigo de partir-se diante dessas irredutíveis diferen-
ças? Integração, assimilação, respeito das diferenças: o deba-
te é antigo. Roma procede à exploração económica dos países
conquistados e arrebanha suas populações para guarnecer
21. Cf. N. Rouland, Décentralisation, citoyenneté et clientélisme: 1'expé-
rience romaine, Cahiers Pierre-Baptiste I, Aries, Actes Sud, 1982,156-75.
i
NO PLURAL 179
eus exércitos. Mas não procura de modo algum impor a
reerninência de alguma raça (o racismo é praticamente des-
conhecido na Antiguidade), tampouco sua língua (aprende,
ao contrário, a falar grego), ou seus deuses (acolhe em seu
nanteão as divindades dos vencidos). Quanto às suas elites
governantes - até o trono real inclusive -, ela as abre larga-
mente aos homens vindos dos países conquistados. Tampou-
co impõe seu direito, deixando uma larga autonomia aos di-
reitos locais e nacionais: contrariamente aos estereótipos, o
Império Romano foi amplamente pluralista. Daí seu sucesso:
as populações heterogéneas que o constituem encontram na
referência política comum a Roma um ponto de convergên-
cia. Em 143 d.C, Élio Aristides, um retórico grego, faz com
razão um discurso entusiasta: "Mas há algo que, decidida-
mente, merece agora tanta atenção e admiração quanto todo
o resto: quero dizer, vossa generosa e magnífica cidadania,
romanos, com sua grandiosa concepção, pois não há nada
equivalente em toda a história da humanidade [...] Nem os
mares, nem as terras são um obstáculo na rota da cidadania, a
Europa e a Ásia não são tratadas diferentemente. Todos os di-
reitos estão à disposição de todos. Nenhum daqueles que
merecem poder ou confiança é deixado de lado, mas, ao con-
trário, foi estabelecida uma livre comunidade por toda a terra,
sob a direção de um responsável único, fiador da ordem do
mundo, que vem a ser a melhor possível; e todos acorrem, a
fim de cada qual receber o que lhe é devido, à vossa cidada-
nia, como a uma agora comum. E como as outras cidades têm
suas próprias fronteiras e como território o inundo habitado
inteiro, essa cidade (a vossa) tem como fronteiras e como ter-
ritório o mundo habitado inteiro."22
Esse sucesso deve-se à recusa da uniformidade. Em di-
reito privado, a regra é a maior parte do tempo a autonomia:
cada cidade conserva suas leis, seu direito civil. Ademais, o
direito prático (dito "vulgar") se afasta com frequência do di-
reito oficial. Em geral os atos jurídicos comportam disposi-
22. Élio Aristides, Éhge de Rome, 59-61.
180 NOS CONFINS DO DIREITO
coes de direito romano/ mal interpretadas ou contraditas pela
continuação do texto: as partes quiseram "bancar romanas"
(o prestígio de Roma era grande), não conseguiram. Mas au-
tonomia não é sinónimo de independência: ainda é preciso
que os direitos locais não se choquem com demasiado vigor
contra o direito romano. É possível em inúmeros casos: Pi-
latos, para salvar Jesus da crucificação, tenta jogar com um
costume judeu para fazê-lo libertar, mas é Bambas que se
beneficia dele. Noutras circunstâncias, finalmente pouco nu-
merosas, o direito romano prima sobre o direito local, pelo
menos oficialmente. Por exemplo, o imperador suprime em
direito arménio a exclusão sucessória das mulheres. Em 285,
um edito de Diocleciano proíbe os casamentos entre irmãos
e irmãs (os recenseamentos operados por Roma na provín-
cia do Egito deixam entrever que 15% a 20% dos casais teriam
sido formados de consanguíneos). Mas, no essencial, o di-
reito do antigo Egito (assim corno sua língua e sua religião)
sobreviveu às conquistas macedônia e romana, ainda que
sofresse retoques. Estes costumam ser obra dos tribunais: os
juizes provinciais estão dispostos a respeitar o direito local,
podendo às vezes atenuar-lhe o alcance. É o caso da aférese,
um direito oriundo da onipotência do chefe de família, que
permite a um pai tirar a filha do marido ao qual a deu como
esposa. Os juizes provinciais reconhecem sua existência,
ainda mais que em Roma, no tipo de casamento dito "sem o
poder (do marido)", a moça romana continua submetida ao
pai mesmo depois de casada. Mas parece-lhes desumano
que o direito dos egípcios chegue a permitir ao pai romper o
casamento da filha contra a vontade dela. Assim, de 80 a 180
d.C., restringem o alcance da aférese para afinal suprimi-la.
O Império do Ocidente desapareceu, a Europa conhe-
cerá durante séculos o regime da personalidade das leis:
cada qual viverá segundo o direito de seu povo ou de sua
etnia. Em certo número de reinos bárbaros, elabora-se uma
.' $fc
dupla legislação: uma válida para as populações romaniza-
das, mais penetradas de direito romano; a outra para a mi-
noria bárbara (os bárbaros sempre foram numericamente
ffií.íiíí''
Q DIREITO NO PLURAL 181
muito inferiores às populações romanizadas). A diferença dos
costumes podia ser tanta que, para assegurar a coexistência
He povos diferentes no interior de um mesmo reino, reco-
nheceu-se a cada um uma autonomia jurídica (por exemplo,
os germânicos consideravam o casamento um ato que devia
Desenvolver-se por etapas, enquanto romanos e cristãos o
viam como gerado por um ato único). Depois a vida mudou
lentamente os costumes: os bárbaros falaram mais o latim,
muitos deles desejaram romanizar-se; os intercasamentos,
de início proscritos, se multiplicaram; o habitat - tanto o dos
vivos como o dos mortos - misturou as comunidades. A re-
ligião também as cimentou. Os povos bárbaros se converte-
ram oficialmente ao cristianismo (a despeito da sobrevi-
vência de inúmeros costumes pagãos), mas, salvo os francos,
adotaram-lhe a versão ariana (que punha em dúvida a divin-
dade de Cristo). Por muito tempo, a heresia desempenhou
um papel identitário: o arianismo era peculiar aos bárbaros;
o catolicismo, aos romanos. Reprimida duramente a heresia,
a religião cristã se impôs. Afinal de contas, a personalidade
das leis deu lugar à territorialidade delas: todos os habitan-
tes de um mesmo território obedeceram a um mesmo direi-
to, fossem quais fossem suas origens étnicas. Mas o direito
continuava plural: os costumes mudavam de um território
para outro: apenas o poder central, o dos imperadores fran-
cos, promulgava uma legislação aplicável a todo o reino. De-
tenhamo-nos um instante para observar que foram esses
diferentes regimes de autonomia jurídica que, paradoxal-
mente, permitiram a unificação realizada pelos impérios ca-
rolíngios. Se tivessem tentado impor um direito uniforme a
populações tão diversas, o caos e o desmembramento se te-
riam seguido infalivelmente. A integração se realizou por duas
razões: sua progressividade (vários séculos); a existência de
laços federalizadores (o poder político imperial, o cristianis-
mo) comuns a todos.
Na Idade Média, amplia-se o pluralismo. Não só terri-
l torial (direito consuetudinário), mas também sociológico: o
;&& direito canónico (o dos clérigos), o direito do Estado, o direi-
182 NOS CONFINS DO DIREITO
to nobre (o dos senhores), o direito dos comerciantes, o dos
servos não são os mesmos, e por vezes se opõem (um se-
nhor pode recusar a seus servos um direito de casamento
que a Igreja lhes concede). A monarquia o reduz muito len-
tamente, mas, às vésperas da Revolução, a diversidade con-
suetudinária ainda é grande. Depois é o breve triunfo das
ideias das Luzes, com as consequências que descrevi. Quan-
do a França, algumas décadas mais tarde, construir na África
negra uma parte de seu império colonial, retornará a solu-
ções pluralistas organizando um duplo sistema de jurisdições:
as do direito moderno, que julgam os súditos do direito fran-
cês; as do direito consuetudinário, a bem dizer em estado de
subordinação perante as primeiras. Atualmente (desde 1989),
na Nova Caledónia, o costume canaca é de novo levado em
consideração pelos tribunais: justa volta das coisas.
Como se vê, o monismo é urna ideia relativamente nova
na França: em sua história e na das civilizações que a ge-
raram, domina o pluralismo jurídico. Encontramo-lo ainda
hoje. Nos direitos produzidos pelos grupos secundários, dos
quais já falei. Nas persistências de certas tendências con-
suetudinárias locais: direito de progenitura no Béarn23, mas
também afeição na Córsega pela indivisão em razão de uma
sucessão, apego do Sul da França ao regime de dote até o
início deste século; preferência acentuada na Bretanha pela
separação de corpos em comparação aos outros departa-
mentos. Mas ainda, com uma amplitude insuspeita, nas de-
legacias de polícia, lugares de repressão mas também de so-
lução de muitos litígios: é a eles que primeiro se dirigem o
esposo abandonado, os pais da criança fujona, a mulher
surrada, o cliente insatisfeito de um comerciante do bairro.
E acontece de as coisas ficarem por lá. Direito vulgar, justi-
ça do cotidiano? Decerto, mas mesmo assim direito.
Sociólogos e antropólogos perceberam esses fenómenos
com mais frequência do que os juristas de faculdade, dedi-
cados ao direito nobre. Fizeram-no no início do século XX:
23. Cf. supra. pp. 160-1.
183
O DIREITO NO PLURAL
de modo que se fica impressionado em constatar que, após
tantos anos, o pluralismo jurídico pareça ainda hoje na Fran-
ça uma ideia nova, até mesmo perigosa.
Já o grande jurista M. Hauriou (1883-1926) mostrava per-
feitamente que alguns grupos organizados que não o Estado
produziam sistemas de direito que lhes são próprios, ditando
a um só tempo normas e sanções. Não foi muito seguido
pelos colegas, que ficaram surdos às sugestões dos antropó-
logos. No início do século, Mareei Mauss e B. Malinowski,
mais conhecidos por seus estudos sobre a doação e a sexua-
lidade, também enunciam a ideia de que vários direitos po-
dem interagir no interior de uma mesma sociedade. Um an-
tropólogo do direito holandês, injustamente esquecido, é a
bem dizer o pai do conceito: já em 1901, Van Vollenhoven o
formula e, durante quarenta anos, seus colegas holandeses
o verificarão nas colónias indonésias dos Países Baixos. Pois
os antropólogos examinam primeiro o pluralismo onde é
mais manifesto, e nos terrenos exóticos que lhes são mais
familiares: onde a expansão europeia favoreceu a emergência
de sociedades pluriétnicas, multirraciais, de culturas muito
diferentes. Depois, em 1941, o jurista Llewellyn e o antropólo-
go Adamson-Hoebel, co-autores de Cheyenne Way, enfati-
zam o pluralismo dos modos de resolução dos conflitos no
interior de uma mesma sociedade: o acordo tem tendência a
impor-se quando as partes pertencem a uma mesma unida-
de social; a vingança, no caso contrário. Nos anos 1960, as
pesquisas in loco centradas no pluralismo se multiplicam,
enquanto na França G. Balandier desenvolve a antropologia
dinamista, que analisa a situação colonial por meio de con-
ceitos vizinhos dos utilizados pelas teorias do pluralismo.
Mas, paralelamente, os sociólogos e certos juristas iso-
lados chegaram a conclusões próximas, tiradas mais notada-
rnente das experiências das sociedades modernas. Considera-
do por muitos o verdadeiro fundador da sociologia do direito,
o jurista austríaco Eugène Ehrlich (1862-1923) era especialista
de direito romano; mas, nas universidades germânicas, os his-
toriadores do direito deveriam praticar também o direito mo-
134 NOS CONFINS DO DIREITO
demo, hábito em que a França deveria ter-se inspirado mais.
Foi professor em Czernowitz, em Bukovine, numa região si-
tuada na encruzilhada de diferentes etnias. O Código Civil
austríaco só reprimira muito pouco seus costumes, cujas nor-
mas se avizinhavam das suas: um bom terreno para.que ger-
mine a ideia do pluralismo jurídico. Ehrlich concluiu disso
que o direito não vem principalmente do Estado, nem dos au-
tores eruditos, nem dos tribunais, mas da própria sociedade,
o que corresponde às nossas teorias atuais do Estado de di-
reito. Outras ideias muito modernas que os antropólogos do
direito deviam verificar no local (primeiro colonial, depois eu-
ropeu): o direito não pode reduzir-se ao contencioso (ob-
servamo-lo a maior parte do tempo sem precisar ser força-
dos a isso); a maioria dos conflitos se resolve sem que as par-
tes recorram às regras de direito abstratas elaboradas pelo
Estado e sancionadas por seus tribunais. Assim, tudo o que
atribuímos ao direito (os códigos, a polícia, os juizes, os fó-
runs) não é mais que seu apêndice: do continente, só ve-
mos a península. Infelizmente, a obra fundamental de Ehr-
lich (Grundlegung der Soziologie dês Rechts) foi publicada em
1913: alguns meses mais tarde, já não era a hora das refle-
xões eruditas. Por isso, a obra nunca foi traduzida para o fran-
cês; só houve edição inglesa nos Estados Unidos, em 1936.
E, se os anglófonos não lêem os franceses, os juristas fran-
ceses devolvem na mesma moeda.
Mas outros autores enveredaram nas mesmas direções.
Um jurista polonês, L. Petrazyki (1867-1931), eleva à
dignidade do direito sistemas de normas que concorrem com
o direito oficial: regras de jogos, códigos esportivos, leis do
meio, jogos infantis, regulamentos de estabelecimentos psi-
quiátricos, reciprocidades entre amantes ou amigos etc. O
sociólogo G. Gurvitch (1894-1965) é seu aluno. Pensa tam-
bém que o direito não necessita do Estado para existir e en-
fatiza o papel criador do direito exercido por entidades tais
como o feudalismo, a Igreja, as corporações ou os sindicatos,
e insiste no caráter comunitário do direito social gerado por
cada um desses grupos. As faculdades de direito ignoraram
muito amplamente suas teorias.
O DIREITO NO PLURAL 185
Atualmente, embora o pluralismo jurídico tenha na Fran-
ça apenas uma audiência recente24, tardia, e não tenha em ab-
soluto a unanimidade, o consenso sobre esse tema é geral na
comunidade internacional dos antropólogos do direito. Es-
tes, claro, elaboram diversas teorias dele, cujo sentido leva a
um afastamento cada vez maior relativamente ao direito es-
tatal: o direito é cada vez menos um negócio de Estado. No-
temos que, como sempre, o observador influi no objeto ob-
servado. Se os antropólogos do direito se entusiasmam por
essa teoria, é também porque ela valoriza seus campos de
pesquisas e, portanto, as legitima. Ora, estes estão em busca
de um estatuto académico, sobretudo na Europa. Ocorre que,
a meu ver como ao de muitos de meus colegas pelo mun-
do, as teorias do pluralismo jurídico possuem no plano cien-
tífico um inegável valor operatório: verdadeiras ou falsas, des-
pertam o interesse ou a reprovação, permitem compreender
melhor o que é o direito e como ele funciona, urbi et orbi.
Assim, não há nenhuma razão de privar-se de suas luzes,
podendo-se substituí-las por outras mais esclarecedoras
quando se tiver encontrado novos astros no céu das ideias.
Por ora, elas bastam para fazer que apareçam a nossos olhos
numerosos direitos ocultos.
Os direitos ocultos
O carvalho abriga sob sua sombra a soberania e a justi-
ça: velha imagem que todos nós em criança contemplamos.
Apesar de sua majestade, ele é apenas uma árvore cujos galhos
e raízes se entrelaçam a outras silvas mais sombrias, Abra-
mos um caminho.
Passando primeiro pela África negra atual, terra salpi-
cada de pluralismo. Na superfície, os direitos dos dominan-
tes, irrigado pela seiva estatal: largamente imitados dos
24. Cf. as Actes du Colloque "Lê Pluralisme Juridique", Aix-en-Provence,
21-22 nov. 1991, orgs. A. Seriaux e N. Rouland.
186 NOS CONFINS DO DIREITO
modelos europeus, eles naturalizam a legislação do antigo
colonizador, retomam-na trazendo-lhe algumas modifica-
ções. Depois, numa penumbra que apenas pesquisas etno-
gráficas podem esclarecer (na mata, mas também em mui-
tos bairros das grandes metrópoles africanas), distinguimos
sistemas jurídicos desigualmente compostos de referências
ao passado e de uma modernidade alternativa àquela defi-
nida pelo Estado. Os direitos tradicionais e consuetudinários
formam o conjunto dos direitos antigos. Os primeiros são
aqueles que os autóctones praticavam antes da colonização
europeia (direito islâmico inclusive): regime de dote, even-
tualmente poligamia, proibição de cessão das terras da fa-
mília etc. Certos pontos seus ainda subsistem, mas as mi-
grações de população, o imposto, o trabalho forçado, as con-
versões religiosas, a opção de renúncia ao estatuto pessoal
aberta pelo colonizador alteraram-lhes seriamente o fun-
cionamento. Os direitos consuetudinários só aparecem com
o período de administração colonial, quando se prescreve a
redação dos costumes, operação que os transforma em pro-
fundidade, submetendo-os às categorias jurídicas ocidentais
(amputar-se-á assim o direito imobiliário de suas referências
religiosas: como admitir, como diz um provérbio agni, que é
a Terra que possui o homem, e não o inverso? O tema reapa-
rece, porém, nos nossos movimentos ecologistas). Os direi-
tos locais e populares são, por sua vez, direitos modernos.
O direito local resulta em geral de mecanismos de reinter-
pretação de instituições estatais: o Estado pós-colonial cria
entidades novas, que os autóctones compreendem e fazem
funcionar à maneira deles, que não é forçosamente a pre-
vista pela administração. O fenómeno é frequente em ma-
téria de reformas agrárias: sob o brilho de siglas criadas nos
escritórios climatizados dos funcionários públicos e que de-
signam pessoas morais de direito público, depressa se vêem
reaparecer, por iniciativa dos camponeses, antigos modos de
exploração da terra e de regulamentação dos litígios agrários.
Os direitos populares (existem também em nossas socieda-
des ocidentais) ocupam uma área extensa, pelo menos tão
O DIREITO NO PLURAL
ande quanto a do direito estatal, mas difícil de explorar em
razão de seu caráter não oficiai. Categoria máxima do plura-
lismo jurídico, eles se formam por fora das instâncias esta-
tais/ tanto em zona urbana quanto rural. Afastam-se igual-
mente com bastante frequência dos direitos tradicionais e de
suas soluções herdadas do passado, pois são essencialmente
inovadores. Lição para guardar bem, e para repetir aos parti-
dários voluntaristas do "tudo-Estado": o direito oriundo do
povo não é somente aquele que ele tira do passado, mas um direi-
to que ele sabe inventar tão bem quanto o legislador moderno (o
antropólogo bem sabe que os mitos têm uma história, trans-
formam-se e criam-se em todas as épocas; o historiador do
direito se lembra do adágio medieval "Costume se mexe", pro-
va de que não é a fossilização do passado). Aliás, essas dife-
rentes categorias de direito não são estanques: como um co-
meta, uma regra pode passar de uma para a outra, e um sis-
tema sofrer a força de atração de seus vizinhos. As políticas
de autenticidade jurídica elaboradas faz alguns anos por certos
Estados africanos mesclam, aliás, disposições oriundas do
direito estatal e dos direitos tradicionais ou consuetudiná-
rios, prova de que estes últimos também podem modificar o
primeiro, opondo-se ao movimento inverso, que é o único que
temos muita tendência de considerar.
Mas os direitos ocultos rodeiam-se de outros vapores
-•..'
que não são os do exotismo. Em nossas próprias sociedades,
'
as normas e comportamentos de certos grupos de malfeito-
res, marginais ou revoltados (a distinção às vezes é difícil de
operar) também entram nessa categoria. Inútil dizer que os
manuais de direito nunca o citam entre as fontes do direito.
E no entanto, muito amiúde, nele encontramos os caracteres
mais clássicos do direito erudito ou o das pessoas de bem:
os bandidos podem ter uma lei e tribunais25. Os malfeitores
costumam mesmo reproduzir os processos judiciários esta-
tais. Ern 3 de setembro de 1609, Pierre de l'Estoile insere em
seus Registres Journaux:"... a execução de um ladrão que exer-
25. Cf. J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1988, 339-40.
188 NOS CONFINS DO DIREITO
cia a justiça sobre seus congéneres como presidente ou pro-
curador-geral. As audiências se realizavam num barco, indo
a penalidade da multa à morte". Os bandidos, sabe-se, são
conservadores: se votam, é mais à direita. A detenção car-
cerária parece, aliás, maximizar-lhes o mimetismo judiciá-
rio: os tribunais de prisioneiros, vigias do código de honra
que lhes é próprio (os assassinos de velhos ou de crianças
são muito malvistos pelos outros detentos), são muito mi-
nuciosos. Decerto porque o encarceramento, ao exacerbar os
choques potenciais dentro do grupo, aumenta a necessida-
de de judiciaridade. Também é preciso fazer intervir outros
comportamentos mais perturbados, induzidos por efeitos de
dominação. Os estudos do grande psiquiatra B. Bettelheim,
interno nos campos de concentração nazistas, mostraram
que, submetidos às tremendas pressões que conhecemos,
os detentos reproduziam às vezes em seu seio a ordem im-
posta pelos brutais guardas, chegando até a imitar o andar, as
atitudes, numa palavra, o estilo de seus torturadores.
Mas voltemos às leis do meio. Sabe-se que o funciona-
mento da Máfia é um. bom exemplo delas. Vamos vê-lo dan-
do alguns detalhes sobre a justiça aplicada na Calábria pela
Honrada Sociedade26. A adesão à Sociedade implica um cor-
te com a família de origem, que o postulante renega por ju-
ramento. Depois disso enfrenta um adversário num duelo
ritual e bebe um pouco de seu sangue, símbolo do nasci-
mento de uma nova fraternidade. O peso das normas é de
imediato considerável. O código de honra define primeiro
um âmbito geral dominado por três faltas (embuste, infâmia,
mancha de honra), depois enumera dezessete transgressões
passíveis das mais pesadas punições, ditas de "depuração".
Outra regra, de ordem geral, é tão fundamental quanto e ge-
ralmente punida pela morte: a lei do silêncio. A imagem do
túmulo volta muitas vezes para qualificar o segredo em que
cada membro deve enterrar tudo o que concerne à Socieda-
26, Cf. N. Zagnoli, Lê Tribunal d'Humilité, Droits et Cultures, 11/1986,37-8.
O D/RE/TO NO PLURAL 189
de, O conceito de humildade reúne estes dois imperativos:
obediência absoluta às normas, respeito ao sigilo. Têm o obje-
tívo de limitar ao máximo as dificuldades que podem sobre-
vir da interação da ordem jurídica da Máfia com as de outras
instituições: as solidariedades tradicionais (principalmente
as nascidas da família) e a ordem jurídica estatal. Se a lei da
Sociedade pudesse ser facilmente transgredida, as outras or-
dens logo a superariam. O Tribunal de Humildade intervém
nos casos mais graves. É composto de doze membros escolhi-
dos na aristocracia da Sociedade, os camorristas, e presidido
pelo chefe da Sociedade. O acusado tem um defensor, um ca-
morrista que se dirige ao tribunal nestes termos: "... Cuidai de
não cometer erros, pois todos nós podemos ser negligentes. E
agora, dirijo-vos uma outra súplica sem papas na língua e
digo claramente que, este companheiro, eu quero libertá-lo,
pois ele me chamou como defensor, com lágrimas nos olhos
e cheio de aflição. A Sociedade deve conceder-me esta graça.
Aceitai todos, peco-vos [...] Falo contigo, ó Tribunal sagrado,
usando o bom senso, e tu que tens o bastão de comando, con-
sidera que por tua causa estou neste lugar para ser o defensor.
Tenho nas mãos um pequeno livro com o cálice de honra, que
repele embustes, infâmias e manchas de honra."
O réu, por sua vez, declara que, se for reconhecido culpa-
do, aceita de antemão a sentença. A morte, claro, está pre-
vista, mas igualmente outras punições, as zaccagnate, facadas
infligidas nas costas (ignominiosas, pois sinais de covardia)
ou no ventre (para as faltas mais leves, pois o culpado então
fica de frente). Mais grave que as zaccagnate, o "tártaro", pu-
nição ignominiosa: o rosto e o torso do condenado são co-
bertos de uma mistura de excrementos e de urina, sinal de
exclusão social. Essas são penas de "depuração". Para o des-
respeito às regras menos graves existem também penas de
convívio, em geral pronunciadas por outra instância, o Cor-
po de Sociedade. Este é composto apenas porpictiotti (mem-
bros de uma dignidade inferior àquela dos camorristas), uma
espécie de tribunal de instância. As penas de convívio são
fundamentadas na correição e consistem em diferentes tipos
190 NOS CONFINS DO DIREITO
de ostracismo: durante um tempo variável, o culpado será
mantido afastado das atividades da Sociedade. Em geral é es-
pionado, como numa colocação à prova que lembra as medi-
das de "vigilância especial" da polícia, as quais puderam servir
de modelo. Essas regras não pertencem apenas ao século XIX:
eram ainda aplicadas nos anos 1950.
Aliás, as grandes cidades modernas também conhecem
esses fenómenos de justiça e vingança interna aplicadas por
quadrilhas organizadas, cujos valores e funcionamento se
inserem diretamente contra a ordem estatal. A qual às vezes
se resigna a ceder: em certos bairros, a polícia praticamen-
te deixou de penetrar. É o que atesta esta descrição de Los
Angeles: " ... meninos da underdass, sacrificados no altar do
déficit orçamentado e do liberalismo selvagem, travam guerra
com os Ma 47 e os Uzi. Uma guerra absurda, tribal, que provo-
cou 462 mortes em 1988, apenas em Los Angeles. Ainda não é
Beirute. Mas equivale a Belfast. Quinhentas gangues dividem
as calçadas pobres da cidade. Todas as etnias têm seus bandos.
Os mais conhecidos são as duas gangues rivais negras/ os blod
e os crips. Cada esquina cria sua própria gangue, com sua pró-
pria linguagem, seu código de honra particular. São 80 000 a
odiar-se ou a amar-se, conforme morem em quarteirões dife-
rentes ou sejam oriundos do mesmo. Os mais jovens às vezes
mal têm 8 anos... Entre home-boys, presenteiam-se com carros,
armas, jóias, afeto [...]. 'Os Estados Unidos são grandes de-
mais', comenta calmamente o capitão Lillo, da polícia de Los
Angeles, 'as pessoas não têm uma identidade. É por isso que é
tão importante a organização em comunidades, a salvaguarda
das tradições. A gente precisa pertencer a um grupo. É huma-
no. É melhor que seja uma etnia do que uma gangue'"27.
Que fique bem entendido: não se trata de justificar em
nome do pluralismo jurídico os assassinatos em série. Mas
simplesmente de mostrar que o fenómeno jurídico e suas
27. Cf. C. de Rudder, La fin du revê blanc, Lê Nouvel Observateur, 22-28
nov. 1990,19.
IV-
O DIREITO NO PLURAL 191
diferentes manifestações de punição não estão ausentes dos
grupos em que menos se espera. O que não impede de modo
algum achar prejudicial para a maioria do corpo social este
ou aquele grupo secundário e o direito por ele instilado e,
portanto, combatê-los. Há certas comunidades cujo papel
é nocivo, e o de outras, positivo. O oficial de polícia o diz,
aliás, muito bem: as gangues de Los Angeles se explicam
em grande parte pela perda de referências identitárias por
seus membros, o que os faz recair numa "selvageria" que não
é a das origens, nem a das sociedades tradicionais. Temos as
solidariedades que podemos, ou que nos deixam.
Essa busca contínua e angustiante de uma identidade é
encontrada no movimento zulu28, fundado nos anos 1970
em Nova York e agora implantado na França, onde parece so-
frer desde 1988 uma inclinação para a delinquência. A prá-
tica do grafite (assinaturas estilizadas postas em diversos lu-
gares) expressa bem essa busca. Escutemos um de seus adep-
tos: "Meu barato é a farra! Não posso ficar sem ela. Grafitar é
existir, porque a gente fica com o nome em todo lugar. Mas o
que eu gosto é de tudo o que é perigoso, como grafitar uma
delegacia, uma viatura de polícia, ou uma casa de grã-fino. Se-
não o grafite não tem valor." Noutras palavras, sente-se a
identidade não só na solidariedade interna, mas também pe-
rante grupos que possuem outros valores: a lógica do con-
fronto não está longe. Os jovens membros dos zulus perten-
cem a etnias em sua maioria originárias da África negra e
de Guadalupe. A referência étnica é portanto fundamental,
o que distingue os zulus dos "jaquetas negras" dos anos 1960
em que contava a identificação com as classes sociais desfavo-
recidas. É acompanhada do fato de pertencer a um território: a
cada grupo o seu setor, sua linha de metro ou de trem subur-
bano, seu bairro. Cada qual também parece ter um sistema
normativo particular: por ocasião de testes de admissão, os
28. Cf. P. Broussard, L'été zoulou, Lê Monde, 11 abr. 1990, l, 8; F. Alchoune,
Faut-il avoir peur dês bandes? Lê Nouvel Observateur, 9-15 ago. 1990, 7-11; J. Du-
ptiis, Lê vírus américain, ibid., 12-3.
 192 NOS CONFINS DO DIREITO
postulantes se comprometem a seguir um código de honra
e leis internas, eventualmente a praticar artes marciais e a
abster-se do consumo de drogas e de álcool. Essas caracte-
rísticas levam à segmentação dos grupos zulus e, portanto,
às manifestações de hostilidade interdânicas. Mas outros
caracteres lhes dão uma cultura (no sentido antropológi-
co do termo) em comum: culto da música rap, filmes-mitos
(Warríors, Colors, Do the right thing etc,), linguagem particu-
lar, objetos-feliches (bonés com viseiras, camisetas com a
efígie de grupos de rap americanos), roupas com domi-
nante esportiva, ou até paramilitar. Num registro diferente
e nitidamente mais violento, os grupos de skin heads (os
neonazistas são os mais conhecidos, mas existem também
"vermelhos") também mereceriam ser estudados do ponto
de vista que adotamos.
Mas, no título dos direitos ocultos, existem felizmente
grupos mais pacíficos, como as comunidades neo-rurais29.
Nascidas nos anos 1968 e formadas de jovens urbanos de-
sejosos de experimentar no campo novas formas de vida
socioeconômica, passaram em vinte anos por uma transfor-
mação radical. No início caracteriza-as a vontade de não-di-
reito: "A única regra é que não há regra." Mais exatamente, o
direito rejeitado era o que vinha do exterior, do Estado ou
da sociedade global. Os neo-rurais pensavam que, ao abri-
go dessas coerções artificiais, urn grupo se auto-regulava
de modo espontâneo e harmonioso. Mas normas e práti-
cas deviam, apesar de tudo, elaborar-se a partir de repre-
sentações bastante delimitadas: partilha comunitária dos
recursos, liberdade sexual que permitisse superar o "egoís-
mo" do casal nuclear, direito da criança à satisfação de suas
pulsões espontâneas. O movimento conheceu uma primeira
29. Cf. D. Leger e B. Hervieu, Lê retonr à Ia nature. Au fona de lafôret...
]'État, Paris, Lê Senil, 1979; D. Hervieu-Leger, Communautés néo-rurales en
France: de ia contestation familiale à 1'utopie d'une nouvelle famille, in: Aux
íources de Ia puissance: sociabilité et parente, org. F. Thelamon, Publications de
1'Université de Rouen, n. 148,1989, 91-100.
193
l DIREITO NO PLURAL
modificação nos anos 1975-1980. Muitos dos primeiros ex-
perimentadores voltaram para a cidade. Foram substituídos
por uma segunda leva de imigrados, menos desejosos de
inventar uma nova sociedade do que de viver mais de acor-
do com a natureza. Portanto, preocuparam-se mais com suas
relações com os autóctones, procurando inserir-se nas econo-
mias locais e nas redes de sociabilidade interiorana: tratava-se
menos de autonomia normativa do que de mudança de siste-
ma de referências. Contudo, o pluralismo jurídico não ia tar-
dar a se manifestar. A angústia ecológica atormentava cada
vez mais os neo-rurais do segundo tipo: cumpria elaborar,
no meio rural, um modo de sobrevivência coletivo. Já que o
mundo industrializado e urbanizado iria perecer, deviam do-
tar-se do mais alto grau de autonomia nos pianos social, e
cultural, bem como económico. Volta ao passado, ao direito
tradicional? Sim, em certos aspectos: divisão sexual do tra-
balho muito acentuada (para as mulheres, a casa; para os ho-
mens, o exterior); casamentos preferenciais que favorecessem
os casais de que se pudesse esperar certa estabilidade; orga-
nização muito precisa do cuidado das crianças. Mas outros
estavam ausentes: papel dos figurões, laços com a economia
urbana, religião cristã, autoridade reconhecida às pessoas
idosas etc. Tratava-se, antes, de um fenómeno inovador, de
direito popular, centrado numa representação da redenção
consistente no ajuste máximo da ordem social a uma ordem
natural. Mas a natureza já não estava no extremo do desejo:
ela exigia, para exercer seu efeito salvador, ser redescoberta,
de maneira voluntarista, aceitando submeter-se a regras pre-
determinadas que instituíssem séries de hierarquias, com a
possibilidade de utilizar a experiência de antigas sociedades
rurais, necessária mas insuficiente. Tudo isso dentro da pers-
pectiva de um cataclismo ecológico próximo. Noutras pa-
lavras, o princípio de autoridade encimava a organização
comunitária. Autoridade dos líderes (em geral o ou os fun-
dadores da comunidade) donos de um carisma profético e
legitimados por sua capacidade de garantir a observância co-
letiva das leis naturais e que indicam o caminho da reden-
ção. Autoridade das normas instituídas para consegui-lo:
 194
NOS CONFINS DO DIREITO
I certas comunidades foram organizadas em verdadeiros pa-
ramosteiros que se dotaram de uma Regra escrita que es-
tipulava todos os aspectos da vida dos membros, às vezes
isolados do exterior por uma clausura bem tangível.
Pluralismo jurídico, mas também passagem numa dé-
cada da ilusão do não-direito para uma forma de normali-
zação hiperjurídica. Mas o pluralismo jurídico não será capaz
de gerar senão universos fechados, ou de qualificar os rno-
dos de controle social próprios dos marginais e dos rebeldes?
A dinâmica dos direitos oficiais e dos direitos ocultos
Pela evidência, não. O pluralismo jurídico não recorta
' bidos/autóctones.JSÍotemos logo de início que um mesrno
conjuntos estáticos: ilumina direitos vivos, cuja sorte difere
de acordo com as grandes tradições culturais30. Para melhor
compreendê-lo, vamos operar duas distinções.
A primeira diz respeito à divisão direitos oficiais/direi-
tos oficiosos (ocultos). Nem todas as sociedades vivem da
mesma forma a dinâmica que ela gera. O Ocidente obedece
a uma tradição unitária e costuma pôr sua confiança no di-
reito para reger as relações sociais: por isso os direitos oficiais
firmam nele sua preeminência, até mesmo seu exclusivismo.
A África negra aceita mais facilmente o pluralismo jurídico
(não estou falando aqui de muitos de seus dirigentes for-
mados à moda europeia) que rege sempre a condição da
maior parte de seus habitantes (na África negra vai-se da ne-
gação dos direitos oficiosos ao seu reconhecimento mais ou
menos seletivo). O Oriente, por sua vez, jamais privilegiou o
direito cuja forma imperativa e centralizadora, cara ao Oci-
dente, ele despreza. Portanto, os direitos oficiais são muito
* ^"ir^""—
30. Cf. N. Rouland, Lês droits mixtes eríes théories du pluralisme juridi-
que, in: La fonnation du droit naiional dans lês pays de droit mixte, Presses de
1'Université d'Aix-Marseille III, 1989, 51-53; M. Chiba, org., Asian Indigenous
Law (in: Intemction with Received Law), Londres-Nova York, Routledge-Kegan
Paul, 1986; do mesmo autor: Legal Pluralism: Toward a General Theory through
Japanese Legal Culture, Tóquio, Tokai' University Press, 1989.
195
O DIREITO NO PLURAL
mais tolerantes com os direitos oficiosos: estes modificam
com mais frequência os primeiros e resistem melhor ao seu
domínio. As situações de pluralismo são vividas com mais
facilidade: as relações familiares ainda são no Japão larga-
mente tradicionais, enquanto outros setores da vida socioe-
conômica estão muito ocidentalizados.
A segunda distinção visa não mais o caráter dos direitos
(oficiais ou ocultos), mas a origem das regras que os consti-
tuem. Contrariamente ao que se poderia crer, o direito ofi-
cial nem sempre é direito recebido (ou seja, importado) e os
direitos ocultos, direito autóctone. A riqueza d" pluralismo
juridicoprovém do fato de ele poder combinar diferentemen-
te as duas distinções, direitog orF^i0/^"!^0, Hir°i>op
conjunto de normas jurídicas pode mudar de cores como um
camaleão. A evolução do Egito o mostra bem. O direito ofi-
cial, na Antiguidade, é primeiro faraónico: é direito oficial
autóctone. Depois, com a conquista romana, temos um regi-
me de direitos oficiais mistos, que associam o direito autóc-
tone faraónico e o direito romano, Antes como depois da
conquista romana, os direitos oficiais se aproximam do di-
reito consuetunidário autóctone não oficial (principalmen-
te os costumes camponeses). Depois o Islã sucede a Roma:
o direito islâmico fica um direito oficial, primeiro recebido,
que depois se torna aos poucos autóctone e interage com os
costumes autóctones não oficiais. Em 1798, Bonaparte ten-
ta sem grande sucesso introduzir o direito francês nas áreas
cível e penal. E, atualmente, o direito egípcio parece ser uma
mescla de direito recebido e autóctone, tanto no nível oficial
como não oficial. Bale plurissecular de normas, que só espan-
tará os retardatários. Àqueles que só vêem no direito rigidez,
enquanto a antropologia nos convence de que ele tem a ma-
leabilidade da vida.
Observemos também que a dinâmica direito recebido/di-
reito autóctone não funciona necessariamente em benefício
do primeiro, como nossa tradição de imperialismo jurídico
nos convida com exagerada frequência a acreditar. Ó direi-
 196 NOS CONFINS DO DIREITO
to oficial pode muito bem modificar-se com a inclusão em
seu seio de direitos autóctones. Como o direito dinamarquês
que, para a Groenlândia, reconhece certas particularidades
dos costumes esquimós que consagram a família "ampla"
das sociedades tradicionais; como o do Canadá, onde a ju-
risprudência reconheceu a validade das adoções e casamen-
tos operados segundo o direito tradicional dos esquimós; o
da França, onde o direito romano, primeiro tolerado como
costume do Sul, acabou penetrando no direito estatal e sen-
do recebido em todo o país.
Portanto, o pluralismo jurídico alarga consideravelmen-
te a nossa visão do direito e percebemos bem a maleabilida-
de que este ganha com isso. Mas, aplicado às nossas socie-
dades modernas, não estará repleto de perigos? Seria mais
comum acomodar-se com ele nas sociedades tradicionais
que, por certo, também sofrem o dinamismo da História, mas
cujos contornos variam mais devagar do que os nossos. Se-
guras de uma perenidade mais longa de suas divisões, elas
podem pagar o luxo de reconhecer juridicamente sua estru-
tura sociológica plural. Seria admitido também nas socieda-
des que devem fazer coexistir comunidades profundamente
diferentes, como as da Europa bárbara ou da África colonial.
Seria concebido ainda num mundo onde a ideologia dos di-
reitos do homem e de sua universalidade não tivessem ma-
nifestado seus efeitos salvadores. Mas, em nossas sociedades
ocidentais modernas, submetidas ao staccato das mudanças
rápidas, ainda unidas por referências históricas, religiosas e
culturais largamente comuns, dar livre curso ao pluralismo,
institucionalizá-lo juridicamente, ver sistemas jurídicos no
que talvez se trate apenas de costumes residuais ou crispa-
ções identitárias, não será abrir a caixa de Pandora?
Reconhecendo e valorizando exageradamente as dife-
renças, não se correrá o risco de destruir os equilíbrios anti-
gos que necessitaram tantos séculos e dissolver harmonias
novas de que tanto precisamos? É o que muitos pensam.
197
O DIREITO NO PLURAL
pois casos de pluralismo jurídico:
a excisão e o véu islâmico
No final do verão de 1989, fui chamado ao telefone por
„ advogado parisiense que me pedia para colaborar na
11 n i £*'••*• * o *• - M • i n *• 1 i T*1
defesa de sua cliente. Os fatos são simples. Mahamet e Fo-
fana Dália são muçulmanos e pertencem à mesma etnia, os
olinkes do Mali. Casam-se em 1978 em seu país. Nasce-lhes
o primeiro filho: é uma menina, rapidamente excisada. Ma-
hamet emigra para a França em 1980 e encontra um lugar de
empregado na cantina do aeroporto de Orly. Sua mulher vai
seu encontro dois anos mais tarde. Nasce outro filho, um
menino que morre logo. Sucede-lhe em junho de 1984 Assa,
uma menina. A diretora do Centro de Proteção Materna e
infantil avisa Fofana do caráter ilegal da excisão na França,
sem que fique comprovado que ela tenha compreendido bem
(ela não fala francês e uma amiga teve de lhe traduzir o avi-
so) Seis dias depois do nascimento de Assa, duas mulheres
passam pela residência de Fofana e propõem-lhe excisar
a filha Ela aceita. Alguns minutos mais tarde, Assa sofre a
amputação de seu clitóris e de seus pequenos lábios. Toma-
da de febre, deve ser hospitalizada. Assa é tratada e curada,
mas a diretora do Centro de Proteção Materna submete o
caso ao Procurador da República. Juntam-se logo à acusa-
ção diversas associações: SOS-Mulheres-Altemativa, Criança
e Partilha Comissão Internacional para a Abolição das Muti-
lações Sexuais, Confederação para o Planejamento Familiar.
Fofana é acusada de cumplicidade de crime, de violências vo-
luntárias em criança de menos de 15 anos que acarretam uma
mutilação ou uma amputação, infração que provoca sua pas-
sagem perante o Tribunal de Júri.
Refleti longamente nesse caso de antropologia jurídica
aplicada. Qual é a extensão da responsabilidade da mãe?
Não faltam argumentos para mostrar que a excisão, ato apa-
rentemente bárbaro e injustificável, corresponde a um con-
junto de dados culturais que, mesmo não sendo os nossos,
 198 NOS CONFINS DO DIREITO
nem assim são menos reais31. Amplitude atual dessas práti-
cas: 70 a 80 milhões de mulheres as sofrem (das quais cinco
são infibuladas: seu sexo é costurado). Encontramo-las so-
bretudo na África, em toda a extensão do continente, com
casos menos numerosos na Indonésia e na Amazónia. Sua
profundeza histórica é igualmente comprovada. A ideia de
inserir no corpo humano marcas culturais é muito antiga:
os arqueólogos encontraram, no tocante ao paleolítico supe-
rior, instrumentos de tatuagem, pinturas rupestres de mãos
com dedos amputados. Essa inscrição corporal é um tipo de
escrita: a contrario, as sociedades que conhecem as escritas
"clássicas" (efetuadas sobre um suporte que não é o corpo
humano) parecem menos mutiladoras.
A primeira menção da excisão é, todavia, mais tardia.
Data da época ptolomaica (século II a.C.), na qual um do-
cumento judiciário nos fala de um processo entre um homem
e uma mulher cuja filha: "... está em idade de sofrer a circun-
cisão em conformidade com a tradição egípcia". Mais perto
de nós - quem acreditaria nisso? - Ambroise Pare recomen-
da em certos casos a ablação dos pequenos lábios: suas fun-
ções eréteis são tais que podem tornar-se desgraciosos ou
facilitar a homossexualidade feminina! No século das Luzes,
interrogam-se sobre a verdadeira natureza do clitóris. Para cer-
tos médicos, órgão natural, deve ser conservado; outros pen-
sam, ao contrário, que constitui uma anomalia ou uma doença
que lhe justifica a ablação. Em 1736, Dionis condena a hiper-
trofia clitoriana: aquelas que a manifestam sãcV//chamadas_
nmgtiJTifasjprqi IF> pnHpm ah) iqar disso e pohiir-se COm Outra
Eeresjé isso que faz propor sua amputação para tirar degr
'sãs muTEêres a causa de uma lascívia contínua [...] essa opera-
ção não e tão perigosa como se poderia imaginar, porque é
"apenas uma parte supérflua que se amputa". Salientemos dois
31. Cf. M. Erlich, Lafemme blessée. Essai sur lês mutilations sexuelles fétni-
nínes, Paris, L'Harmattan, 1986; C. Chipaux, Dês mutilations, déformations,
tatouages rituels et intentionnels chez 1'homme, ín: Histoíre dês mceurs, org. J.
Poirier, I, Paris, Gallimard, 1990, 553-67.
Q DIREITO NO PLURAL 199
fatos: a associação do clitóris a uma indecisão sexual que favo-
rece a homossexualidade, a antiguidade e a dispersão dessas
práticas. Dessa antiguidade e de sua localização deveremos
deduzir que elas são apenas costumes ultrapassados ou "sel-
vagens", como o dizem em geral seus adversários europeus?
De maneira geral, as mutilações (sexuais ou não) não
parecem necessariamente vinculadas à ideia de evolução: os
egípcios eram uma alta civilização; a deformação craniana
ainda existia na Europa há pouco (praticada sob forma cir-
cular oblíqua, como no Egito antigo, ou entre os berberes,
ela aparece em nossa cultura no século XIII e termina há um
século); certas sociedades tradicionais (pigmeus da floresta
equatorial africana) não se mutilam, a maioria ignora a ex-
cisão e mais ainda a infibulação.
Por outro lado, se a excisão pode ser assimilada a uma
técnica de dominação dos homens sobre as mulheres, não
se deve reter unicamente esse seu aspecto. Com muita fre-
quência, é inscrição no corpo de um estatuto social, na me-
dida em que se supõe que fixa definitivamente a mulher em
seu sexo: representação que explica que muitas mulheres a
legitimem. Os dogons (Mali), cuja riqueza da mitologia co-
nhecemos, a explicam assim: "A criança chega oo inundo
provida de dois princípios de sexos diferentes e teoricamente
pertence tanto a um como ao outro; o sexo de sua pessoa é in-
diferenciado. Na prática, a sociedade, por antecipação, reco-
nhece-lhe desde o início o sexo que ela traz na aparência [...]
^Munida de suas duagjlmas. a criança prnsqptTiip qpn nfstino.
Magjgllg primeiros anos sãn marrados ppjfl msta.hilidnHp dp
jjuajggssoa. Enquanto conserva seu prepúcio ou seu clitóris.
suportes do princípio de sexo contrário ao sexo aparente, mas-
Ãilinidade e feminilidade, ter" a mpsma forra " n nP
justo comparar o incircunciso a uma mulher; ele é, como a me-
nina não excitada, an mi-"-mn rpmpo m-irhn n fnrn°a SP pqgq
indecisão em que está quanto josgujexo_devesse durar, o ser
nunca teria nenhuma inclinação para a procriação. Com efeito,
'õ~cEtor5~que a menina recebeu é um gémeo simbólico, um
substituto macho com o qual ela não poderia reproduzirjjeT
 200
NOS CONFINS DO DIREITO
a impediria de unir-se a um homem. As-
^ ^r .^^v.^^ ^.v, juci picaçu^a uiscuilda pelr
órgão que
_ se pretenderia seu"-n
igual. Oindivíduo,
~" _ de outro lado,
j pode conduzir-se norrnalrnenLe se
_ sobre o outro/'32
Racionalização reforçada pela referência ao mito de
origem? Sem dúvida, mas muitos povos, ocidentais incluí-
dos, pensaram à maneira dos dogons (o próprio Freud não
escapa): de essência divina, a androginia primordial afirma-
da por numerosíssimos mitos fundamentais (cf. Platão) está
inserida nos órgãos genitais dos dois sexos. A união heteros-
sexual, própria do homem e de seu acesso à idade adulta,
passa pela supressão dos vestígios de um dos dois sexos. De
fato, foi sobretudo com os monoteísmos - o judaísmo e o
islamismo - que as mutilações sexuais deixaram de ser ri-
tuais de diferenciação para se tomar marcas de se perten-
cer a uma religião, praticadas no nascimento. A circuncisão
significa a identidade judaica ou muçulmana; a excisão, em
terras isiâmicas, tende então a se tornar largamente um ins-
trumento de dominação masculina, pretensamente imposto
pelo Alcorão.
Mas parece mesmo que, por trás de todas essas mon-
tagens intelectuais, deva-se ver muitas vezes o medo que os
homens sentem das mulheres, aparentemente vivo nas so-
ciedades patriarcais. De maneira geral, o sexo feminino é per-
cebido coiry inestético, sufocante^Ê sobretudo ameaçador:
como prova o tema mitológico oem conhecido da vagina
dentada (trezentas versões dele são repertoriadas apenas en-
tre os índios da América do Norte), que ameaça o hornem de
castração em cada relação sexual. Se acrescentamo-lhes o
perigo suplementar do clitóris que, em estado de ereção,
pode, como o crêem os dogons, "picar" o homem. Tudo isso
32. M. Gríaule, Dieu d'eau, Paris, Fayard, 1983,146,148-9.
O DÍKEÍTO NO PLURAL 201
não é peculiar aos "primitivos": basta ouvir o testemunho
dos psicanalistas para ficarmos convencidos de que essas fo-
bias também são as nossas. Mas justamente a nossa manei-
ra de tratá-las não será objetivamente superior àquelas que,
no caso Fofana, nossa justiça incrimina? Decerto sempre te-
mos medo das mulheres, sobretudo quando elas dão prova
de que também podem, tão bem quanto os homens, cumprir
certas tarefas (seria uma forma moderna, no plano fantas-
mático, de sua "clitorização"?). Mas a angústia dos homens
já não lhes inflige essas mutilações, o que é uma inegável
vantagem. Entretanto, fica o ridículo de qualificar de "violên-
cias voluntárias à criança" o ato que Fofana deixou realizar.
Pois ele é ligado a um contexto cultural totalmente diferente,
que podemos recusar, mas não nos dispensa, para apreciar
sua responsabilidade penal, de situá-la consoante coerções
culturais nas quais ela se exerceu. Delicado exame de plu-
ralismo jurídico? Sim, mas aparentado com a liberdade de
pensamento. Esta sempre é valorizada, pois fazem dela o
sinónimo do direito de resistência à opressão. Mas iludi-
mo-nos' esquecendo também que ela pode legitimar pensa-
mentos e atos contrários aos nossos. E por isso que posso a
um só tempo recusar condenar Fofana e aderir ao que C.
Castoriadis escreve sobre o juízo de valores: "A lapidação
dos adúlteros é inaceitável para nós, assim como a amputa-
ção das mãos dos ladrões, a prática da infibulação e da ex-
cisão das meninas... Meu respeito pelas culturas não pode
abarcar isto, e surge um ponto de interrogação na medida
em que penso que há mesmo assim uma certa solidarieda-
de entre isso e o resto. Aí, decerto em virtude de meus pró-
prios valores, ou seja, dos valores que reconheço e que es-
colhi em minha própria cultura, acaba o simples respeito
pela cultura do Outro, tento compreender, mas não respei-
to no sentido que aceito."33
33. C. Castoriadis, De 1'utilitê de Ia connaissance, Cahiei-s Vilfi-edo Pareto,
Revue Européenne dês Sciences Sociales, 79,1988, 99. Sobre os pontos de vista de
juristas e antropólogos do direito francês sobre a exrisão, cf. o dossiê reserva-
do a essa questão por Droit et Cultures, 20,1990,145-215.
 202 NOS CONFINS DO DIREITO
Foi por isso que afinal de contas recusei participar da
defesa de Fofana (minha resposta teria sido totalmente di-
ferente se tivesse sido nomeado perito pelo tribunal): de sua
irresponsabilidade, não tinha quase dúvida, mas meu tes-
temunho infalivelmente teria sido sentido como uma defe-
sa da excisão. Ora, como indivíduo, e em relação à minha pró-
pria cultura, tenho de recusá-la. Há vezes em que temos de
escolher entre dois males.
Os juizes franceses, aliás, sabem-no bem. Por ocasião de
casos precedentes, a promotoria absteve-se de abrir processo
contra a infração qualificando-a de crime, o que a tornava
passível de penas menos severas. Mas foi mesmo o Tribunal
do Júri que julgou Fofana de 3 a 5 de outubro de 1989. Ele a
reconheceu culpada, mas, sinal de seu embaraço, condenou-
a apenas a três meses de prisão... com swrszs. Veredicto não
equitativo (o direito nem sempre tem de se conformar à equi-
dade), mas razoável. Pois desonerando, concretamente, a
acusada da execução da pena, ele expressava em termos ju-
rídicos, pela sentença de uma condenação, a convicção fi-
losófica de C. Castoriadis, que a meu ver nada impede que
um antropólogo compartilhe.
Desde aí, as penas ficaram mais pesadas. A França, nes-
se campo, age isoladamente: nesta hora, nenhum outro país
europeu confrontado com a questão da excisão escolheu o
caminho da repressão.
Mas, naquele final do ano de 1989, outro caso agita mui-
tíssimo mais a opinião pública francesa: o do "lenço islâ-
mico". Em Creil, localidade situada numa ZEP (zona de
educação prioritária), a uns 60 quilómetros de Paris, umas
adolescentes de origem argelina e marroquina pretendem
usar o lenço islâmico durante as aulas, o que lhes é proibi-
do pelo diretor e pelos professores em nome da laicidade.
O caso se envenena: aos defensores do direito à diferença
opõem-se os que, como o porta-voz do Grande Oriente da
França, denunciam a alienação da mulher que o uso do xa-
dor simboliza. Diante de certas reações do rabinato (este
previne de antemão que não aceitará a proibição do uso da
O DIREÍTO NO PLURAL 203
quipá) e em face da prudência da hierarquia católica (o car-
deal Lustiger se recusa a condenar logo de saída o porte do
lenço), A. Finkielkraut denuncia a "santa aliança dos cleros"
e previne que o tribalismo, disfarçado pelo direito à diferen-
ça, está destruindo a educação republicana, desintegrando a
sociedade francesa, entregando-a além disso à Frente Na-
cional34. Consultam o Conselho de Estado. Em 27 de novem-
bro de 1989, este emite um parecer muito comedido que con-
tribui para uma definição moderna da laicidade, numa França
tornada multiconfessional. Nele a liberdade religiosa é de-
finida de modo amplo, já que pode incluir o uso, no interior
das dependências escolares, de sinais no vestuário de perten-
cer a uma religião, desde que não impliquem manifesta-
ções de agressividade ou de proselitismo para com outros
alunos, do que ficam juizes as autoridades de cada estabe-
lecimento escolar.
Sabedoria da Alta Assembleia. Esta leva em conta a
evolução do conceito de laicidade. No final do século XIX,
ele encarnava a crença na Razão e no Progresso e defendia
a liberdade de pensamento contra as ambições excessivas de
um catolicismo em geral retardatário. Um século mais tarde,
depois do Vaticano II, este reformou-se profundamente e,
apesar de algumas declarações intempestivas de seus hie-
rarcas, mostra-se, e de longe, o mais aberto dos três mono-
teísmos: logo, deixa de ser o inimigo. Por outro lado, aban-
donou-se a crença unívoca na Razão e no Progresso, e a
busca do sagrado se volta de novo para as experiências reli-
giosas, sejam elas exóticas (desenvolvimento do budismo na
França) ou procedam de uma renovação do cristianismo tra-
dicional (Renovação Carismática). Enfim, no caso do Islã, se-
gunda religião da França, a identidade étnica se mesclou com
o fato de pertencer a uma religião (poucos franceses, afora
alguns intelectuais, se converteram ao islamismo). Portanto,
trata-se mesmo de pluralismo, que necessita de uma formu-
34. Cf. A. Finkielkraut, La sainte alliance dês clergés, Lê Monde, 25 out.
1989.
,,.
204 NOS CONFINS DO DIREITO
laçao jurídica, na medida em que a regulamentação do Es-
tado intervém. E aí, também, é a um direito flexível, não im-
perativo, que deixe uma larga faculdade de interpretação às
instituições locais, que se refere o Conselho de Estado. Ele
tem toda a minha preferência, pois parece-me mais "civili-
zado" do que o outro, ao qual estamos habituados.
Sejamos claros. Não há mais que duas maneiras de al-
cançar a unidade em sociedades em que se afirma a pluri-
culturalidade. Quer se decrete a uniformidade (a laicidade
seria então compreendida como a proibição de qualquer
manifestação de pertencer a uma religião). O que pode ser ne-
cessário nos casos em que as diferenças são interpretadas mais
em termos de antagonismos do que de complementarídades. Quer
se prefira a via mais difícil, porém infinitamente menos pri-
mitiva, da unidade na diversidade. Pois eis o que os partidá-
rios da uniformidade querem ou fingem ignorar: a diversida-
de não é necessariamente sinal de desunião... contanto que se
queira, enquanto a uniformidade pode conduzir a ela. O
que pensam hoje os franceses sobre isso?
A opinião pública e os intelectuais
influentes diante do pluralismo
Em poucos anos, o tema do "direito à diferença" mudou
bruscamente de posição. Foi primeiro objeto de uma inter-
pretação otimista - as diferenças enriquecem, a tolerância
permite a comunicagão^e costuma estar inscrito no catálo-
> das ideias d^ésquerda.JDepois suas cores se escureceram.
. Percebeu-se qu^as-diíerenças também podiam conduzir à
>T^ j* i * I isso); 55% dizem que não mudariam os filhos de escola se esta
exdttsãe-e-aõ ódio, que a indiferença podia dissimular-se sob
a tolerância: najrflZoõF^íltóplMra/ é de ouro. Paralelamente,
a Nova Direita apropriava-schio tema, exibindo-se até num
papel neoterceiro-mundista. São tamanhas as diferenças, e
o respeito que se lhes deve tão evidente, que é inútil procurar
tirar proveito delas. A cada qual seus valores e, provavel-
mente, seu território: versão ao gosto do dia do apartheid. O
racismo biológico se transforma em diferencialismo cultural.
O DIREITO NO PLURAL 205
Eis no tocante às ideias; o que dizem as pesquisas35?
Comecemos pelos sistemas de valores. De 1981 a 1988,
os valores ditos comunitários (desejo de arraigamento, de
pertencer ao grupo, inquietudes diante do futuro e do es-
trangeiro) passam de 56% para 57%; os igualitários (igual-
dade das oportunidades, dos direitos e das rendas; adesão
à redistribuição social por meio da ação estatal), de 54% para
49%; os pessoais (individualismo), de 27% para 29%; os prag-
máticos (anti-estatismo, espírito empreendedor), de 34% para
35%. Portanto, uma grande estabilidade. Única tendência de-
. tectável: os franceses creditam mais confiança no indivíduo
ou nos grupos do que no Estado. Entretanto, a referência às
identidades comunitárias parece mais marcada por tendên-
cias ao fechamento do que à comunicação intergrupal. Pelo
menos no que concerne ao que os franceses imaginam acer-
ca dos estrangeiros. Quarenta e cinco por cento dos franceses
pensam que a presença de estrangeiros pertencentes a ou-
tras culturas é uma oportunidade para a diversidade e para
o futuro da França, 53% são de opinião contrária. Em 1975,
61% achavam simpático que os estrangeiros moradores na
França pudessem continuar a viver um pouco da mesma
maneira que em seus países; já não são mais do que 47% em
1985. Entretanto, parece que essa tolerância menor se refe-
re mais aos costumes do que à liberdade de pensamento, e
mais especialmente à religião. Em 1989, 58% dos franceses
pensavam que se pode ser francês mesmo sendo de religião
muçulmana; 56% achavam normal que se construíssem mes-
quitas (mas, quando se aventa perante os entrevistados a cons-
trução de uma mesquita em seu bairro, 52% ficam hostis a
comportasse mais de 50% de crianças imigradas; 49% não se-
riam hostis a que um de seus parentes próximos se casas-
se com uma pessoa de origem muçulmana (37% hostis, 14%
sem resposta). No total, uma tolerância pelo menos sur-
35. Cf. L. Dirn, op. cit, 351; G. Mermet, op. cif., 16-18; Lê Point, 893, 30
out. 1989; Lê Monde, 30 nov. 1989.
 206 NOS CONFINS DO DIREITO
preendente. Mas o pluralismo jurídico p_areceJ._cojQtudo, ter
mau início. Pois outros números são muito nítidos: para além
'das diferenças raciais, religiosas, que aceitam admitir com al-
gum esforço, os franceses são muito apegados à preeminência
do vínculo político e à sua expressão na uniformidade jurídica.
À pergunta: "Na sua opinião, os muçulmanos deveriam be-
• neficiar-se na França de um estatuto próprio da religião deles
para o casamento, o divórcio e a guarda dos filhos ou então as
leis devem ser as mesmas para todos?", 82%, em 1989, res-
pondem pela negativa (11% positiva, 7% sem resposta). Aliás,
os muçulmanos estão conscientes disso, já que fornecem res-
postas que expressam, num grau menor, as mesmas tendên-
cias (66% não, 27% sim, 7% sem resposta). Outra confirma-
ção: 71% dos franceses pensam que compete aos imigrados
que vivem na França fazer esforços para se adaptar à sociedade
francesa, mesmo que não possam praticar a religião deles nas
mesmas condições de seus países de origem.
Decerto esses números se referem apenas a um proble-
ma: o da presença dos estrangeiros na França, especialmen-
te os magrebinos. O respeito por sua liberdade de pensa-
mento coincide com a vontade de sua assimilação política e
jurídica, o que, aliás, pode ficar contraditório. Pois deve-se
tomar consciência do fato de que, a partir de certo limiar de
diferenças, a assimilação se torna pura e simplesmente im-
possível. Como, por exemplo, conciliar os preceitos do Islã
em matéria sucessória (a parte das mulheres é a metade da-
quela dos homens), o casamento poligâmico e o repúdio da
Sharia com o direito francês, por sua vez apegado à igualda-
de sucessória, à união monogâmica e ao acesso igual do ho-
mem e da mulher ao divórcio? Ou o direito francês deve ce-
der, ou cabe ao direito islâmico curvar-se. De fato, se se quer
evitar o impasse, só há uma única saída, queira ou não a opi-
nião dominante: o pluralismo jurídico. Noutros casos em
que o choque dos sistemas culturais é menos violento (rela-
ções pais-filhos), poder-se-á procurar soluções de meio-
termo, definindo para os cidadãos de cultura estrangeira
estatutos jurídicos mistos, tirados de seus direitos originais
e do direito francês: a Europa, vamos repetir, se fez assim.
Q DIREITO NO PLURAL 207
Mas o problema do pluralismo não se reduz ao cia fixa-
ção de um estatuto para os estrangeiros, de nacionalidade
francesa ou não. Vai muito mais longe: concerne a toda a es-
trutura sociológica da França, na qual os estrangeiros cons-
tituem só um elo da corrente. Noutras palavras, como con-
ceber as relações do Estado com uma sociedade plural? De-
veremos continuar a falar de um direito quando há vários?
Escrevi numa obra publicada em 1988: "Todas as teorias
do pluralismo jurídico têm em comum relativizar o lugar do
Estado com relação à sociedade e afirmar que existem direi-
tos não estatais gerados pelos grupos sociais constitutivos
de toda sociedade [...] Podemos perguntar-nos se, de tanto
empurrar o Estado a cada vez mais longe da sociedade, não
acabaremos chegando a um impasse teórico. Com efeito,
seja isso motivo de felicitação ou de deploração, os Estados
existem e não parecem perto de desaparecer: essa existência
tem um significado que, seja ele qual for, uma atitude crítica
viva demais contribuiria erradamente para negar. Decerto não
é temerário prever que, no futuro, nascerão novas teorias favorá-
veis ao Estado, como reação àquelas que acabamos de expor."36
O que ocorreu no decorrer destes últimos anos: o espec-
tro da dissolução social veio assombrar a República sob o dis-
farce de pluralismo, intelectuais influentes (mas, sim, ainda os
há) lembram ao Estado sua missão ou o dotam de novas ar-
mas contra a "peste comunitária".
Michel Debré se posta assim como feroz adversário do
pluralismo cultural e, mais ainda, jurídico: "... à unidade e à
indivisibilidade do território correspondem, a um só tempo,
no subconsciente da França e na vontade francesa, a unidade
e a indivisibilidade da cultura, graças ao que nossa nação exis-
te. Este aviso é ainda mais necessário ao nosso tempo porque
36. N. Rouland, Anthropologje juridique, Paris, PUF, 90-1. P. Delmas (Lê
mattre dês horloges, Paris, Odile Jacob, 1991) também mostra que, embora o
mercado tenha bom desempenho a curto prazo, o Estado é mais hábil do que
ele para controlar os processos de tempos longos: não se deve jogar um con-
tra o outro, mas repartir os papéis entre eles.
 208 NOS CONFINS DO DIREITO
OOIREITONOPLURAl. 209

permite lavar-se de qualquer pecado de imperialismo cultu-

ideias falsas, algumas das quais viraram ideologias, redundam
em políticas contrárias a esse princípio fundamental. Dá-se ral ocidental (ela foi de fato culpada no fim do século XIX,
quando legitimou a colonização francesa salientando que
isso quando a descentralização [...] conduz a criar entidades
regionais das quais algumas, por um apelo desarrazoado e em ela permitia aos povos submetidos ter acesso à civilização).
geral pervertido à História, pretendem contra a nação criar E A. Finkielkraut mescla sua voz ao lamento de Michel De-
novas legitimidades [...]. Dá-se isso quando, diante de urna bré e aos clamores de J. Chirac: deplora o desaparecimento
baixa da natalidade que altera nossa capacidade de assimila- dos defensores de Dreyfus, que proclamavam outrora sua
adesão a normas incondicionadas ou a valores universais39.
ção, ousam falar de uma França multicultural. A República é a
expressão da tolerância e para além da tolerância da igualdade Pode ficar sossegado, ei-los de volta.
Outro observador talentoso das mutações atuais, homem
entre os homens, sejam quais forem sua religião ou sua ori-
de esquerda, J. Daniel fustiga em seus editoriais:"... a reivindi-
gem, mas essa tolerância só vale na unidade de cultura."
Num tom eleitoralista, J. Chirac expressa a mesma in- cação crispada de pertencer a uma comunidade", as diversas
dignação37: formas de tribalismo, e repete as condenações, de M. Rodin-
son e de outros autoies, da peste comunitária e do comuniiaris-
"Fico consternado quando ouço, faz alguns anos, falar em
mo40. Um exemplo? P. Yonnet no-lo fornece num artigo a res-
toda parte, na mídia, entre os intelectuais, entre certo número
peito da escandalosa profanação do cemitério de Carpentras41:
de políticos, unicamente de identidade racial, étnica, cultural
'Acabou-se uma religião submetida às leis do mundo
que conviria desenvolver e aprofundar. Nunca ouço toda essa
que a rodeia: 'O grande rabino deu início ao processo inverso:
gente falar de identidade francesa [...]. A ambição deles, desses
para ele, é a religião primeiro, a lei civil depois.' Deve-se de-
miseráveis, será simplesmente transformar o nosso país numa
profusão de cias e de igrejinhas?" fender a pureza do meio moral judaico. As mulheres casadas
retornam ao uso da peruca (apenas seus maridos têm o direi-
Unidade política ou pluriculturalidade: intimam-nos a
to de ver seus cabelos). Enquanto um judeu sobre dois esco-
escolher. Vindo de outro horizonte totalmente diferente
lhe um cônjuge fora de sua comunidade, os casamentos mis-
(o dos meios esquerdistas), A. Finkielkraut também soa o
tos, antigamente tolerados, são sistematicamente recusados,
alarme. Enrabichados por cultura, os emologistas não seriam
salvo em algumas sinagogas marginais [...] Ávida intracomu-
os vetores de um determinismo tão nocivo quanto o racismo:
nitária prevalece sobre qualquer outra relação e as relações
"... lembremo-nos de que os próprios emologistas copiaram
desses judeus com os não-judeus, no cotidiano, são reduzi-
do romantismo político o conceito de cultura deles e que se
das ao mínimo e ao obrigatório. Aliás, eles têm suas lojas, es-
pode muito bem reprimir a identidade pessoal dentro da
colas privadas onde não são aceitos os não-judeus, onde as
identidade coletiva ou encarcerar os indivíduos em seu grupo
matérias judaicas e religiosas têm uma influência marcante
de origem - sem com isso invocar as leis da hereditariedade"38.
em face dos ensinamentos profanos."
Dão assim armas à Nova Direita, ao mesmo tempo que inspi-
P. Yonnet salienta que, como os muçulmanos integris-
ram a crença da esquerda na sociedade pluricultural, que lhe
tas, os judeus ortodoxos jogam o fato de pertencer a uma

37. M. Debré, Prefácio a R. Debbasch, Lê príncipe révohitionnaire d'imité

39. Ibid., 113.
et d'mdivisibiliíé de Ia Republique, Paris, Económica, 1988, 1-2. J. Chirac disse 40. Cf. J. Daniel, Lê Nmmel Observateur, 8-14 nov. 1990, 60.
estas palavras em 21 de junho de 1991 durante a "Noite tricolor" do RPR dos 41. Cf. P. Yonnet, La machine Carpentras, Histoire et sociologie d'un
Alpes-Maritimes (cf. Lê Monde, 23-24 jun. 1991, 7).
syndrome d'épuration, Lê Débat, 61, set.-out. 1990,18-34.
38. A. Finkielkraut, La défaite de Ia pensée, Paris, Gallimard, 1987,110-1.
 210 NOS CONFINS DO DIREITO
religião contra o direito francês. Longe de resultar numa so-
ciedade diversificada, que se enriquece de suas mútuas di-
ferenças como sonham os utopistas da esquerda dos salões
e do Ministério da Cultura, essa ideologia prepara uma explo-
são identitária: "Não o escondemos: a racialização, a etniza-
ção das sociedades e do mundo é nitroglicerina para amanhã."
Pois, atacando a unidade política e a uniformidade jurídica,
não se destroem somente os laços sociais supracomunitá-
rios. Fortalecem-se também outros, de mau augúrio. Como
reação a essas culturas de fora, a identidade francesa se atro-
fia e se refugia por sua vez em certas tribos: pensar pluricul-
tural é fazer que se vote em Lê Pen. Para enfrentar o perigo,
cumpre agir de modo que o que une seja percebido como
mais forte do que o que divide. E o Estado, seu direito desem-
penham aí um papel insubstituível. O Estado sempre teve a
missão de defender a unidade nacional. Mas as mutações
atuais, os perigos de que são prenhes, transformam essa an-
tiga vocação em banho de Juventude, no qual P. Rosanvallon
o convida a banhar-se: "Numa Europa cada vez mais per-
passada pelas tensões entre grupos, regiões etc., a primeira
razão de ser do Estado - garantir à paz civil e a coexistência
pacífica das diferenças - recobra uma atualidade nova. A
questão é a um só tempo económica e cultural [...] Cultural:
produzir identidade nacional superior às diferenças (nota-
damente religiosas). O Estado retornará a Hobbes e ao seu
programa fundamental."42
Diante da urgência do perigo, devemos tirar as amar-
ras de Leviatã e ajuizar os etnologistas perante o tribun
da impostura?
Verdadeiros e falsos problemas do pluralismo
, !
Pois estes são postos no banco dos réus. Defender os ín-
dios da Amazónia ou os aborígenes da Austrália, que têm a
42. P. Rosanvallon, L'État au touxnant, UExpress, 16 fev. 1990,61.
O DIREITO NO PLURAL 211
grande vantagem de estar longe, é bom. Refletir sobre a exis-
tência de um povo corso parece mais suspeito; trabalhar para
a dissolução do Estado republicano é ruim. De fato, o que é
sobretudo criticável é misturar tudo. Tentemos ver mais claro.
Em primeiro lugar, a noção de comunidade. Empregada
em geral de maneira polémica pelos adversários do pluralis-
mo, ela possui em antropologia um sentido científico. Dife-
rentemente dos modelos individualista e coletivistaque se
c-oiitrontaram na Europa no decorrer do séculoXX, o comu-
nitarismo tão frequente nas sociedades tradicionais visa es-
tãBélécer relações equilibradas entre o grupo e o indivíduo:
"õTncTividuo se submete às leis do grupo, mas não é escravo
delas. A comunidade pode definir-se por uma tríplice par-
tilha. A de uma mesma vida: têm-se as mesmas línguas, os
mesmos ancestrais, divindades, amigos e inimigos; vive-se
nos mesmos espaços. A das mesmas espedfiddades: longe de
praticar o "comunismo primitivo" (sexual ou outro) caro a
certos pensadores do século XIX, as comunidades se apre-
sentam como inclusões sucessivas de grupos distintos e hie-
rarquizados (homens e mulheres, clãs, classes de idades,
castas, associações etc.). Mas esses particularismos são fon-
te mais de coesão do que de divisão, pois representados em
termos de complementaridade. A maioria dos mitos de fun-
dação das comunidades mostra que indivíduos semelhan-
tes não podem fundar a sociedade política se não são pre-
viamente diferenciados, enquanto nossos teóricos do con-
rato social pensavam, ao contrário, que a similitude era a
:ondição da constituição da sociedade. As consequências são
:onsideráveis. No plano social, cada categoria tem neces-
sidade das outras: o camponês, que não tem o direito de tra-
balhar o metal, necessita do ferreiro, que, não podendo traba-
lhar a terra, espera sua alimentação do camponês; o mesmo
camponês tem necessidade do senhor da terra e do senhor
da chuva, que não teriam nenhuma serventia sem ele; a lei de
exogamia deixa cada linhagem dependente das outras etc.
No plano político, o modelo comunitarista se expressa pela
separação dos poderes. Em cada gaipo existem não um pó-
 212 NOS CONFINS DO DIREITO
der único e superior aos outros, mas poderes de natureza di-
ferente sobre diversos elementos (o ar, a terra, o mar, o fogo,
as águas etc.). Esses poderes são interdependentes uns dos
outros, o que evita que, salvo em caso de crise, um deles pos-
sa ficar absoluto. Vê-se bem por aí como um modelo pluralis-
ta pode assegurar a unidade social e política. Partilha, enfim,
de um mesmo campo de decisão: cada comunidade produz seu
jireito, essencialmente consUêrudináríõ^cle modc^ãulôno-
Jmo. Élrêqtíente que comunidades vizinhas no espaço digam
ignorar tudo do direito das outras, o que surpreendia os pri-
meiros observadores ocidentais.
E o indivíduo em tudo isso? Não será absorvido, engo-
lido por todos esses grupos que exerceriam sobre ele uma
arcaica opressão da qual apenas a modernidade o teria li-
bertado? Observemos primeiramente que, mesmo em nos-
sas sociedades, o indivíduo permanece fechado em diver-
sos grupos, em cujo seio não se sente forçosamente mal
(exemplo: a lei de homogamia socioeconômica, segundo a
qual nos casamos numa esmagadora maioria no mesmo
meio). Pois, se o grupo pode coagir, ele também protege,
o que não éji£jse_4esprezar em nossas sociedades que so-
frem tanj/Ò da solidãoQuarU0^s^õcíèdades
indivíduo não está ausenljeViela. É verdade^qtreste não é
concebido como no Ocidente à maneira de uma unidade
indivisível: é-prefejíveííalar de pessoa, por sua vez compos-
ta de vários elementos, dissociáveis pela vontade dessa pes-
soa ou de outrem, ou ainda pela morte. Assim os wólofes
(Senegal) distinguem três princípios fundamentais: o ser hu-
mano (nif), que compreende: o corpo (garam) e o alento (ruu);
o espírito (rab); a força vital (/íí). Na morte, cada princípio
volta à sua fonte: o corpo à terra, o ruu a Deus, o rab se une ao
mundo invisível dos ancestrais, ofit pode permanecer ligado
à sua descendência, daí uma eventual reencarnação do an-
cestral. Encontra-se um princípio de organização pluralista
na inserção da pessoa no seio dos grupos que constituem
a comunidade. Com efeito, cada qual no curso de sua vida
passa por vários grupos. Ao se casar, o homem cria um novo
Q DIREITO NO PLURAL 213
grupo, a família conjugal, que se tornará família de procria-
ção. Terá acesso, assim, a novas responsabilidades nas linha-
gens, e poderá ser contado no número de seus dirigentes.
Ivlas o casamento o faz também deixar a classe de idade dos
caçulas e tornar-se, por exemplo, ferreiro ou pescador, ao
mesmo tempo que acabam suas eventuais obrigações de
cliente junto a um patrão. É graças à multiplicidade de suas
participações que a pessoa guarda uma autonomia no seio
da comunidade: a maior parte do tempo, o modelo comu-
nitarista funciona com os indivíduos, e não contra eles.
ns partidários Ha
sobagarências pluralistas, os sistemas que descreve são tão
autoritários quanto regimes modernos, ainda que a auto -
ridade seja organizada de forma pluripolar. Pois, acima de
tudo, sabemos bem desde Foucault que o poder não está só
no Palácio do Governo: ele irradia em toda a sociedade atra-
vés de suas diversas instituições. Ao que se pode responder
que, se é realmente assim, nossas sociedades modernas não
escapam à regra: nelas também o indivíduo é uma ilusão. De
outro lado, nas sociedades tradicionais, a contestação é pos-
sível: costuma mesmo estar presente, inclusive nas forma-
ções sociais que parecem mais igualitárias. G. Balandier dis-
tingue várias categorias de constestadores43. Os rivais, que
tentam apoderar-se de uma autoridade à qual não têm direi-
to: como os clássicos conflitos entre primogénitos e irmãos
mais moços, muitas vezes resolvidos graças a distorções im-
postas às genealogias clinicas. Os empreendedores, que vio-
lam as regras de divisão dos bens e serviços raros, a fim de
os capitalizar em sua vantagem pessoal. Os inovadores reli-
giosos, novos gestores do sagrado, que se impõem como in-
ventores de rituais, profetas ou messias (os cultos messiâni-
cos acompanham frequentemente as crises provocadas pelo
colonialismo). A categoria muito ampla dos feiticeiros: não
somente os que se servem da magia, mas de fato um grande
43. Cf. G. Balandier, Aitíhropo-logtquea, Paris, 1985, 271-2.
 214
NOS CONFINS DO DIREITO
número de contestadores que escolheram formas de oposi-
ção mais ou menos ocultas.
Todos esses dados permitem jogar de novo a bola para
o campo dos polemistas, aqueles que querem a todo custo
quebrar as tribos, associar os termos de comunidades e de
identidade aos de monolitismo e de exclusão, a fim de con-
jurar o que eles acham ser os perigos do pluralismo. Torcen-
do suficientemente os conceitos, sempre é possível fabricar
moeda falsa ideológica. Mas os bens que ela permite adqui-
rir não são muito duradouros.
Será que por isso deve-se dar cegamente no "todo-
pluralismo"?
O pluralismo não é uma panaceia nem, sobretudo, uma
fórmula idêntica para ser aplicada a todos os casos. Por cer-
to ele é baseado na tolerância e no respeito das diferenças,
pois sabe-se muito bem que a imposição de um modelo único sem-
pre se faz em proveito dos mais fortes. Mas, eu o disse44, ele não
funciona a qualquer preço. Tudo depende da maneira pela
qual são fixadas as representações para essas diferenças.
Ou as diferenças são percebidas de imediato como comple-
mentares (direito moderno do meio ambiente e sacralida-
de da terra em inúmeras sociedades tradicionais), ou são fun-
damentadas em princípios inversos mas não prosélitos (coe-
xistência na França do casamento polígamo dos imigrantes e
monógamo dos franceses), ou ainda não tocantes à ordem
pública (cardápios especiais nas cantinas escolares para os
judeus e os muçulmanos): nesses casos, o pluralismo jurídi-
co é adaptável sem maiores dificuldades. Ou os diferentes
valores são concorrentes, ou são percebidos - com ou sem
razão - como excluindo-se uns aos outros (uso do véu islâ-
mico em Creil; excisão na França); neste caso, o pluralismo
fica difícil, até mesmo impossível, pelo menos a longo pra-
zo. Sua perpetuação redundaria de fato no que nossos pole-
mistas temem: a dissolução social (nos primeiros séculos de
44. Cf. supra, pp. 205-206; e N. Rouland eJ.-L. Harouel, L'anthropologie
juridique face au jugement de valeurs, Revue de Ia Recherche Jurídique et Droit
Prospedif, l, 1991,177-81.
O DIREITO NO PLURAL 215
formação da Europa, a personalidade do direito decerto du-
rou muito tempo, mas indo no sentido de um constante en-
fraquecimento em benefício das relações mistas intercomu-
nitárias). Na segunda hipótese, pode-se de fato conceber que
o Estado e seu direito permanecem os produtores de uma
unidade política que se afirma pela uniformidade jurídica.
Todavia, aí se trata apenas de uma situação precária: quer as
diferenças continuem a firmar-se irredutivelmente, e cumpri-
rá que umas cedam às outras; quer se atenuem por si sós, e
o pluralismo não tem razão de ser; quer se alinhem num ní-
vel admissível e fertilizante, solução ideal que permite a prá-
tica de um pluralismo jurídico nem um pouco destruidor da
unidade da sociedade civil.
De outro lado, notar-se-á que os adversários do plura-
lismo fundamentam ad nauseam sua argumentação nos ma-
lefícios atribuídos à pluriculturalidade ou ao multietnismo.
Isso é ignorar a dimensão essencial do pluralismo, que trans-
cende esse tipo de oposição. Nossa sociedade é composta de
uma profusão de grupos secundários dos quais os imigran-
tes só formam algumas unidades. Ora, com base no perigo
religioso ou nas necessidades do anti-racismo, quer-se fazer
o fardo do direito estatal recair no conjunto dos grupos se-
cundários, acusados de "neocorporativismo", de egoísmos de
corpos, e detestá-los "cada vez mais". Aí, também, impõem-
se distinções. Alguns desses grupos, de fato, perseguem ob-
jetivos condenáveis de preservação de privilégios, no sentido
vulgar do termo, que nada justifica, a não ser seus interesses
próprios. Mas outros, ao contrário, permitiram os progressos
da democracia, como o salienta com razão A. Touraine: "... a
democracia representativa sempre foi fortalecida ao mesmo
tempo por uma forte descentralização do poder, mais por um
regime parlamentar do que presidencial e, a fortiori, plebisci-
tário, e pela existência de grupos de interesses conscientes e
organizados, pois não basta, para que a democracia seja repre-
sentativa, que repouse na livre escolha dos representantes; é
mister também que os eleitores sejam representáveis, ou seja,
que exista acima das escolhas políticas uma organização auto-
 216 NOS CONFINS DO DIREITO
noina dos atores sociais. A democracia representativa, que
nunca foi tão sólida como nos países onde a luta de classes.
propria_cla sociedade industrial, foi viva, onde a organização
"dõsjrabaihadores em sindicatos, em sociedades mútuase
cooperativas, de um lado, a dos empregadores em associações
~dive£sas.jg outro, deram uma base sociaTsólida à oposição da
esquerda_e da direita. A social-democracia merece perfeita-
mente seu nome: nela a democracia repousa na organiza-
ção prévia de atores sociais. A democracia é fraca, ao contrá-
rio, em toda parte onde o Estado controla, até mesmo consti-
tui os atores sociais, como se deu em quase todos os países da
América Latina, em particular no Brasil e no México, onde sin-
dicatos operários e grandes empresas foram criadas pelo
Estado e só tiveram pouca existência autónoma. Na França, as
categorias do político quase sempre dominaram as catego-
rias do social, [...] o individualismo no campo político é a
contrapartida da concentração do poder e a associação des-
ses dois elementos ameaça uma democracia representativa
que pressupõe, ao contrário, a integração do indivíduo em
grupos de interesses, profissionais mas também regionais,
religiosos ou outros, e a supremacia do poder legislativo e das
coalizões formadas entre seus representantes eleitos sobre
o poder executivo."45
Portanto, a modernidade não é de modo algum sinóni-
mo da negação dos grupos e de sua organização pluralista:
é, ao contrário, a uma descrição antiquada e perigosa que o
binómio indivíduo-Estado remete. Seria melhor, aliás, pre-
cisar esses termos. De um lado, distinguir entre o indivíduo,
a pessoa e o sujeito. O indivíduo é o suporte biológico da re-
lação de socialização que a pessoa exprime. Esta se deduz das
relações que mantemos com os nossos próximos e com as
diversas comunidades às quais pertencemos: as sociedades
tradicionais, holísticas, a valorizam plenamente. As socieda-
des modernas, mais individualistas, não suprimiram essa di-
45. A. Touraine, Un
264,,br. 1989,24
:\ oDIREITO NO PLURAL
217
mensão relacional, pois nesse caso nada mais teriam de hu-
mano. Mas oscilam entre o mito do indivíduo - perigoso,
pois pode facilitar todos os totalitarismos - e a descoberta
do sujeito, categoria que permite operar a síntese entre a ir-
redutível singularidade de^cada ser e sua não menos irre-
fragável dimensão social. É por isso que reconhecer a exis-
tência dos grupos, das comunidades não é em si negador
da modernidade. Os próprios processos judiciais o atestam.
Faz uns vinte anos que vem desenvolvendo-se a ação civil
coletiva, via aberta aos grupos para fazer que os tribunais
reconheçam seus direitos. Esses grupos não são "tribos",
e ainda menos as "casas de intolerância" de que fala J. Jul-
liard46. Ao contrário, eles costumam expressar preocupações
perfeitamente democráticas: defesa dos consumidores, do
meio ambiente, luta contra o racismo etc. Aliás, de modo ge-
ral, negar os grupos não é decerto a melhor maneira de pre-
caver-se contra seus eventuais desvios: a experiência mostra
que, quando as comunidades são fracas, são efetivamente
tentadas por formas de tribalismo, que podem conduzir ao
racismo e a diversas formas de integrismo.
É por isso que o pluralismo, oposto à uniformidade, não
é em absoluto o coveiro da unidade. Tampouco não é por es-
sência o inimigo do Estado (o que o distingue das teorias
anarquistas), mas pode constituir um regulador determinan-
te de sua ação. A antropologia política, aliás, esclarece-nos
sobre o papel desempenhado pelo Estado com relação à coe-
são de que toda sociedade necessita.
46. "Desde quando essa palavra [comunidade] se introduziu subrepticia-
mente na linguagem corrente para designar grupos que pertencem a uma reli-
gião considerados fundamentais e determinantes? Houve um tempo, o do Ilumi-
nismo, o da República, o da Razão individual, em que dizer a um cristão ou a um
judeu que ele se determinava como cristão ou como judeu teria sido considerado
uma injúria. Hoje, em nome da famosa "diferença", que veicula, é verdade, uma
parte de nossa identidade mas também o velho fundo obscuro em que as gran-
des coerções coletivas conspiram com as nossas pequenas covardias pessoais
para nos desviar de ser homens livres; em nome, digo eu, das "comunidades",
essas grandes casas de intolerância, você é classificado, normalizado, neutraliza-
do." (J. Julliard, Chroniques du septième jour, Paris, Lê Seuil, 1991,115.)
218 NOS CONFINS DO DIREITO
Antropologia política do Estado
A antropologia não mostra forçosamente a boa inten-
ção dos "selvagens": vimos que estes não hesitam em pagar
com o preço da guerra a preservação de seus valores, na me-
dida em que muitos acham ser os únicos verdadeiros "ho-
mens". E podemos razoavelmente pensar que, mesmo sob
formas mais benignas, a preservação da identidade dificil-
mente pode excluir certo grau de fechamento perante ou-
tras culturas.
No entanto, a maior parte dos grandes antropólogos, de
Mauss e Malinowski até Lévi-Strauss, reteve sobretudo a
troca como princípio estruturador e condição de viabilidade
das sociedades humanas. Uma vez permitida a comunicação
pela linguagem, os homens se puseram a trocar cônjuges e
bens, sem necessitar, durante muito tempo e em numerosos
casos ainda atuais, daquilo a que chamamos o Estado. Pois
esta é a lição essencial para o tema que tratamos: a instituição
do social pode ser realizada pelo Estado, mas também sem ele, sem
_gue se tenha de condenar por princípio um ou outro modo dessa
instituição. Comecemos pela segunda hipótese.
' A antropologia enriquece consideravelmente a teoria
política clássica, à qual ela se opõe47. Os teóricos do contrato
social (Hobbes, Locke e Rousseau) supõem que no estado de
natureza os homens acabaram sentindo dificuldades em coa-
bitar. Por intermédio de um contrato social baseado no ape-
lo à Razão, inventaram a sociedade política, alienando-lhe
partes variáveis de suas liberdades originais. Mas, no final do
século XIX, H. Sumner-Maine, o primeiro grande antropólo-
go do direito da época moderna, replica fundamentando-se
nos dados historicamente constatáveis: o estado de nature-
za dos filósofos é sobretudo o produto de suas fantasias; a
sociedade civil não foi em absoluto gerada por um contrato,
ela existe no mais longe que nosso olhar possa dirigir-se sob
a forma de organizações familiares patriarcais que se desen-
47. Cf. M. Abeles, Anthropologie de l'État, Paris, A. Colin, 1990, 8-
-V
O DIREITO NO PLURAL 219
volvem na ausência do Estado. Para os filósofos, o direito é
natural e a política, um artefato; para o antropólogo, a poií-
tira é_om dado primeiro, enquanto os fenómenos jliridicos
essencialmente plurais, não passam do produto dos diteren-
gi'upub humdiiuij. Portanto, a unidade política e soc—
^—_-_-^—
jçdejierassegurada pormecánisrnosjiáo estãTais: rejações
*" de trõcãsTentre os cias, cúltõs~c5rriuns, cooperação-egonôrni^
i, aliás, enfatizará alguns anos mais tarde
~a reciprocidade das obrigações como principal fundamento
do direito. Impossível, aqm, não evocar os pais do anarquis-
mo. Para Proudhon, o Estado confisca sua potência original
da sociedade, institui relações de coerção onde a lei de reci-
procidade presidia às trocas. De modo mais trivial, Kropotkine
caçoa dos burgueses que "consideram o povo uma aglome-
ração de selvagens que começam a brigar assim que o gover-
no deixa de funcionar".
Entretanto, a verdade é que o Estado apareceu ainda
assim. Por quê? A questão continua a obcecar politistas e
antropólogos. Para Sumner-Maine, cujas teorias serão larga-
mente retomadas mais tarde, as comunidades originais tive-
ram de incorporar recém- chegados cuja integração não foi
possível assegurar pela parentalização, mesmo fazendo-a
repousar em ficções (convinha-se, mesmo que isso fosse bio-
logicamente falso, que tal indivíduo era vinculado a tal clã).
A partir de certo limiar, o princípio territorial impôs-se à
organização familiar como traço de união entre grupos cuja
heterogeneidade ficava cada vez mais manifesta: era o pri-
meiro passo para o Estado territorial. Passo decisivo, mas que
muitos outros tiveram de dar. Pois das sociedades acéfalas
aos Estados modernos, a antropologia jurídica nos põe dian-
te de múltiplas formas de Estados tradicionais, cujos dirigen-
tes se esforçam, com maior ou menor sucesso, para reali-
zar um equilíbrio entre seus poderes e os que continuam nas
mãos das autoridades clânicas, religiosas ou rituais. Contra-
riamente ao que pensavam os anarquistas, o Estado não ab-
sorve sempre e em toda parte a sociedade.
O que guardar de tudo isso? Atualmente, não há ex-
plicação única para o nascimento do Estado. Encontram-se
<fo
 NOS CONFINS DO DIREITO
exemplosJústóricos (a bem dizer majoritários) que mostram
que este procede de fatores externos (a presença de um Es-
tado vizinho obriga a modificar os equilíbrios presentes, ain-
da que em consequência de uma guerra); mas também de
outros (vale do Nilo, Mesopotâmia, China, Peru, México) nos
quais ele apareceu sem a intervenção do estímulo de outras
formações estatais preexistentes. O Estado nasce então para
organizar as relações entre grupos socjais não igualitários
com interesses separados, até mesmo divergentes. Mas nas
duas eventualidades - aporte de elementos exteriores, acen-
tuação de divisões internas - a função essencial do Estado
parece mesmo ser produzir unidade onde os mecanismos
antigos já não asseguram - ou não tão bem - a instituição
do social.
O que concluir disso, hic et nunc? Num futuro previsível,
e mesmo que se pense que os Estados-nações modernos tal-
vez sejam um dos numerosos impasses da evolução, está ex-
cluído que nossas sociedades retornem a formas acéfalas de
organização política. Mas a antropologia permite-nos per-
ceber que nossas sociedades também são segmentarias, mesmo
que essa segmentaridade se baseie em outros princípios or-
ganizadores, diferentes da solidariedade parental clânica de
muitas sociedades tradicionais. Reconhecê-lo e deixar de ful-
minar indiscriminadamente o "tribalismo" não me parece
em nada fazer injúria à democracia. A existência de grupos e
jie comunidades não impede de modo algum, como o dê^
""monstra amplamente a antropologia, a formação de meca-
' nismos de aliança que lhes permitem coexistir e unir-se, sem
'se confundir. Não esqueçamos que amiúde as mais fecha-
das comunidades, que parecem com razão ameaçadoras, são
um efeito da exclusão antes de constituir sua causa/A valori-
zação dos particularismos comunitários só fica perigosa para
a unidade do Estado e da sociedade quando se combina com
uma situação de exclusão na qual, anteriormente, o Estado ou
a sociedade puseram ou deixaram insinuar-se esta ou aque-
la comunidade/Níoutras palavras, o efeito bumerangue. Como
escreve P. A. Taguieff, lutar-se-á tanto melhor contra o racis-
0 DIREITO NO PLURAL 221
mo quando se falar menos da questão imigrante do que do
destino dos enjeitados. De maneira mais geral, convenhamos
também que grupos e comunidades oferecem aos indivíduos
o calor de uma sociabilidade que foi dissolvida pelas grandes
máquinas estatais e pelo estiolamento das relações de face
a face provocado pelas tecnologias modernas (a adminis-
tração da Previdência Social é necessária, falta-lhe uma alma
que as redes de ajuda mútua possuem mais; e fica-se ater-
rado diante da amplitude das enfermidades da comunicação
reveladas pelo sucesso dos "correios sentimentais"). O que
não impede em absoluto fazer uma triagem entre essas co-
munidades: as que pregam a intolerância não podem ser
aceitas, pois a intolerância impede a aliança.
Para continuar viável, a maior parte das sociedades hu-
manas escolheu até agora trocar cônjuges e bens, Cabe a
nós inventar os novos parentescos exigidos por nossa época.
O Estado não está de modo algum excluído desse processo.
Devemos dessacralizá-lo, mas guardando-lhe um lugar no
santuário. Pois constatar que foram inúmeras as socieda-
des que passaram sem ele não basta para transformá-lo num
manequim inerte. A sociedade, em sua estrutura global en-
carada no plano tanto jurídico como sociológico, deve ter re-
conhecido um papel fundamental na instituição do social.
Mas viver sem Estado deixou de estar - ou ainda não está -
ao nosso alcance. Para evitar que o pluralismo possa levar à
dissolução social, o Estado deve construir o fórum no qual
poderão encontrar-se os habitantes dos diversos bairros da
cidade. Compete a ele favorecer as práticas de interconhe-
cimento, deixando fluidas culturas herdadas ou importadas
(notadamente mediante o ensino... da antropologia), reco-
nhecer à sociedade o direito não de o suprimir, mas de coope-
rar com ele. Utopia? Convenhamos que foi uma das mais des-
truidoras, da qual o Estado dirigista e centralizador ganhou
um importante laurel.
Aliás, essa utopia já se realizou. Como a luz viva de um
astro já morto, ela nos vem de muito longe, trazida por
um texto de Cícero: "Penso que havia para ele [Catão], como
 222 NOS CONFINS DO DIREITO
para todas as pessoas dos municípios48, duas pátrias: urna
pátria de natureza, uma pátria de cidadania [...] considera-
mos pátria aquela onde nascemos assim como a que nos
acolheu. Mas é necessário que esta prevaleça em nossa afei-
ção, pela qual o nome 'República'49 é o bem em comum da
cidade inteira. É por ela que devemos morrer, é a ela que te-
mos de nos dar inteiros, nela que se há de colocar e por as-
sim dizer santificar tudo o que nos pertence. Mas a pátria
que nos gerou não nos é muito menos doce do que aquela
que nos acolheu. É por isso que nunca haverei de negar-lhe
absolutamente o nome de minha pátria, ainda que uma seja
maior e a outra esteja fechada dentro da primeira - ficando
bem entendido que todo homem, qualquer que seja o lugar
onde nasceu, participa da cidade e a concebe como única."50
Duraremos tanto tempo quanto o Império?
48. Os municípios são cidades conquistadas por Roma, que se benefi-
ciam de um estatuto de autonomia: mediante uma participação nos encargos
militares e financeiros comuns, elas conservam seus próprios magistrados,
suas assembleias, seus cultos e às vezes sua língua.
49.0 termo Rés publica não designa, como agora, um determinado regi-
me político, mas, antes, a coletividade considerada em sua individualidade,
como sujeito de relações jurídicas. Implica a existência de uma organização
política (que pode ser democrática ou aristocrática, mas não tirânica ou dema-
gógica, ou olígárquica), determinada por regras de direito.
50. Cícero, As leis, II, 5. Sinal da permanência dos direitos locais que o
pluralismo romano autorizava, os costumes autóctones reaparecem em geral
bem vivos e suplantam o direito romano em numerosas regiões da antiga Gá-
lia quando, no século VI d.C, desapareceu o império do Ocidente; cf. P. Our-
liac e J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit prive jrançais, Paris, Albin Michel,
1985, 35-6.
Capitulo V
Direito e valores
O desenvolvimento não se reduz ao simples crescimento eco-
nómico. Para ser autêntico, deve ser integral, ou seja,, promover
todo homem e o homem todo.
PAULO VI, encíclica Populorum Progressio.
Vamos cada vez mais compreender que não só as receitas de
desenvolvimento do Terceiro Mundo provocavam subdesenvolvi-
mento, mas também que nosso desenvolvimento material, técni-
co, económico produzia subdesenvolvimento mental, psíquico,
moral. Vamos compreender, em suma, que era o nosso conceito
de desenvolvimento que é subdesenvolvido.
EDGARD MORIM.'
Vertigens. Como escapar-lhes ao inventariar a nossa
herança? Desde o início da espécie, entre 60 bilhões e 100
bilhões de seres humanos se deitaram embaixo da terra ou
em cima das fogueiras; conservamos os vestígios de cerca
de 10 mil sistemas de direito; existem vários milhares de
grupos étnicos apenas neste final de século2. E o que dizer
do longínquo futuro? O homem ainda tem um lugar nele?
Ele aparece há somente 2,5 milhões de anos, e nosso pla-
neta só se consumirá na agonia flamejante do sol dentro de
5 bilhões de anos... Por mais curto que seja o caminho per-
corrido, a diversidade das paisagens encanta os olhos, mas
repugna à razão: alguns séculos ou oceanos transpostos,
em geral muito menos, bastam para que mudem códigos e
costumes. Que fazer de tudo isso? Às vertigens sucede o
dilema. Deveremos, para compreender melhor, renunciar a
julgar? Os etnologistas conjuram seus leitores a não medir
1. E. Morin, L'homme domine-t-il sã planète?, in: La pensée aujourd'hui,
LeNouvel Observateur, col. "Dossiers", 2,1990, 45.
2. As estimativas vão de 4... a 20 mil para a avaliação desses grupos: cf.
J. Poirier, Histoire dês maeiirs, I, Paris, Gallimard, 1990, XI, XII; R. Stavenhagen,
op. f/7. infra, n. 94.
 224 NOS CONFINS DO DIREITO
os "selvagens" pela medida de seus próprios valores, sob pena
de etnocentrismo. Mas foram muitos, e continuam a sê-lo, os
que desprezaram esses conselhos, ou porque no passado ti-
vessem visto neles "primitivos", ou porque hoje se afirmem,
como M. Leiris, os "advogados naturais" deles. E o que dizer
dos filósofos, tantos que se enrabicharam por selvagens mora-
listas. Há um século A. Cochin, o historiador da Revolução,
não lhes poupava seus sarcasmos: "Não há um autor que não
vos apresente seu selvagem, desde os mais alegres aos mais
sérios. Montesquieu começou com seu príncipe persa, Voltaire
imortaliza a personagem de Cândido; Buffon faz-lhe a análise
em seu despertar de Adão, Condillac, a psicologia no mito da
estátua; Rousseau criou-lhe o papel e passou a velhice ban-
cando o selvagem no parque dos castelos. Não há um apren-
diz de filósofo, por volta de 1770, que não empreenda a revisão
das leis e usos de seu país com seu chinês e seu iroquês de
confiança, como um rapaz de família viaja com seu abade."
Dentre esses doutos autores, alguns pais dos direitos do ho-
mem eram ainda menos bem inspirados do que o exemplo
dado por muitos verdadeiros selvagens: para inúmeras so-
ciedades tradicionais, o humano termina em suas fronteiras.
Quanto ao jurista e ao juiz, de braço armado/ como po-
deriam abster-se de dirimir entre o bem e o mal, de conde-
nar aqueles que violam suas fronteiras? O jurista não pode-
subtrair-se à ardente obrigação de julgar e de punir. Contu-
do, o direito que se anuncia nas sociedades pós-industriais
terá sempre os traços desse mestre bem conhecido? Mais
instável no tempo, recorrendo ainda mais do que antes à
persuasão, ele vê sua dimensão normativa enfraquecer-se.
As ciências sociais não dissolveram o homem nem a
moral: hoje o sujeito e os valores voltam com força. Daí uma
volta do apego pelo direito: os pesquisadores se interessam
por ele, a mídia o põe em cena, os editores começam a so-
nhar com best-sellers. Mas, ao mesmo tempo, o vento pare-
ce virar-se para os antropólogos. Embora sua disciplina con-
tinue na moda, devem cada vez mais tirar sua roupa de luz
dos anos 1970, acusados de avalizai' por princípio todas as tra-
DIREITO E VALORES 225
dições, até as mais detestáveis, contanto que elas pertençam
a outras sociedades que não a deles. Em suma, conformistas
a serviço de selvagens nem sempre muito confiáveis. E tal-
vez até adversários potenciais dos direitos do Homem, essa
preciosa conquista da modernidade.
Os antropólogos sob vigilância
Acusaram-nos de facilitar a tarefa da administração colo-
nial fornecendo a seus agentes "modos de usar" das popula-
ções que deviam ser pacificadas. De fato, esta raramente levou
em conta suas pesquisas3. Fazem-lhes agora outras censuras.
Em 1973, Claude Lévi-Strauss é recebido no Instituto da
França. Já no início de seu discurso, compara os ritos indíge-
nas e os de nossa sociedade. R. Aron acha que se apoia de-
mais nesse tema4. Encarregado da resposta, R. Caillois repro-
va os etnologistas por bancar sem ónus os bons apóstolos:
"Eles [os indígenas] não ignoram que esses cientistas vie-
ram estudá-los com simpatia, compreensão, admiração, que
lhes partilharam a vida. Mas o rancor lhes sugere que seus
hóspedes passageiros estavam lá para escrever uma tese, con-
quistar um diploma, já que voltaram para ensinar a seus alu-
nos os costumes estranhos, 'primitivos', que haviam observa-
do e encontraram em suas terras automóvel, telefone, aqueci-
mento central, refrigerador, as mil comodidades que a técnica
arrasta atrás de si. Por conseguinte, como não ficar irritado ao
ouvir esses bons apóstolos elogiar as condições de felicidade
rústica, de equilíbrio e de sabedoria simples que o analfabetis-
mo garante? Despertadas para ambições novas, as gerações
que estudam e que, há pouco, eram estudadas, não escutam
sem sarcasmos esses discursos lisonjeadores em que acredi-
tam reconhecer o tom enternecido dos ricos quando expli-
3. Cf. M. Panoff, Ethnologie: lê deuxième souffle, Paris, Payot, 1977,10-1.
4. Cf. C. Lévi-Strauss e D. Eribon, De prés et de loin, Paris, Odibe Jacob,
1988,119.

226 NOS CONFINS DO DIREITO
cam aos pobres que o dinheiro não traz a felicidade - ainda
menos, decerto, do que o fazem os recursos da civilização in-
dustrial. Vai dizer isso a outros."5
Membros do clube dos munidos de tecnologia, os an-
tropólogos agravariam seu caso desdenhando as aquisições
intelectuais da modernidade. Abandonado, o conceito de ci-
vilização criado pelas Luzes indigna-se A. Finkielkraut6: a
humanidade não é mais que um espelho partido em mil cul-
turas cujos reflexos enlouquecem a razão. Em nome do ho-
mem diferente advém a morte do Homem7. Quer dizer que
todas as culturas se equivalem? Nem isso: os antropólogos
são acusados de fabricar por inteiro um Bom Selvagem ge-
neroso, democrata, ecologista etc.8. E de esquecer o que po-
deria incomodar mais: o infanticídio, a escravidão, a poliga-
mia, a excisão: "O servo deve poder beneficiar-se do cnute:
seria mutilar seu ser, atentar contra a sua dignidade de ho-
mem, em suma/ dar prova de racismo privá-lo dele."9 Per-
versos, mas espertos, os antropólogos poderiam responder
referindo-se à noção de totalidade cultural. Tal costume, tal
comportamento, tomados isoladamente, podem escandali-
zar: recolocados no interior de seu contexto cultural, adquirem
um sentido e parecem normais aos que os vivem. Insuportá-
vel ao norte do Mediterrâneo, a excisão se toma no sul um rito
de integração à vida adulta tão necessário quanto entre nós a
carta de motorista^ cultura; aí está a moeda falsa forjada pe-
los antropólogos para substituir o ouro da civilização. Paia eles,
tudo é cultura, tanto as diversas maneiras de defecar10 quanto
allíada ou a CWz'ssá'a./ííscorregão semântico que permite, aqui
5. Lê Monde, 28 jun. 1974.
6. Cf. A. Finkielkraut, La dêfaite de Ia pensée, Paris, Gallímard, 1987, 69-70.
7. Aid., 83.
8. Cf. P. Bruckner, Lesanglotde lhomme blanc, Paris, Lê Seuil, 1983,188-9.
9. A. Finkielkraut, op, cit., 129.
10. O exemplo parece trivial. No entanto... Ficaremos facilmente con-
vencidos de que as relações que o homem mantém com o excremento às ve-
zes são muito reveladoras de suas concepções metafísicas ao ler: C. Gaignebet
e M.-C. Perier, L'homme et 1'excretum, in: J. Poirier, op. cit. supra, n. 2, 831-3.
997
DIREITO E VALORES
ainda, neutralizar qualquer início de classificação e_ dejuízo.
de valor7ja~que ãTcTêsyãlõrizaçãojio termo autoriza dotar de,
"unrarculíurã todos os grupos humanos, até mesmo os menos
reluzentes: os skin heads têm uma cultura (mitos derivados
do nazismo, coturnos e outros autoritarismos) como a pos-
suíam os estatuários de Reims. A cultura se torna um sinistro
tapa-miséria.
É verdade que atualmente a inflação dos empregos des-
se termo (fala-se de culturas de oposição e de governo, de
cultura de empresa) apresenta o risco de conduzir a uma
enorme diluição de seu sentido. Ater-me-ei, portanto, ao em-
pregado pelos antropólogos para responder às críticas.
A invectiva de R. Caillois merece poucos comentários.
As temporadas de pesquisa de campo do antropólogo não são
férias rústicas. Basta ler, para se convencer disso, o diário de
Malinowski onde abundam desencorajamentos e mesmo
rancores contra os indígenas11 da parte de um dos maiores
antropólogos de campo. Ademais, deixados de lado alguns
iluminados, os antropólogos não desprezam os evidentes be-
nefícios da tecnologia moderna: lembram simplesmente que,
como o dinheiro, a técnica é bom criado porém mau patrão.
Não desviaram depois o conceito de cultura para as ne-
cessidades da causa deles. De fato, os termos cultura e civili-
zação conheceram sentidos diferentes, geradores de ambigui-
dades e mal-entendidos. Nos séculos XVHt e XIX, a civilização
exprime o otimismo, a crença no Progresso. Para Condorcet,
ela tende a fazer "desaparecer a guerra e as conquistas, bem
como a escravidão e a miséria", Guizot a vê "estender sobre
o mundo o glorioso império da razão". Os clássicos alemães
davam àKultur quase o mesmo conteúdo (Kulturkampj).M&s
os românticos mudam as regras do jogo: a Zivilisation fica
marcada de ciência e de progresso, ao passo que a Kultur ex-
prime daí em diante a alma profunda da comunidade, o fa-
moso Volksgeist. Da Alemanha, a distinção entre civilização e
cultura passará para os especialistas anglo-saxões das ciên-
11. Cf. B. Malinowski, Journal d'Ethnogmphc, Paris, Lê Seuil, 1987.
228 NOS CONFINS DO DIREITO
cias humanas. Ajajitura compreende assírn_certo número
de,idéias, de crenças e de representações, mas também cos-
tumes e os sinais sensíveis que os exprimem. Nesse senti-
do, sua definição já não é somente de cultura, mas também
cultural, e aproxima-se assim daquilo que hoje sociólogos e
antropólogos nela vêem. Ou seja, o conjunto das respostas
que os grupos humanos trazem'ao problema de sua exis-
tência social: as representações e os símbolos pelos quais o
homem dá sentido à sua vida, a língua, o direito, os cultos, os
ritos, mas também as roupas, o habitat, os hábitos sexuais ou
o artesanato. O que denominamos a civilização seria assim
apenas uma forma de cultura, podendo ser datada e situada.
Essa dilatação do conceito invalida a possibilidade do juízo
de valor? De modo algum: sempre sou livre para preferir a
civilização das Luzes àquela dos melanésios, ainda que nela
só veja uma das formas da cultura ocidental. Por outro lado,
costumam acusar a concepção antropológica da cultura de
dissolver a unidade das nações no ácido dos particularismos
identitários. A Kultur do século XLX foi, porém, estreitamen-
te associada à construção dos Estados-nações europeus...
Enfim, objetar-me-ão, você não pode negar que, ao banali-
zar a palavra cultura, outrora reservada às expressões nobres
do pensamento (artes, ciências, crenças, literatura), os antro-
pólogos puderam reabilitar primitivos, em geral indigentes na
matéria, e sentar na mesma tribuna Aristóteles, Abelardo, o
feiticeiro africano e o xamã esquimó. Decerto cumpria en-
contrar os meios terminológicos de expressar a ideia de que
os Selvagens não o eram tanto quanto se acreditava há um
século. Mas estender o conceito de cultura não permitirá
comparar melhor entre si os grupos humanos que são seus
portadores e, se o decidirmos, a formulação de juízos de va-
lor? Longe de proibi-los, esse procedimento os autoriza. Ade-
mais, a concepção usual da cultura (a que nos faz dizer de al-
guém que é um homem "culto") não será bem menos inocen-
te do que a dos antropólogos? Como escreve o economista
S. Latouche, na sociedade moderna, a cultura já não é tanto
"... um sistema simbólico que dá sentido à existência quanto
DIREITO E VALORES 229
um código seletivo de sinais de distinção. Esta cultura é sus-
cetível de apropriação privativa [...] têm-se mais ou menos
cultura, e largas partes da população ignoram a maior massa
das produções 'culturais' de sua própria civilização. São am-
plamente incultas."12
Portanto, os antropólogos não deturparam um honra-
do conceito para poder dizer melhor que tudo se equivale.
Tanto menos que eles próprios não se privaram de fazer juí-
zos de valor.
Sobrinho de Durkheim e um dos maiores cientistas de
nosso século nessa disciplina, Mareei Mauss não hesita em
escrever que as sociedades "... estão longe de ser todas da
mesma natureza e da mesma categoria na evolução. Consi-
derá-las iguais é uma injustiça para com aquelas em que a
civilização e o sentido do direito estão mais nitidamente de-
senvolvidos."13 O próprio Claude Lévi-Strauss condena os as-
tecas (atitude ainda mais corajosa por ele ser americanista):
"... outras sociedades [que não o Ocidente] participaram do
mesmo pecado original; não muito numerosas decerto, e ainda
mais raras quando descemos na escala do progresso. Bastar-
me-á citar os astecas, chaga aberta no flanco do americanismo,
que uma obsessão pelo sangue e pela tortura (na verdade uni-
versal, mas patente entre eles sob a forma excessiva que a com-
paração permite definir) - por mais explicável que seja pela
necessidade de domesticar a morte - coloca ao nosso lado,
não como os únicos iníquos, mas por tê-lo sido à nossa ma-
neira, de modo desmedido."14 Quanto aos antropólogos que
tomam a defesa das populações que estudam (elas são em ge-
ral minorias étnicas - às vezes, mais raramente, maiorias - no
seio de Estados-nações que lhes são hostis ou indiferentes),
12. S. Latouche, Uoccidmtalisation du monde, Paris, LaDécouverte, 1989,
48-9.
13. Citado por A. Cuvellier, Manuel de sociologie, II, Paris, PUF, 1968, 680.
14. C. Lévi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, 450. De fato, a
tentativa de reabilitação dos astecas tentada por J. M. G. Lê Clézio (Lê revê me-
xicain ou Ia pensée interrompue, Paris, Gallimard, 1988) não convence muito, a
despeito - circunstância agravante - da evidente qualidade de sua escrita. C
 232 NOS CONFINS DO DIREITO
junto desse sistema. Quem, dentre nós, não sentiria legítima
revolta contra a escravidão, os sacrifícios de crianças, as cre-
mações de viúvas, a costura do sexo feminino e outras vile-
zas? Mas, uma vez experimentada essa reação sadia, deve co-
meçar a ciência: ela mostra a quais considerações podem res-
H ponder essas práticas para os que a elas se dedicam. Claude
Lévi-Strauss o fez a propósito de um costume, difundido do
Ártico canadense à Terra do Fogo: a antropofagia. Afora as
penúrias, ela em geral se baseia na ideia de que absorver uma
parte do corpo de um parente falecido ou do cadáver de um
inimigo permite adquirir-lhe as virtudes ou neutralizar-lhe
os poderes. Claude Lévi-Strauss observa que é a mesma cren-
ça no vínculo entre o corpo e a alma que explica esses costu-
mes e a abominação que por eles temos19. Acrescentarei que,
se o direito positivo considera que os mortos já não são pes-
soas e consagra o desaparecimento dos cadáveres20, deve-
ríamos mostrar mais lógica e desinteressar-nos do corpo em
que desapareceu o espírito. Enfim, o cristianismo não se apoia
na eucaristia, manducação por certo sagrada, mas da qual se
deve reconhecer que não deixa de ter ligação com as concep-
ções dos "selvagens"? A excisão pode suscitar o mesmo tipo
de reflexões, como o vimos21: podemos ao mesmo tempo al-
mejar que p direito francês a proíba, compreender que ela
possui na África outros significados e desejar que no futuro
as preocupações identitárias que a podem fundamentar en-
contrem outros meios de se expressar. Noutras palavras,
deve-se tomar consciência das relações que existem entre os
diferentes elementos de toda cultura, sem o que nos expomos
a enormes contra-sensos. Como o enfatiza Lévi-Strauss22, os
índios das Planícies teriam considerado bárbaro o encerra-
mento penitenciário pelo qual as nossas sociedades se re-
solveram há dois séculos, pois nada poderia ser pior para eles
do que a ruptura dos laços sociais: desgraçado o homem só.
19. Cf. C. Lévi-Strauss, op. cif., 447-8.
20. Cf. infra, pp. 397-400.
21. Q. supra, pp. 204-5.
22. Cf. C. Lévi-Strauss, op. cif., 448.
DIREITO E VALORES 233
Nesse ponto, nós o seguiríamos com todo o gosto, mas, para
aprová-los sem hesitação, teríamos de esquecer que também
eles eram antropófagos... Podemos comparar materiais: mas
o juízo só adquire todo o seu sentido aplicado aos edifícios
construídos graças a eles. É por isso que, se queremos a qual-
quer preço classificar as sociedades, é o conjunto de sua cul-
tura que devemos considerar. Senão, procurando bem e se-
lecionando exemplos isolados, podemos provar tudo e o seu
contrário, ver no mais sanguinário dos dancalis um discípu-
lo de Madre Teresa ou nos polinésios (peritos em sacrifícios
humanos) seres santificados por uma leniente sexualidade
consumada contra um pano de fundo de coqueiros. Dito isto,
nada proíbe sentir por certas sociedades afinidades e indi-
ferença ou restrições a outras. Cada etnologista escolhe seu
terreno em razão de circunstâncias ocasionais (o orientador
de pesquisa, os recursos materiais disponíveis), mas também
de seus gostos. Existem culturas que me atraem, e outras que
me inspiram antipatia: atitude corriqueira, e legítima. Ela não
significa que apenas as primeiras são boas, e as outras más.
Afinal de contas, nenhuma sociedade é perfeita, nem intei-
ramente condenável, e se prefiro algumas delas é que me
parecem mais conformes com minhas próprias escolhas. Afir-
mação presunçosa e não fundamentada, objetar-me-ão: an-
tropólogo, você deveria saber mais do que qualquer outro
que suas escolhas são determinadas pela cultura em que nas-
ceu. Por certo, mas é precisamente para afrouxar esses deter-
minismos que a antropologia me ajuda, ainda que me mos-
trando que a problemas similares correspondem soluções
diferentes, engastadas em lógicas próprias cvija coerência
se pode mostrar. Cumpre começar desprendendo-se de sua
própria sociedade para poder observar melhor as outras, sem
com isso confundir-se com elas.
Com o risco de enganar-se, como pôde fazê-lo uma an-
tropologia mal conduzida ou nutrida por observações fala-
ciosas. Se, no século XIX, a antropologia jurídica nascente
cedeu à tentação evolucionista e cometeu tantos erros (en-
tre os mais brejeiros: a pretensa ignorância, pelos primitivos,
do contrato, da família conjugal, da propriedade individual,
 234 NOS CONFINS DO DIREITO
da punição penal etc.)/ foi porque o juízo de valores no qual
se í:undamentava - a superioridade da cultura ocidental so-
bre todas as outras - era em muitos pontos erróneo: a con-
clusão precedia e inspirava a demonstração. Pois das duas
uma. Ou há efetivamente uma evolução que ocorre no sen-
tido de um maior progresso, cujo resultado hoje é a moder-
nidade ocidental: isto justificaria que posasse como modelo
perante outras culturas. Neste caso, todo remorso seria inútil
e o desencanto, um processo benéfico. Ou nenhuma cultura
é profeticamente investida da missão de realizar o progresso.
Este só poderia nascer da comparação das experiências rea-
lizadas no tempo e no espaço pelas diversas sociedades: cabe
a cada uma delas contribuir para a grande obra, à sua ma-
neira e segundo seus méritos. Mas não se pode tolerar que
uma única cultura - fosse ela a dos papuas, dos ianomâmis ou
dos americanos - se veja reconhecer o exorbitante privilégio
de decidir por todas as outras, na medida em que, até ago-
ra, em nenhuma sociedade os homens vivem como deuses.
Vasto programa, mas qual papel o direito e os juristas de-
sempenham nele?
Os juristas e as virgens estéreis fc
A priorí, o direito não se formula nem o problema dos
valores (a moral, a religião, os costumes estão aí para isso)
nem o dos fins (cabe aos filósofos dissertar sobre ele). A pro-
va disso é que, quando os manuais se empenham em encon-
trar-lhe uma legitimidade, é ao excesso que chegam. Segu-
rança, ordem, justiça: a multiplicidade das tarefas é tamanha
que lhes esgota de antemão o instrumento. Cumprirá então
resolver-se a pensar com os positivistas que o direito se reduz
ao conjunto das leis existentes, o que dissimula o fracasso
conceptual sob a neutralidade científica? No início do século
XVII, F. Bacon, em nome da utilidade da ciência, julgava aces-
sória a busca das causas finais, por ele qualificadas de "vir-
gens estéreis": conhecê-las não serve para nada. Se os juris-
235
DlKE.nO E VALORES
tas não têm nada que ver com os fins e com os valores que
deles resultam, cumpre então fazer-lhes a mesma acusação
(errónea) que aos antropólogos: representam a fase supre-
ma do relativismo, já que, como o conteúdo do direito varia
consideravelmente no tempo e no espaço, tudo e seu contrá-
rio se equivaleriam.
No entanto, essa atitude é relativamente recente, e já lar-
gamente obsoleta. Os juristas romanos, cuja competência
não tem de ser provada, não hesitavam em definir fins ao di-
reito. O direito é a arte do bom e do equitativo, deve atribuir a
cada qual o que lhe é devido: máximas então correntes. A re-
ligião, ontem e hoje, conforme se considere esta ou aquela
parte do mundo, é a fonte direta de inúmeros sistemas jurí-
dicos. No Ocidente, os teóricos do direito durante séculos
afirmaram que um direito ideal - denominado direito natu-
ral - deveria guiar á busca dos bons sistemas de direito po-
sitivo. Infelizmente, por falta de acordo sobre o conteúdo
desse direito natural, esgotou-se finalmente a doutrina deles,
o que preparou a renúncia teórica do positivismo. Partindo
de Grócio, todo um movimento racionalista conduz a ele.
Sua expressão mais desencorajadora é decerto a de Kelsen
(1881-1973), derivada das teorias do Direito puro da Esco-
la Vienense. Para ele, o direito é apenas uma hierarquia de
normas coercivas indiferentes a qualquer consideração mo-
ral, há identidade entre o Estado e o direito. Carré de Malberg
afirmará até a anterioridade do primeiro sobre o segundo.
Muito poucos teóricos do direito aceitariam hoje essa
alienação do direito pelo Estado. Ademais, a estrita separação
entre o direito e os outros sistemas de controle social repre-
senta só um momento, talvez breve, do pensamento jurídico.
Vimos que nas sociedades tradicionais esse corte é muito
menos firme. Mesmo em nossa própria história, ele só se ope-
ra a partir das sequências históricas em que se afrouxam os
vínculos pessoais e estatutários em proveito do individualis-
mo. Nas sociedades pós-industriais, como o sabemos23, o di-
23. Cf. supra, pp. 9-23.
 236 NOS CONFINS DO DIREITO
reito se torna mais flexível e mais maleável, e a coerção nor-
mativa se enfraquece em proveito de outros meios.
Mas, sobretudo, não se pode subscrever ao positivismo
jurídico e à sua recusa de considerar os fins do direito24: aliás,
ele nunca conseguiu a adesão do conjunto dos juristas e mos-
tra-se hoje largamente desacreditado no campo da pesqui-
sa. Pois, fundamentando o direito apenas na vontade das au-
toridades habilitadas a enunciá-lo, ele redunda num verda-
deiro cafarnaum. Não se pode basear apenas na decisão do
legislador a licítude ou a proibição do divórcio e do aborto,
a equivalência ou a distinção entre filiação legítima e natural.
Toda sociedade possui seus valores dominantes, que a expe-
riência e a História confirmam ou invalidam: nesse debate, o
jurista tem seu papel, que não é somente validar a opinião
dos vencedores do momento. Pois a recusa do juízo de valo-
res pode ser condenável, na medida em que pode conduzir
a justificar a arbitrariedade ou, mais correntemente, a nor-
malizar os comportamentos criticáveis25. O jurista não é es-
cravo da lei.
Levemos mais longe. Para os positivistas (e, a bem dizer,
para outras correntes de pensamento), a punição judiciária é
o critério do direito: não se comparece perante a justiça por ter
somente desejado a mulher do vizinho, enquanto o Evan-
gelho já vê nisso a culpa. Portanto, imagina-se que os jul-
gamentos apliquem fielmente o direito existente (positivo).
O que acontece é muito diferente. Como escreve T. Ivainer,
um antigo magistrado: "Em nossos pretórios e em nossos
dias, mais de dois litígios sobre três são dirimidos pelo fato, o
que significa que os direitos subjetivos, objetos de contesta-
ção, serão reconhecidos, denegados ou alterados pelo juiz,
sem que haja recurso a disposições de direito positivo, a não
ser de um modo puramente formal."26
24. Cf. supra, capítulo I.
25. Nesse sentido, cf. M. Villey, PHilosophie du droit, l, Paris, Dalloz,
1986,168-179; C. Atias, Une crise de légitimité seconde, Droits, 4,1986, 22-33;
Théoríe contre arbitmire, Paris, PUF, 1987, 9-17.
26. T. Ivainer, Uinterprétation desfaits en droit, Paris, LGDJ, 1988, 7-8.
DIREITO E VALORES 237
Noutras palavras, para julgar, o magistrado se baseia, na
maioria dos casos, noutra coisa que não o direito: dados téc-
nicos, psicológicos, e também a moral e o juízo de valores que
ela implica. Um exemplo, prosaico mas esclarecedor. O arti-
go 13 do Decreto 61.100, de 25 de janeiro de 1961, estipula
que as majorações de mora incorridas pelo não-pagamento
das cotizações exigíveis de Previdência Social podem ser re-
duzidas em caso de força maior ou de boa-fé do devedor. Um
empregador submetido a uma retificação não paga sua dívi-
da dentro dos prazos, contando com as promessas de perso-
nalidades políticas locais, que lhe haviam garantido "ajeitar
o caso". Mas este não foi classificado, e a Previdência Social
o processa, exigindo-lhe o pagamento das indenizações de
mora. Para desculpar-se, o empregador afiança que contava
com essas promessas não cumpridas, daí seu atraso de pa-
gamento. Ó tribunal admite essa argumentação. Mas a Cor-
te de Cassação caça o aresto, pelo motivo de que "o fato, para
um empregador, de ter recorrido a intervenções para tentar
escapar às consequências de uma retificação não pode ser
aceito como constitutivo de boa-fé" 27 . O texto do decreto só
visava a boa-fé, sem a definir: os juizes não fizeram, portanto,
apelo a uma argumentação jurídica, mas qualificaram, em no-
•me do sistema de valores deles, as manobras do devedor, que
acharam repreensíveis.
Isto quer dizer que o jurista não é uma máquina de apli-
car a lei, pois em geral esta, assim como a jurisprudência, dá-
lhe apenas algumas instruções. Cabe a ele, depois, procurar
o que é o direito, apoiando-se em outros dados. Juntamo-
nos assim ao que a antropologia nos diz do direito: que ele
não é somente certo número de discursos (normas orais ou
escritas), mas também práticas, e talvez sobretudo representa-
ções, que o positivismo dissimula, porque lhe dão medo. E há
razão para isso... Pois é toda uma mascarada que tem fim, a
que consistia em apresentar o direito como um conjunto rí-
27. Arrêt de censure de Ia Chambre sociale de Ia Cour de Cassation, 21 de
maio de 1974, Buli. 320° 305.
238 NOS CONFINS DO DIREITO
gido de normas preestabelecidas/ fixas, e perfeitamente claras,
conformes com os votos da razão técnica, isso para assegurar
melhor o poder daqueles que as estabeleciam. Mas então o di-
reito não é o que se acredita? Não, cumpre tomar uma resolu-
ção. Como escreve M. Villey: "Será isso reintroduzir o vago e a
incerteza nos estudos jurídicos? Não podemos impedir: que
aqueles que não gostam disso vão estudar matemática."28
Longe de banir o juízo de valores, o direito e a antropo-
logia são seus vetores. O primeiro porque não passaria de
uma concha vazia se fosse desprovido dele; a segunda por-
que estabelece as condições científicas do recurso que se
pode fazer a ele. Todo sistema jurídico instituído repousa em
valores dominantes, selecionados entre outros: Deus, a na-
tureza, a classe, a raça, a democracia, o Fúhrerprinzip etc., que
os juristas, conforme a opinião deles, sustentarão ou contes-
tarão, procurando-lhes a verdade ou a impostura. Constatá-
lo em nada implica a adesão ao relativismo cultural: Espar-
ta e Atenas não são equivalentes. Simplesmente, ela insere
a eventualidade do juízo de valor num determinado nível.
O etnocentrismo proíbe compreender a lógica da sociedade
observada, condição de um juízo posterior. Todo pesquisador
que tateou um pouco o terreno sabe bem como, diante de
circunstâncias imprevistas, do medo, do desencorajamento
ou do desconforto, os mais vulgares preconceitos que acre-
ditara abolidos para sempre por sua ascese intelectual subi-
ram de novo com força à superfície de sua consciência... No
plano da pesquisa, a busca da neutralidade, da distância cer-
ta entre os valores do observador e os dos observados cons-
titui uma exigência metodológica primordial, mesmo que
nunca seja atingida: se quero compreender a excisão, de-
vo superar o asco que me inspira. Mas, uma vez desnuda-
dos os mecanismos, lógicas e representações, nada me im-
28. M. Villey, La science du XIXe siècle et Ia crise du droit, in: Leçons
d'histoire de Ia philosophie du droit, nova ed., Paris, Dalloz, 1962, 293. Eu mes-
mo, aliás, defendi esse direito à incerteza: cf. N. Rouland, Anthropologie jurídi-
que, Paris, PUF, 1988, 96-8.
DIREITO E VALORES 239
pede de fazer minha escolha. Portanto, a antropologia per-
mite conhecer melhor as sociedades diferentes da sua. Mas
também esclarecer-lhe o funcionamento. Pois há que se de-
sabituar de sua própria sociedade e de seus valores para me-
lhor apreciá-los ou criticá-los: distante, o olhar se toma pa-
radoxalmente mais penetrante. Muitas coisas nos parecem
naturais, ao passo que apenas estamos acostumados com elas.
Ora, o hábito é um conforto, não um juízo.
Nessa fase, precisamos de exemplos que mostrem em
que a antropologia jurídica opera um desarraigamento salu-
tar. Escolherei dois: a noção de desenvolvimento e a ques-
tão dos direitos do Homem. Terrenos periclitantes, pois vi-
brantes de juízos de valores. Mas o percurso vale a pena ser
empreendido.
O "todo económico"
No decorrer do ano de 1989, Lê Monde*9 e Jeune Afrique™
publicam dossiês sobre o estado atual do Terceiro Mundo.
Pouco suspeito de complacência para com o Ocidente, Jeu-
ne Afrique dá à sua pesquisa a forma de uma classificação,
distinguindo entre os países do Terceiro Mundo "os que ti-
veram sucesso, os que fracassaram". Com base em que critério?
A evolução do PNB a preço constante por habitante. Como
o confirma a leitura do Lê Monde, o bisturi dessa autópsia é,
pois, o instrumento económico: diga-me quanto você produz,
dir-lhe-ei o que deve ser. Os manuais de direito não ficam
atrás: "... os especialistas concordam em considerar subde-
senvolvido um amplo conjunto de países marcados pela fra-
queza do produto nacional bruto ou da renda média por ha-
bitante; incapazes de assegurar a cobertura das necessidades
elementares, nas áreas de alimentação, de cuidados médicos
e de educação; prejudicados por uma estrutura económica
29. Lê Monde, Dossiers et documents, 163, fev. 1989.
30. Jeune Afrique P/ws, l, jul.-ago. 1989,16-31.
240
NOS CONFINS DO DIREITO
dualista, pela ausência de ligações entre os modos de produ-
ção moderno e as atividades tradicionais"31. Foi A. Sauvy que,
em 1952, inventou a expressão Terceiro Mundo, ligando-lhe a
definição à do Terceiro Estado sob o Antigo Regime, separado
das ordens privilegiadas: na parte mais baixa da escala. Mas
qual escala? No mesmo ano, a Unesco publicava um texto de
Claude Lévi-Strauss. Este demonstrava que, segundo os cri-
térios considerados, prevaleceriam largamente sobre o Oci-
dente os esquimós e os beduínos (para a adaptação ao meio
geográfico), o Oriente e o Extremo Oriente (para o domínio
do corpo), os aborígenes australianos (para os sistemas de
parentesco); quanto à África antiga, ela rivalizaria sem difi-
culdade com este no tocante à inventividade no campo dos
sistemas políticos32, sem contar a mitologia, na qual as socie-
dades tradicionais comprovaram seus méritos. Mas as vo-
zes dos economistas encobriram a de Lévi-Strauss. Meio
século mais tarde, para o homem comum, o Terceiro Mun-
do não é muito mais que atraso, miséria e ditaduras, com ex-
ceção dos que fizeram o milagre de saber imitar o Ocidente.
Mas você se engana de alvo, objetar-me-ão. Dizer que
uma população é subdesenvolvida não implica desprezar-lhe
o passado cultural, mas equivale somente a constatar que até
agora não conseguiu operar sua transição para a moderni-
dade, enquanto a Europa soube a um só tempo produzir
Aristóteles, Reims, industrializar-se e sua medicina realizar
os fulgurantes progressos que conhecemos.
O argumento não se sustém. De um lado, as nações eu-
ropeias dispuseram de um tempo muito maior (alguns sé-
culos em vez de décadas) para efetuar sua passagem para a
modernidade, que foi espontânea, o que lhe permitiu evitar
certos reveses. O crescimento urbano, por exemplo, tão di-
ferente daquele do Terceiro Mundo, pôde ser bem sucedido
31. J. Bouveresse, Droit etpolitiques du développement et de Ia coopération,
Paris, PUF, 1990,11.
32. Cf. C. Lévi-Strauss, Race et Histoire, Unesco, 1952, reed. por Denoêl,
Paris, 1987,41-50.
DIREITO E VALORES 241
porque era sustentado pelo progresso económico do campo
Q pela instalação nas cidades de pólos de desenvolvimento
cultural, ao passo que ele é um dos flagelos da África negra
atual. A importância do fator cronológico é igualmente de-
terminante noutro plano. As mentalidades não evoluem tão
depressa quanto se fabrica um transistor: é assim. Elas tam-
pouco mudam por decreto. Noutras palavras, uma reorgani-
zação das estruturas de produção de uma sociedade só tem
possibilidade de ser levada a cabo se a mudança cultural a
precede ou a acompanha, o que não se programa tão facil-
mente quanto muitos desses planos quinquenais que per-
manecem letras mortas, e com razão! Todo projeto de desen-
volvimento (e o conselho vale também para as grandes ope-
rações de urbanização - tais como o TGV [Trem de Grande
Velocidade] - efetuadas no interior das nações ocidentais)
deveria abranger, de modo liminar, pesquisas socioantropo-
lógicas. Não são efetuadas a maioria das vezes, ou intervêm
posteriormente, depois do mal já feito. Esse vício não é um
acaso. Deve-se a um grave defeito de nossa modernidade,
que, numa preocupação de eficácia (real a curto prazo), operou
cortes entre o cultural, o económico, o jurídico, o religioso etc.
Essa taylorização do pensamento constitui uma regressão em
relação à visão holística das sociedades tradicionais: o ho-
mem não é nem um puro espírito nem um mero agente eco-
nómico. Tomar o económico pelo todo redunda fatalmente
em julgar o todo pelo económico. Pouco importam as adver-
tências dos antropólogos: se, em nossos dias, um país pro-
duz menos do que o imposto por certas normas, é porque é
subdesenvolvido; se é subdesenvolvido, é porque carece das
aptidões intelectuais e culturais para se desenvolver,
Na realidade, uma política económica não passa da con-
sequência de uma escolha cultural, que poderia ser outra:
pode-se tanto colocar Deus ou a natureza como o PNB no
centro de suas preocupações, tirando daí vantagens ou in-
convenientes que não serão os mesmos.
É por isso que, antes de propor aos outros o nosso de-
senvolvimento económico como a única via da redenção, agi-
242 NOS CONFINS DO DIREITO
ríamos melhor olhando-o de mais longe e vendo o que ele
pode significar para aqueles que queríamos converter a ele.
O desenvolvimento, uma noção etaocentrista?
A noção de desenvolvimento parece-nos prover da evi-
dência. E, se ela pode comportar desagregações, mesmo em
nossas sociedades (cf. as manifestações anti-TGV no sul da
França em 1990, as contra as centrais nucleares etc.), é o
"preço do progresso". Quanto aos povos subdesenvolvidos,
é mais do que evidente que desejam bens de consumo e a
tecnologia que sabemos produzir: são os etnologistas que
gostariam de pô-los em reservas. Ainda cumpriria poder di-
zer-lhes o preço a pagar, e para qual resultado, sem se exone-
rar da garantia para vícios ocultos da coisa vendida. Já que
conhecemos a demanda, tentemos especificar melhor a ofer-
ta. E constatemos para começar que nossa noção de desen-
volvimento é alheia a muitas culturas tradicionais33.
A palavra em primeiro lugar. O termo "développer" [de-
senvolver] data dos séculos XII e XHI. Tem o sentido de reve-
lar, desvelar, significação correspondente àquela que conser-
vou em nossos dias na fotografia*. Sua acepção usual muda
nos anos 1850: o desenvolvimento caracteriza a progressão
de fases mais simples ou inferiores para fases superiores ou
mais complexas. Será um acaso se essa época é também a
do colonialismo e do evolucionismo unilinear, para os quais
existem povos primitivos e outros civilizados? Será uma coin-
cidência se foi entre 1839 e 1842 que A. Comte, em seu Cur-
so de filosofia positiva, afirma que duas ciências são necessá-
33. Cf., nesse sentido, Alternatives au développemmt, org. R. Vachon,
Centre Interculturel Monchanin, Montreal, 1988, 32-3, 44-5, 202-3; S. Latou-
che, Lê progrès comme signification imaginaire sociale fondatrice de 1'écono-
mie, Reoue Européenne dês Sciences Sociales, XXVI-82,1988, 20-22; o número da
revista Ethnies consagrado ao desenvolvimento: La fíction et Ia feinte - Déve-
loppement et peuples autochnes, 13,1991.
* Em francês, développer é revelar um filme. (N. da T.)
DIREITO E VALORES 243
rias para conhecer as sociedades primitivas e modernas, a
etnologia e a sociologia? Em numerosas línguas, ao contrá-
rio, a palavra desenvolvimento não tem equivalente. Os bubis
de Guiné Equatorial utilizam um termo que significa ao mes-
mo tempo crescer e morrer. Os ruandeses usam um verbo que
significa andar, locomover-se sem indicação de uma direção
particular. Em uólofe (Senegal), utiliza-se uma perífrase, "a
via do chefe", e certos camaronenses traduzem planejamento
por "o sonho do branco"... Essa é mesmo a prova do atraso
desses povos, concluirão certas pessoas. Na verdade, não se
trata de uma imperfeição, mas de uma visão diferente do
mundo, que somos livres para apreciar ou rejeitar. Desde a
origem, o Ocidente considerou a sociedade um organismo
caracterizado por seu crescimento. Em grego antigo, o verbo
crescer (phyo) é associado por seu radical à noção de nature-
za (physis): conhecer a natureza de uma coisa ou de um ser é
poder determinar-lhe o desenvolvimento (no sentido atual
do termo). Ainda, para os gregos, esse crescimento se inte-
grava na concepção de um mundo cíclico. Mas o judaísmo
e o cristianismo substituem a ideia de ciclo pela de um tempo
cumulativo e linear, e o otimismo do Iluminismo lhe acres-
centa a noção de Progresso, exaltada pelo século XIX.,. e pelo
marxismo. Para as sociedades tradicionais, a salvação não
se encontra necessariamente no futuro: as lições do passa-
do são, antes, invocadas para assegurar o presente. Assim
os saras (Chade) estimam que o passado está diante de seus
olhos, já que o podem ver, enquanto o futuro se situa atrás.
Isso não os impede de evoluir: os mitos não servem apenas
para remontar às origens, mas também para legitimar as
inovações. Mas a mudança não é necessariamente virtude. De
outro lado, as sociedades tradicionais se mostram mais respei-
tosas da natureza (o que evidentemente não significa que não
intervenham nela). Enquanto o Ocidente, antes de descobrir
bem tardiamente a ecologia, se atribuiu a tarefa de dominá-la
totalmente: não só desde Descartes (que via no homem o "se-
nhor e dono do universo"), mas já na narrativa da Génese:
"Deus os abençoou [o homem e a mulher] e lhes disse: 'Sede
 244 NOS CONFINS DO DIREITO
fecundos, multiplicai-vos, enchei a terra e submetei-a; do-
minai os peixes do mar, os pássaros do céu e todos os animais
que rastejam na terra'."34 Ora, aqui, ainda, essa concepção
exclui outras, de igual dignidade, que privilegiam a aliança
entre o homem e a natureza. Os axântis pensam que o píton é
seu ancestral: haverá razão de lhes explicar que devem cor-
tá-lo em pedaços para fazer porta-moedas e cintos? E, se a
floresta é sagrada, dever-se-á explorá-la?
Desses particularismos do pensamento ocidental, aos
quais cumpre acrescentar o culto da Razão, nascerá, entre
outros, a escolha cultural do todo-econômico, pela qual se
moldará nossa ideia do desenvolvimento, ainda mais tenta-
dora para outras culturas porque se apresenta decorada de
todas as vantagens - inegáveis - da tecnologia.
Mas bastará que um conceito seja alheio a uma dada
cultura para que lhe seja obrigatoriamente fatal? Aí está o
etnologista, para quem tudo o que vem do Ocidente é por
princípio ruim. Contudo, não se trata de um a príorí, e exis-
tem boas razões para duvidar da validade do modelo.
Acima de tudo, ele serve para fazer juízos globais efe-
tuando-se apenas medições parciais. Não só a economia in-
formal escapa-lhe largamente, mas o que mede o PNB per ca-
pita é sobretudo o grau de ocidentalização das culturas: como
contabilizar as danças, as adoções, os nomes ocultos das coi-
sas que podem entrar em certos ciclos de trocas e as qualida-
des dos totens? Mas, sobretudo, como escreve S. Latouche,
um economista não conformista: "O economismo é uma es-
colha cujo significado metafísico importa ver. Ele repousa na
afirmação de que a realidade material (produção e consumo
de produtos) existe de modo autónomo e possui um sentido
em si mesma, separada do universo social das representações
(prática simbólica). Esse postulado metafísico é o da economia
política, é também o do marxismo tradicional..."35 Basta consi-
derar os nossos próprios hábitos alimentares para perceber
34. Gn, I, 28.
35. S. Latouche, Faut-il refuser lê développement?, Paris, PUF; 1986,166.
DIREITO E VALORES 245
que não é nada disso36. Neles a carne ocupa um caráter cen-
tral, decerto em razão da identificação indo-européia dos bo-
vinos com a riqueza (pecus significa o gado, pecunia, a fortuna)
e com a virilidade, enquanto outras culturas a proíbem. Ora,
consumimos raramente cavalo, e nunca cachorro, enquanto
isso seria tecnicamente possível, e justificado de um ponto
de vista estritamente económico. Essa abstinência é de or-
dem cultural: a comestibilidade aqui é apreciada ern função
inversa da natureza humana. Quanto mais nos é próximo o
animal, menos nos nutrimos dele: é bem conhecido que os
cavaleiros na França não comem nunca cavalo. Esse é o to-
temismo moderno. Portanto, um tipo de desenvolvimento
pode muito bem ter sucesso aqui e fracassar alhures, ape-
nas por razões culturais. O inegável sucesso do Ocidente no
plano económico não é forçosamente exportável tal qual:
não é sua realidade que se deve contestar, mas sua preten-
são ao universalismo.
Como apoio para essa reivindicação, costumamos en-
contrar afirmada a ideia de que o desenvolvimento econó-
mico gera a liberdade e favorece a emergência e o respeito
dos direitos do Homem. Isso é andar depressa demais no ca-
minho. É perfeitamente exato que a liberdade intelectual e
científica (cuja supressão o Islã pagou com uma considerá-
vel regressão), as liberdades de investir, do comércio e dos
preços foram elementos-chave na decolagem económica
do Ocidente37. Mas não constituem invariantes. A propósito
da África, a pesquisa já citada38 mostra que, dentre os Esta-
dos que tiveram "sucesso", encontram-se tanto países onde
a iniciativa privada não sofre muitos entraves como outros
onde o intervencionismo estatal é muito acentuado. Na Ásia,
o crescimento económico pode combinar muito bem com re-
36. Cf. a análise de M. Sahlins sobre isso, Au coeur dês sodétés, Paris,
Gallimard, 1980, 216-25.
37. Cf. N. Rosenberg e L. E. Birdzell, Comment 1'Occident s'est enrichi, Pa-
ris, Fayard, 1989.
38. Cf. supra, n. 30.
illiíf
246 NOS CONFINS DO DIREITO
gimes políticos autoritários e com as violações dos direitos
do Homem39.
Aliás, o desenvolvimento é por natureza criador de de-
sigualdades, pouco compatíveis com os direitos do Homem,
isso até que seja atingido o nível dos países industrializados
com alta renda, onde elas tendem então a se reduzir40.
Enfim, se o homem ocidental não deve ter vergonha da
Razão, não pode ignorar que as outras culturas também po-
dem ser razoáveis, mesmo que obedeçam a lógicas diferentes.
"A razão é helénica, a emoção é negra", infelizmente pôde
escrever Léopold S. Senghor. As sociedades tradicionais sa-
bem tanto como as nossas recorrer à Razão: senão, teriam
desaparecido há muito tempo, por não poderem adaptar-se
ao seu meio ambiente natural. Mas pode acontecer que a
racionalidade assuma outras formas, diferentes daquelas de-
senvolvidas pela modernidade ocidental. Os potlatchs, o pa-
rentesco com a brincadeira e o xamanismo não são menos
P;.:: racionais do que muitas de nossas crenças e comportamen-
tos, sendo mesmo permitido preferir o casamento-fantasma
dos quicuios41 à inseminação artificial. Mesmo os ordálios não
são desprovidos de certa lógica: em frente da prova, aquele
que está seguro de sua razão parte psicologicamente com
1: melhores chances do que seu adversário.
Nessas condições, pode-se duvidar que o Ocidente de-
tenha o segredo da poção mágica. Ainda mais que, em razão
dos dados atuais da tecnologia, o desenvolvimento tal como
o entendemos é pura e simplesmente irrealizável na escala
mundial. Representando 6% da população do globo, os Es-
tados Unidos consomem quase 40% dos recursos não re-
cuperáveis da energia terrestre...
Tudo isso não é verdadeiramente novo, ainda que a cul-
tura popular o ignore. Diversos sinais mostram que se con-
39. Cf. Droits de l'homme, droits dês peuples, org. A. Fenet, Paris, PDF,
1982,168-71.
40. Cf. Tiers-mondes, org. S. Brunel, Paris, Económica, 1987, 493-6.
41. Cf. infra, p. 247.
DIREITO E VALORES 247
corda agora em pensar que há várias vias para o desenvol-
vimento.
Um desenvolvimento pluralista
"O Ocidente só encanta o mundo pela técnica e pelo
bem-estar. Não é pouco, mas não é o bastante."42 Acrescen-
tou-se-lhes os direitos do Homem, decerto para encontrar o
suplemento de alma que lhe falta. Mas é mais ainda ao seu
domínio do mundo material que ele é identificado. Seu su-
cesso nesse plano mostra-se paradoxalmente uma causa de
sua rejeição pelos movimentos identitários, dos quais o fun-
damentalismo islâmico é uma das ilustrações mais extrema-
das. Estes se enraízam em populações às quais fizeram crer
que, à custa do abandono de uma grande parte de suas he-
ranças culturais, elas teriam acesso aos níveis ocidentais de
PNB. Em muitos casos, a recompensa não seguiu os sacrifí-
cios, sem que com isso a responsabilidade recaia integralmente
nas nações ocidentais. Criada assim a desculturação, com-
preende-se que uns fundamentalismos religiosos totalitá-
rios possam instalar-se ainda mais facilmente nos postos de
comando. Não são, como é repetido muito amiúde, uma vol-
ta ao passado: os grandes impérios árabes não eram regidos
pelos princípios puritanos dos aiatolás, a despeito de certos
episódios de intolerância. Pois os movimentos identitários
repintam o passado com as cores do tempo. Nesse sentido, o
fundamentalismo religioso é menos uma ressurgência me-
dieval do que uma criação involuntária da modernidade.
Em face desses perigos, certos autores pensam que seria
ainda melhor não se desenvolver totalmente43. Posição difícil
42. S. Latouche, Uoccidentalisation du monde, op. át., 113.
43. "Eis por que não me atenho a defender a ideia de um crescimento
zero; pronuncio-me resolutamente em favor de um crescimento negativo. Para
tornar os temas caros a Illich, diria que o simples fato de manter certos modos de
vida em seu nível atual implica um estado de guerra permanente. As sociedades
 248 NOS CONFINS DO DIREITO
de manter na hora atual, pois, motivo de felicitação ou de
deploração, praticamente nenhuma sociedade escapa ao
confronto com os modos de vida ocidentais... e com suas ine-
gáveis vantagens concretas. Não se poderia censurar essas
populações por esperar o bom trigo sem o joio. Aliás, a maio-
ria das organizações representativas das populações autóc-
tones no mundo não pretende enclausurar seus aderentes
dentro de reservas, mas obter os meios jurídicos e políticos
de decidir por si sós seu desenvolvimento44. Inventando uma
nova modernidade, que resultaria não da supressão das tra-
dições culturais, mas da adaptação delas. O desenvolvimen-
to transferido (por mimetismo para com o do Ocidente) se-
IpP ria substituído assim por um desenvolvimento endógeno.
^ Visão do espirito? A importância do "setor informal" em
inúmeros países do Terceiro Mundo parece provar o contrá-
rio. Ele agrupa atividades muito heterogéneas (do vendedor
ambulante ao motorista de táxi, passando por diversos ar-
tesãos), caracterizadas por traços inversos aos da economia
moderna: gestão sumária, pequeno valor do equipamento
ausência de regulamentação. Trinta a 50% dos empregos ur-
t, ' banos lhe pertencem no Terceiro Mundo45. Prova do sub-
desenvolvimento desses países, responder-me-ão. Vejo nis-
so antes a demonstração de que as populações envolvidas
souberam adaptar-se a um modo de vida moderno (o habi-
tat nas grandes metrópoles), criando redes de produção e
de distribuição em que encontramos certos princípios das
economias tradicionais (oralidade, relação de frente a fren-
te, pequena capitalização dos meios de produção, autono-
mia e até potlatchs). Esses circuitos económicos se apoiam
avançadas esgotam atualmente seus recursos num ritmo vertiginoso e, por inter-
médio das multinacionais e das instituições financeiras internacionais, elas tentam
assegurar o controle dos recursos dos outros. Mas, desta vez, os pobres não es-
tão dispostos a ceder sem combater. Essa é a minha concepção da terceira guerra
mundial." G. Rist, Lê développement, une notion occidentale, in: Altematives au
développement, op. cit. supra, n. 33. No mesmo sentido, cf. R. Vachon, ibid., 12-4.
44. Cf. J. Burger, Reportfrom the Frontier, Londres, Zed Books, 1987.
45. Cf. S. Brunel, op. cit., 481.
DIREITO E VALORES 249
em antigas solidariedades ou geram outras. Em numerosas
cidades da África negra, o imigrante é cuidado pelos mem-
bros de sua comunidade étnica; quando as zonas urbanas
se estendem por terrenos ocupados pelas aldeias, os chefes
consuetudinários se tornam com muita frequência os prin-
cipais promotores imobiliários dessas novas zonas. Nas fa-
velas do Rio, nos bairros populares de Abidjan ou do Cairo,
nas favelas de Calcutá, reconstitui-se um tecido social, para
atender às necessidades da auto-organização.
Aliás, pode-se ir mais longe e perguntar-se se nossa
imagem miserabilista das sociedades não ocidentais - os
economistas do século XVIII, como Adam Smith, já a tinham
na cabeça - não é em parte baseada em lugares-comuns
erróneos. Citemos alguns.
» A miséria: embora a má nutrição persista na África e
na índia (diminuiu na Ásia e na América Latina), a misé-
ria - carência absoluta de alimentação que acarreta a curto
prazo a morte de populações inteiras - diminuiu do decor-
rer das últimas décadas e deve-se sobretudo à guerra e às
crises políticas (Etiópia)46.
• As condições sanitárias: em trinta anos, melhoraram e a
expectativa de vida aumentou 40%, ao passo que a mortali-
dade infantil caiu entre 2% (Brasil) e 4% (China)"7 (mas é
verdade que são sobretudo satisfatórias nos Novos Países
Industrializados - NPI - do Sudeste Asiático, com a África
negra situando-se muito atrás, como o mostra seu trágico
subequipamento em face da Aids).
• O crescimento demográfico: ele não é a. fonte do subde-
senvolvimento. Mesmo elevado, como no Extremo Oriente
ou na América Latina, não impede certos países dessas zo-
nas de atingir o estatuto de NPI49.
Acusações não menos falsas são dirigidas às religiões e
às estruturas sociais tradicionais. De modo que podemos in-
46. Ibid., 472-80.
47. Ibid., 155-5.
48. Ibid., 16-7.
 250 NOS CONFINS DO DIREITO
dagar-nos se, sob formas diferentes, não sentimos a mesma
boa consciência que os colonizadores do século precedente:
também eles legitimavam sua supremacia com o atraso cul-
tural e a miséria das populações que conquistavam.
A catedral e as leis-fetkhes
Faz uns trinta anos, R. David, um dos maiores espe-
cialistas de direito comparado, foi consultado pelo governo
etíope, que lhe pediu que redigisse um anteprojeto de Códi-
go Civil. Para ele, devia-se cortar o direito tradicional. Cum-
pria construir "... um sistema novo [...] cuja base seria forneci-
da mais por considerações de ordem económica do que pela
observação de dados sociológicos: sendo o Código concebido
como um instrumento político destinado a delinear em certas
vias o desenvolvimento do país, e não como uma coletânea
folclórica de costumes que em geral entravariam esse desen-
volvimento [...] Esse costume [o direito tradicional] não mere-
cia respeito; é a causa do subdesenvolvimento sob todas as
suas formas"49. Reconhece-se a árvore por seus frutos: o Có-
digo Civil etíope praticamente jamais foi aplicado pelas po-
pulações, que conservaram seus costumes. E a situação é
largamente similar em muitos países da África negra.
A despeito de sua imensa ciência, R. David obedecia aqui
a preconceitos. Mui amplamente compartilhados na época,
eles ainda continuam vivos: as religiões e estruturas sociais
tradicionais seriam apenas os santuários de costumes em-
poeirados que são obstáculo ao progresso. Cortemos esse vi-
nho forte demais com algumas observações.
A religião não é o sono da economia, assim como não
foi o ópio do povo.
Budismo e xintoísmo estão muito vivos nos NPI50. No
Japão e na Coreia do Sul, mas também em Cingapura, que
49. R. David, La refonte du Code Civil dans lês États africains, Annales
Africaines, l, 1962,161.
50. Cf. S. Brunel, op. cif., 87-93.
DIREITO E VALORES 251
conta com 70% de budistas. Na Tailândia, encontramos um
altar sagrado e florido em todos os lares, administrações pú-
blicas e empresas. No Japão, os "cemitérios e santuários
de empresas" se multiplicam51: neles se reza aos deuses do
mundo dos negócios para a prosperidade da empresa; a
memória dos membros do pessoal que contribuíram para o
progresso da empresa é ali reverenciada.
O próprio Islã não é necessariamente um fator de atra-
so, como se crê muito facilmente no Ocidente. É verdade
que o mapa do mundo muçulmano coincide largamente com
o do Terceiro Mundo, que o puritanismo xiita é paralisante,
que a interdição do empréstimo a juros e a negação da mu-
lher como ator económico se inscrevem em seu passivo. Mas,
do século VIII ao XII, a extensão do Islã se traduziu pela do
comércio e das trocas, pela urbanização e por inegáveis pro-
gressos intelectuais (devemos a dois autores árabes a trans-
missão de muitas de nossas fontes antigas), em geral realiza-
dos dentro do respeito aos particularismos locais. Em nossos
dias, a Indonésia, maior país muçulmano do mundo, está
entrando no grupo dos NPI.
As famosas vacas sagradas da índia, com tanta fre-
quência citadas como exemplo das aberrações económicas
às quais conduz a religião, possuem uma inegável utilidade52.
Seus excrementos servem de combustível, o que evita todos
os anos o abate de florestas inteiras (eles liberam o equiva-
lente térmico de 68 milhões de toneladas de madeira). Pro-
duzem também leite, força de trabalho (atrelam-nas para
lavrar a terra); suas peles são aproveitadas. No total, um
balanço económico não desprezível e perfeitamente com-
patível com a religião.
De fato, como observa S. Brunel53, não é tanto a religião
quanto a ausência de separação entre o espiritual e o tempo-
51. Haute technologie et divinités, Lê Courrier International, 15 nov.
1990,19.
52. Cf. S. Brunel, op. cit., 115.
53. Md., 91-3.
 252 NOS CONFINS DO DIREITO
ral que pode frear o desenvolvimento: se a religião está no
poder, conforme seu conteúdo, ela pode opor-se a certas
modalidades do crescimento económico (empréstimo a ju-
ros). Por certo, mas ainda há que decidir se um desenvol-
vimento económico mais respeitoso do humano não seria
preferível, à custa da desaceleração de seu ritmo por impe-
rativos éticos (pode-se escolher esse registro, se o do religioso
dá medo). Quanto às estruturas sociais, não está provado
que o individualismo seja a condição necessária do desen-
volvimento, mesmo que as coisas se tenham passado assim
na história do Ocidente54. No Japão/ o indivíduo existe pou-
co em face da família e das instituições, e dá-se o mesmo nos
NPI. O sistema de castas indianas não é exclusivo da mobi-
lidade social das comunidades endogâmicas (3miljatis re-
partidas em toda a índia) que nele se inserem; há muito tem-
po que já não corresponde à divisão que exprimia no início55
(a maioria dos brâmanes é pobre e com maior freqtiência
dedicada à agricultura do que às funções culturais).
Mas e o direito? Volto a ele. Era preciso este rodeio pela
economia, que é mais familiar ao leitor, para compreender
como os problemas se apresentam de forma similar, porque
as mesmas crenças e preconceitos os inspiram. Pois existe
também um desenvolvimento jurídico, que contraiu as mesmas
doenças que seu irmão mais velho (o económico) e desper-
tou as mesmas reações.
Ocorre que os códigos se parecem com catedrais. Em
1990, João Paulo II consagra a basílica de Yamossoukro (Cos-
ta do Marfim). Ancorada em terras africanas, ela se apresen-
ta como uma quase réplica da de São Pedro em Roma. Os có-
digos africanos também se parecem muito com seus irmãos
mais velhos europeus. Pois um código não é somente o que
parece. Tecnicamente, trata-se de um conjunto coerente de
disposições jurídicas com caráter normativo, antes esparsas
em diferentes textos, que foram agrupadas e classificadas
54. Md., 94-6.
SS.Ibid., 111-4.
DIREITO E VALORES
segundo uma ordem lógica, operando assim um trabalho
dito de codificação. Mas um código é muito mais do que a
execução de uma técnica: muito amiúde, é ao mesmo tempo
projeto político e social56. Os códigos intervêm frequente-
mente quando, ao sair de um período de crise, os dirigentes
pretendem fixar as novas regras do jogo (o Código Civil de
1804 se esforça para estabilizar um direito convulsionado
pelos acontecimentos revolucionários e para entrar na mo-
dernidade, sem absolutamente renegar tudo do passado).
Politicamente, os códigos manifestam o poder do soberano
e contribuem para isso tendendo a fazer que se fundam po-
vos de origens diversas, ou a unificar costumes diferentes no
conjunto de um território: a tradição francesa é nesse pon-
to inequívoca. Os códigos também são bandeiras. É por isso que,
realizadas as independências, a maior parte dos países da
África negra se lançaram na redação de constituições e de có-
digos, auxiliada por grande número de professores de di-
reito vindos das antigas metrópoles. Não só eles simboliza-
vam a existência desses jovens Estados, mas também se
mostravam a garantia e os instrumentos de uma unidade hi-
potética, de tão vivos que eram os particularismos étnicos e
consuetudinários. A criação de partidos únicos era legitima-
da pelo mesmo cuidado de unidade, bem como a atribuição
de um papel subsidiário ao direito tradicional, ou mesmo sua
supressão. Passou uma geração, e é mister subscrever ao ba-
lanço negativo estabelecido por E. Lê Roy, um antropólogo do
direito africanista: "O Estado-nação produziu mais conflitos
no interior e entre os Estados (para problemas de fronteiras,
por exemplo) do que permitiu assentar uma autoridade, civil
ou militar. O partido único, quando não é um fantasma ou
um partido sem a menor representatividade, só serviu para
manipular as massas e enriquecer os funcionários públicos.
Em nenhum lugar vi um partido único servir de motor ao de-
56. Cf. J. Gaudemet, La codification, sés formes et sés fins, Estúdios en
homenajealj. Iglesias, Madri, 1988, 309-27.
 254 NOS CONFINS DO DIREITO
senvolvimento, mesmo na Tanzânia. Quanto ao direito estatal,
dito do 'desenvolvimento', concebido para construir o futuro,
ele se revela um freio para o presente, de tão incompreensível
e inadaptado que é."57 Isso leva a inverter a proposição habi-
tual: fome e ditaduras teriam na África causas largamente exó-
genas, oriundas, como na economia, de um tipo de desenvol-
vimento transferido. Mas, se a comparação com a economia é
justificada, não existiria também no direito um setor informal?
? O setor jurídico informal
Ele é até muito mais desenvolvido: pelo menos 80%
da população se afasta dos direitos oficiais (enquanto a eco-
nomia informal agrupa entre 30% e 50% dos empregos urba-
nos). Pois certo número de novos Estados escolheu a uni-
formidade jurídica, que corresponde a uma homogeneidade
étnica (é rara, mas podemos citar o caso de Ruanda ou do
Burundi) ou a objetivos políticos de integração: as autorida-
des tradicionais são substituídas por funcionários públicos
nas estruturas administrativas e judiciárias; o direito penal
e os direitos ligados aos negócios se pautam pelos direitos
europeus. A identificação é em geral menos total em maté-
ria familiar, na medida em que se toca aí na intimidade da
vida e dos sentimentos. Entretanto, ela pode existir... no
papel: a legislação marfinense de 1964 imita assim o Códi-
go Civil francês, mas muito poucas famílias o aplicam, con-
tinuando a guiar-se pelas antigas tradições, mormente no
meio rural, majoritário.
Outro exemplo, o do direito sudanês. Em 1983, o ge-
neral Numeiri, num ímpeto de islamismo, faz da Sharia o
único direito oficial da nação, enquanto aqui também 80%
da população obedece a direitos consuetudinários. De fa-
to, a medida corresponde a uma vontade de dominação
57. E. Lê Roy, Lês droits africains traditionnels et Ia modernité, Revue
Monchanin, 65, Montreal, out.-dez. 1979, 41-2.
DIREITO E VALORES 255
das elites do norte, muçulmanas, sobre o sul, povoado de
populações negróides56.
Na medida em que o direito oficial é pouco aplicado,
só se pode presumir a existência de vim vasto setor jurídico
informal, pois nenhuma sociedade pode viver sem o direi-
to. Entretanto deve haver um entendimento sobre o sentido
do qualificativo "informal". Ele não significa que os direi-
tos não oficiais sejam desprovidos de formas. Além do fato
de que não se pode conceber o direito sem formas, estes
possuem algumas da mesma maneira que os direitos ofi-
ciais, assim como a economia informal tem seus circuitos e
seus mercados. Mas essas formas são diferentes daquelas
dos sistemas oficiais, reempregadas noutro sentido: a orali-
dade, por exemplo, desempenha neles um papel muito mais
determinante.
É difícil conhecer esse setor sem que seja pelas pes-
quisas sociológicas, já que ele não existe legalmente: nem
os textos, nem os julgamentos os levam diretamente em con-
ta. Podemos, porém, dar alguns exemplos, tirados de uma li-
teratura científica que se enriquece aos poucos sob a in-
fluência dos antropólogos do direito59. Em Ruanda funciona
o gacaca ou "justiça da relva". Todos os membros da aldeia
podem participar dela, cujo objetivo é resolver os litígios re-
sultantes da proximidade de vida: as pessoas envolvidas são
vizinhas ou pertencem à mesma família. A decisão deve ser
executada pelas partes, o que se dá em 82% dos casos, sem
o que o caso fica sem solução imediata ou é remetido a uma
jurisdição oficial. Dentre as decisões emitidas, a maioria (54%)
não é conforme com o direito oficial. Resultam de longas len-
galengas, nas quais as intervenções da comunidade desem-
penham um grande papel. Não estatais, esses direitos e esses
procedimentos não são a pura repetição do passado. O setor
58. Cf. C. Fluehr-Lobban, Toward a Sudanese Law Appropriate to Ma-
jority and Minority Populations, Law and Anthwpology, 4,1989,187-98.
59. Cf. notadamente as diferentes contribuições contidas em Law and
Anthropology, 4,1989; Politique Africaine, 40,1990: Lê droit et sés pratiques.
 256 NOS CONFINS DO DIREITO
jurídico informal é, de fato, a maior parte do tempo neotra-
dicional: adapta as soluções antigas ao contexto novo. Assim,
o gacaca é convocado e presidido pelo conselheiro comunal
eleito por seu setor; os tribunais oficiais intervêm no peque-
no número de casos em que suas sentenças não foram exe-
cutadas; estas são consignadas num papel assinado pelas
partes mediante suas impressões digitais. Isto mostra que,
contrariamente ao que pretendem os adeptos do desenvolvi-
mento jurídico transferido, o direito tradicional é perfeitamen-
te capaz de evoluir: as populações podem continuar fiéis à sua
lógica modificando ao mesmo tempo seus conteúdos.
Outro exemplo, o das relações imobiliárias nascidas nas
zonas irrigadas recentemente em razão de projetos de de-
senvolvimento. O direito oficial aplicável aqui repousa em
dois princípios: a terra pertence ao Estado; as glebas irriga-
das são apenas atribuídas aos agricultores, que não ficam
Ifi." seus proprietários. De fato, muito depressa aparecem práticas
imobiliárias mestiças: finge-se obedecer ao direito oficial para
não ter aborrecimentos com os representantes do Estado
(funcionários técnicos e administrativos), mas obedece-se a
outras regras, que levam em conta a um só tempo a lógica
mercantil (a exploração deve ser rentável) e lógicas sociais,
que reproduzem as desigualdades dos estatutos antigos (em
vantagem dos proprietários tradicionais das terras) ou re-
centes (em favor de "novos ricos", tais como comerciantes
ou funcionários públicos). Essas personagens influentes che-
gam a apropriar-se de fato de uma parte considerável das su-
perfícies irrigadas e cultivá-las segundo os usos da exploração
indireta (meação, arrendamento etc.). Como o diz (em 1983)
um antigo chefe de aldeia do vale do rio Senegal: "há a lei
do Estado e a lei da aldeia. Quando é possível, preferimos
ajeitar-nos entre nós, com a lei da aldeia"60. Nem por isso a
lei do Estado é um cetro oco. Possui uma eficácia simbólica:
os atores sociais a consideram uma baliza, um indicador das
60. Citado por P. Mathieu, Usages de Ia loi et pratiques foncières dans
lês aménagements irrigues, Politique Africaine, op. cit., 78.
DIREITO E VALORES 257
mudanças em curso ou desejadas pelo Estado e seus agen-
tes. Objetar-me-ão que, tudo bem considerado, a nobre ex-
pressão "eficácia simbólica da lei" também pode aplicar-se
ao funcionamento da Máfia, o que não é muito favorável ao
setor jurídico informal. Com efeito, ele contém de tudo. Mas,
da Máfia à vara do juiz da infância, a distância é menor do
que parece: as pesquisas realizadas recentemente pelos an-
tropólogos do direito mostram que, em sua prática cotidiana,
esse magistrado joga constantemente com a referência à lei
para fazer o menor aceitar melhor as medidas que ele lhe
propõe, sem que estas sejam a estrita aplicação do direito61.
O camponês africano e o magistrado francês contratualizam
o direito, cada qual à sua maneira.
Mas existem outros lugares além do setor informal em
que se podem ver, bem vivos, os direitos tradicionais, o mais
das vezes adaptados às necessidades do dia.
Pois estes nem sempre tiveram de levar uma existência
oculta. Depois das independências, foram objeto de certo re-
conhecimento pelo direito oficial e viveram como vizinhos
com o direito moderno. Por vezes, é sob forma redigida que
alcançaram esse reconhecimento, processo perigoso na me-
dida em que tende a estratificar o direito tradicional e a fazê-
lo perder assim suas faculdades de adaptação. As situações
resultantes dessa vizinhança são muito diversas. Em muitos
casos, o direito consuetudinário oficial perde importância em
proveito dos direitos modernos. Na África do Sul, mesmo nos
"Homelands", este está ausente das relações imobiliárias e
dos setores económicos gerenciados segundo os métodos
ocidentais. Um direito neotradicional é, em compensação,
aplicado pelas jurisdições não oficiais e pelos "vigilant groups"
nascidos nas zonas urbanas62.
Mas, elaborando direitos mistos, alguns Estados se em-
penham em restabelecer a primazia de certos valores dês-
61. Cf. supra, pp. 141-4.
62. Cf. T. W. Bennett, The Position of Customary Law in South África,
Law and Anthropology, 4,1989, 39.
258
NOS CONFINS DO DIREITO
prezados pelo colonizador e em dar aos direitos autóctones
um lugar correspondente. Como na República dos Cama-
rões, além do mais submetida a sucessivas colonizações (ale-
mã, francesa e britânica) e a duas religiões (cristianismo e is-
lamismo): encontramos traços de todas essas heranças em
estratos diferentes do conteúdo dos direitos e dos processos.
Outros Estados aproveitaram a independência para firmar
sua vocação islâmica (Líbia).
Mas, ao lado do setor informal e dos direitos oficial-
mente mistos, existe uma terceira via, ressurreição possível
do direito consuetudinário. É definida por políticas jurídicas
de autenticidade, par do desenvolvimento endógeno na es-
fera económica. Faz uns dez anos, certos Estados desistiram
do mimetismo jurídico para com as legislações europeias,
obrigados a constatar que os códigos das independências em
geral não eram muito mais utilizados do que os limpa-neve
soviéticos entregues a Conacri, Mesmo conservando o di-
reito moderno, reanimaram o direito tradicional, infundin-
do-o em certos setores do direito. No Togo, o Código das
Pessoas e da Família (1980) decide que as sucessões são re-
gidas pelo direito consuetudinário, exceto se os sujeitos de
direito renunciem a ele em favor do direito moderno. Um di-
reito neotradicional nasce dessa orientação. Um estudo de
caso de sucessão realizado em Lomé63 mostra que os indi-
víduos utilizam o modelo tradicional da organização de li-
nhagem, mas não se privam, para criar, manter ou continuar
linhagens, de técnicas jurídicas modernas tais como o testa-
mento escrito, a transmissão direta dos bens aos filhos (en-
quanto, no direito tradicional, circulavam na linhagem antes
de chegar a eles), a matrícula e o registro das mutações etc.
Noutras palavras, direito moderno e consuetudinário estão
constantemente em interação.
No Zaire, desde 1973, o poder favorece uma política cha-
mada de autenticidade, consistente em voltar aos valores an-
63. Cf. K. Adjamagbo, Pluralisme juridique et pratiques successorales
homéennes, Politique Africaine, 40,1990,12-20.
DIREITO E VALORES 259
cestrais e deles extrair o que é compatível com a modernidade.
Um novo Código da Família entrou em vigor em 1988. Com-
porta várias disposições diretamente tiradas do direito tradi-
cional. Como o sobrenome resume a personalidade de cada
indivíduo, os pais têm toda a liberdade para escolher o so-
brenome dos filhos, não se impondo a atribuição patrono -
mínica. O regime dotal é reconhecido. O casamento deve ser
celebrado em família, segundo os ritos consuetudinários,
antes de ser registrado. A mulher casada deve ser assistida
pelo marido para passar um ato jurídico. A violação dos de-
veres conjugais pode receber punições consuetudinárias (pa-
gamento do vinho ancestral). Em caso de desentendimento,
os esposos podem convir em separar-se por um período de-
terminado ou não. O adultério é reprimido penalmente, mas
o adultério do marido só pode ser punido se revestido do ca-
ráter de injúria grave, não constitui uma causa de divórcio en-
quanto tal. O filho "natural" não existe: quando a filiação pa-
terna de uma criança nascida fora do casamento não pôde
ser estabelecida, o tribunal designa um pai jurídico dentre
os membros da família da mãe da criança. O pai que quer
ser reconhecido deve, aliás, obter seu reconhecimento des-
sa família materna da criança, traço específico da organiza-
ção familiar tradicional64.
Direito fantasma e maleabilidade do direito
Sejam quais forem o sentido e o destino dessas experiên-
cias de autenticidade (o fato de a autenticidade ter sido pre-
64. Para mais detalhes, cf. Bayona ba Meya Muna Kimvimba, L/authenticité
dans Ia reforme du droit du Zaire, in: Dynamiques etfinalités dês droits africains,
org. G. Conac, Paris, Económica, 1980, 229-58; R. Vigneron, Mariage et divor-
ce dans lê nouveau Code Zairois de Ia Famille, Das Standesamt 42-6/7 (Frankfurt,
junho/julho de 1989,186-191). Mas, para certos autores, a política zairense de
autenticidade é sobretudo poeira nos olhos, e o direito tradicional não é um
modelo constante de equidade nem um bom meio de adaptação à moderni-
dade. Nesse sentido, cf. Wyatt Mac Gaffey, The Policy of National Integration
in Zaire, The Journal ofModemAfrican Studies, 20, l, 1982, 87-105.
 260 NOS CONFINS DO DIREITO
gadaporum regime como o do marechal-presidente Mobu-
topode inquietar), podemos, afinal de contas, perguntar-nos
se o setor informal não constitui o melhor meio para a for-
mação do direito neotradicional. Pois a penumbra comporta
vantagens: flexibilidade e inovação podem funcionar com
mais liberdade aí do que sob a luz dos projetores. O reconhe-
cimento oficial tem mais brilho. Pode-se temer que seja em
geral o dos funerais: ossificado pela redação, sofrendo a con-
corrência do direito moderno nas áreas em que este é vanta-
joso (a prova, a filiação indiferenciada, a condição da mulher,
por exemplo), submetido aos desígnios do poder, ele corre o
risco de dissolver-se nessa luz. É na obscuridade subterrânea
que se ancoram as fundações.
Os legisladores africanos parecem, aliás, redescobrir de-
pois de Portalis que, propriamente falando, não se fazem có-
digos, mas que eles se fazem com o tempo. A lei mostra-se
com frequência cada vez maior um ideal, e não o instrumen-
to de transformação imediata da ordem jurídica65. Assim, em
1963, o legislador malgaxe decidiu que um filho que passa
por necessidades poderia recorrer aos tribunais para obrigar
o pai e a mãe a socorrê-lo. Em compensação, é impossível
qualquer recurso à justiça da parte do filho contra outros
membros da linhagem, que só têm para com ele uma obriga-
ção natural: ela existe, mas não se pode executá-la na justiça.
Essa distinção significa que o legislador reconheceu simul-
taneamente a existência da família tradicional (a linhagem)
e a moderna (o casal paterno), criando condições mais favo-
ráveis para a segunda. Pode-se também recorrer às leis de
aplicação postergada, cujo texto prevê que só adquirirão au-
toridade por etapas. Escândalo para os juristas ocidentais que
vêem nisso um "direito-fantasma", essas legislações cons-
tituem planos de desenvolvimento jurídico: fixam-se objeti-
vos, sabendo que será preciso tempo para os atingir e que a
prática poderá modificá-los. Consagra-se assim o papel do
65. Cf. M. Alliot, Un droit nouveau est-il en train de naítre en Afrique?,
m: Dynamiqueetfinalités dês droits afiicains, op. cit. supra, n. 64, 467-95.
DIREITO E VALORES 261
setor informal, se bem que já não apareça nos códigos, assim
como não o fazia nos números do PNB. Pois, quando o le-
gislador cria uma lei da qual ele sabe pertinentemente que
a aplicação necessitará de várias décadas, convida implici-
tamente as comunidades tradicionais a regrar por si sós sua
vida jurídica, desejando que o façam na direção indicada.
Essa concepção do direito pode parecer-nos suspeita e
exótica. Corresponde, porém, tanto à mentalidade tradicio-
nal quanto à nossa modernidade. De fato, sabemos66 que as so-
ciedades tradicionais têm menos confiança do que nós no
direito: ele é mais estreitamente imbricado nos outros mo-
dos de regulação social, sua aplicação é mais flexível. Mas as
nossas práticas legislativas mais recentes nos aproximam
dessas concepções. Entre nós, também, a lei pode inspirar-se
num direito concebido mais como um modelo do que como
uma sanção, e introduzir o tempo e a incerteza em sua en-
carnação. É esse o sentido de nossas leis-cadres, leis-progra-
mas e leis de orientação; leis que prevêem por si sós que são
promulgadas apenas por um período de teste a cujo termo
poderão ser rediscutidas (lei que institui a IVG - Interrupção
Voluntária de Gravidez); a daquelas que deixam aos contra-
ventores a escolha de suas punições (a partir de 1992, os auto-
mobilistas que ultrapassam as velocidades autorizadas ou di-
rigem em estado de embriaguez terão a escolha entre a sus-
pensão da carteira e estágios de reciclagem promovidos por
profissionais de auto-escola e psicólogos, destinados a sen-
sibilizá-los aos perigos do trânsito rodoviário: um belo exem-
plo de "direito-modelo", que toca a cada um de nós). Sem
falar das legislações fiscal e aduaneira, com normas muito
repressivas, mas cuja prática deixa um amplo espaço para
as transações concluídas entre os contraventores e as admi-
nistrações públicas. Aqui, também, as causas se acertam o
mais das vezes "no ventre da família". Mais largamente,
tudo o que certos juristas qualificam com razão em nossos
66. Cf. supra, pp. 76-85.
t
if 1
262 NOS CONFINS DO DIREITO
sistemas modernos de "flexibilidade do direito"67 se vincula a
essas concepções tradicionais, mas de modo algum antiqua-
das. Há várias moradas na casa do direito, que cada socie-
dade pode utilizar como quiser, e, se existe o direito fantasma,
convenhamos que ele assombra também os nossos muros.
Mas, para que esses fenómenos de pluralismo se mani-
festem, ainda é preciso que as comunidades e os grupos so-
ciais que os inspiram tenham conservado alguma identidade.
Terra à qual são atribuídas tantas misérias, a África constitui
ii* a esse respeito um continente privilegiado. Mas não devemos
esquecer que, noutras partes do mundo, ocorreu ou está se
operando o desfolhamento jurídico. Podemos pensar nos Es-
tados islâmicos, onde o proselitismo do direito oficial deixa
pouca margem aos outros sistemas. Entretanto mais ainda
na América do Norte: os tribunais bem podem reconhecer
com frequência cada vez maior os direitos territoriais dos
ameríndios, a desculturação operada pelo Ocidente nas so-
ciedades indígenas e esquimós é profunda, e parece-me irre-
versível (o espetáculo aflitivo das zonas árticas mostra bem
a amplitude da catástrofe). Na Austrália a situação não é mui-
to melhor. Naqueles imensos espaços, o estudo das comuni-
dades aborígenes hoje se aparenta mais com a História do
que com a etnologia. A Ásia decerto resistiu melhor, mas ca-
recemos cruelmente de estudos de antropologia jurídica que
nos permitiriam avaliá-la melhor.
Como se vê, o jurista não é menos envolvido do que o
economista pelos problemas do desenvolvimento, nos quais
se entrechocam sistemas de valores em geral profundamen-
te diferentes. Pois tudo o que acabei de dizer se articula ao
redor de juízos de valores. Com efeito, o desenvolvimento
não tem a impessoalidade das leis da termodinâmica. O que
nomeamos assim nada mais é que um segmento de nossa
própria cultura. Repousa em aquisições da modernidade,
muitas delas contestáveis. No plano económico, a explora-
ção dos recursos naturais sem que se lhes respeite a renova-
67. Cf. supra, pp. 13-5.
DIREITO E VALORES 263
ção, a divinização do lucro e das leis do mercado. No plano
sociológico, a atomização da pessoa humana em indivíduos
solitários, a transformação das relações sociais em bens e
serviços mercantis. No plano jurídico, a fascinação pelo cro-
mado das leis e das constituições, a incrustação da unidade
na uniformidade. Mas, para o crédito, as vacinas, os medi-
camentos, os automóveis, os videocassetes e outras vanta-
gens ligadas à tecnologia, algumas das quais não são me-
nores, o que mascara ainda mais os efeitos corrosivos dos
outros agentes. Compreender-se-á então que esse desen-
volvimento só possa ser aceito por sociedades diferentes das
nossas pela história e cultura delas sob benefício de inven-
tário e sob condição de sincretismo.
Quando lhes é dado tempo, as sociedades tradicionais
conseguem de fato adaptar-se sem se renegar, interpretar
sua própria cultura segundo as necessidades dos novos tem-
pos e notadamente do contato com a civilização ocidental. A
antropologia pode ajudar a execução desses mecanismos, pois
respeitar as tradições não consiste necessariamente em re-
peti-las: não somos conservadores de museu. J. M. Tjibaou es-
tava certo quando declarava: "A volta à tradição é um mito.
Nenhum povo nunca a viveu. A busca de identidade, o mode-
lo, para mim está diante de mim, nunca atrás; e eu diria que
nossa luta atual é poder pôr mais elementos pertencentes
ao nosso passado, à nossa cultura, na construção do mode-
lo de homem e de sociedade que queremos para a edifica-
ção da sociedade. Nossa identidade está à nossa frente."
(Lês Temps Modernes, março de 1985).
A necessidade ou a recusa do desenvolvimento, os ti-
pos de desenvolvimento escolhidos, o grau de pluralismo
que autorizam, tudo procede portanto de juízos de valor.
Cumpriria ser cego para não admitir que o jurista chama-
do a redigir, aplicar ou interpretar os direitos nascidos dos
contatos entre as culturas ocidentais e as das outras socie-
dades se confronta constantemente com esses posiciona-
mentos. O tema atual dos direitos do homem constitui um
belo exemplo disso.
 264 NOS CONFINS DO DIREITO
Os direitos do homem: um cavalo de Tróia?
"Os direitos do homem: evidência ou problema?" Essa
pergunta foi formulada na França, em 1991, aos candidatos
ao bacharelado, que devem ter tido dificuldade em responder.
Pois é difícil para um europeu, hoje, interrogar-se sobre os di-
reitos do homem, de tanto que parecem ligados ao progresso
moral e à democracia política. O antropólogo deve, porém, fa-
zê-lo. A príorí, parece ser duro ir contra a corrente, pois o ques-
tionamento dos direitos do homem parece condenado pela
própria identidade daqueles que a ele procedem. Leiamos,
por exemplo, o que diz a República Islâmica do Ira sobre isso:
"Ele [o governo iraniano] não reconhece outra autoridade ou
poder além daqueles do Deus Todo-Poderoso e nenhuma ou-
tra tradição jurídica além daquela da lei islâmica. Nessas con-
dições, a delegação iraniana reafirma [...] que as convenções,
declarações e resoluções ou decisões de organizações inter-
nacionais que são contrárias ao Islã não têm validade alguma
i: na República Islâmica do Ira [...] 'A Declaração Universal dos
Direitos do Homem', que ilustra uma concepção laica da tra-
dição judaico-cristã, não pode ser aplicada pelos muçulmanos
e não corresponde em absoluto ao sistema de valores reconhe-
cido pela República Islâmica do Ira; esta última não pode hesi-
tar em violar-lhe as disposições, já que tem de escolher entre
violar a lei divina do país ou as convenções laicas."68 Você tem
aliados bem inoportunos, já ouço os incondicionais dos direi-
tos do homem dizer-me... E podem-se até considerar outras
hipóteses, para não condenar sempre o Islã. O que teria acon-
tecido se a índia tivesse conquistado o mundo? Como escreve
J. Latouche:"... a purificação das viúvas [sua cremação na pira]
faria parte dos direitos da mulher, e matar as vacas seria pros-
crito como um crime contra o respeito pela vida"69.
68. Declaração do representante oficial da República Islâmica do Ira por
ocasião da 39? Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, de 7 de dezem-
bro de 1984.
69. S. Latouche, op. cit. (Uoccidentalisation du monde), 138-9.
. : l .
l
DIREITO E VALORES 265
De fato, deve-se convir que há antinomia entre os re-
gimes autoritários e os direitos do homem e que estes ope-
ram uma escolha de valores que exclui radicalmente outros.
O antropólogo não fica chocado com isso, pois, embora a
antropologia tenha vocação para compreender tudo, não
pode conciliar tudo, e os direitos do homem não têm voca-
ção para receber tudo o que se quer. Mas ela pode esclarecer
escolhas. Vamos abrir o mapa mundial das liberdades70. As
zonas onde os direitos do homem são "corretamente apli-
cados" são bem delimitadas: a América do Norte, a Europa,
o Japão e a Austrália. Deixemos de lado o fato de que essa
classificação faz pouco caso do estatuto das minorias étni-
cas nesses Estados (que pensam disso os índios da América
do Norte ou os aborígenes da Austrália?), e constatemos que
o mapa corresponde aos lugares de nascimento ou da mais
intensa propagação da cultura ocidental em sua versão liberal.
A maioria do mundo ainda continua, pois, terra de missão.
Mas a que título?
Das duas uma. Seja que essa localização é a prova ma-
nifesta de que os direitos do homem são apenas a expres-
são de uma cultura particular, soberana no campo tecnoló-
gico, mas sem superioridade moral particular. Nesse caso, o
Islã, o hinduísmo, as outras religiões e tradições têm perfei-
tamente o direito de recusar converter-se, e o Ocidente faria
melhor associando o princípio de autodeterminação cultural
àquele por ele reconhecido no nível político. Mas os partidá-
rios dessa tese "diferencialista" vêem seus adversários opo-
rem que o direito à diferença, generoso em aparência, atrai
a suspeita. O respeito pelas diferenças foi um argumento
colonialista utilizado para legitimar uma política indígena ou
a administração indireta; os adversários da assimilação (prin-
cipalmente na Argélia) não deixaram de usar do direito à di-
versidade; foi a justificação oficial do regime de apartheid
na África do Sul. Atualmente, aliás, o tema foi recuperado
70. Por exemplo, a proposta por Lê Nouvel Observatettr, col. "Dossiers",
n? 2: La pensée d'aujourd'hui, 71.
 :,
266 NOS CONFINS DO DIREITO
pela Nova Direita: a cada qual seus valores... e cada qual em
sua terra. A esquerda e seus extremos tampouco saem inde-
nes disso. Quantos abusos cometidos sob Stálin e Mão foram
justificados pelos particularismos do acesso à modernidade
das pátrias do socialismo, sem contar a discriminação das "li-
berdades burguesas", com virtudes mais tarde redescobertas?
Assim sendo, somos levados a examinar uma segunda
hipótese. A leitura do mapa não implica que, desde então e
para sempre, o Ocidente seja o único depositário dos direitos
do homem. Mas, hic et num, ele se acha seu portador. Outras
culturas podem operar seu recebimento: o Japão faz mesmo
parte dos Estados selecionados. E até o devem. Pois os direi-
tos do homem têm um alcance universal, que ultrapassa a
cultura que os gerou: em nenhum lugar a escravidão, os sa-
crifícios humanos, as mutilações sexuais são justificáveis.
Existe certo número de valores universais, que eles instituem,
perante os quais devem inclinar-se as diferentes culturas e
outros tribalismos. Daí resulta que a autodeterminação cultu-
ral e política é limitada pelo direito - ou mesmo pelo dever -
de ingerência. Quando um Estado viola os direitos do ho-
mem a ponto de tornar necessária uma assistência humani-
tária, a comunidade internacional formada pelos Estados
que a ela subscreveram pode intervir para fazê-los respeitar.
Poeira nos olhos, replicam os diferencialistas. Na reali-
dade, os direitos do homem são apenas a continuação do
colonialismo por outros meios: isfecit qui prodest, e as gera-
ções futuras nos julgarão com a mesma severidade de que
damos prova a respeito dos construtores de impérios colo-
niais do século precedente. Os direitos do homem seriam
apenas um cavalo de Tróia, o veículo de uma lógica unitaris-
ta fundadora unicamente da modernidade ocidental. Esta se
desenvolve sobretudo a contar do final da Idade Média. Com
Calvino, a Reforma introduz o indivíduo no cerne do jogo
político, após tê-lo alçado ao nível de um diálogo direto com
Deus. Do lado católico, a Contra-Reforma reduz o espaço do
culto dos santos e reconstrói uma imagem de Deus marcada
por sua superioridade e sua exterioridade à sua criação. Esse
.,
DIREITO E VALORES 267
modelo baseado numa articulação determinante entre o in:
divíduo e uma potência exterior e onipotente não ficou con-
finado apenas ao campo religioso. Também serviu de matriz
para a modernidade política. À imagem desse Deus, J. Bodin,
Hobbes e Colbert criam um Estado hierarquizado e burocrá-
tico que desenvolverá suas virtualidades até a nossa época.
Paralelamente, Hobbes, Locke e a Escola do Direito Natural
fazem do indivíduo o suporte único dos direitos e obrigações
do sujeito de direito. Em 1756, a Encyclopédie afirma o prin-
cípio da unicidade da vontade, tanto para o indivíduo como
para o Estado. Assim é que em dois séculos implantou-se
um modelo únitarista revelado, em grandes traços, por uma
antropologia de nossa concepção dos direitos do homem.
Ora, outras tradições pensaram o problema da proteção dos
indivíduos em face do poder, quer concebendo o poder de
modo diferente (Ásia, índia, Islã), quer pensando o ser hu-
mano como um elemento estreitamente associado ao resto
da criação (lógicas animistas, notadamente na África negra
e entre os ameríndios). E essas diferentes sínteses não cons-
tituem criações menos dignas do que as operadas por nos-
sa modernidade, como o veremos nas linhas a seguir.
É por isso que a concepção únitarista dos direitos do
homem, sejam quais forem suas inegáveis vantagens e as
reais liberações às quais ela pôde conduzir e conduzirá al-
guns povos sujeitados, não representa decerto um horizonte
insuperável, nem um axioma universal: pode e deve enrique-
cer-se com contribuições de outras culturas.
A elaboração do novo direito de ingerência deve, pois,
ser feita com grande prudência a fim de que, mais tarde, ele
não possa servir de pretexto para operações menos dignas
do que a estrita assistência humanitária. Ó trabalho de refle-
xão que a acompanhará deveria, principalmente, ser feito sob
o controle de um organismo em que seria levada em conta,
de uma maneira que não fosse por votos piedosos, a dimen-
são intercultural da nova ordem internacional. Ademais, de-
ver-se-á tomar cuidado para que ele não legitime o próprio
princípio que pretende combater: o emprego da força. Pois o
 268 NOS CONFINS DO DIREITO
Estado recalcitrante pode ver-se coagido pela ação militar. Aí
estaria o verdadeiro perigo para a ordem internacional, mais
do que na violação de uma soberania de princípio dos Esta-
dos, frequentemente maltratada por outros meios ou insti-
tuições (receitas infligidas pelo FMI ou pelo Banco Mundial,
condenações internacionais do racismo, do apartheid, da es-
cravidão, do genocídio etc.).
O debate não é de resolução fácil, pois parece que há
verdade nesses argumentos... como naqueles que os refu-
tam. Sinal de que o problema por certo está mal formulado.
A arbitrariedade não se situa mais entre os diferencialis-
tas do que entre seus adversários. Pois é possível expres-
sar reservas sobre os direitos do homem sem pertencer ao clã
dos ditadores nem aos cleros de turbante. Tomemos alguns
exemplos. Pode-se legitimamente admitir que existem ou-
tros regimes políticos além da democracia ocidental sem com
isso fazer a apologia das tiranias. As sociedades não estatais
ameríndias julgam que as noções de maioria e de minoria
aritméticas não são soluções ideais: é preferível a busca do
ííi « ' consenso ao corte implicado por uma divisão em dois blo-
""ly-' cos, em geral paralisante. Por outro lado, elas abrangem na
ííJ1"
noção de povo não só os humanos, mas praticamente todos
os seres vivos, e o homem tem para com eles direitos mas
também deveres. Será criticável e tão distante de nossas
preocupações? Certos autores, como M. Serres, não nos pres-
sionam para passar um "contrato" com a natureza71?
A própria noção de direito pode ser relativa para as cul-
turas não ocidentais, sem que se deva ipso facto qualificá-las
de bárbaras. Para elas, o homem tem sobretudo responsabi-
lidades e deveres: para com seus semelhantes, mas também
relativamente a outros seres vivos e à natureza. Por conse-
guinte, como dizem os agnis, já não é o homem que possui
a terra, mas a terra que possui o homem.
Não se vê em que essas concepções são menos nobres
do que as nossas. Sim, mas também podem justificar todos
71. Cf. infra, p. 265.
DIREITO E VALORES 269
os conservadorismos, objetar-me-ão. Proclamar a fidelida-
de para com a ordem natural pode de fato levar a caucionar
todos os poderes, até os mais hegemónicos. É perfeitamen-
te exato, mas, afinal de contas, pouco frequente. As socie-
dades que aderem a essa visão cosmocêntrica são decerto
reticentes à mudança. Mas, na história da humanidade, elas
são bem menos culpadas do que outras pelas grandes em-
preitadas de servidão: o Ocidente moderno (a partir do Re-
nascimento), baseado no individualismo, não pode dizer
o mesmo.
Cumprirá então denegar todo valor às declarações dos
direitos do homem? Deixemos de nos fechar em falsos di-
lemas. Pois as declarações têm uma história. No final do
século XVIII, elas visam fazer os direitos do indivíduo pre-
valecerem sobre os dos grupos estatutários. Vem em segui-
da uma segunda geração, dita dos direitos sociais e econó-
micos, gerada pela luta de certos grupos (movimentos ope-
rários a partir do século XIX) e povos (descolonização no
século XX). Hoje é o tempo da terceira, os direitos de soli-
dariedade que concernem a todos os povos e ao conjunto da
humanidade (direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio
ambiente, à comunicação etc.). Portanto, temos de repen-
sar a dialética dos direitos do homem, não mais a partir das
relações entre o indivíduo e o Estado, mas daquelas manti-
das pelo conjunto dos povos que formam a humanidade72.
Atitude que possui três vantagens. Fica-se mais próximo da
realidade: o homem não é em nenhum lugar um indivíduo
isolado, sempre pertence, em graus diversos, a um conjunto
de grupos cuja articulação forma um povo. Acrescem-se aos
direitos deveres, que lhes são o corolário obrigatório: situa-
do numa hierarquia (nem todas são injustas..,), o homem é
investido de responsabilidades, as quais deve levar em con-
ta. Devolvendo às culturas não ocidentais um direito à pa-
72. Cf. R. Verdier, Droits dês peuples et droits de l'homme à Ia lumière
de 1'anthropologie, Droit et Cultiires, 15-6,1988,188-90.
270 NOS CONFINS DO DIREITO
lavra nos discursos dos direitos do homem, compreende-se
melhor sua mensagem, mas também a do Ocidente.
O direito de resposta das culturas não ocidentais
Os direitos do homem ou o caos. Dois terços da huma-
nidade são excluídos em benefício dos direitos do homem:
deve-se ver nisso outras penúrias, estas jurídicas, das quais
teríamos a missão de libertá-los. A tentação fica ainda mais
forte porque sondagens de opinião realizadas entre os jo-
vens no Senegal, no Congo e na Argélia mostram que entre
73% e 95% deles se pronunciam a favor de uma validade uni-
versal dos direitos do homem73. No plano internacional, a
adesão igualmente é muito ampla, excetuados os Estados
islâmicos. No entanto, mesmo no plano estritamente jurídi-
co (para não falar das aplicações concretas), essa quase una-
nimidade logo se revela de fachada: o mundo não gira em
torno da declaração francesa de 1789, por mais prestigiosa
que ela seja74. A Declaração Universal dos Direitos do Homem
de 1948 era muito marcada pelas concepções ocidentais (art.
16, que se apoia na definição consensualista do casamento;
arts. 20-2, que visam enfraquecer os vínculos estatutários tra-
dicionais; art. 21, abertamente favorável à democracia direta
ou representativa). Entretanto, mais tarde, aparecerão as va-
riações. Em 1968, a proclamação de Teerã afirma que os di-
reitos individuais devem ser contrabalançados pelos direitos
73. Cf. J, Quatremer, L'Afrique jauge lês droits de l'homme, Liberation, 4
de maio de 1989, 28.
74. No plano histórico, cf. N. Rouland, La tradition juridique africaine et
Ia réception dês déclarations occidentales dês droits de 1'homme, Communica-
tíon au colloque international "La Révolution Française de 1789 et 1'Afrique", Da-
car-São Luís do Senegal, 23-29 de abril de 1989, em Actes du Colloque. A leitu-
ra dos debates a cujo termo foram redigidos os diferentes artigos da Declaração
Universal dos Direitos do Homem mostra como sua universalidade não ga-
nhou a unanimidade (cf. La Déclaration Universelle dês Droits de l'Homme, dir.
G. Johnson e J. Symonides, Paris, L'Harmattan, 1990, 62, 66-8, 75.
DIREITO E VALORES 271
coletivos, e que a crescente distância entre países desenvol-
vidos e em desenvolvimento cria condições diferentes para
o exercício dos direitos do homem. Em 1972, a carta cultural
da OUA (Organização da Unidade Africana) estabelece cla-
ramente o direito de autodeterminação cultural (Todo povo
tem o direito imprescritível de organizar sua vida cultural con-
soante seus ideais políticos, económicos, sociais, filosóficos e espi-
rituais). Adotada em 1981, a Carta Africana dos Direitos do
Homem e dos Povos proclama sua vinculação à Declaração
Universal, mas muitos de seus artigos (17 ai. 3,18 ai. 2, 29
ai. 7) insistem nos deveres dos Estados signatários de asse-
gurar a preservação e o fortalecimento dos valores culturais
africanos e das tradições reconhecidas pela comunidade.
Os mesmos jovens africanos objeto da sondagem citada acima
afirmam, 57% deles, que "os direitos do homem devem ser
adaptados ao país, aos costumes, à cultura". O edifício da paz
branca, trincado pelos tribalismos, irá logo desabar, dando lu-
gar à monstruosa Babel?
Duas atitudes extremas devem ser proscritas aqui. A
primeira consistiria em renunciar à noção ocidental dos di-
reitos do homem a pretexto de sua modernidade e de seu
caráter relativo, ao passo que tantos acontecimentos recen-
tes, na Europa e alhures, mostram com evidência que ela
pode ser um dos instrumentos pelos quais os povos se liber-
tam da servidão. A segunda seria transformá-la no padrão
universal de medida dos direitos do homem noutras cultu-
ras, classificadas como melhores ou piores alunos. Pois ou-
tras culturas inventaram outros mecanismos de proteção, di-
ferentes dos nossos, e que nem por isso são infamantes. Nem
sequer fica excluído que^possamos inspirar-nos neles. Toma-
rei alguns exemplos: a África negra, a Ásia, a índia e o Islã75.
75. Reencontrar-se-ão diversos dados que lhes concernem em R. Verdier,
Problématique dês droits de l'homme dans lês droits traditionnels d'Afrique
noire, Droit et Cultures, 5,1983, 97-103; M. Alliot, Protection de Ia personne et
structure sociale, Revue Juridique et Politique, Indépendance et Coopération, 1982;
V*
ti
272 NOS CONFINS DO DIREITO
A África: inferno dos direitos do homem?
Mal dividida, a África está sempre no inferno dos direi-
tos do homem. Pelo menos se acreditamos em nossos ma-
pas76: neles nenhum Estado pode prevalecer-se da aplicação
correia deles, pois a maioria se entrega a atentados memo-
ráveis contra a vida e a dignidade humanas. Cumprirá incri-
minar as culturas autóctones? Acima de tudo, a literatura do
final do século XVIII e os relatos da conquista colonial não
são avaros em descrições de déspotas locais sanguinários e
escravagistas, e seria uma solução muito fácil para nós ver
nisso apenas fantasias ou pretextos para a necessidade da
paz branca. Examinemos com mais vagar.
O direito das sociedades tradicionais da África negra
parece dar um espaço menos amplo aos direitos individuais
do que o direito ocidental moderno. Por isso os indivíduos
deverão curvar-se diante do poder, e abdicar perante a força
do costume? Se sim, nossa ideologia dos direitos do homem
é realmente salvadora. Mas a realidade é outra. Essas socie-
dades escolheram, como sabemos77, em sua maior parte um
modo de organização pluralista. Nossa noção de indivíduo
lhe é dificilmente transferível, na medida em que a ela pre-
E. Lê Roy, Communautés d'Afrique noire et protection dês droits de 1'individu
face au pouvoir, in: 1'individu face au pouvoir, Recueils de Ia Société Bodin,
XLVII, Bruxelas, Dessain et Tolra, 1988, 37-63; R. Panikkar, Lês droits de
rhomme, concept occidental?, in: Alternativas au développement, op. dt., 67-92;
M. Chiba, Legal Pluralism: Toward a General Theory through Japanese Legal Cul-
ture, Tóquio, Tokai University Press, 1989,141-157; M. Arkoun, Origines isla-
miques dês droits de l'homme, Revue dês Sciences Morales et Politiques, l, 1989,
25-37; do mesmo autor, Ouvertures sur 1'Islam, Paris, Grancher, 1989,141-178
(sobre a noção da pessoa no Islã). O texto da Declaração Islâmica Universal
dos Direitos do Homem está citada integralmente em B. Etienne, Uislamisme
radical, Paris, Hachette, 1987, 353-62. Enfim, é de notar que E. Lê Roy deu em
1991 no Institut International dês Droits de l'Homme (Estrasburgo) um curso
intitulado: Lês fondements anthropologiques dês droits de 1'homme - Crise de
runiversalisme et post-modemité.
76. Cf. o citado por J. Quatremer, op. dt. supra, n. 73.
77. Cf. supra, pp. 76-82.
VALORES 273
ferem a de uma organização pluripolar da personalidade
(em geral diferenciada no aspecto corporal do ser humano,
seu espírito, e a força vital que o anima). Plural, a pessoa não
está sozinha (a imagem do indivíduo em face do Estado é es-
pecífica da cultura ocidental moderna): ela pertence a dife-
rentes comunidades. Cada indivíduo faz parte de vários gru-
pos, em cujo seio, consoante seu estatuto, possui direitos e
deveres recíprocos: sobre quem dispõe de direitos de coman-
do pesa uma obrigação correlativa de generosidade. Essas
diferentes comunidades formam um conjunto politicamen-
te hierarquizado, no qual as relações sociais são concebidas
em termos de complementaridade e não de igualdade: o ar-
tigo 6 da Declaração de 1789, que afirma que todos os ho-
mens nascem e permanecem livres e iguais em direito, não
cabe aqui. E, no entanto, daí não se pode concluir que seu
resultado seja a arbitrariedade. Pois nem todas as comunida-
des são os pilares da ordem estabelecida. Algumas agrupam
"minoritários" (o mais das vezes nos planos étnico ou pro-
fissional) e podem ser produtoras de contraculturas (como
foi o caso do Islã e dos muçulmanos em muitas sociedades
no fim da época colonial). Outras resultam de agregação de
grupos pouco estáveis e fracamente institucionalizados (ini-
ciados, seguidores de uma religião; partidários ou clientes
de um candidato a uma função política; comerciantes), que
também podem expressar tendências diferentes dos valores
dominantes.
O próprio poder político não corresponde ao esquema
de organização unitária das instituições religiosas, políticas
e jurídicas que foi o programa de nossa modernidade ociden-
tal. Não se vê, porém, em que ele seria mais "atrasado" ou
condenável. Com efeito, esse poder não é solitário, nem 'dis-
cricionário, sejam quais forem os regimes políticos, muito di-
versos, que consideremos. Nas sociedades sem Estado, ele
é distribuído entre as diferentes unidades sociais e exercido
pelos diferentes detentores de autoridade sobre seus respec-
tivos membros (chefes de família, decanos de linhagem, che-
fes de terra, figurões, chefes de confrarias etc.). As decisões
274 NOS CONFINS DO DIREITO
o mais das vezes são tomadas depois de um amplo enten-
dimento. Nas sociedades em que o poder político se cons-
titui em instância especializada, ele não dá fim aos poderes
dos grupos particulares, mas assegura-lhes a coordenação.
Quanto ao poder exercido por um rei, ele sempre é limita-
do pelo contrapeso de um conselho, reunido com base em
critérios diversos. Enfim, para prevenir as situações de cri-
se - das quais esses sistemas evidentemente não escapam -
podem ser utilizados mecanismos moderadores: procedi-
mentos de legitimação de um novo poder conquistado pela
força, intervenção dos ancestrais mediante os sonhos ou a
adivinhação, práticas de feitiço ou de bruxaria. Nas socieda-
des com poder centralizado, nota-se às vezes até a existência
de certas instituições (os titamfon, "pais" do soberano entre
os bamoun dos Camarões, ou o grande administrador do
reino do Baol entre os uólofes), que detêm poderes de con-
selho e de proteção das comunidades contra as usurpações
possíveis do soberano. Nessas condições, compreende-se a
ausência de procedimentos equivalentes às nossas declara-
ções de direitos, sendo estes definidos e garantidos noutro
contexto e por outros meios.
A Ásia: a civilização sem os direitos do homem?
A Ásia desenvolvida é em geral menos acusada do que a
África perante o tribunal dos direitos do homem. Entretanto,
a equação que tendemos a formular entre desenvolvimento
económico e direitos do homem parece amiúde invalidada:
"Apesar desse crescimento económico, as violações clássicas
dos direitos do homem permanecem porém inalteradas, se
não aumentadas. As detenções sem processo, o controle da
imprensa, a discriminação das minorias e dos desfavorecidos
não diminuíram. Medidas legislativas e administrativas que
suprimem a defesa jurídica dos direitos civis e políticos foram
aplicadas em muitos países em resposta às tensões políticas e
ideológicas da região. O simplismo da abordagem, que crê na
DIREITO E VALORES 275
promoção dos direitos do homem mediante o desenvolvimen-
to económico, foi visto com maior suspeição porque o cresci-
mento económico costuma ser utilizado pelos Estados como
um slogan que justifica a disciplina e a repressão. O cresci-
mento económico acarretou, ademais, novos tipos de violação
dos direitos do homem. Por exemplo, os problemas de meio
ambiente... Esses novos tipos de problemas atingem os habi-
tantes com maior gravidade ainda porque os direitos à infor-
mação, à imprensa e à ação coletiva não são assegurados."7fl
Aqui, ainda, não se deve discutir a persistência das ideias
tradicionais? Segundo os juristas japoneses, a noção dos di-
reitos individuais é muito pouco definida. A tendência ao
acordo mais do que ao julgamento em direito, muito pronun-
ciada em todo o continente asiático, impede que a noção de
direitos individuais adquira a importância que conquistou
entre nós. Os litígios são resolvidos sobretudo com relação à
vontade das partes, não em razão de seus respectivos direi-
tos, raramente explicitados, pois o recurso às leis e ao direito
não é um modo desejável de solucionamento dos conflitos.
As leis indicam modelos de conduta, mas não constituem
normas imperativas. No Japão de antes da era Meiji (que se
abre em 1868), a ideia de direitos individuais some perante
as obrigações estatutárias. Dão preferência aos giris, regras
de comportamento correspondentes aos diversos tipos de
relações sociais: há o gíri do pai e do filho, do credor e do de-
vedor, do comerciante e do cliente etc. A noção de deveres é
muito firme: deve-se respeito às autoridades, às pessoas ido-
sas, à ordem existente em geral. No entanto, desde a era Mei-
ji, a força das obrigações estatutárias decresceu, notadamen-
te em razão da ocidentalização dos modos de vida. Mas nem
por isso o Japão adotou as nossas concepções do direito: o
essencial, para os japoneses, permanece nas regras de com-
portamento (giri-nzn/o) estabelecidas pela tradição para cada
tipo de relação humana, Assim sendo, a falta de consistência
78. H. Yamane, Bilan dês approches pour Ia protection dês droits de
1'homme en Asie, in: Droits de 1'homme, droits dês peuples, org. A. Fenet, Paris,
PUF, 1982,169-70.
 276 NOS CONFINS DO DIREITO
dos direitos individuais pode explicar-se pelo recurso ao con-
ceito de flexibilidade.
Por outro lado, a noção de deveres parece mais forte do
que a de direitos: deveres de respeito pelas autoridades, de
conformidade com a ordem existente. Entretanto, a referên-
cia à obediência devida às autoridades (tradicionais ou mo-
dernas) explica menos a falta de consistência dos direitos
individuais do que o conceito de flexibilidade. Os papéis so-
ciais de cada qual são concebidos e executados diferente-
mente conforme as relações particulares que existem (ou
não) entre as partes: os respectivos "direitos" podem variar
muito conforme a natureza dessas relações. De um modo
geral, as relações pessoais transcendem as divisões devidas
aos estatutos. Esse modelo é interessante, pois se distingue
ao mesmo tempo dos da África negra e do Ocidente. Em
comparação à África negra, ele atribui em nossos dias um lu-
gar menos importante ao estatuto. Contudo, essa liberdade
deixada aos homens para resolver suas lides está muito lon-
ge da liberdade à ocidental, baseada nos direitos e nas de-
finições jurídicas, tendência hiperatrofiada nos Estados Uni-
dos, às voltas com a mania do contrato e dos processos. Nada
disso há na Ásia. Como poderíamos espantar-nos com isso,
nessas culturas que, há tão longos séculos, sentem um gran-
de desprezo pelas leis e pelos juizes? Como escreve M. Chiba,
um antropólogo do direito japonês: "Os direitos individuais
de uma pessoa não estão plenamente definidos por cláusulas
contratuais no direito moderno. Podem ser modificados por
diferentes tipos de relações sociais concretas que seriam não
jurídicas no sentido ocidental do termo. Conforme as partes
t i
são empregado e empregador, proprietário de terras e arren-
datário, cidadão e membro do governo; conforme estão uni-
das pela perseguição de objetivos comuns ou por estreitas re-
lações pessoais; conforme negociam diretamente uma com a
outra ou recorrem a intermediários, poder-se-á tanto coagi-
las como autorizá-las a levar em conta em todas essas hipóte-
ses certos fatores inerentes às suas relações pessoais que da-
rão uma definição específica do conteúdo particular de seus
direitos e deveres individuais. As relações particulares entre
DIREITO E VALORES 277
as partes formam o complemento funcional do conceito de in-
determinação cios direitos individuais, que permite a esse con-
ceito japonês de indeterminação funcionar como um contexto
jurídico de referência equivalente ao conceito ocidental preci-
samente definido de direitos individuais."79 Noutras palavras,
o direito não se impõe aos homens, eles o criam segundo suas
necessidades. Por mais desnorteado que fique com essas con-
cepções, um ocidental pode ainda assim compreender que a
formulação de direitos imprescritíveis e inalienáveis, à qual se
dedicam tantas declarações, aqui não tem muito sentido. Essa
responsabilidade deixada ao homem constitui uma faca de
dois gumes. De um lado, pode servir de base para todas as
emancipações e liberações, já que não tropeça no obstáculo
das leis. Mas, de outro lado, também pode justificar todos os
conservadorismos: o acordo pode traduzir apenas a lei do
mais forte, e a recusa do conflito priva os processos de mu-
dança de um de seus principais motores. Constatemos, em
todo caso, que os próprios ocidentais sempre viram nas cul-
turas asiáticas formas consumadas de civilização: isso é impli-
citamente reconhecer que a modernidade ocidental e suas
concepções do direito não são as únicas criadoras dela.
Pode-se dizer o mesmo da índia, que não nos fascina
menos?
A índia: direitos do homem ou do Universo?
A tradição indiana (entendamos com isso as concep-
ções da realidade comuns ao hinduísmo, ao budismo e ao
jainismo) tampouco constitui um meio muito propício ao re-
cebimento dos direitos do homem concebidos pelo Ociden-
te. Essa tradição se orienta inteira a partir da noção de darma,
O darma é o que mantém, dá força e coesão a tudo o que
existe. Podemos considerá-lo de diferentes maneiras, e ver
sua manifestação na religião (o que mantém o universo), na
79. M. Chiba, op. cif. supra, n. 75,149.
 ±i tí NOS CONFINS DO DIREITO
moral (o que mantém o ser em harmonia), na lei (que uni-
fica as relações humanas), na justiça (que os mantém juntos),
na verdade (ou coesão interna de uma coisa). A noção de di-
reito subjetivo, prerrogativa usufruída pelos indivíduos sob
a proteção do Estado, é totalmente alheia ao darma. Ele não
tem seu caráter imperativo: enuncia modelos de comporta-
mento que aceitam muitas flexibilizações e modificações.
Enquanto as normas imperativas podem levar os indivíduos
a opor-se entre si, ou com a sociedade. Ademais, o darma é
orientado pela ideia de deveres: cada qual deve cumprir os
deveres que lhe são próprios e variam segundo sua idade,
seu sexo e sua condição social. Para o pensamento tradicio-
nal, não são, aliás, uns direitos que exprimem o justo ou o
injusto, mas o caráter dármico ou não dármico de uma coi-
sa ou de uma ação. Nem por isso, o darma exclui toda ideia
de direitos do homem. Mas estes seriam diferentes da for-
mulação operada pelo Ocidente e se aproximariam de certos
traços constatados na África negra ou no Extremo Oriente.
Incluiriam assim deveres recíprocos desses direitos: o géne-
ro humano não tem o "direito" de sobreviver senão na me-
dida em que cumpre o dever de manter o mundo. Esses di-
reitos não seriam os do homem unicamente, pois este não
passa de um elemento do cosmos: cumpriria também defi-
nir e garantir os direitos dos animais, das criaturas supostas
inanimadas e mesmo dos deuses. Enfim, o indivíduo é ape-
nas uma abstração, não existe fora das relações que o unem
a todos esses elementos do real. Logo, não pode ser o be-
neficiário exclusivo desses direitos declarados.
O Islã contra os direitos do homem?
Com o Islã, o diálogo parece ainda mais difícil, sobretu-
do se nos ativermos - erroneamente - aos manifestos radicais.
Estes impressionam a opinião pública nos países ocidentais
e ocultam-lhe os esforços empreendidos por outras corren-
tes de pensamento, ciosas de estabelecer um diálogo entre
DIREITO E VALORES 279
modernidade e revelação, do qual a questão dos direitos do
homem pocle constituir uma ocasião privilegiada.
As dificuldades são significativas. Algumas provêm de
diferenças de costumes a priori inconciliáveis: a condição
da mulher, por exemplo. Mas também os estatutos jurídicos
diferentes que decorrem de hierarquias teológicas. Apenas
os religiosos têm direito à plena proteção da Lei divina, pois
esta não se aplica aos politeístas e aos ateus, ao passo que
os povos do Livro só usufruem um estatuto inferior de pro-
tegidos (Dhimmí) do governo islâmico. Certos radicais (nos
quais se inspiram principalmente os assassinos do presiden-
te Sadat) exacerbam mesmo essas divisões, afirmando que
os infiéis são não-pessoas, com as quais os muçulmanos de-
vem travar guerra. A acentuada preocupação de extensão da
ordem islâmica inquieta ainda mais os ocidentais, mormen-
te quando estes constatam que numerosos Estados muçul-
manos não aplicam os direitos do homem definidos por nos-
sa modernidade, cuja capacidade liberadora foi várias vezes
atestada. Enfim,; os fundamentos atribuídos aos direitos do
homem parecem profundamente divergentes. Para nós, a
formulação deles é fruto da atividade da Razão, liberta das
coerções da tradição e da religião; seu respeito é, de outro
lado, garantido pelo Estado, que lhes valida e sanciona as
declarações. Nada disso para o Islã. Para os religiosos, a lei e
os direitos do homem só podem encontrar sua fonte na re-
velação divina. A garantia deles resulta da obediência à Pa-
lavra de Deus, não do Estado. Pois, nas sociedades islâmicas,
o direito escapa ao Estado muito mais do que nos nossos.
Este permanece submisso à Lei divina, eventualmente com-
pletada pelos mais eruditos da comunidade dos religiosos e
não por um órgão estatal. Longe de mostrar-se o instrumen-
to do Estado, a Lei permite aos indivíduos julgá-lo e derru-
bar os governos que não a respeitam. Num sistema desses,
uma declaração dos direitos do homem não é impossível:
pode servir para limitar os do Estado, mas não deve diferir
da Lei divina.
Tudo isso parece afastar-nos cada vez mais. E, no entanto,
se, menos que estranhos, fôssemos sobretudo primos? Pois
 280 NOS CONFINS DO DIREITO
o monoteísmo teceu entre nós laços de parentesco: o tempo,
por certo, afrouxou-os, mas seria desonesto escondê-los.
Deus não é alheio aos grandes textos fundamentais de
nossa própria tradição. A Magna Carta inglesa (1215) é dita
proclamada em seu nome e em sua presença. A Declaração
de Independência dos Estados Unidos (4 de julho de 1776)
tem "por evidentes por si sós as seguintes verdades: todos os
homens são criados iguais; são dotados pelo Criador de cer-
tos direitos inalienáveis; dentre esses direitos encontram-se a
vida, a liberdade e a busca da felicidade". Quanto à Declaração
dos Direitos de 1789, ela começa com estes termos: "... a As-
sembleia Nacional reconhece e declara, na presença e sob os
auspícios do Ser supremo, os seguintes direitos do homem
e do cidadão". Cláusulas de estilo? Não somente: essas fór-
mulas sacralizantes trazem a marca de uma longa tradição,
que reporta a Deus a origem da sociedade humana e do po-
der político, ainda que a sacralidade religiosa do texto de 1789
faça pensar mais no grande relojoeiro de Voltaire do que no
Deus judaico-cristão. Mais tarde, é verdade, a Revolução Fran-
cesa cortará esses laços umbilicais. Mas, durante cerca de um
século, seus oponentes e a Igreja católica condenaram os di-
reitos do homem na medida em que rompiam com a noção de
religião de Estado, sem que esses protestos estejam, aliás, to-
talmente extintos em nossos dias (os movimentos integristas
os adoram).
Quanto ao proselitismo muçulmano, não será ele um
eco dos nossos? Durante muito tempo - mas já não é esse
o caso desde o Vaticano II - a Igreja católica afirmou que o
homem não podia salvar-se fora dela. A Revolução e o Im-
pério francês, mediante guerras travadas com o resto da Eu-
ropa, investiram-se do dever sagrado de iluminar os países
submetidos, impondo-lhes as declarações e códigos da épo-
ca. Um pouco mais tarde, a conquista colonial foi justificada
por uma preocupação vizinha de exportação de um modelo
cultural julgado o melhor por aqueles que o veiculavam. E,
em nossos dias, os adeptos dos direitos do homem dão pro-
va de um zelo louvável, mas cujo ardor apresenta o risco de
t
DIREITO E VALORES 281
provocar ou acentuar a rejeição em razão do desconhecimen-
to dos dados históricos e culturais que ele implica com de-
masiada frequência.
Outras críticas dirigidas ao Islã perdem muito peso
quando as submetemos à avaliação histórica. A pejoração
do estatuto'da mulher não é uma exclusividade islâmica: é
só lembrar-se de sua condição na Grécia ou em Roma (na
sociedade latina, como escreve P. Veyne, ela é uma menor
dependente do pai que, pelo casamento, a empresta ao gen-
ro com o dote); da sorte pouco invejável que lhe reservam
muitos costumes medievais (salvo no sul da França, mais li-
beral), e dos séculos profundamente antifeministas; de sua
incapacidade que se generaliza a partir do Renascimento e
corresponde à sua situação na família burguesa: dona em
sua casa, mas atingida de interdição de qualquer atividade
exterior.
Mesmo atualmente, sabemos bem que, atenuada e mais
sutil, disfarçada pela palavra e desmentida pelos fatos, a de-
sigualdade entre homens e mulheres decerto desapareceu
do direito oficial, mas não dos costumes. E podemos levar
mais longe o paralelo. É exato que inúmeros países muçul-
manos não aplicam as declarações dos direitos às quais não
subscrevem, o que parece lógico, e mesmo aquelas que ra-
tificaram, o que nos dá fundamento para condená-los. Sem
dúvida, mas nossas grandes declarações do final do século
XVIII impediram as brutalidades do XIX, as terríveis guerras
do XX? Garantiram tão bem a existência das minorias min-
guadas ou destruídas pelos Estados modernos, ocidentais ou
não? Tudo isto inclina a mostrar mais modéstia na crítica,
sem contudo renunciar a ela. E a procedê-la levando em con-
ta dados sociológicos e históricos, como nos convida Mo-
hammed Arkoun, autor cujos trabalhos pleiteiam em favor
de um diálogo possível entre o Islã e a modernidade ociden-
tal. Esse tipo de reflexão é em geral encoberto pelo estarda-
lhaço dos radicais islamitas, sufocado pelos preconceitos de
uma opinião pública mal-informada e pela dificuldade que
muitos antropólogos sentem de abordar o campo das reli-
giões reveladas. Só nos resta deplorá-lo.
II l
fti
282 NOS CONFINS DO DIREITO
M. Arkoun lembra-nos que as ideologias clássicas dos
direitos do homem não se beneficiaram no Islã e no Ocidente
das mesmas condições de arraigamento cultural. Na América
do Norte e na Europa do século XVIII, as declarações foram
preparadas pela forte corrente do Iluminismo e adotadas po-
lítica e sociologicamente por uma burguesia que soube dotar-
se dos meios necessários ao começo da aplicação das ideias
novas. Essas ideias penetraram mais tarde nas elites inte-
lectuais e políticas dos países muçulmanos, que utilizaram
os direitos do homem como tema de combate anticolonial.
Mas a maior parte da população permaneceu alheia aos seus
fundamentos filosóficos. Conquistadas as independências,
os novos Estados inauguraram políticas o mais das vezes vo-
luntaristas, que utilizam a religião do mesmo modo que as
outras forças sociais. Experimentando muitas vezes dificul-
dades para legitimar seu poder mediante procedimentos de-
mocráticos, confrontados com problemas do subdesenvol-
vimento conjugados com os da pressão demográfica, alguns
tentaram encontrar soluções que lhes permitissem a um só
tempo continuar a busca das vantagens tecnológicas do Oci-
dente; consolidar seu poder evitando sua contestação; res-
ponder às incertezas, sentidas pelas populações, de uma mo-
dernidade difícil, favorecendo um movimento identitário
apoiado no Islã (aplicação da Sharia, construções de mesqui-
tas, incentivo do ensino religioso etc.). Daí uma rejeição das
ideologias dos direitos do homem exportadas pelo Ocidente,
mas também um ímpeto criador consistente em tentativas
de formulação desses direitos à luz da tradição e da religião
islâmicas.
Foi assim que, em 19 de setembro de 1981, o Conselho
Islâmico para a Europa proclamou em Paris, nos locais da
Unesco, uma Declaração Islâmica Universal dos Direitos do Ho-
mem, cujos artigos são todos fundamentados nos versícu-
los do Alcorão e nas tradições proféticas (Hadith) sunitas (os
Hadith xiitas não são levados em conta). Entretanto, lendo-a,
compreende-se logo que um texto dessa ordem se situa mui-
to longe dos manifestos radicais condescendentemente di-
DIREITO E VALORES 283
fundidos pela mídia. Ela constitui mesmo, em minha opi-
nião, um dos textos que o diálogo intercultural sobre a ques-
tão dos direitos do homem necessita. Um comentário de-
talhado não cabe aqui. Mas deve-se salientar-lhe o caráter
polifônico. Certos traços a aproximam das concepções oci-
dentais anteriores à modernidade: afirmação da origem divi-
na dos direitos do homem; superioridade dos direitos de
Deus sobre os do homem. Outros, muito numerosos, estão
de acordo com as declarações ocidentais modernas: igual-
dade entre todos os seres humanos, repetidas proclamações
das liberdades de consciência e de culto, exclusão da responsa-
bilidade coletiva, condenação da tortura etc. Não menos im-
portantes, certos artigos retomam concepções às quais ade-
ririam sem dificuldade muitas sociedades tradicionais não
islamizadas: caráter relativo da Razão ("A radonalidade em
si, sem a luz da revelação de Deus, não pode constituir um guia
infalível nos negócios da humanidade, nem trazer um alimen-
to espiritual para a alma humana"); declaração de deveres
("Nos termos de nossa Aliança ancestral com Deus, nossos
deveres e obrigações têm prioridade sobre os nossos direitos");
definição da família como "fundamento de toda ávida social"
e valorização da maternidade; reconhecimento da divisão
sexual do trabalho; definição da liberdade de associação em
termos comunitários. Enfim, a Declaração Islâmica contém
disposições em que as sociedades da pós-modernidade po-
deriam inspirar-se com proveito: afirmação do caráter sagrado
e inviolável da vida humana; sacralidade igualmente vincula-
da ao corpo, inclusive ao da pessoa falecida; direito inalie-
nável à liberdade, notadamente cultural, de todo indivíduo e de
todo povo; direito e dever de resistência à opressão, que chega
até a contestação da mais alta autoridade do Estado. Votos
edificantes? Não somente. Pois muitos exemplos, na década
precedente, mostram que uns textos que muitos considera-
vam ilusórios serviram de pontos de apoio para movimentos
liberadores: mesmo parcialmente ineficazes, os direitos do
homem nunca são inúteis. O esforço empreendido por certas
correntes do pensamento islâmico para formulá-los indica a
284 NOS CONFINS DO DIREITO
possibilidade de um diálogo entre tradição e modernidade.
Isso permite responder a unia eventual objeção. Com efeito,
poderíamos adiantar que, respeitáveis, as diferentes visões do
homem e do universo que expus encerraram, não obstante,
sua carreira.
O arquipélago planetário
Pois vivemos, ao que parece, na aldeia planetária. Já não
estamos no início da colonização, quando esses sistemas
de representações brilhavam com toda a sua especificidade,
inalterada pela interconexão das sociedades operada pela
tecnologia moderna. Desde então decorreu um tempo irre-
versível. O Terceiro Mundo de hoje já não vive na hora das
sociedades tradicionais dos etnologistas. Vocês, os antropó-
logos, que denunciam ao longo de livros os malefícios da
aculturação o sabem aliás muito bem. Ávida em Abidjan ou
em Nova Délhi já não é a das aldeias onde os membros da
corporação de vocês gostam de passar uma temporada. Dei-
xem de opor ao presente um passado consumado.
E se a aldeia planetária não passasse de uma ilusão?
Por certo podemos em nossos dias locomover-nos mais de-
pressa, transmitir informações e imagens em alguns segun-
dos para pontos muito distantes. Mas isto não significa de
modo algum que todas as culturas estejam prontas para vi-
brar em uníssono. Ao contrário, como reação, é mesmo a um
aumento dos particularismos que assistimos, seja isso moti-
vo de felicitação ou de deploração. Diante de nossos olhos
emerge um arquipélago planetário.
Abordemos primeiramente a África negra. Conhecemos
agora toda a importância do setor jurídico informal e da pro-
dução de direito neocolonial. Para a imensa maioria das po-
pulações, ali o presente se conjuga estreitamente com o pas-
sado, que não está acabado. Por outro lado, levar em conta
esse passado pode trazer-nos elementos indispensáveis para
a compreensão de fenómenos muito atuais. Censuram-se as-
DIREITO E VALORES 285
sim os Estados africanos - e não sem razão - de estar às vol-
tas com o clientelismo e com a corrupção. O clientelismo é
de fato um mal que gangrena a vida política de muitas ad-
ministrações públicas africanas (entretanto estará ausente de
nossas próprias estruturas?). Mas ele representa uma tenta-
tiva malograda de adaptação do Estado moderno ao modelo
tradicional: os grupos de clientes nada mais são do que uma
daquelas comunidades de agregação já citadas. Mas a dis-
tância entre os dois modelos é aqui grande demais e esse en-
xerto apresenta um grande risco de acarretar a morte do
doente. Sua necessidade encontra, em todo caso, sua origem
em causas exógenas à África, à qual foi imposto o Estado eu-
ropeu. E poderíamos estender o raciocínio àqueles déspotas
africanos dos séculos XVIII e XIX, que em geral deveram seu
acesso ao poder às desestruturações das sociedades gera-
das pelo choque da economia de tráfico escravagista organi-
zada em proveito das nações europeias (antes, tampouco o
Islã se privara de utilizar a África como reservatório de mão-
de-obra servil. Em suma, Islã e Ocidente chegam a escores
comparáveis, mas o escravagismo ocidental foi sentido mais
duramente, pois concentrado em menos séculos).
O Japão desperta no Ocidente mais admirações ciu-
mentas do que a África. Entretanto, são decerto as culturas
orientais, às quais ele se vincula, que se situam mais longe
de nossas concepções dos direitos do homem. Como nele
o individualismo é pouco valorizado, as estruturas sociais e o
espírito liberal pressupostos pelos códigos de inspiração oci-
dental que esse país adotou só são encontrados num peque-
no grau na realidade concreta. Como na África negra, esses
códigos só regem certas relações e só valem para poucas
pessoas, inclusive nas grandes cidades modernas. Isto terá
impedido o Japão de adorar um regime político de tipo demo-
crático e sobretudo de vencer o Ocidente no terreno económi-
co, ao passo que, após a guerra, os Estados Unidos previa que
ele seria um país com vocação essencialmente agrícola?
A índia, enfim. Sua democracia decerto não é irrepreen-
sível, mas é a maior do mundo. Talvez fosse difícil a nossos
 286 NOS CONFINS DO DIREITO
países ocidentais conseguir fazê-lo tão bem se tivessem de
administrar populações tão numerosas e diversas. Em qua-
renta anos de independência (desde 1947), o funcionamen-
to democrático das instituições só foi interrompido durante
dezenove meses (1975-1977)... Quanto ao desenvolvimen-
to económico, embora restem fazer muitos progressos, ele
é indubitável há uma década: a índia é exportadora de gé-
neros alimentícios e põe em prática tecnologias de ponta. E,
no entanto, é um dos países do mundo onde os usos e cren-
ças tradicionais mais persistiram. Quem conhece a índia de
hoje e lê as narrativas de viagens escritas no início do século80
fica impressionado com a amplitude das permanências: a
crença no darma não está em absoluto ultrapassada.
Na maior parte do mundo, modernidade e tradição se
avizinham e interagem uma com a outra. O debate sobre
a transferência da noção ocidental dos direitos do homem
é, pois, plenamente justificado. Pode, contudo, incentivar o
pessimismo.
Em face de tradições tão diferentes das nossas, como es-
perar que um dia todos os homens possam compreender-se
í e comungar num respeito em comum pelo que para eles é o
1 mais digno e sagrado, em sua própria natureza e na do mun-
do que os rodeia? Esse ideal tem uma incontestável grande-
za. Não merece de modo algum ser aviltado, e menos ainda
descartado em nome do direito à diferença. Tal oposição, en-
tretanto, é largamente artificial.
Os direitos do homem tais como os concebeu determi-
nada cultura, seja ela ocidental, os mecanismos inventados
por outras culturas para determinar e proteger os interesses
dos homens que elas agrupam não podem nem devem im-
por-se ao planeta inteiro. Não podemos submeter um india-
no ou um muçulmano à nossa Declaração dos Direitos de
1789, assim como estes não podem exigir de nós que a ras-
guemos para nos entregar ao Alcorão ou buscar o darma.
80. Cf., por exemplo, a excelente narrativa de G. Gozzano, Carnets in-
diens, Aries, Actes Sud, 1990, publicada pela primeira vez em 1914.
DIREITO E VALORES 287
Então teremos de resolver-nos a rodar sem esperança em
torno de Babel?
As linhas precedentes incitam a concluir de maneira di-
ferente. Pois, em nossa caminhada, pudemos constatar que
as diversas fórmulas consideradas podiam enriquecer-se de
contribuições mútuas: há mais que ganhar ao aproximá-las
do que ao confrontá-las. Os contatos interculturais se resol-
vem em geral pela absorção de uma cultura por uma outra.
Aqui parece possível fazer outra aposta. O pluralismo das
sociedades africanas instrui-nos sobre os malefícios da uni-
formidade; a Ásia nos precavê contra os perigos do direito
imperativo; a índia insiste na continuidade entre o homem
e o universo. Onde estará o exotismo? Pois conhecemos cada
um desses temas, para envolvê-los com nossas próprias va-
riações, em forma de questões e, às vezes, de soluções. A ên-
fase posta sobre o fato de os indivíduos pertencerem a grupos,
característica das sociedades tradicionais, encontra-se nas re-
centes declarações de direitos, internas ou internacionais.
Estas não visam, como em 1789, um Homem abstrato, mas
categorias de seres humanos81: a mulher, a criança, o estran-
geiro, o refugiado, o apátrida, o trabalhador, o desempregado,
o religioso, o insubmisso por razão de consciência, o contri-
buinte, o consumidor, as pessoas idosas etc. O face-a-face
entre o indivíduo e o Estado terminou; são grupos que o
Poder tem à sua frente, com os quais negocia os direitos de-
les. Mas aparecem outras similitudes: o pluralismo está na
ordem do dia nos debates sobre a integração; o direito im-
perativo recua diante do direito-modelo; a ecologia nos lem-
bra que a natureza tem direitos sobre nós e nos adverte de
que o homem deve colaborar com ela se quer salvar-se. En-
fim, devemos admitir que não pode haver direitos sem de-
veres correlativos.
Quanto aos direitos subjetivos e às declarações que nos-
sa história produziu, não poderíamos sacrificá-los inteiros
81. Cf., nesse sentido, J. Mourgeon, Lês droits de l'homme, Paris, PUF, col.
"Que sais-je?", 1990, 46-8.
 288 NOS CONFINS DO DIREITO
no altar das diferenças. Por certo são a expressão apenas de
um momento histórico, e sua exportação nunca deve redun-
dar na eliminação das outras concepções que citei, e que me-
recem o mesmo respeito. Mas eles previnem contra certos
perigos inerentes a essas outras visões do mundo, cujo in-
conveniente é poder tornar mais fáceis certos conservado -
rismos (o que é "a ordem do mundo"?), ou dar, em nome da
harmonia, grande liberdade de ação à injustiça. Esbocemos o
diálogo que essas linhas reclamam82.
Uma pesquisa transcultural dos direitos do homem
Cada qual com seus pobres. Indagados em 1990 sobre
a identidade dos países aos quais prefeririam conceder uma
ajuda económica, os franceses manifestaram uma centrali-
zação de suas preocupações favorável ao Leste da Europa,
em detrimento da América Latina e da Ásia. A Polónia pas-
sa na frente de Bangladesh83. Sinal de que, apesar dos votos
dos promotores da "aldeia planetária", os bons sentimen-
tos também se modulam conforme a proximidade geográ-
fica e cultural.
Entretanto, todos os homens teriam direitos iguais: esse
é o princípio fundamental da Declaração Universal dos Di-
reitos do Homem. Ele rompe com uma longa tradição, a de
pertencer a comunidades distintas com destinos históricos
diversos, em proveito da adesão a uma sociedade funda-
mentada numa lei impessoal e num contrato em princípio li-
vremente firmado. Esses princípios unificadores do gêne-
82. A literatura jurídica e política sobre os direitos do homem é extrema-
mente farta. Ao inverso, a crítica antropológica das noções que eles abrangem
está apenas no começo. Deve-se ler sobretudo: R. Panikkar, La notion dês
droits de 1'homme est-elle un concept occidental?, Diogène, 120,1982, 87-115,
e Alternativa ait dévdoppement, dir. R. Vadiou, Centre Interculturel Moncha-
nin, Montreal, 1988. O texto - fundamental - de R. Panikkar provocou certo
número de comentários, que serão encontrados em Interculture, Montreal, 83,
abr.-jun. 1984,49-82.
l» 83. Cf. R. Sole, Au baromètre de Ia solidarité, Lê Monde, 18 dez. 1990, 2.
DIREITO E VALORES 289
ro humano transcenderiam assim as culturas. O objetivo é
louvável: por que o homem não tentaria dominar a diversi-
dade de suas histórias? Mas não é tão seguro que a realidade
lhe corresponda. Pois o que veicula exatarnente a Declaração
Universal: uma concepção autenticamente transcultural, que
tiraria o melhor das experiências passadas, ou noções par-
ticulares a uma cultura, a nossa?
Observemos primeiro84 que essa Declaração é funda-
mentada em certo número de postulados filosóficos cujo
conteúdo não autoriza a crença na universalidade deles. Ad-
mitamos - o que já levanta muitos problemas - que existe
uma natureza humana universal. Como conhecê-la, uma
vez que não nos é explicitamente dada? Mediante a razão,
igualmente universal, que permite entender-se sobre certo
número de direitos naturais identificados por ela (esse é o
sentido do termo "declaração": constata-se a existência de
direitos). O homem se encontra, por outro lado, radicalmen-
te separado do resto do universo, do qual é o legislador su-
premo: os outros seres vivos não estão abrangidos. O homem
também é distinto da sociedade: os seres humanos visados
aqui são indivíduos. Esse prémio concedido ao indivíduo na
definição do humano tem como consequência a valorização
da democracia aritmética. A sociedade é a soma de indiví-
duos livres, que se associaram por contrato para alcançar ob-
jetivos que de outro modo seriam inatingíveis (dentre eles a
segurança). Sendo cada um desses indivíduos dotado de uma
igual importância (e com isso isento de vínculos estatutários),
as oposições de interesses são resolvidas mediante o recur-
so à noção de maioria aritmética, cujo exercício é garantido
pelo Estado democrático. Todas essas afirmações nos pare-
cem fundamentadas porque estamos habituados com elas.
Seria melhor, já que a isso nos convidam, recorrer à razão.
Vamos ver que esta abre outros horizontes, sem necessaria-
mente fechar as janelas abertas em nossa própria casa.
84. Cf. R. Panikkar, op. cit. supra, n. 82, 91-102.
290
NOS CONFINS DO DIREITO
Aliás, não temos de procurar muito longe para relativi-
zar esses postulados. Pode-se de início criticá-los ficando em
nossa própria cultura: o Ocidente nem sempre se identificou
com a modernidade liberal. Observemos, para começar, que
se pode pensar, com muitos povos de religiões diferentes,
que os direitos do homem podem ter sua fonte não apenas
na razão, mas numa entidade superior, transcendente, tra-
dicionalmente denominada Deus, que os revelaria aos ho-
mens, ao mesmo tempo que seus deveres. Para os cristãos,
todo homem tem o direito de ser amado, e o dever de amar
ao seu próximo: aparentemente é desarrazoado, mas alta-
mente almejável. Por outro lado, observam os marxistas, os
direitos do homem são os das classes dominantes. Pois co-
mo proceder a uma mera formulação jurídica deles, sem di-
zer em que a ordem estabelecida deveria ser modificada
para deixá-los economicamente possíveis? Ademais, acres-
centam eles, não sem razão, que o indivíduo pertence à so-
ciedade e não o inverso: ela tem direitos sobre ele e ele tem
deveres para com ela, que se devem definir. Enfim, acrescen-
tam os ecologistas e certos astrofísicos, o homem não é corta-
do da natureza, ela tem direitos sobre ele, que alguns filó-
sofos reclamam contratualizar85. Essas críticas são oriundas
de nosso seio, mas nós as encontraríamos na base de con-
cepções próprias de muitas sociedades não ocidentais. Vol-
temo-nos para elas.
Muitos temem que os direitos do homem em sua ver-
são comumente apresentada constituam efetivamente um
cavalo de Tróia. Pois sua transmissão postula que todos os
povos do mundo resolveram abandonar o modelo comuni-
tarista em proveito da forma de modernidade descoberta e
praticada pelo Ocidente industrializado. É verdade que certas
sociedades tradicionais (notadamente no Ártico) foram de-
sintegradas pelo choque do encontro com o Ocidente. Mas
não é esse o caso de.todo lugar: as políticas de autenticidade
na África negra, a evolução atual do mundo muçulmano, a
85. Cf. infra, p. 358.
DIREITO E VALORES 291
persistência das tradições nos NPI mostram que muitas socie-
dades não ocidentais talvez inventem outras modemidades. Estas
poderiam notadamente conceder um espaço maior à noção
de pessoa. Ela é mais ampla do que a de indivíduo, pois
pode englobar a família, os amigos, os ancestrais ou os su-
cessores. Portanto, predispõe mais à solidariedade, e liberta
o indivíduo do fardo tão pesado e tão moderno da solidão.
Outros acessos à modernidade implicariam também um
uso mais largo da noção de deveres: se é solidário de seus
semelhantes e do mundo que o rodeia - como desejar o con-
trário? -, o homem deve ser responsável para com eles.
Quanto à democracia aritmética, silencia-se muito facilmen-
te o traumatismo implicado pelo recurso ao princípio majo-
ritário: mesmo forte, a minoria deve inclinar-se, o que pode
dividir por muito tempo a sociedade e até entravar o fun-
cionamento das instituições. Pode-se responder fácil e erra-
damente que isto é muito mais válido do que a ditadura. Ora,
muitas sociedades tradicionais escolheram uma outra via, a
do consenso (em que começamos, aliás, a nos inspirar). Não
é perfeita, pois o consenso pode tanto mascarar a lei do mais
forte como expressar uma real conciliação. Mas, em suma, a
noção é mais "razoável" do que a da maioria aritmética. Re-
pousa na ideia de que, quando a ordem social foi perturbada,
há que se conseguir recobrar uma harmonia integral, seja por
volta à situação inicial, seja por invenção compartilhada de
um novo ponto de equilíbrio. Quanto ao argumento econo-
mista em favor da democracia, conhecemos seus limites: na
França, o desenvolvimento económico nasceu em contextos
políticos não democráticos; alhures, temos numerosos exem-
plos de países não democráticos que o empreenderam ou o
atingiram diante de nossos olhos; na Europa, a democracia
política apareceu em condições que hoje são as do subde-
senvolvimento (desnutrição, forte mortalidade infantil, frau-
des eleitorais etc.).
É por isso que, embora os direitos do homem, tais como
os concebeu o Ocidente, nada tenham de indigno, não se
poderia sem hipocrisia torná-lo o único modelo oferecido ao
resto do planeta.
 292 NOS CONFINS DO DIREITO
Tanto mais que o funcionamento real de nossas pró-
' '
prias sociedades mostra bem que eles são a nossa própria
mitologia: orientam-nos o pensamento e os discursos mas
não dão conta da realidade. Pois esta depende largamente
* das lutas de poder entre os dirigentes da economia, os he-
^ róis das mídias, as personagens carismáticas da política as
autoridades religiosas... No cerne do Estado, no ponto onde
no sistema francês se tomam as decisões políticas, descobre-
se com mais frequência, atuante, a lógica plural das socie-
dades africanas do que os artigos das nossas declarações
Algumas centenas de altos funcionários públicos intervêm
na elaboração das grandes escolhas: membros de gabinetes
ministeriais, do Conselho de Estado, controladores financei-
ros etc. A ação deles repousa nos acordos tácitos de recipro-
cidade, na busca dinâmica de um equilíbrio entre grandes
corpos cuja rivalidade controlada redunda na complemen-
taridade. Mas esses jogos complexos são ocultos ao comum
dos mortais. Ao simples cidadão, dizem que as garantias de
suas liberdades dependem das declarações de direitos, ao
passo que elas resultam, na maior parte, da estrutura diver-
sificada de nossa sociedade, que obriga a jogos de controle
cruzados.
Por outro lado, temos tendência a querer provar a ver-
dade de nossa mitologia pela eficácia de nossa tecnologia
m Nosso inegável sucesso nesse nível (por um instante deixe-
"r-
mos de contar os danos causados ao meio ambiente) não
H constitui um salvo-conduto para todo o resto: a filosofia do
século XX mostra que inventamos a um só tempo o ônibus es-
pacial e o desespero. Aos defensores incondicionais dos di-
reitos do homem em sua versão ocidental, proponho meditar
estas poucas linhas: "O melhoramento moral dos povos ha-
*,,. . bitantes dos países novos é o terceiro objetivó que o Estado
colonizador deve propor-se [...] O bem-estar e o desenvol-
*r
vimento dos povos colonizados formam uma 'missão sagrada'
J da civilização que a Sociedade das Nações toma sua. O Esta-
*• do colonizador em geral encontra diante dele populações re-
| tardadas, atrasadas [...] Esses povos, em muitas regiões, estão
"S
»
DIREITO E VALORES 293
constantemente em guerra uns contra os outros, de aldeia a
aldeia, de tribo a tribo [...] Com a paz, os indígenas conhecem
a segurança de suas pessoas e de seus bens [...] Assim, as con-
dições morais da população melhorarão e ajudarão fortemen-
te à realização dos fins económicos perseguidos, objetivo prin-
cipal da colonização." Essas linhas são extraídas de um manual
de direito colonial, publicado em 192986. Podemos temer sua
atualidade...
Para evitar recair nos defeitos que elas ilustram, é pre-
ferível portanto buscar uma declaração universal e transcul-
tural dos direitos do homem. Estarei por uma vez de acordo
com A. Finkielkraut, quando ele afirma que a descoberta de
uma forma de civilização superior pode operar-se à custa
das tradições culturais87. Dizer que todas as sociedades de-
vem aderir a uma visão monoteísta do universo não é mais
fundamentado do que convencê-las unicamente da existên-
cia das leis do mercado. E, se um dia uma declaração auten-
ticamente universal dos direitos do homem fosse elaborada,
não ficaria nem um pouco incomodado pelo fato de ela não
retomar as concepções políticas dos ianomâmis ou dos do-
gons. Pois ela não pode nascer da supremacia de uma cultu-
ra, seja ela qual for, sobre as outras. Deve, ao contrário, resul-
tar de uma confrontação e de ajustamentos recíprocos entre
concepções culturalmente diferentes. A antropologia não
contesta em absoluto a necessidade de transições para a
modernidade. Recusa-se somente a confundir esta com os
valores ocidentais, que não devemos maldizer nem sacralizar.
Existem outras modernidades por inventar: no ponto em
que estamos, seria ilusório crer consumado o tempo neces-
sário para uma formulação realmente universal dos direitos
do homem. Chegaremos a ela procurando o que, em cada
cultura, constitui um "equivalente homeomorfo" do conceito
dos direitos do homem. A expressão é de R. Panikkar. Signi-
fica que, se na cultura ocidental os direitos do homem, tais
86. G. François e H. Mariol, Législation coloniais, Paris, Larose, 1929,17.
87. A. Finkielkraut, op. dt, 128-30.
 294 NOS CONFINS DO DIREITO
como os exprimem suas grandes declarações, constituem a
base do exercício e do respeito da dignidade humana, deve-
se procurar como outra cultura satisfaz a necessidade equi-
valente. Pois toda cultura tem sua concepção da dignidade
humana: dei vários exemplos88, que ilustram maneiras dife-
rentes, mas nem sempre contraditórias, de formulá-la.
Assim, a noção de pessoa parece-me enriquecer a de
indivíduo. Nem por isso rejeito esta última. Pois a ficção - o
direito está repleto delas, com toda a razão - que declara que
todo ser humano, pelo mero fato de ter nascido, possui di-
reitos iguais aos de qualquer outro, pode ser salvadora: per-
mite-lhe tentar escapar do lugar que ocupa na sociedade, ou
mesmo de sua própria cultura, se eles não lhe convêm.
Outro terreno em que as comparações podem ser es-
clarecedoras: o das relações do homem com a natureza89.
Embora os antropólogos insistam em denunciar os escopos
prometéicos dos ocidentais, ainda assim isso não significa
que toda a experiência ocidental na matéria deve ser rejei-
tada, sendo as sociedades tradicionais as únicas detentoras
da verdade, numa sabedoria que não é mais infinita do que
nossa desrazão. Essas sociedades costumam pensar que o
homem é um elemento da ordem natural, com a qual deve
,
ficar em harmonia, perturbando-a o menos possível. Ela tem
. '
seus méritos.,, e seus inconvenientes: tentar compreender a
: natureza e utilizar mais ativamente suas potencialidades
não tem em si nada de infamante. A tendência do Ociden-
te é considerar a ordem natural imperfeita, inacabada: o ser
humano deve desempenhar um papel preponderante na
busca de sua maior perfeição, é o co-criador do mundo. Isso
r B
não é, tampouco, condenável. Em compensação, são criticá-
veis os excessos cometidos nessas duas direções. A visão
cosmocêntrica pode levar ao imobilismo e à injustiça; a vi-
:.'• são antropocêntrica, à destruição tanto do homem quanto do
88. Cf. supra, pp. 275-86.
89. Cf., nesse sentido, R. Vachon, Introduction, in: Altematives au dévelap-
pement,op.cit.,2-l
DIREITO E VALORES 295
mundo. E podemos temer que certas concepções do desen-
volvimento participem dessa perversão. Portanto, não pode-
mos definir os direitos do homem sem os equilibrar em rela-
ção aos da natureza.
Estes dois exemplos mostram que nossa concepção dos
direitos do homem não deve impor-se em detrimento das ex-
periências das outras culturas, que podem e devem enrique-
cê-la. Como escreve R. Parúkkar: "Se é verdade que numerosas
culturas tradicionais têm Deus como centro, e que algumas
outras são fundamentalmente cosmocêntricas, a cultura que
apareceu com a noção dos direitos do homem é nitidamente
antropocêntrica. Talvez devamos agora voltar-nos para uma
visão cosmo-teo-ândrica da realidade, na qual o divino, o
humano e o cósmico fiquem integrados em um todo, o qual
tem maior ou menor harmonia conforme exerçamos mais
ou menos completamente os nossos verdadeiros 'direitos
humanos'."90
Para consegui-lo, teremos de navegar nos estreitos do
arquipélago planetário. E fazer escala em portos pouco visi-
tados: aqueles onde vivem as minorias. É verdade que se fala
muito delas há pouco, por tê-las por muito tempo ignorado,
e facilmente condenado em nome do desenvolvimento e da
lógica política dos Estados, que tiveram muita dificuldade em
tolerá-las, quando não viam nelas um insuportável perigo
para a unidade deles.
E, no entanto, a reflexão sobre as minorias está ligada
àquela sobre os direitos do homem e sobre o desenvolvi-
mento. De um lado, a ascensão dos particularismos de que
elas podem ser os veículos é em geral uma forma de reação
a um desenvolvimento de que estão excluídas, ou que as faz
vítimas dele (inúmeros povos autóctones se tornaram pro-
letários nos Estados industrializados ou em vias de sê-lo).
De outro lado, em geral são as tradições culturais dessas mi-
norias que podem formar um contraponto útil para as re-
presentações do homem e do universo que inspiram nossas
90. R. Panikkar, op. dl, n. 82,112.
296 NOS CONFINS DO DIREITO
concepções dos direitos do homem. Enfim, fica claro que es-
sas concepções são insuficientes para proteger essas comu-
nidades: muitos povos autóctones desaparecem diante de
nossos olhos, enquanto sua proteção, há que convir, parece
tão digna de interesse quanto a das baleias ou dos papa-
gaios-do-mar. Refietir sobre os direitos das minorias é, por-
tanto, não só elaborar garantias às quais elas têm direito,
mas também construir uma teoria intercultural dos direitos
do Homem.
O século das minorias: aberturas
Menos de dez anos nos separam: o estatuto das mino-
rias, como decerto o renascimento da indagação religiosa,
marcarão profundamente o século XXI. Na França, quase
não o sabíamos, pois as reivindicações das minorias, autócto-
nes ou não, referiam-se a países para nós longínquos. Mas
o novo papel desempenhado pelas minorias nacionais no
Leste da Europa liberto de seus regimes comunistas nos obri-
ga a tomar consciência delas, ao mesmo tempo que aviva os
temores.
Essas minorias estão em busca de direitos que as decla-
rações parecem impotentes para proteger eficazmente. Duas
interpretações são possíveis. Ou - e esse é o argumento o
mais das vezes avançado - essas minorias usufruiriam um
estatuto aceitável se essas declarações fossem plenamente
aplicadas: os direitos do Homem, para todos os homens.
Ou - essa é a tese de muitos antropólogos - a proclamação
de direitos individuais não basta diante dos meios de ação de
que dispõem os Estados modernos. Cumpre proceder a de-
clarações de direitos coletivos: os direitos dos povos são o
complemento obrigatório dos direitos do homem.
Atenção! Adverte Cassandra. Esse é o género de ideia
generosa que resulta nas piores catástrofes. Se se reconhe-
cem direitos coletivos às mais microscópicas etnias, todo
o sistema internacional vai voar aos pedaços, e já não será
DIREITO E VALORES 297
questão de direitos do homem por muito tempo, enquanto
mal se desenham as linhas de uma nova ordem internacio-
nal, ainda mais fundamentada no direito91. E se fosse o con-
trário? Se, tendo chegado amanhã a um esgotamento moral
em cuja comparação o dos campos petrolíferos seria apenas
um pecadilho, voltássemo-nos para essas culturas hoje ne-
gadas e ridicularizadas, acusadas de todos os males do "tri-
balismo"? Ninguém o pode excluir, e nosso dever consiste,
pois, em tomar medidas conservatórias a respeito delas. An-
tes de dizer em que o direito pode contribuir para isso, ava-
liemos primeiro o que está em jogo.
Tendo a atenção despertada pelas mídias, os franceses
se comovem com a sorte das minorias étnicas maltratadas
pelos Estados que as englobam. Deixando de falar dos curdos,
massacrados depois da guerra do Golfo, o infortúnio dos
ianomâmis aparece - com toda a razão - na primeira página
dos jornais, Danielle Mitterrand recebe o líder deles. Desde
1987, a situação deles deteriorou-se bruscamente. Compa-
nhias mineradoras e prospectoras perceberam que a princi-
pal reserva ianomâmi continha ouro, urânio e estanho. As
ocupações ilegais de terras se multiplicaram, e os vírus con-
tra os quais essas populações não estavam protegidas as di-
zimaram. Os militares não se mexem, na expectativa de que
esse movimento redundará no povoamento dessas zonas
por uma população mais sedentária do que os ianomâmis, que
não ligam para as fronteiras entre os Estados. O desprezo
pelas fronteiras: não será esse o pecado de que acusam tam-
bém os tuaregues, metralhados na Nigéria e no Mali? É mui-
to mais fácil ter pena desses povos porque representam fi-
guras míticas (o tuaregue, "senhor do deserto"... mas também
escravagista, costuma-se esquecer de acrescentar), e porque
sua defesa não atrapalha ninguém, já que estão longe de nós,
o que permite experimentar sem ónus nobres sentimentos.
Mas as coisas mudam quando se desenrolam no interior de
91. Escrevi essas linhas em março de 1991, algumas semanas somente
após o fim da guerra do Golfo...
 ••w.
298 NOS CONFINS DO DIREITO
nossas fronteiras: movimentos regionalistas, atenuados faz
uns vinte anos, mas sobretudo um problema corso. Em 1990,
o artigo l do projeto de lei referente ao estatuto da coletivi-
dade territorial da Córsega enuncia que "A República Fran-
cesa garante à comunidade histórica cultural viva constituída
pelo povo corso, componente do povo francês, os direitos à
preservação de sua identidade cultural e à defesa de seus in-
teresses económicos e sociais específicos". Portanto, o texto
emprega o termo comunidade, hoje execrado pela intelligent-
sia; qualifica os corsos de povo. E, aqui, nenhum mito positivo:
preguiça e agressividade são, para muitos franceses, traços
frequentes na população da ilha. O projeto provoca a tem-
pestade. Seu sopro desloca as divisões políticas habituais:
partidários e adversários do texto se opõem tanto a direita
quanto à esquerda. O direito já não oferece certezas, e os pro-
fessores se contradizem. Fará L. Favoreu, a adoção do texto
exige uma reforma constitucional, pois é um atentado contra
a unidade da República. A. Demichel vê em toda essa agitação
apenas uma "falsa tempestade para um verdadeiro povo"92:
o Conselho Constitucional decidirá de outra maneira em maio
de 1991.
Cada um com seus índios.
Mas o problema é mundial. O relatório 1990 da Anistia
Internacional enfatiza a violação dos direitos civis e políticos
de comunidades inteiras93 pelos Estados. Na América, 1992
será marcado por comemorações contraditórias, que cele-
bram a descoberta do Novo Mundo pelos europeus, mas
também denunciam o etnocídio de suas populações. Em 18
de dezembro de 1990, a Assembléia-Geral das Nações Uni-
das decide que 1993 será o Ano Internacional das Popula-
ções Autóctones. Muitas aberturas ao século das mino-
rias. Podemos apostar que haverá outras. Mas o que é uma
minoria?
92. Cf. L. Favoreu, H faut réformerla Constiturion, Lê Monde, 22 nov. 1990
2; A. Demichel, Fausse tempête pour un vrai peuple, Md.
93. Amnestry Intemational - Rapport 90, Paris, 1990, 6-10.
DIREITO E VALORES 299
A avalancha das minorias: alguns pontos de referência
É impossível evitar alguns conceitos, tantas são as mi-
norias: étnicas, nacionais, religiosas, autóctones etc. Alguns
números impressionam pela desproporção. O número total
das nações, povos ou grupos étnicos se avizinharia de 5 mil
(alguns dizem 20 mil), enquanto o mundo conta só com cer-
ca de 160 Estados independentes94: compreende-se a ampli-
tude do problema. Tanto mais que as modalidades históricas
de constituição das minorias são extremamente diversas95,
daí uma multiplicação de estatutos particulares. Algumas
ficaram em seus próprios territórios (índios e esquimós da
América do Norte); outras eram estranhas à origem do país
em questão, ou por terem sido deportadas para ele (negros
da América), ou por terem chegado como refugiadas (po-
pulações birmanesas que passaram para á Tailândia) ou imi-
grantes (trabalhadores estrangeiros dos países industriali-
zados). Os critérios territoriais são igualmente múltiplos.
Certas minorias se identificam ao território que ocupam e
apenas são minoritárias porque suas fronteiras não coin-
cidem com as dos Estados existentes (curdos, saaráuis): elas
são minorias nacionais, não Estados. Noutros casos, podem
ser minoritárias em dado território estatal, mas ligadas a um
Estado-nação vizinho onde pertencem à maioria: majoritá-
rios na província do Kosovo, os albaneses constituem uma
minoria do Estado iugoslavo, enquanto formam o Estado-
nação da Albânia. A referência territorial se complica ainda
mais quando se percebe que ela pode dividir-se. Os judeus
da diáspora mantêm relações tanto com o Estado de Israel
quanto com a antiga terra dos hebreus. Enfim, ao inverso,
umas minorias muito dispersadas, como os ciganos, não têm
base territorial em comum.
94. Cf. R. Stavenhagen, Droits de l'homme et droits dês peuples: Ia
question dês minorités, Interculture, Montreal, XXII-2,1989, 3.
95. Cf. J.-P. Razon, sub. v° "Ethnies minoritaires", m: Dictionnaire de
1'ethnologíe et de 1'anthropologie, org. P. Bonte e M. Izard, Paris, PUF, 1991,
244-7.
 300 NOS CONFINS DO DIREITO
Em sua nudez, o critério aritmético discriminará melhor
todas essas situações? As minorias seriam pura e simples-
i* mente populações menos numerosas do que aquelas que as
englobam. Elemento de definição válido em muitos casos,
essa referência é insuficiente em outros. Na Bolívia, como
em muitos outros países da América do Sul, 90% da popula-
ção é indígena ou mestiça... enquanto o tipo "ideal" veicula-
do pelas mídias é o do branco com cabelos louros96; na Áfri-
ca do Sul, os negros são majoritários, e, contudo, submetidos
a uma relação político-jurídica de minoria.
A história, o território, o número não podem portanto,
por si sós, definir minorias. Para evitar ser submergido por
sua avalancha, deve-se recorrer a critérios mais abstratos, de
ordem política e jurídica.
Não existem minorias em si: elas só se definem estrutural-
mente. São grupos postos em situação minoritária pelas relações
de força, e de direito, que os submetem a outros grupos no seio de
uma sociedade global cujos interesses são assumidos por um Es-
tado, que opera a discriminação seja por meio de estatutos jurídi-
cos desiguais (políticas de apartheid), seja graças aos princípios
de igualdade cívica (privando de direitos específicos coletividades
cuja situação social e económica é particular, a igualdade cívica
pode criar ou perpetuar desigualdades de fato). Malgrado seu
comprimento, essa definição reclama alguns comentários.
Notemos a princípio que, se as minorias são grupos, sua
existência implica necessariamente que tenham consciência
de formar um, condição cuja realização pode variar no curso
da História: os bretões foram uma minoria há vinte anos, será
que o serão ainda, e o que dizer dos picardes? E a conclusão
sobre os corsos ou os bascos será diferente. Em matéria de
identidade, o sinais sem as práticas vão parar no folclore...
e nos museus. Acrescentemos que, mesmo quando existe,
essa consciência coletiva pode mudar de natureza. Concor-
da-se em considerar que as comunidades ditas étnicas se re-
96. Cf. I. Ramonet, La solitude dês "invisibles", Lê Monde Diplomatique,
jun. 1989,17.
DIREITO E VALORES 301
ferem a um ideal tradicional, marcado pela hesitação à mu-
dança. Mas uma minoria étnica, sob a pressão da História,
pode modificar seu projeto e entrar na modernidade: ficará
então nacional, permanecendo minoritária ou não, tornan-
do-se estatal ou não, ao sabor das circunstâncias97,
Mas qualquer que seja o projeto político que a embase,
essa consciência coletiva pode ter maior ou menor intensi-
dade. Um dos meios de medi-la e de determinar-lhe o nas-
cimento para a vida jurídica é verificar se a referida minoria
é suficientemente institucionalizada. Pois, sob pena de desa-
parecimento, cumpre pôr limites à extensão da noção de mi-
norias: as reivindicações das mulheres, dos velhos, dos jo-
vens, dos homossexuais serão a expressão de lutas minoritá-
rias? Serão, se elas se formalizam e transitam por instituições
de referência comuns ao conjunto da categoria envolvida tais
como associações, cartas, estatutos, cadernos de reivindica-
ções etc. Logo, é preciso uma organização, práticas, repre-
sentações nas quais se reconheça explicitamente a maior
parte da categoria visada. Senão, trata-se de entidades sociais
(cuja luta pode ser, por outro lado, perfeitamente legítima),
mas não minorias. Argúcias de jurista? É certo que não. Pois,
assim definidas, as minorias constituem ordens jurídicas, o
que lhes aumenta a legitimidade e fundamenta sobretudo
suas pretensões em ver reconhecidos seus direitos subjetivos
perante a sociedade dominante e os Estados aos quais per-
tencem. Sem sujeitos de direito, não há direitos subjetivos...
Mas como é possível pretender que essas minorias for-
mem ordens jurídicas, quando o direito positivo dos Estados
envolvidos, com muita frequência, não as reconhece? Graças
às teorias do pluralismo jurídico, que assinalamos"8; para ter
acesso à existência jurídica, é preciso e basta que um grupo
social preencha certas condições, com ou sem o reconheci-
97. Cf., nesse sentido, A. Fenet, La question dês minorités dans 1'ordre
du droit, m: Lês minorités à Vage de 1'État-nation, org. G. Chaliand, Paris, Fayard,
1985, 45.
98. Cf. supra, pp. 185-8.
 302 NOS CONFINS DO DIREITO
DIREITO E VALORES 303

mento de sua existência pelo direito estatal. É esse o caso das

minorias tais como definidas aqui.
. Mesmo separadas assim, as minorias têm tamanha di-
- foi confirmado ainda recentemente pelo Conselho Constitu-
versidade que não se poderia, em alguns parágrafos, tratar
de todas. Como escolher? O caso da França é interessante, de
tanto que nossa tradição nacional é marcada de hostilida-
de ao fato minoritário.
A República contra as minorias: dos mitos às realidades
"Sem negar as diferenças, sabendo levá-las em conta sem
)' : '' as exaltar, é nas semelhanças e nas convergências que uma
r portante do texto, que dota a ilha de instituições muito dife-
!
política de integração dá ênfase, a fim de, na igualdade dos
direitos e das obrigações, tomar solidários os diferentes com-
ponentes étnicos e culturais de nossa sociedade [...] o Alto
Conselho afirma sua convicção de que a concepção francesa
da integração deve obedecer a uma lógica de igualdade e não
a uma lógica de minorias [grifo do texto]. Os princípios iden-
titários e igualitários que remontam à Revolução e à Declara-
ção dos Direitos do Homem e do Cidadão impregnam nossa
concepção, fundamentada assim na igualdade dos indivíduos
perante a lei, sejam quais forem suas origens, sua raça, sua re-
ligião... com a exclusão de um reconhecimento institucional
das minorias."99
Em seu primeiro relatório, entregue ao Primeiro-Minis-
tro em 1991, o Alto Conselho para a Integração não tem pa-
pas na língua. Tomada de posição importante, pois expressa
pareceres de legeferenda. E perfeitamente conforme com a
tradição francesa na matéria. Apóia-se na Declaração dos Di-
reitos do Homem de 1789, como o salienta o Alto Conselho.
Esta não menciona em lugar nenhum as minorias, e não é
um esquecimento: os indivíduos deviam ser desembaraça-
dos de qualquer sujeição corporativa ou comunitária e cons-
tituídos cidadãos da nação, livres e iguais em direitos. O que
cional, guardião do princípio de igualdade de tratamento100.
Este zela, aliás, pela indivisibilidade da República. Em
maio de 1991, declara inconstitucional o artigo primeiro do
projeto de estatuto da Córsega. Não se pode reconhecer a
existência de um povo corso, pois só há um único povo fran-
cês, composto de cidadãos que não se devem distinguir pela
origem, nem pela raça, nem pela religião. Rigoroso quanto
aos princípios, o Conselho Constitucional é mais maleável
no que se refere à aplicação deles. Avaliza a parte mais im-
rentes daquelas das regiões do continente, o que nada tem
de jacobino: os corsos se tornam âe iure mais próximos dos
polinésios do que dos provençais ou dos auvérnios.
O princípio de unidade e de indivisibilidade da Repú-
blica se aproxima portanto daquilo que os antropólogos no-
meiam um mito: não elucubrações, mas uma lei fundamen-
tal que convém lembrar e transmitir. Mas os mitos se trans-
formam, de diversas maneiras. Os costumes e práticas os
modelam. Eles podem repeti-los, mas também afastar-se
deles de um modo mais ou menos palpável.
No caso da França, a intransigência sobre os princípios
mascara mal uma realidade mais matizada. A República pro-
duz mesmo, sem o dizer, um direito das minorias quando
estatui, juridicamente, em certas matérias: línguas regionais,
estatuto da Córsega, regime jurídico dos Departamentos de
Ultramar, imigrados, regime dos cultos, reconhecimento dos
casamentos poligâmicos, destinação de quadras especiais aos
muçulmanos nos cemitérios etc. Por trás dessa enumeração
aparecem três grandes categorias de minorias francesas101.

100. Ver notadamente a decisão do Conselho Institucional de 22 de ja-

99. Premiar rapport du Haut Conseíl à 1'lntégmtion, fevereiro de 1991,10.
neiro de 1990.
A integração tende a se tornar um conceito-guia. Não só urn Alto Conselho lhe
101. Para uma abordagem geral, cf. Diversité culturelle - Société indus-
é expressamente consagrado, mas também ela se beneficia de uma secretaria
trielk- État national, org. G. Verbrunt, Paris, UHarmattan, 1984; Lês minorités à
de Estado no governo de E. Cresson, nomeado em maio de 1991.
l'âge de 1'État-nation, org. G. Chaliand, Paris, Fayard, 1985; e sobretudo Lês mino-
 304
NOS CONFINS DO DIREITO
Primeiro, minorias regionais, para as quais o elemento territo-
rial é constitutivo de sua identidade (corsos, bretões, bascos
em graus diversos), que compartilham também uma língua é
tradições culturais em comum.
Depois, minorias étnicas e religiosas que não são arraiga-
das num território específico na França: judeus, arménios, ci-
ganos. As comunidades magrebinas de trabalhadores imi-
grados se aproximariam delas, mas cumpriria raciocinar aqui,
em termos de gerações, a identificação com os valores domi-
nantes da sociedade francesa, que parece até agora aumentar
com o tempo em que moram na França.
Enfim, populações autóctones, instaladas em territórios ex-
teriores à metrópole: canacas da Nova Caledónia, índios da
Guiana, cujas insatisfações podem exprimir-se com violência.
Como conter-lhes as reivindicações, sejam elas linguís-
ticas, territoriais ou religiosas? Alguns países vizinhos, como
a Grã-Bretanha e os Países Baixos, optaram em favor de um
reconhecimento institucional de suas minorias. Os revolu-
cionários de 1789 decidiram de maneira diferente. Quem não
tem na memória a famosa invectiva do conde de Clermont-
Tonnerre (a alta nobreza era em geral conquistada pelas ideias
"avançadas"): "É mister recusar tudo aos judeus como nação
e conceder tudo aos judeus como indivíduos; [...] é mister re-
cusar a proteção legal à manutenção das pretensas leis de sua
corporação judaica; é mister que eles deixem de constituir no
Estado corpo jurídico ou ordem: é mister que sejam indivi-
dualmente cidadãos." A França não é uma terra de asilo para
suas minorias: a igualdade é a uniformidade.
Ilusões. Faz muito tempo, a despeito de Siéyès e Cler-
mont-Tonnerre, a lei já não é igual para todos. Resta saber
de que maneira. Pois, embora os princípios gerais do direi-
to francês sejam hostis à diferença, formou-se um direito da
diferença. A igualdade pura e dura dos primeiros textos re-
rités et leurs droits depuis 1789, org. A. Fenet e G. Soulier, Paris, L'Harmattan,
1989; D. Lochak, Lês minorités et lê droit public français: du refus dês diffé-
rences à Ia gestion dês différences, ibid., 111-84.
DIREITO E VALORES 305
volucionários pouco viveu: tropeçava muito na realidade e
em suas coerções sociológicas. De fato, constata-se que o di-
reito positivo francês multiplica os estatutos derrogatórios
do direito comum, recorta o corpo social em diversas cate-
gorias que recebem tratamentos jurídicos diferentes, sendo
essa uma das razões da multiplicação contemporânea das
normas. Mas é com uma grande prudência, e de modo mui-
to progressivo, que o constituinte, o legislador e o juiz aceita-
ram discutir os mitos fundamentais da República. Pois, entre
1789 e nossa época, notadamente sob a influência do mar-
xismo, a ideia de justiça social mudou de conteúdo: o direito
já não tem somente a missão de instaurar a igualdade cívica,
mas deve compensar os efeitos mais gritantes das desigual-
dades de fato (Voltaire era contra as ordens, mas a favor dos
proprietários). Por conseguinte, teve-se de admitir que o
princípio de igualdade não implicava tratar todos da mesma
forma: a diferença de tratamento pode restabelecer a igual-
dade de fato (são beneficiários da RMI [Renda Mínima de
Inserção] apenas as categorias sociais mais desfavorecidas).
Apenas continua proscrita a diferença de tratamento ilegítima:
é preciso tratar de modo idêntico os que se encontram em si-
tuações semelhantes. Tal atitude poderia ter aberto caminho
para uma lógica de reconhecimento das minorias. Não foi
esse o caso, tão grande permaneceu a desconfiança do legis-
lador francês para com os grupos: aceita-se admitir diferen-
ças de tratamento fundamentadas em diferenças de situação
contingentes (medidas em favor dos deficientes, das viúvas,
das mães de família numerosa), mas permanece a recusa das
prioridades concedidas aos membros de um grupo definido
pelo fato de pertencer a uma etnia ou por uma origem geográ-
fica. Enquanto nos Estados Unidos reconhecem-se às mulhe-
res, às minorias étnicas e até às raças cotas para a entrada em
diferentes instituições (as universidades, principalmente).
Isto no plano dos princípios. Mas, na prática, o fato de
pertencer a uma cultura, a uma religião e às solidariedades
comunitárias fizeram seu aparecimento no direito francês. Em
matéria religiosa, o direito positivo teve de transigir com a in-
diferença implicada pelo princípio de bieidadc (as crenças
306 NOS CONFINS DO DIREITO
religiosas não devem acarretar nenhuma diferença de tra-
tamento) em nome do respeito à liberdade de consciência
dos membros de grupos minoritários: muçulmanos e judeus
podem ser autorizados pelo empregador a ausentar-se nas
datas de suas festas religiosas; deverão ser fornecidos car-
dápios casher nos hospitais, nas casernas e nas escolas. Nu-
ma fase superior, o nosso direito pode reconhecer que existem
ordens jurídicas minoritárias, na medida em que autoriza
uma norma, puramente interna a essas ordens, a produzir
efeitos na ordem estatal. A Corte de Cassação admitiu as-
sim que o comerciante que vendia, sob a denominação ca-
sher, carne proveniente de animais que não haviam sido aba-
tidos segundo os ritos era culpado de delito de fraude na mer-
cadoria102; ela confirmou o aresto de um tribunal que recusava
qualificar de abusiva a demissão, por um estabelecimento
católico, de uma professora divorciada que se casara de novo103
(comportamento que viola o direito canónico). Enfim, em ca-
sos limitativos, o direito estatal cede ao pluralismo admitin-
do a existência de ordens jurídicas autónomas, conquanto
subordinadas, que expressam a identidade de minorias; a des-
peito dos grandes princípios, é realmente o fato de perten-
cer a esses grupos que se acha juridicamente constatado.
Citemos, nesse sentido, o regime dos cultos na Alsácia-Lo-
rena, onde a lei de separação entre Igrejas e o Estado não
foi introduzida; o reconhecimento do pluralismo linguístico,
operado por uma série de leis desde a lei Deixonne de 1951,
que autoriza os professores primários a utilizar os dialetos
locais, leis posteriores que privilegiam particularmente as
línguas corsa e polinésia; adaptações - em geral substan-
ciais - das leis e regulamentações às condições dos Depar-
tamentos de Ultramar; princípio de "especialidade legis-
lativa" dos Territórios de Ultramar, que lhes vale estatutos
particulares que resultam numa ampla autonomia.
102. Crim. 4 de maio de 1971, Habib, JCP, 1971, II, 16814.
103. Cass. 19 de maio de 1978, Dame Roy c/Assoe, pour 1'éâuc. Populaire
Saintr.-Marthe, Dalloz, 1978, p. 541.
DIREITO E VALORES 307
E, já que faço alusão aos territórios exteriores à metró-
pole, gostaria de salientar que a França também tem suas
reservas, e seus índios. Em razão dos acontecimentos dra-
máticos que conhecemos, os canacas da Nova Caledónia
saíram do esquecimento. O caso deles é interessante. Mostra
que em outros tempos o direito à diferença (não o denomi-
navam assim) pôde ser utilizado não para compensar, mas
para agravar diferenças de fato104. A França toma posse da
Nova Caledónia em 1853. Em 1868, uma portaria estabelece
em princípio que os canacas só conhecem a propriedade co-
letiva das terras. Invenção pura e simples - a etnografia o
mostrou - que facilita as operações de instalação às quais a
administração pública quer dedicar-se para levar a cabo a co-
lonização: é mais fácil entender-se com um chefe de tribo do
que com uma multiplicidade de titulares de direitos; como os
indígenas não podem alienar livremente suas terras aos co-
lonos, o governo conserva o domínio do património imobi-
liário. O Decreto de 18 de julho de 1887 tirará as consequên-
cias disso, autorizando-o a fixar a delimitação das reservas
indígenas. Portanto, trata-se mesmo de uma espoliação de
terras, e podemos lembrar aqui as frases do líder africano J.
Kenyatta: "Quando os brancos vieram à África, tínhamos as
terras e eles tinham a Bíblia. Ensinaram-nos a rezar de olhos
fechados. Quando os abrimos, os brancos tinham as terras e
nós, a Bíblia." Mas a política das reservas teve efeitos impre-
vistos: formaram para os canacas conservatórios de seus cos-
tumes e de suas tradições e foram os lugares de perpetuação
da identidade deles. Nisso está a fonte dos movimentos atuais
de reivindicações.
Menos numerosos (cerca de 4 mil), os ameríndios da
Guiana Francesa retiveram menos a atenção do que os ca-
nacas105. O etologista dos índios e esquimós da América do
104. Cf. J. Dauphine, Lês spoliationsfondères en Nouvelle-Calédonie (1855-
1913), Paris, UHarmattan, 1989.
105. Cf. La question amérindienne en Guyane Française, Ethnies, 1-2,
maio de 1988.
 308 NOS CONFINS DO DIREITO
S; Norte fica impressionado com a identidade dos fundamen-
"Í;
tos jurídicos das reivindicações avançadas106. Referência é fei-
ta pelos índios franceses a seus direitos aborígenes de pri-
meiros ocupantes dos territórios, que assimilam a direitos de
soberania; rejeição da qualificação desses direitos em termos
de simples usufruto; vontade de domínio do desenvolvi-
mento pelos autóctones etc. Não se vê bem como esse "pro-
blema índio" poderia ser resolvido sem o recurso ao pluralis-
mo jurídico. Assim, os autóctones requereram que as terras
-y;
m cujo domínio coletivo eles ainda têm sejam, reconhecidas
&•<
l, inalienáveis. Petição rejeitada em 1984 pelo comissário da
República pelo motivo de não existir possibilidade de aca-
tar isso no direito francês. Em oposição, o anteprojeto de lei
entregue no mesmo ano pela seção francesa de Survival In-
ternational à Secretaria de Estado nos Departamentos de
Ultramar-Território de Ultramar prevê notadamente que
cada grupo ameríndio viverá sob o domínio de seu costu-
me, salvo renúncia expressa e individual, que a comunidade
aldeã receberá direitos de fruição coletivos e exclusivos so-
bre suas terras, sendo, porém, o pertencer a esses grupos
compatível com a qualidade de cidadão francês107.
Sem dúvida seria abusivo pôr corsos, canacas e índios
no mesmo pé de igualdade a pretexto de que constituem
minorias. Entretanto, não se pode evitar constatar que, em-
bora os primeiros tenham mais chance do que os segundos
de verem aceitas suas reivindicações, é simplesmente em ra-
zão de sua maior proximidade étnica, cultural e geográfica
da metrópole. Todos eles argumentos de fato significativos,
mas sem justificação moral, ou mesmo jurídica: há minorias
mais minoritárias do que outras.
í i- Neste ponto do debate, há que se dissipar um eventual
mal-entendido. Poder-se-ia acreditar que a França, em par-
106. Cf. N. Rouland, Lês Inuit du Nouveau-Québec et Ia Convention de Ia
Baie James, Quebec, Université Lavai, 1978.
107. Cf. ]. Hurault, Pour un statut dês populations tribales de Guyane
Française, Ethnies, op. cit. supra, n. 105, 42-53.
DIREITO E VALORES 309
ticular, e o Ocidente, em geral, seriam mais do que outras
nações culpados para com suas minorias. Justiça bem orde-
nada que começa por si mesmo, achei normal falar primei-
ro de nossa responsabilidade. Mas a questão das minorias,
sobretudo quando se trata das populações autóctones, trans-
cende alegremente as fronteiras. O que se entende por po-
pulações autóctones? Os critérios são diversos e numero-
sos108: são descendentes de povos originalmente instalados
num território mais tarde conquistado; essas populações são
nómades ou seminômades e praticam uma cultura voltada
para o autoconsumo; seu sistema político não é centralizado
e dá um amplo espaço ao consenso; compartilham uma cultu-
ra e um território comuns mas estão sob a dominação de uma
sociedade que as engloba; pretendem dominar por si sós
seu desenvolvimento. No total, 200 milhões de indivíduos,
ou seja, cerca de 4% da população mundial, cuja maioria
vive na Ásia. Isto quer dizer que, no plano quantitativo, o
problema das minorias autóctones é sobretudo o dos Esta-
dos não ocidentais. Ora, estes não se distinguem da Améri-
ca ou da Europa por uma política mais delicada, sendo até o
inverso em geral verdadeiro. Alguns exemplos o provam.
O pensamento tradicional chinês não conhece o con-
ceito de minoria étnica. Pertencer ao género humano dos não-
han é impossível, mas o critério de diferenciação, como na
Antiguidade greco-romana, é mais cultural do que étnico: os
bárbaros são os não-dvilizados, aqueles que não vivem nas
cidades ou não praticam a agricultura. Aliás, em 1949, os co-
munistas fundam não uma União das Repúblicas Soviéticas
da China, mas um Estado unificado, sob a direção da na-
ção han. As minorias nacionais agrupam 91 milhões de indi-
víduos (número do recenseamento de 1990), que ocupam
60% do território chinês, em zonas fronteiriças estratégicas
e amiúde dotadas de importantes riquezas energéticas. O
regime comunista sempre buscou assimilá-las. Primeiro a
108. Cf. J. Burger, Reportfrom the Frontier. The State ofthe World's Indige-
nous Peoples, Londres, Zed Books, 1987, 9.
310
NOS CONFINS DO DIREITO
longo prazo, e por meios relativamente brandos. A partir
de 1958 e do Grande Salto para frente, o poder decide ace-
lerar o ritmo. Os hans vão conduzir o resto da população ao
socialismo fazendo as minorias renunciar às suas tradições
e religiões, que constituem um obstáculo ao progresso (can-
tilena conhecida). Em 22 de agosto de 1958, o Diário do Povo
troveja: "Não há mais Deus no céu do que fadas na terra.
São os povos em pé que são os deuses e as fadas. Temos a di-
reção do Partido, Podemos sustentar os céus com uma única,
mão. Os cereais cultivados pelas mulheres não serão comi-
dos por Budas." Os sucessores de Mão mostrarão menos
pressa, e a Constituição de 1982 concede garantias às mi-
norias. Mas o objetivo perseguido permanece a assimilação,
como bem sabem os tibetanos.
A doutrina muçulmana clássica ignora a ideia de direi-
tos concedidos a comunidades minoritárias garantindo-lhes
uma igualdade de tratamento com a maioria, o que não a im-
pede de reconhecer a existência de uma hierarquia de comu-
nidades subordinadas no interior de um Estado. Pois a rela-
ção de dominação, necessária, nada tem que ver com as no-
ções de minoria e de maioria: apenas conta a preeminência
da Verdade. As minorias étnicas como tais não são levadas
em consideração; em compensação, há religiões minoritá-
rias hierarquizadas conforme a proximidade delas com o Islã.
O critério principal aqui é, pois, religioso, e é a desigualda-
de que dele resulta. Meu colega B. Etienne, um dos melho-
res especialistas franceses do Islã e pouco suspeito de an-
tipatia para com os muçulmanos, escreve assim: "Parece-me
mesmo assim surpreendente que os ocidentais continuem,
apesar dos trabalhos científicos a esse respeito, a desarvo-
rar-se num sentimentalismo erróneo a propósito disso [...]
As minorias jamais podem esperar ter um lugar que não
seja subalterno numa sociedade muçulmana."109
A índia conta, por sua vez, com 51 milhões de indivíduos
pertencentes a diversas populações "tribais", divididas em
109. B. Etienne, L'istamisme radical, Paris, Hachette, 1987, 77.
DIREITO E VALORES
311
duzentos grupos, que falam mais de cem dialetos principais.
Elas vivem sobretudo nas regiões florestais e montanhosas;
em geral seu nível de vida e suas condições sanitárias são
inferiores aos da população geral. Estão muito ameaçadas pe-
las políticas de desmatamento. Entretanto, a política de co-
tas própria da índia dá-lhes direito a empregos reservados
na administração pública, e a assentos nos parlamentos lo-
cais e nacional.
Nas Filipinas, contam-se cerca de 6,5 milhões de mem-
bros de populações autóctones, repartidos em uns cinquen-
ta grupos. Até por volta dos anos 1960, essas populações
usufruíram boas condições de existência e puderam preservar
sua identidade. Mas, a partir dessa data, as grandes empresas,
em especial multinacionais, fizeram acordos com o governo
para a exploração agrícola intensiva, que redundaram em ex-
pulsões maciças dos autóctones de suas terras ancestrais. A
partir de 1979, grandes implantações hidroelétricas deram
origem a resultados igualmente danosos.
Na Papuásia Ocidental (Irian Jaya), os direitos das po-
pulações autóctones costumam ser desconsiderados pelo go-
verno indonésio, que procede ao deslocamento forçado de-
las, para alojar nas melhores terras a população excedente
de Java. O Irian Jaya, para sua infelicidade, contém além dis-
so importantes jazidas petrolíferas.
E poderíamos ainda acumular muito mais exemplos.
Provam suficientemente que poucos Estados, seja qual for
sua localização, podem ter consciência limpa: dos subúrbios
de Montreal aos de Sydney, passando pelas imensidões asiá-
ticas, o aborígene quase sempre se encontra na parte mais
baixa da escala. O Ocidente não é aqui o primeiro para ser
incriminado, ainda que maneje de bom grado a raça como
critério de discriminação. Mas, aqui também, a concepção do
desenvolvimento económico está na origem de muitos es-
tragos irremediáveis. Não foi um acaso se, em numerosos lo-
cais do mundo, o renascimento dos movimentos identitários
tenha sido a consequência direta das espoliações de terras
e dos transtornos ecológicos provocados pela execução de
grandes projetos de desenvolvimento.
312 NOS CONFINS DO DIREITO
Diante das barragens de concreto, as barreiras das decla-
rações dos direitos do homem em geral foram insuficientes.
O recurso à noção de direitos coletivos traria mais garantias
a essas populações?
Rumo ao reconhecimento de direitos coletivos
A Declaração Universal dos Direitos do Homem é obra
da ONU. Esta é uma organização de Estados, não de nações
ou de povos110. Ora, os Estados têm tendência a considerar as
minorias com desconfiança: temem que elas contestem a
unidade estatal, como prova o apego do Estado francês ao
princípio de indivisibilidade da República. Segue-se que,
após a Sociedade das Nações - cujo pacto não menciona em
absoluto as minorias -, a ONU considerou com a maior re-
serva a noção de direitos coletivos dessas minorias, com mui-
tos Estados sustentando que a aplicação integral dos direitos
do homem bastava para garantir o respeito dos direitos e li-
berdades de seus membros. Portanto, a Declaração não fala
dos direitos coletivos dos povos ou dos grupos. Durante as
sessões de trabalho, o representante índio se levantou contra
essa omissão voluntária, assim como a URSS, a Jugoslávia e
a Dinamarca. Foram de encontro à oposição determinada dos
110. A propósito dos desenvolvimentos a seguir, será útil reportar-se-a:
E. Jouve, Lê droit dês peuples, Paris, PUF; R. Stavenhagen, Droits de 1'homme
et droits dês peuples. La question dês minorités, Interculture, Montreal, XXII-
2,1989, 2-18; N. Delanoe, "Minorités", "Populations" ou "Peuples"? La Dé-
daration dês Droits dês Peuples Autochtones, Recherches Améríndiennes nu
Québec, XIX-4,1989,37-42; A. Bissonnette, L'ONU prend part à Ia promotion et
à Ia défense dês droits dês peuples autochtones, Bulletin Trimestriel de l'Asso-
dation Ccmadienne pour lês Nations Untes, 16-4, fev. 1991, 9, 14. F. Morin,
Vers une dédaration universelle dês droits dês "peuples autochtones": 1'état
actuei dês travaux de l'ONU, Commimication au Colloqne International Droits
Linguistiques/Droits de iHomme, Estrasburgo, Conselho da Europa, 15-17 de
novembro de 1990; N. Rouland, L'émergence historique et anthropologique
de Ia notion de "droits collectifs", Revue Internationale dês Sciences Socíales de
1'Unesco.
DIREITO E VALORES 313
Estados Unidos, dos países da América Latina (seus repre-
sentantes sustentavam que não havia minorias na América
Latina), da França e da Grã-Bretanha (temiam que fosse rea-
vivada na Europa a questão das nacionalidades). As ideias de
assimilação e de direitos individuais prevaleceram portanto,
mas não inteiramente. Foi criada uma subcomissão dos di-
reitos do homem, encarregada da luta contra as medidas dis-
criminatórias e da proteção das minorias. Apareceram de-
pressa dois campos: o primeiro era formado pelos Estados
ocidentais, os da África e da Ásia, hostis ao reconhecimento
de direitos específicos das minorias; o segundo, por países do
Leste e alguns Estados ocidentais, ao contrário, favoráveis.
O trabalho da subcomissão tropeçou muito tempo na defi-
nição da noção de minorias. Longos anos de discussão re-
dundaram no artigo 27 do Pacto Internacional Relativo aos
Direitos Civis e Políticos (1966), assaz decepcionante, na me-
dida em que visa direitos somente individuais e não men-
ciona as minorias nacionais, nem os povos autóctones, Ou-
tros dados comprovam a reserva da ONU. Assim, as Nações
Unidas qualificaram o genocídio de crime internacional, mas
a destruição cultural de um grupo étnico, que os antropó-
logos denominam etnocídio, e do qual nossa época oferece
tantos exemplos, não foi levada em consideração em ne-
nhum instrumento de salvaguarda. Todavia, pode-se esperar
que, após o massacre dos curdos operado em 1991 pelo re-
gime iraquiano, o reconhecimento de um dever de ingerên-
cia fundamentado num dever de assistência humanitária
provocará uma reflexão mais geral sobre os direitos coletivos
das minorias, que resulte em formas de reconhecimento des-
ses direitos.
Outra norma internacional criada pelas Nações Uni-
das consiste no princípio de autodeterminação dos povos,
mencionado na carta, mas não na Declaração Universal. Di-
versas resoluções o especificaram, mas de modo muito sele-
tivo, qualificado por certas pessoas de teoria "Blue-Water"
da autodeterminação: foi a princípio concebida para o uso
exclusivo dos povos colonizados. Desde então, considera-se
que o direito à autodeterminação se aplica a todos os povos,
314 NOS CONFINS DO DIREITO
que vivem ou não sob um regime colonial. O inconvenien-
te é que não se conseguiu chegar a um acordo sobre uma
definição jurídica do termo "povo", ficando entendido, por
outro lado, que o direito à autodeterminação concerne aos
Estados, ao passo que a palavra Nação foi descartada. A ten-
dência dominante consiste, porém, em não confundir "po-
vos" e "minorias étnicas, religiosas ou linguísticas". Nesse
caso, a insatisfação dos povos minoritários decepcionados
com a interpretação dada pela ONU de seus direitos do ho-
mem apresenta o risco de aumentar. Ainda mais que outras
organizações internacionais são igualmente conservadoras.
A Organização da Unidade Africana também fundamentou
sua política oficial no imperativo de unidade estatal, ligada
ao desenvolvimento. E sabemos que muitos Estados africa-
nos pouco recomendáveis qualificam imediatamente de "tri-
balismo" os problemas étnicos que se lhes apresentam: sin-
gular convergência com os posicionamentos de certos líderes
da intelligentsia francesa, que abriram a caça às comunidades.
Contudo, os princípios dominantes do direito interna-
cional contemporâneo - os primeiros sujeitos desse direito
são os Estados, o Estado moderno é o único titular da sobe-
rania - são justamente produtores de minorias. Com efeito,
essa ordem internacional exclui povos que se definem de
maneira diferente ou foram secionados pelas partilhas colo-
niais. Ora, em nossos dias, a existência desses povos é fre-
quentemente ameaçada, culturalmente e às vezes fisicamen-
te, pelos Estados que os englobam.
Dentre as diferentes minorias, as populações autóctones
costumam estar mais em perigo. Por intermédio de diversas
ONGs, elas ressaltam que seus problemas são diferentes da-
queles das outras minorias. Em certos países (América Lati-
na), são não minoritárias, mas majoritárias; dispõem em seus
territórios de direitos aborígenes; são em geral as primeiras
vítimas de projetos de desenvolvimento económico reali-
zados unicamente no interesse das sociedades dominantes.
Reclamam em consequência ser reconhecidas como povos
e, portanto, admitidas ao benefício do princípio de autode-
terminação. A Subcomissão dos Direitos do Homem da ONU
DIREITO E VALORES 315
aceitou levar essas reivindicações em consideração. Em 1977
e 1981, ela organizou conferências de ONGs relativas a es-
sas questões e criou em 1982 um grupo de trabalho sobre
as populações autóctones. Ele devia elaborar em 1985 um
projeto de Declaração Universal dos Povos Autóctones. Este
não foi adotado atualmente, mas contém disposições ino-
vadoras: reconhecimento do direito à autodeterminação, do
direito à proteção contra o etnocídio, dos direitos coletivo
e individual de propriedade e de posse dos territórios tradi-
cionais, do direito à autonomia etc.
Paralelamente, a Organização Internacional do Trabalho
(OIT, instituição especializada da ONU que zela pelos di-
reitos dos trabalhadores) modificou sua posição relativa às
populações autóctones. Em 1957, expressara numa conven-
ção (n. 107) sua preocupação em proteger as populações
aborígenes e tribais, mas no sentido de uma integração nas
sociedades e Estados dominantes: com a ajuda do desen-
volvimento económico, os particularismos identitários desa-
pareceriam naturalmente. O inverso se produziu durante as
décadas que seguiram: falência, em muitos casos, do desen-
volvimento económico; multiplicação das reivindicações mi-
noritárias. Em 1989, a OIT adotou uma convenção (n. 169)
que modificava a precedente e dizia respeito às populações
indígenas e tribais nos países independentes. Torna obriga-
ção dos Estados desenvolver os valores e instituições próprias
dos povos autóctones, assegurar a colaboração deles nos pro-
jetos de desenvolvimento, garantir seus direitos às terras. No
entanto, a Convenção 169 não vai tão longe como o projeto
de Declaração Universal dos Direitos dos Povos Autóctones.
Certos estudiosos assinalam que ela continua assimiladora
na medida em que seu artigo 8, ai. 2, descarta a noção de plu-
ralismo jurídico, quando estipula que "os povos interessados
têm o direito de conservar seus costumes e instituições desde
que não sejam incompatíveis com o sistema jurídico nacio-
nal". Ora, os conflitos de leis são inevitáveis. Entre os bos-
sis da Guiana Francesa, a herança é repartida por procedi-
mentos divinatórios entre todos os membros do grupo de
parentes. Se os filhos do falecido, apoiando-se no direito
Ptíí. 316 NOS CONFINS DO DIREITO
M
francês, exigirem a totalidade da sucessão, esse grupo come-
çará a dissolver-se. Aqui, ainda, a igualdade civil resulta na
diminuição dos direitos autóctones.
De fato, parecemos confrontados com uma dupla evo-
lução. Na prática, a sorte das minorias e das populações au-
tóctones foi degradando-se: a ação daqueles que pretendem
defender a unidade do Estado recorrendo à uniformidade,
um desenvolvimento económico amiúde descuidado do ho-
mem, são a causa disso. De outro lado, a opinião internacio-
nal se comove com a sorte dessas populações, dentre as quais
algumas souberam encontrar os meios de se fazer ouvir, no-
tadamente graças às ONGs e às organizações humanitárias,
seguidas pela ação positiva das mídias. Certas aberturas pa-
recem, pois, agora possíveis no plano do direito internacio-
nal, desde que seja resolvida melhor do que pelo passado a
difícil equação entre direitos do homem, direitos coletivos e
direitos dos povos.
A noção tradicional dos direitos do homem (direitos ci-
vis, políticos, sociais, culturais) aplica-se sobretudo aos indi-
víduos, como o manifesta a Declaração Universal de 1948:
quando direitos coletivos ou particulares são concedidos para
salvaguardar os interesses das minorias, os titulares desses
direitos são o mais das vezes os membros dos grupos mino-
ritários, e não esses próprios grupos. Os direitos coletivos são
prioritariamente reservados aos Estados.
As minorias se encontram em desvantagem, mesmo que
em princípio as declarações dos direitos do homem devessem
premuni-las contra os abusos, como o afirmam os Estados.
Para certos autores, essas declarações são necessárias
e suficientes. J. Julliard afirma que "o direito dos povos tor-
nou-se o principal instrumento de estrangulamento dos direi-
tos do homem"111; A. Burguière estima que, "defendendo os
direitos dos povos, enterram-se os direitos dos cidadãos"112.
A noção dos direitos dos povos seria, portanto, o veículo de
uma nova forma de opressão. De minha parte, vejo nas de-
111. Citado por E. Jouve, op. cif., 106.
112. Md,
k
DIREITO E VALORES 317
clarações dos direitos do homem condições sempre neces-
sárias e em geral insuficientes do respeito aos direitos das mi-
norias: os direitos dos povos as completam. Longe de dever
combater um ao outro, esses dois tipos de direitos se corri-
gem, formam o duplo rosto do mesmo deus.
O homem deve certamente poder caracterizar-se por
uma série de invariantes, que a antropologia pode distinguir
por via comparativa, o que pressentiam os juristas em busca
de um direito natural, ainda que tenham fracassado muito
amiúde ao defini-lo. Nesse sentido, a ideia de direitos uni-
versais do homem não é ilegítima, nem moral nem cientifi-
camente. Mas o homem natural sonhado pelos filósofos ou
que os exploradores acreditaram descobrir não existe. O ho-
mem só realiza as invariantes de que é portador no seio de
sociedades concretas, datadas e localizadas, sujeitas como
nós à morte. Elas são mais do que a soma dos indivíduos
que as compõem e formam totalidades culturais. Estas não
têm menos direito a uma proteção específica, que apenas
lhes pode conceder seu reconhecimento coletivo. Apenas os
homens podem inventar os direitos do homem.
Tudo o que precede mostra que, para o pior ou para o
melhor, juristas e antropólogos não recuam diante do juízo
de valores. E isso é bom. Se a nossa vida e a das sociedades
têm um significado, se tendem para algo, devemos desco-
bri-lo. Se o sentido está ausente, temos de criá-lo. Essa al-
ternativa ontológica necessita da observação do real, tal como
nos é dado. Contudo, mais ainda do que nas ciências "exa-
tas", nossa observação o modifica: declarar direitos é fazê-
los nascer, enquanto eram somente concebidos. E esse ato
criador procede por sua vez do sentido que damos à nossa
presença neste mundo.
E decerto também ao próprio mundo.
li; Capítulo VI

É precisamente a transformação da natureza pelo homem, e

não a natureza sozinha como tal, que é o fundamento mais es-
sencial e mais direto do pensamento humano, e a inteligência do
homem cresceu na medida em que aprendeu a transformar a na-
tureza. É por isso que, sustentando que é exclusivamente a natu-
reza que atua sobre o homem, que são exclusivamente as condi-
ções naturais que em toda parte condicionam-lhe o desenvolvi-
mento histórico, a concepção naturalista da história é unilateral e
esquece que o homem reage sobre a natureza, transforma-a e
cria para si condições novas de existência.
F. ENGELS, Dialética da natureza.

A vida futura será a repetição da vida terrestre, mas todos fi-

carão jovens, a doença e a morte serão desconhecidas e ninguém
se casará nem será dado em casamento.
MITO ANDAMANÊS, Golfo de Bengala.

Jesus respondeu-lhes: [...] os que forem julgados dignos de

tomar parte do outro mundo e da ressurreição dos mortos não
tomarão nem mulher, nem marido...
Lc, 20, 35.

O homem sempre procurou linguagens para se comu-

nicar com o mundo que o rodeia e do qual o corta a sua con-
dição. Poder pensar suas relações com o universo é primeiro
distinguir-se dele, antes de tentar comunicar-se com ele. Os
mitos, essas "almofadas amortecedoras"1 da realidade, o do-
mesticaram. Evocam um tempo em que homens e animais
podiam falar uns com os outros, explicam como as mesmas
regras determinam os bons casamentos e a posição das es-
trelas. O homem antigo - ou longínquo - não é o único a cul-
tivá-las: o pensamento mítico é de nosso tempo.
Oito séculos antes de nossa era, Hesíodo cantava Gaia,
criadora do Universo, genitora dos primeiros deuses e da raça

1. O termo é de C. Lévi-Strauss, Triste tropiques, Paris, Plon, 1955, 452.

 320 NOS CONFINS DO DIREITO
dos homens. Ela ressuscita hoje, graças à ciência. Os dados fí-
sicos mostram que a manutenção da vida na terra depende
de mecanismos de auto-regulação ajustados com muita exa-
tidão, que comandam a produção do oxigénio, a do plane -
Njf. ton, a salinidade dos oceanos etc. Alguns deduzem daí que
a Terra, na época rebatizada Gaia, é um ser vivo, estando to-
dos os seus elementos em interação2. A ecologia se apodera
da ideia, a antiga aliança se reforma.
Pois o conhecimento científico da natureza, desenvol-
vido no decorrer destes últimos séculos, nos pôs diante de
Jif:
uma realidade menos sorridente: a natureza nos é indiferen-
te, cega à nossa presença e aparentemente vazia de todos os
companheiros com os quais poderíamos falai' verdadeiramen-
te. A revolução copernicana já havia dado um sério golpe na
humanidade do universo. Mas, até o início do século, podía-
mos pegar-nos na visão de um mundo hierarquizado, de di-
.(i? 5 [
mensões modestas e imutável. Em 1915, A, Einstein dá fim ao
espaço estático de Newton e revoluciona as relações entre a
matéria e o tempo ao formular a teoria da relatividade geral.
Alguns anos mais tarde, o astrónomo americano E. Hubble -
um antigo advogado - observa a constelação de Andrô-
meda e descobre a expansão do universo. Este adquire di-
mensões incomensuráveis para nós e vê enfrentar em seu
seio forças gigantescas que o levam para um futuro insondá-
vel, do qual há todas as possibilidades de o homem estar
ausente. Pois talvez ele seja apenas um acaso, na imensidão
de onde não lhe chega nenhum sinal. Em 1970, J. Monod
desfere que nos tornamos os "ciganos do universo"3. Difícil,
desde então, não ceder ao desespero, já que nada tem sen-
tido4. Quatro anos mais tarde, o astrónomo britânico Bran-
«1:
'ifáfl J
2. Cf. J. E. Lovelock, La Tem est un être vivant, Paris, Lê Rocher, 1989.
3. Cf. J. Monod, Lê hasard et Ia necessite, Paris, Lê Seuil, 1970.
•» 4. Difícil, mas não impossível, pelo menos para alguns autores: "Felicidade,
ao contrário, se Deus não existe, para aqueles que amam o real, todo o real: feli-
cidade para aqueles que amam o Universo! [...] E não pelo que ele quer dizer,
mas pelo que é! Quem, uma noite, contempla muito tempo as estrelas acaba por
321
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA
clon Cárter faz a aposta inversa e enuncia o princípio "an-
trópico"5. A existência e a duração do universo (cerca de 20
bilhões de anos) pressupõem ajustes extremamente acura-
dos entre as diferentes forças que o regem. Simulações de
criações de universos realizadas por computador mostraram
que uma pequena variação de alguns parâmetros redunda-
va apenas em universos não viáveis (muitos mitos afirmam
que Deus só conseguiu criar o homem e o mundo depois de
vários fracassos). Logo, há poucas possibilidades de que o
universo e a vida sejam devidos ao acaso: correspondem a
um projeto, a emergência da consciência e da inteligência,
cuja realização mais avançada hoje é constituída pelo ho-
mem. De ciganos do universo, tornamo-nos os filhos das es-
trelas, em harmonia com o cosmos.
A cada qual compete escolher. Mas, através do diálogo
que o homem ata com a natureza, sentimos bem que ele for-
mula a questão do sentido de sua existência, que ele não
pode separar daquela do universo que o rodeia. Não somos
menos sensíveis a esse fato do que o caçador magdaliano ou
o aborígene da Austrália, e decerto somos ainda mais. A au-
sência ou o afastamento de Deus não são os únicos em pau-
ta. Outro fato deve reter-nos a atenção, o do princípio de
crescimento exponencial das inovações materiais na história
de nossa espécie6: foram necessários 2 milhões de anos ao
homem para domesticar o fogo; menos de dois séculos sepa-
ram a invenção do motor das inovações da sociedade pós-in-
dustrial (informática, engenharia genética etc.). Ademais, a
aceitá-lo; e então a paz que o assalta se funde no silêncio que o contém, o
Universo não é uma auto-estrada, nem um painel de sinalização. Ele não vai
a lugar nenhum; não quer dizer nada. Mas é amável, para quem o ama, e é
isso a que chamamos sua beleza talvez, e a única graça." A. Comte-Sponville,
LOJnivers a-t-il un sens?, Ciei et Espace, 248, jul.-ago. 1990, 38-41.
5. Para mais detalhes, cf. J. D. Barrow e F. J. Tipler, The Aiithrepological
Cosmological Principie, Nova York, Oxford University Press, 1986.
6. Cf. nesse sentido J. Poirier, L'Hoirune, 1'objet, Ia chose, m: Hisloire dês
mceurs, org. J. Poirier, I, Paris, Gallimard, 1990, 919-21.
322
NOS CONFINS DO DIREITO
civilização mecânica, a urbanização multiplicaram os obs-
táculos ou os intermediários entre o mundo natural e nós.
Por conseguinte, compreende-se que o homem moderno
sinta a nostalgia da natureza.
E que a idealize ipso facto. Alguns exemplos o compro-
vam. A publicidade recicla o mundo rural ao gosto dos ur-
banos: nela, o modo de vida camponês já não é apenas di-
ferente daquele da cidade, é sobretudo seu inverso, o que
reflete as representações do consumidor urbano. O queijo
Chaume [Choupana], os cereais Quakers fazem dos trabalhos
no campo um quadro idílico: as mais penosas atividades
físicas são realizadas sem esforço e com alegria. O cassoulet
Saupiquet prega as virtudes do arraigamento. Uma criança
contempla um carvalho, perto do qual um grupo banqueteia.
Mas uma voz adverte: "As melhores coisas podem morrer se
não lhes prestamos atenção." Significado: Saupiquet toma
muito cuidado em utilizar produtos naturais, consagrados pela
tradição (à qual fazem alusão a velha árvore e a criança). A re-
ferência à Mère Denis também contava com a necessidade
de estabilidade. Uma constatação importante: enquanto as
publicidades utilizam largamente qualidades eróticas do cor-
po feminino para prender o olhar, as que põem em cena o
mundo rural são exceção à regra. Será porque, a despeito da
liberação dos costumes, a sexualidade guarda para muitos
um caráter chocante, de todo modo contraditório com as
imagens perfeitas de uma vida idealizada? Nesse caso, essas
publicidades iriam ao encontro de muitos mitos do paraí-
so, onde a vida é assexuada (Jesus o descreve como um lu-
gar onde já não haverá homens, nem mulheres).
A exaltação dos corpos jovens e saudáveis também pro-
cede de uma visão idealizada da natureza. A robustez já não
assenta bem. Não só porque prejudica a saúde, mas porque
representa uma desvantagem para o dinamismo da "verda-
deira vida", a do movimento. Daí a forte pressão cultural an-
tigordo; a inimaginável dimensão social dos regimes (torna-
dos um dos temas favoritos de conversa) e o florescimento dos
tabus alimentares que eles instituem; o recurso aos produtos
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 323
biológicos que, por sua pureza, nos levam de volta à harmo-
nia com o universo. A obrigação de juventude é, aliás, sexua-
da: a maior parte dos produtos de maquiagem são femini-
nos; 10% das mulheres - e muito menos de homens - re-
correm ao lifting. Em resumo, cumpre sacrificar muito aos
novos deuses. E afastar realidades bem incómodas: o corpo
doente, ou degradado pela velhice (as clínicas de repouso,
felizmente, os encarceram), e, pior ainda, o cadáver, para o
qual já não se suporta olhar. Mas tudo isso não basta - e com
razão - para reatar com a natureza. Pede-se então socorro às
sociedades tradicionais, desta vez com o fundo musical do
Bom Selvagem. Esquecidos a infibulação e o infanticídio, a
antropofagia e os sacrifícios humanos. Últimos recursos de
uma modernidade desnorteada, elas são espontaneamente
inocentes e naturais. Tendo escapado do pecado mecânico,
integram-se facilmente numa natureza acolhedora, em diá-
logos enamorados pontuados de oferendas campestres.
Mas não há paraíso selvagem.
A natureza não é dada mais às sociedades tradicionais
do que às modernas. São menos separadas dela: mas essa
intimidade resulta mais de certo número de coerções do que
de uma adequação espontânea, nas quais o direito tem a sua
parte. Por outro lado, as sociedades modernas não renuncia-
ram em absoluto ao seu projeto secular de dominação da na-
tureza: também, aí, o direito fornece inúmeras comprovações.
As sociedades tradicionais e a humanização da natureza
O homem não está em casa na natureza. O "primitivo"
assim como o homem moderno devem utilizá-la para sub-
sistir. Mas, enquanto o segundo a entrega à sua tecnologia
material para sujeitá-la, o primeiro a concilia consigo por ou-
tro procedimento, tirado do esoterismo e da magia.
Os seres animados, em primeiro lugar. Para os esqui-
mós, a primeira das leis consiste em nunca contrariar as
diversas manifestações da força vital (Silo) na origem do
 324 NOS CONFINS DO DIREITO
mundo7. Esta reside, entre outros, nos animais. Abatidos na
caça, não são realmente mortos: deixam-se matar para vi-
sitar os humanos e alimentá-los. Daí a obrigação de acolhê-
los bem. Leva-se à foca uma tigela de água doce para matar-
lhe a sede. O urso é objeto de ainda mais considerações. Todos
sabem que ele gosta de fumar: acende-se um cachimbo e lho
põem na boca. Às vezes, até colocam perto dele um equi-
pamento de caçador, já que pode assumir forma humana.
Essa solicitude se estende às outras formas de vida. Para
os esquimós, Nuna (a Terra) é viva e sensível, e afligida pela
morte. A aldeia é ligada a ela. Portanto, convém colocar nu-
ma boa distância de seus limites as peles de animais mortos
diretamente no chão. Sob outros céus, malgaxes e mói (Viet-
nã) pedem autorização aos espíritos da floresta antes de
efetuar as queimadas. Os próprios limites naturais devem ser
domesticados e até sacralizados. Os romanos tinham seus
deuses das encruzilhadas; nossos ancestrais punham orató-
rios no cruzamento dos caminhos. Pois os itinerários hu-
manos podem contrariar os desenhados pela natureza. Por
exemplo, os cursos de água: atravessá-los, mais ainda cobri-
los com uma ponte, é perturbar uma ordem. Daí o costume
atestado em todas as culturas europeias de jogar moedas
no rio antes de atravessar um vau. Daí resultam igualmente
numerosos ritos religiosos que cercam a construção de uma
ponte: na língua francesa, o fazedor de ponte (pontifex) é si-
nónimo de padre (pontífice). E começamos a sonhar quando
constatamos que, em nossos dias, os movimentos reivindi-
cativos dos autóctones costumam iniciar depois de projetos
de grandes obras, notadamente hidrelétricas (represamen-
to do rio Alta entre os lapões; construção, no Quebec, das
grandes barragens da baía James etc.).
O estatuto do ferreiro também comprova essa necessi-
dade de respeitar a natureza ao mesmo tempo que se serve
dela. A priorí, sua arte é um sacrilégio: ele arranca seu fruto
das entranhas da terra e o cozinha para obter metal. Mas es-
7. Cf. J. Malaurie, Lês derniers róis de Thulé, Paris, Plon, 1989, 405-6.
DIREITO. NATUREZA E SOBRENATLIREZA 325
te é útil demais para que possa privar-se dele. A solução do
dilema consiste em dar aos ferreiros um estatuto muito par-
ticular, nas margens do grupo. São em geral cativos de guer-
ra. Ou então passam, como entre os songhais de Níger, por
uma iniciação que termina com uma condenação à morte
simbólica, seguida da atribuição de uma nova identidade.
Esse estatuto específico permite-lhes realizar operações pe-
rigosas. Manipular o fogo, mas também proceder às circun-
cisões e excisões (as fazedoras de excisão costumam perten-
cer à casta dos ferreiros), prestar arbitragens (estancio fora do
grupo, não são sujeitos aos clãs e às linhagens). Isto também
acontece nas sociedades rurais europeias, em que os ferrei-
ros tinham papéis complexos. Sinal de sua importância, os
patrônimos mais difundidos na França são os que signifi-
cam "forgeron" [ferreiro] (Fabre, Lefèvre, Fabrega, Faure, Fai-
vre etc.)8.
O próprio espaço deve ver-se aplicar representações sig-
nificativas. A primeira operação consiste em fundamentar a
possibilidade de sua utilização. Todas as sociedades tradicio-
nais são estruturadas em duas dimensões. Uma. vertical, á
bem conhecida: une antepassados e vivos. A outra, horizon-
tal, em geral é ignorada: é a comunidade formada pelos ho-
mens e pelos espíritos da terra, num âmbito territorial preci-
so. Antepassados e vivos colaboram, como o veremos. Mas
os espíritos telúricos e os homens interagem de modo não
menos eficaz. Os primeiros asseguram a reprodução dos ve-
getais e dos animais. Os segundos, ocupantes a título precá-
rio, devem fazer-se aceitar pelos génios da terra e efetuar
contraprestações no âmbito dos cultos agrários. Mas isto não
basta: sacralizado, o espaço também deve ser humanizado.
O pensamento mítico opera, no e pelo espaço, a junção en-
8. Esses poucos exemplos não devem levar-nos a uma visão demasiado
idílica dos homens da pré-modernidade. Veremos que o homem pré-históri-
co em geral caçou sua presa sem comedimento. E certos autores mostraram
que o homem das sociedades tradicionais nem sempre é um inofensivo ecolo-
gista: cf. Roy F. Ellen, What Black Elf Left Unsaid: on the Illusory Images of
Green Primitivism, Anthropology Today, 2-6,1986, 8-12.
 DIREITO, NATUREZA E SOMENATUREZA 327
NOS CONFINS DO DIREITO

ire elementos que a modernidade nos ensinou a separar. En- trás palavras, se o humano pode objetivar-se, o objeto tem
tre os índios zunhis, o ar, o inverno, a guerra e o guerreiro são em si uma parte de humano, que frequentemente o impede
do Norte, ao passo que pertencem ao Sul o fogo, o verão, a de ser completamente uma coisa. A magia o prova facilmen-
medicina e a agricultura. Os wotjoballucks (Austrália), dividi- te: manipulando objetos estreitamente ligados ao corpo (len-
dos em treze clãs, separam o espaço em treze partes. Abun- ços, roupas), pode-se agir sobre a pessoa; os prepúcios e cli-
dam os exemplos desse tipo. Participam de uma visão holís- tóris excisados são cuidadosamente depositados em certos
lugares (às vezes na soleira da choça).
tica e cosmológica, que une o universo à sociedade e ao in-
Também o direito leva em conta essa subjetivação do
divíduo. Como umas práticas de orientação, fundamentais
objeto. Conforme o grau de participação do objeto no sujei-
em tantas formas de agrupamentos humanos, desde o kraal
dos hotentotes até a Notre Dame de Paris. Elas não se refe- to, a alienação é difícil, até mesmo impossível10. Como os bens
que expressam a própria identidade da comunidade (terra
rem apenas aos edifícios: o próprio corpo é unido ao mundo.
dos ascendentes entre os agricultores) são em princípio ina-
Quando sobrevêm um falecimento, os aborígenes austra-
lienáveis fora do grupo ao qual pertencem, os contratos re-
lianos colocam e mantêm o corpo na situação e na direção
ferentes a eles são muito formalistas. Os bens ligados à
do espaço que são as do clã do defunto. Estaríamos errados
pessoa podem circular com mais facilidade mas não estão
em sorrir dessas práticas: por elas, o homem faz o universo
totalmente dentro do comércio: muito amiúde, as jóias se
falar (o sucesso atual da astrologia em nossas sociedades não
transmitem de mãe para filha (nós mesmos hesitamos em
se deve apenas às suas "qualidades" previsionais: faz-nos
vender jóias ou uma casa de família, escrúpulos ausentes
também reatar a antiga aliança com o cosmos).
quando se trata de uma carteira de ações). Os outros bens são
Essa vontade de sinergia explica que as sociedades tra-
realmente objetos, largamente fungíveis, que não expressam
dicionais estabeleçam um continuum entre as coisas e as
nenhuma identidade particular. Portanto, podemos aliená-
pessoas, ao passo que o direito moderno e certos direitos an-
los livremente, sem nenhum formalismo: o consentimento
tigos as separam. No direito romano dos primórdios, os juris-
e a detenção da coisa bastam para validar o contrato.
tas englobam pessoas e coisas nas mesmas categorias. As-
Em todos esses casos, reina a ficção. Longe de nos en-
sim, a. família abrange a um só tempo pessoas e bens de uma
ganar, ela opera sobre a natureza as transformações simbó-
casa: parentes submetidos ao poder do pai de família, rnas
licas que a humanizam. Portanto, ela age in abstracto, em vez
também terras, construções, fundos de exploração, escravos.
de forçar a natureza em sua realidade, como o homem mo-
Mais tarde, o direito romano clássico separará pessoas e coi-
derno aprendeu a fazer. Este e o homem das sociedades tra-
sas. Nas sociedades tradicionais, as composições utilizadas
dicionais não se diferem pelo fato de que um atuaria sobre
para dar fim à vingança também operam identificações se-
a natureza ao passo que o outro se ateria a reverenciá-la, mas
melhantes: o "preço do sangue" é frequentemente o mesmo
na essência e nas modalidades da intervenção deles. O exem-
que o de um dote; mulheres costumam ser dadas aos paren-
plo do parentesco o mostra bem".
tes da vítima assassinada para prover à sua substituição pro-
criando um filho varão.
Isso pode chocar: os seres humanos seriam então coisas? 10. Cf. N. Rouland, Anthropologiejuridique, Paris, PUF, 1988, 274-6.
É que de fato os objetos, muito amiúde, não são coisas9. Nou- 11. Cf. N. Rouland, Lês dimensions culturelles de Ia parente, Commu-
nication à Ia VIÍ Conférence Mondiale de Ia Société Internationale du Droit de Ia
Famille: Parente: Ia signification juridique de Ia matemité et de Ia paternité dans
9. Cf. J. Poirier, op. ai. supra, 924-6.
une société en évolution, Opatija, 13-18 mai. 1991, em Actes du Colloque. Sobre
 328 NOS CONFINS DO DIREITO
A natureza, nesse campo, pode mostrar-se cruel e recusar
ao homem aquilo a que em geral ele é mais apegado: o filho.
Em toda parte, inclusive na França, a esterilidade é identifi-
cada a uma maldição: masculina ou feminina, é vivida por
aqueles a quem aflige como uma perda substancial de sua
identidade sexual, que extingue a parte de imortalidade que
temos o poder de transmitir. Donde a inflação da palavra, si-
nal da angústia latente: meras dificuldades temporárias para
gerar desencadeiam repetidas consultas por "esterilidade".
Esse desejo de filho encontrou modernos vetores: os "novos
modos de procriação" que se baseiam na manipulação con-
creta dos mecanismos da reprodução. Em face do mesmo
problema, as sociedades tradicionais utilizavam certamen-
te a farmacopeia, mas também a ficção. Um provérbio samo
(Burkina Fasso) o expressa de modo admirável: "É a fala que
faz a filiação, é a fala que a retira." A prática tira todas as con-
sequências desse princípio, o que liberta quase totalmente das
condições iniciais da natureza.
Os nueres (Sudão) concluem casamentos entre mulheres.
Uma mulher estéril toma uma esposa, paga um dote a seus
pais e possui a autoridade paterna sobre os filhos que esta
tem de genitores varões. Essa mulher estéril é considerada
um homem: pode herdar gado e receber uma parte dos dotes
pagos por ocasião.do casamento das filhas de sua linhagem.
Sempre no leste da África, os quicuios vão ainda mais longe
ao instituir casamentos fantasmas. Idosa demais para ter com
um amante um filho que herdaria de seu marido falecido,
uma viúva compra uma mulher com os bens do falecido, a
faz procriar com genitores varões. A mulher é considerada
a esposa do morto, e seus filhos, os herdeiros do defunto (o
as modalidades da mudança de sexo entre os esquimós, devem-se ler: J.
Robeit-Lamblin, "Changement de sexe" de certains enfants d'Ainmassalik (Est
Groénland): un rééquilibrage du sexe ratio familial?, Eludes Inuit, 5-1, 1981,
117-26 (as dificuldades psicológicas são evocadas nas pp. 117-21); N. Q. B!
Saladin d'Ang!ure, Du foetus au Chamane: Ia constmction d'un "troisième sexe"
Inuit, Eludes Inuit, 10/1-2,1986, 25-113.
direito positivo francês conhece o casamento póstumo, mas
este permanece excepcional e destinado a legitimar filhos
concebidos antes do falecimento de seu autor).
Ter um filho, mas também escolher seu sexo: isto nos
será tecnicamente possível logo. Até meados deste século, os
esquimós o conseguiam por outros meios, decidindo a in-
versão do sexo dos filhos se aquele dado pela natureza não
lhes convinha. Essas crianças eram denominadas tikkaalia
("fabricado, transformado em menino") ou muliakaalia ("fa-
bricado, transformado em menina"). Mas essa ficção se inse-
ria profundamente na realidade. A criança adquiria os sinais
exteriores de seu sexo de empréstimo (roupas, penteado),
era educada para realizar as tarefas que lhe correspondiam.
No século XX, meninos e meninas recobravam na adoles-
cência seu sexo biológico, em geral com problemas psicoló-
gicos. Estes podiam chegar ao suicídio: o natural não volta a
galope.
Superação da esterilidade, dos sexos: cumpre acrescen-
tar-lhes o das gerações e da morte.
A adoção serve com muita frequência de remédio para
a esterilidade. Os esquimós podiam utilizá-la com outro ob-
jetivo. Avôs ou seus colaterais adotavam crianças da segunda
geração descendente. Esse tipo de adoção opera um acava-
lamento vertical entre as gerações, sendo outra modalidade
sua baseada no sistema de transmissão dos nomes dos fa-
lecidos aos recém-nascidos: o fluxo dos nomes dos mortos
desce, o das crianças torna a subir no tempo. Pois o sistema
dos nomes é um modo de libertação da morte: os nomes
atribuídos são os dos ancestrais falecidos, que transmitem
às crianças seus traços de caráter, o que atesta assim certo
parentesco. As representações que embasam esses procedi-
mentos não nos são totalmente alheias. Na Provença, o cos-
tume exige que o neto tenha o nome do avô falecido, em sua
memória. A maioria dos nomes franceses são os de santos, o
que supostamente nos associa aos seus méritos e nos con-
cede sua proteção. Notar-se-á também o sucesso de certas
obras que ensinam aos pais que o nome dado aos filhos lhes
 330 NOS CONFINS DO DIREITO
influenciará a personalidade. Dar nome a um ser é incorpo-
rá-lo ao mundo12: o dos vivos, mas igualmente o dos mortos,
que lhe são misteriosamente presentes.
Mas alguns séculos bastaram para suprimir essas alianças.
A ruptura da aliança
Durante os períodos de festa, os romanos da época clás-
sica observam um número impressionante de tabus13. Mui-
tos são de ordem técnica. Alguns se relacionam com a cul-
tura do solo. É vedado "abrir o solo", semear, ceifar o feno,
podar as árvores, cavar fossas de irrigação. Outros visam à
domesticação dos animais. Não se podem lavar os carneiros
para lhes limpar a lã, nem os tosar (a menos que se sacrifique
um cão jovem); não se devem atrelar os animais. De um
modo geral, deve-se evitar novumfierí, fazer algo novo. Os
tabus são a lembrança de uma Idade de Ouro: aquela em
que se supunha que o homem vivia feliz, sem ter necessi-
dade de forçar a natureza a produzir, tampouco, aliás, de re-
correr às leis, aos juizes e aos castigos para levar uma vida
aprazível.
Idealização de um passado longínquo, que remonta à
transição neolítica, da qual 10 mil anos nos separam. Pois
pastoralismo e agricultura realizam uma domesticação da na-
tureza sem medida em comum com os procedimentos utili-
zados antes, durante milhões de anos. Foi preciso aos caça-
dores-apanhadores do final do paleolítico não só um grande
conhecimento do meio, mas também a vontade e as capaci-
dades criativas necessárias para a sua transformação. Os ce-
reais selvagens não eram comestíveis; a domesticação dos
animais exige urna projeção do pensamento no tempo a fim
de que seja imaginada a seleção graças ao cruzamento das
12. Segundo a Génese, o primeiro ato do homem depois de sua criação
loi dar nome às criaturas vivas: Gn, l, 20.
13. Cf. P. Braun, Lês tabous dês "Feriae", 1'Année Sotíologique, 1959,49-125.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 331
cepas. Portanto, foi também o tempo que nossos antepassa-
dos tiveram de capturar e domesticar: é de duvidar que o ho-
mem moderno o tenha conseguido melhor do que eles.
Alguns vislumbres esclarecem esses processos plurimi-
lenares14. A caça de animais tornou-se gradualmente mais
seletiva: a fim de permitir a manutenção e a reprodução das
hordas caçadas na proximidade do lugar onde moravam, os
homens aprenderam a só caçar certas espécies, em certos
momentos. Assim, também, a coleta dos vegetais privilegiou
certas plantas, e os homens praticaram técnicas apropria-
das para protegê-las ou para favorecer-lhes a multiplicação.
Assim, foram impostas proibições sazonais sobre povoa-
mentos espontâneos de plantas alimentares: é de fato uma
forma de agricultura, por intermédio de prescrições mágico-
jurídicas.
Mas, até então, e por milénios ainda, o homem manifes-
tou a capacidade de fazer aliança com uma natureza sobre
a qual ele desenvolvia sua dominação: a maioria das socieda-
des tradicionais a concluiu, enquanto pastores e agricul-
tores estão pelo menos tão representados nela quanto os ca-
çadores-apanhadores. Quando apareceram as primeiras fa-
lhas? Talvez mais cedo do que se pensa. Pois o homem não
esperou a Revolução Industrial para agredir a natureza. Como
o vimos, este evadiu-se três vezes da África nos tempos pré-
históricos. Ora, sua penetração nos continentes onde não
havia nascido teve efeitos devastadores sobre certas espé-
cies animais, em particular os grandes mamíferos. Nas duas
Américas e na Austrália, estes desapareceram em massa
numa época tardia da era glacial, mais por causa dele do que
das modificações climáticas. Apenas as espécies que pude-
ram reproduzir-se rapidamente resistiram à ameaça do ho-
mem. Exceto na África, cuja fauna sobreviveu muito melhor,
graças ao fenómeno da co-evolução: tendo o homem nasci-
14. Cf. J. Barrau, Lês hommes dans Ia narure, 111: Histoire áes Mceurs, org.
J. Poirier, I, Paris, Gallimard, 1990, 30-5.
 33?
NOS CONFINS DO DIREITO
do ali, os animais evoluíram ao mesmo tempo que ele e pu-
deram adaptar-se a ele. Ao menos até a nossa época. Pois o
homem pré-histórico não dispunha, apesar de tudo, de um
poder sobre a natureza equivalente ao nosso.
i ara apreender o início do processo proveniente da mo-
dernidade e que conduziu à ruptura da aliança, devemo
LOS
realmente remontar à nossa Antiguidade ocidental.
Naquele momento, os gregos separam o homem da na-
tureza. O espaço é pensado de outra maneira15: torna-se geo-
métrico, Virtualmente decomposto em partes ou parcelas,
nca mensurável, a fim de permitir suas partilhas quer entre
as famílias, quer entre o Estado (ele nasceu) e os particulares.
Apenas a terra bem delimitada pode ser objeto de proprie-
dade privada. Nem por isso é plenamente racionalizada no
sentido moderno do termo, ou seja, reduzida ao que parece.
A sacralízação é, ao contrário, manifesta: há deuses das casas
e dos campos, que tomam posse de uma terra que só se tor-
na jal por recorte e cercamento. Mas esta se integra numa
visão do mundo mais maleável do que a das sociedades tra-
dicionais, sobre a qual o homem, e mesmo o indivíduo, tem
mais domínio. Mais tarde, o modo de espacialização bar-
roca, e, mais ainda, o do capitalismo liberal, ultrapassará esse
ponto de equilíbrio/num movimento que não se pode com
toda a segurança qualificar de progresso: a forma e a mate-
na se separam, o sujeito e o objeto se distinguem; a essên-
cia se confunde com a existência. Essa existência adquire uma
dimensão largamente económica: os lugares são determi-
nados por seu valor económico ou de troca (dizemos que
uma Aterra tem maior ou menor valor conforme sua classi-
ficação no plano de ocupação dos solos). Decerto essa se-
paração acompanha uma maior eficácia do homem sobre o
espaço. Mas de qual eficácia se trata, e o homem moderno
não ganharia em voltar a ser um pouco magdaleníano? Pois
os espaços modernos nos parecem hoje largamente atingi-
15. Cf. R. Ledmt, L'homme et l'espace, ibid., 105-13.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 333
dos de desvítalização. Chegou o nosso reinado, mas não será
a morte a vitoriosa, pela perda de sentido? A ecologia, como
o veremos16, opera aí uma reação salutar.
Mas nem todas as modalidades de intervenção do ho-
mem sobre o espaço e a natureza são igualmente mortífe-
ras e reagem da mesma maneira sobre as nossas concepções
jurídicas. Estas, como já o disse17, são ligadas às visões reli-
giosas e cosmológicas. Parece que também correspondem,
com muita lógica, às relações atadas com a natureza.
O pastoralismo e a agricultura correspondem a modos
de intervenção diretos: os rebanhos são conduzidos com auto-
ridade, o animal atrelado é sujeitado, o campo é aberto e co-
lhido em massa. Aristóteles nos diz: "Não há amizade possí-
vel com as coisas inanimadas, assim como não há justiça para
com elas, assim como não as há do homem para com o cavalo
e o boi, ou mesmo do senhor para com o escravo enquanto es-
cravo."18 Singular contraste com o discurso de muitas socieda-
des tradicionais!19 Mas a horticultura procede de outro espirito:
nela, homem e natureza mais colaboram do que se confron-
tam. O homem zela de muito perto pelo crescimento de cada
planta do jardim (não se fala ainda, entre nós, daqueles jar-
dineiros que têm "a mão verde"?). E ficamos tentados a se-
guir A. G. Haudricourt quando ele estabelece paralelismos
entre "os deuses que comandam, as morais que ordenam,
as filosofias que transcendem", familiares às civilizações do
ager e do pascuum, ao passo que "as morais que explicam e
as filosofias de imanência" teriam mais que ver com as civili-
zações do hortus. Será, aliás, por acaso que as nossas socie-
dades pós-modernas descobrem simultaneamente a ecologia
e um direito não imperativo? Em todo caso, a horticultura tem
que ver com a Idade de Ouro. Os paraísos terrestres são em
geral jardins... como talvez os celestes: as visões dos indiví-
16. Cf. infra, pp. 358-65.
17. Cf. supra, pp. 63-88.
18. Citado por J. Barrau, op. cit., 42.
19. Cf. supra, pp. 326-7,
 334 NOS CONFINS DO DIREITO
duos que voltaram do coma costumam aludir a um além que
se parece com um maravilhoso jardim20.
As transformações operadas pela modernidade nas
representações do espaço acompanham a transição do ob-
jeto para a coisa. Para J. Poirier, "nas sociedades tradicionais, a
maior parte dos objetos não é verdadeiramente coisa; a mo-
dernidade aparece quando as coisas se tomam as mais nume-
rosas"21. Como sempre, trata-se de uma diferença de grau: há
coisas nas sociedades tradicionais (ferramentas e utensílios de
importação), e objetos nas sociedades modernas (fotografias
de entes queridos; edifícios de culto: cumpre dessacralizar
uma igreja antes de destiná-la a um uso leigo; bandeira: nas
cerimónias militares, apresenta-se o regimento à bandeira,
e não o inverso; navios: os navios de guerra são bentos etc.).
O direito registra essa ruptura da aliança, inaugurada
pelas diversas transições e separações que acabei de citar.
Aqui, ainda, deve-se voltar à época das Luzes e aos seus pre-
cursores22. Já Francis Bacon (1561-1626) definia: "A natureza
é uma mulher pública; devemos amestrá-la, penetrar seus
segredos e acorrentá-la conforme nossos desejos." Para Locke
(1632-1704), Deus deu a terra à espécie humana para se apro-
priar dela; o próprio homem é propriedade de Deus, mas
todos os homens são livres e iguais entre si. A apropriação
da natureza é, portanto, desejada por Deus, e soberanamen-
te operada pelo homem. Ademais, ela é condição de sua liber-
dade perante outros homens, a moeda que permite negociar
20."... eu estava caminhando num jardim cheio de grandes flores. Se tives-
se de descrevê-las, diria que se pareciam com dálias com enormes flores e caules
muito altos. Fazia calor naquele jardim e havia muita luz; era belíssimo." R. Moody,
La lumíère de 1'au-delà, Paris, Laffont, 1988,82.0 fenómeno parece transcultural.
Encontramos descrições dessa ordem entre os ianomâmis (cf. E. Biocca, Yanoama,
Paris, Pion, 1968,159-60; para as referências a outras culturas, cf. igualmente I.
Wilson, Expéríences vécues de Ia suruie après Ia mort, Paris, Belfond, 1988,202). Os
III
resultados dos estudos efetuados na índia são analisados por K. Osis e E. Haralds-
son, Ce qu'Us ont vu... au seuil de Ia mort, Paris, Éd. du Rocher, 1982.
21. J. Poirier, L'homme, 1'objet, Ia chose, in: Histoire dês Mmurs, op. cif., 926.
22. Cf. J. Fauchere, Corps, espèce et société, Droits et Cultures, 20,1990,
233-41.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 335
o excedente, portanto, tirar um partido máximo desse direi-
to de propriedade. Adam Smith (1723-1790) sustentará teo-
rias similares: ambos passam da primazia das relações entre
os homens para a das relações entre o homem e a natureza.
Mas é essencialmente através das trocas mercantis que essas
relações são concebidas. O económico tornou-se uma cate-
goria autónoma. Em 1804, o Código Civil ratificará essa auto-
nomia. Seu Livro I é consagrado às pessoas (514 artigos num
total de 2 283); seu Livro II, aos "Bens e às diferentes modifi-
cações da propriedade"; seu Livro III, às "diferentes maneiras
pelas quais se adquire a propriedade".
E o corpo? Qual será seu destino em todas essas trans-
formações?
Seu estatuto é ambíguo. Mesmo nas sociedades tradi-
cionais, ele é raramente magnificado... em vida. Mas a mor-
te o transforma em cadáver, e em objeto: longe de ver nele
uma coisa, consagram-lhe muita atenção e ritos23. Nas socie-
dades modernas, é o inverso: seu culto é celebrado quando
está em plena vida, sob suas formas mais agradáveis (ainda
que do culto do corpo ao corpo-coisa de uma sexualidade
sem estética seja rápida a passagem). Mas a partir da mor-
te, afastam-se dele, abandonando-o aos papa-defuntos (a
expressão é significativa), ou aos cirurgiões, para fins de dis-
secação (terminologia não menos probatória, a dos médicos,
que falam então de "carne").
O direito não foi tão longe na reificação. O Código Ci-
vil de 1804 (arts. 637, l .780) põe o corpo ao abrigo da proprie-
dade e das trocas: não se pode encadear uma pessoa ao ser-
viço de um imóvel, nern alugar sua força de trabalho por um
período indeterminado. Por outro lado, deduziu-se do Có-
digo (arts. 1.108,1.126 a 1.130) o princípio de indisponibilida-
de que proíbe que o corpo ou suas partes sejam objeto de co-
mércio. Entretanto, essas proteções estão cada vez menos se-
guras faz uns vinte anos: o aborto terapêutico (Leis de 1975 e
1979), sob reserva de um estado de desespero, dá à mãe o di-
reito de dispor de si mesma e do embrião. E os novos mo-
23. Cf. infra, pp. 401-2.
 336 NOS CONFINS DO DIREITO
dos de reprodução, a noção - muito pouco jurídica - de "di-
reito à criança" criam problemas não menos agudos. Deve-
remos, aliás, mostrar-nos tão surpresos com isso? A indispo-
nibilidade da pessoa e do corpo humano procede de inten-
ções legítimas: é um ferrolho que não se deve arrombar. Mas
o sentido da evolução - inaugurada há muito tempo - não se
situa nessa direção. Pode-se recear, ao contrário, que, tendo-
se separado da natureza e constituído em indivíduo, tendo dis-
sociado completamente sacralidade e reprodução, o homem
v,. chegue também a distinguir-se de seu próprio corpo. Vários
- sinais nos fazem temer isso. Mas, inversamente, outros plei-
teiam em favor da busca de uma nova aliança. Estamos na en-
cruzilhada dos caminhos.
Antes de prosseguir, delimitemo-los bem. O primeiro é
o seguido pelas sociedades humanas desde os primórdios
até os nossos dias, no qual elas cobriram uma grande distân-
cia, cada qual em seu ritmo e segundo etapas diferentes.
Todas tiveram de se situar ern relação a um dado natural,
ora conciliador para com o homem, ora coercitivo ou mesmo
hostil. Este reagiu com procedimentos de aliança ou de do-
minação. Mesmo que já na Pré-História o homem não tenha
hesitado em afirmar seu direito sobre o meio ambiente, por
vezes de modo brutal, a aliança predominou sobre a força. A
ficção, de seu lado, operou transformações que a tecnologia
não permitia, procedimento que autoriza a reversibilidade
í- :', delas: uma dominação, mas razoável. Hoje, trata-se de outra
coisa. Pois adquirimos os meios técnicos de modificar a na-
tureza - e nossa natureza - na realidade, de maneira talvez
irreversível: esse é o segundo caminho. Felizmente delineia-
se um terceiro, que permitiria concluir uma nova aliança.
Sem renunciar às vantagens da tecnologia moderna (existem
inúmeros processos de despoluição, sem falar das aquisições
da medicina), poderíamos aproximar-nos dos ideais das so-
ciedades tradicionais, desejosas de viver em harmonia com a
natureza. Não se trataria, contudo, de uma "volta" qualquer.
Pois, no caso das sociedades pós-modernas, esse comporta-
; .: • mento resultaria de uma escolha livre e responsável, que im-
plica que renunciemos aos enormes poderes que a tecnolo-
•v, .-
DIRE.ITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 337
gia moderna e vindoura nos entrega, e que as sociedades
tradicionais não tinham. Talvez o façamos se refletirmos que,
continuando no segundo caminho, arriscamos perder-nos.
Com o risco de nos perder
Em dezembro de 1990, o Comité Nacional de Ética deu
um parecer favorável à utilização no homem de terapias ge-
néticas, cujo emprego definiu com limitações. Fica autoriza-
da a introdução de um ou de vários genes nas células somá-
ticas do corpo humano, espécie de enxerto microscópico que
em nada modifica a identidade dos doentes. Em compensa-
ção, o Comité se pronunciou contra qualquer alteração das
células germinais (óvulos ou espermatozóides), na medida
em que ela poderia transmitir-se e modificar assim o geno-
ma da espécie humana, o que redundaria eventualmente na
fabricação de novos escravos. Portanto, o homem se coloca
aqui como limite de suas próprias manipulações da nature-
za. Mas certas práticas vão muito além. Algumas semanas
mais tarde, em Birmingham, uma jovem virgem se fez inse-
minar, e a mesma clínica dispensou esse serviço a lésbicas que
recusavam a penetração masculina24. O direito ao filho se opõe
aqui aos direitos do filho. Sentimos realmente legítimas in-
quietações quanto à educação recebida por este a partir de
premissas tais como a recusa da sexualidade. Pode-se admi-
tir que o desejo de maternidade tenha apenas uma remota
relação com a sexualidade, mas esta faz parte da aprendiza-
gem da condição de homem e de mulher, havendo o risco da
certeza da infelicidade. Até onde modificar a natureza, e nos-
sa natureza, sem pagar um preço pesado demais?
Lacunas dos direitos do homem: estes não definem o
homem, seu próprio objeto, e neles a natureza é concebida
de modo abusivamente antropomórfico, ou seja, negada25.
24. Cf. J. P. Dubois, La vierge à 1'enfant, Lê Nouvel Observateur, 21-27
mar. 1991,1ÍO.
25. Cf. infra, p. 361.
 338 - NOS CONFINS DO DIREITO
Em tudo isso, ninguém precisa pregar a importância do
direito: todos estão bem convencidos dela. Mas a que título
deverá ele intervir? Mais precisamente, qual sentido dar às
definições e classificações jurídicas? Elas implicam um juízo,
mais do que pretendem expressar a verdade. O direito pode-
ria decidir que um útero é um objeto de locação para que se
possa alugá-lo, que os muros das portas e das cidades têm
um caráter religioso (o direito romano as tinha por rés sanc-
tae), que a filiação deriva da realidade biológica ou de um
conjunto de comportamentos sociais: tudo isso pode ser dis-
cutido - os juristas têm razão de fazê-lo -, mas o direito toma
posição a fim de que sejam traçadas fronteiras entre o dese-
jável, o permitido, o lícito e o proibido. Logo, estabelece li-
mites aos direitos subjetivos. Uma mulher pode desejar ser
inseminada com o esperma congelado do marido falecido,
estimar que é "seu direito": em 1991, um tribunal se opôs
num caso em que o falecido tinha morrido de Aids. O direi-
to é, pois, uma arma terrível: conforme a maneira pela qual é
utilizado, pode construir o homem, ou destruí-lo; dissociá-lo
do mundo, ou reuni-lo a ele. O direito positivo francês dá
exemplos dos dois tipos de processo.
Os tribunais franceses por muito tempo limitaram o
domínio do homem sobre a natureza, decidindo que a na-
tureza e suas leis não podiam ser apropriadas por ele. Con-
sequência: os mecanismos naturais não podem ser paten-
teados. Posição lógica, na medida em que a patente é ana-
lisada como um monopólio de exploração temporária que
permite apenas ao inventor pôr sua invenção no mercado. É
possível patentear processos de fermentação, mas não a pró-
pria fermentação.
A mudança veio dos Estados Unidos, onde reina mais do
que alhures a lógica do mercado26. Até 1930, todo vivente ani-
26. Sobre todas essas questões, cf. C. Labrusse-Riou e J. L. Baudouin,
Produire 1'homme, de quel droit?, Paris, PUF, 1987; L'homme, Ia nature et lê droit,
orgs. B. Edelman e M. A. Hermitte, Paris, C. Bourgois, 1988; Biologie, personne
et droit, Droits, 13,1991, 3-122; A. Seriaux, Entre justice et droits de 1'homme:
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 339
mado (vegetal, animal, homem) era sagrado, e excluído do
campo da lei sobre as patentes: mesmo as plantas obtidas
artificialmente eram produtos "naturais". Mas os vegetais re-
presentam uma forma de vida que aprendemos'a considerar
distante da nossa (enquanto as sociedades tradicionais po-
dem fazer de um vegetal um ancestral totêmicò). A passagem
para outra concepção do vivente deu-se, portanto, à custa
deles. Em 1930, o Congresso americano vota o PhntAct. Des-
de então, cumpre distinguir não mais entre as coisas vivas e
inanimadas, mas entre os produtos da natureza - viventes
ou não (o mineral é expressamente visado) - e as invenções
do homem (por exemplo, a descoberta de uma planta: em-
bora viva, ela deve o essencial ao homem, já que a natureza
não pode repeti-la sem sua ajuda). Portanto, o homem se in-
troduz juridicamente no vivente: seu poder de modificar a
natureza - cuja realidade técnica ninguém contestava - re-
dunda na possibilidade jurídica de sua apropriação. Mudan-
ça vertiginosa. Antigamente o homem estava incluído na na-
tureza animada, com o vegetal e o animal. Agora distingue-se
deles em nome de sua capacidade inventiva, o que lhe dá
direitos - no sentido técnico do termo - sobre essa natureza,
primeiramente submetida dentro do reino vegetal. Isso com
finalidades de exploração. Os romanos, que qualificavam os
escravos de instrumentos dotados da fala, seguiam o mes-
mo raciocínio: distinguir para submeter. Meio século mais
tarde, um novo passo foi dado. Em 1980, a Corte Suprema dos
Estados Unidos foi avocada por uma lide referente à pos-
sibilidade de patentear uma bactéria (decisão Diamond v.
Chakrabarty). Alguns pesquisadores haviam aperfeiçoado
uma nova bactéria capaz de controlar os poderes de degrada-
ção do petróleo, introduzindo numa bactéria simples (existen-
te no estado natural) certos plasmídeos, unidades hereditárias
fisicamente separadas dos cromossomos da célula. O proce-
la condition juridique de 1'embryon humain, Persona y Derecho, 23, 1990, 65-
76; X. Labee, La condition juridique du corps humain avant Ia naissance et après Ia
mort, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1991.
 340 NOS CONFINS DO DIREITO
dimento tinha importantes consequências comerciais, daí o
pedido de patente pelos pesquisadores. A Corte deu-lhes
ganho de causa, decidindo que a nova bactéria não era uma
obra da natureza, mas do homem. Era reconhecer uma nova
categoria de vida, artificial, devida ao homem, distinta da
vida natural. A decisão da Corte Suprema opera, pois, um
reconhecimento crescente do domínio do homem sobre a
natureza (pode concorrer com ela na produção da vida).
Também toma mais curto o prazo de sua própria dissociação:
as bactérias, seres unicelulares, representam uma forma de
vida pré-animal. Foram necessários cinquenta anos para efe-
tuar essa transição a partir do vegetal. Bastam sete para pas-
sar da bactéria ao animal: em abril de 1987, o Departamento
Americano do Comércio anuncia que se poderão registrar
patentes que protegem novas formas de vida animal obti-
das mediante manipulações genéticas. Alguns meses mais
tarde, é criada uma companhia privada, Genome Corporation,
cujo objeto social será seqúenciar partes do genoma huma-
no para vender as informações postas no computador a
quem quiser comprá-las, o que implica a apropriação delas
pela empresa27. Em 1988, o escritório americano de patentes
aceitou patentear "Myc-Mouse", um camundongo cujos cro-
mossomos foram manipulados de modo que aparecesse nele
um gene que favorece o desencadeamento de certos cânce-
res, para poder testar tratamentos contra essa doença.
Decerto ainda não se chegou a esses extremismos na
França: as limitações trazidas pelo Comité de Ética para as
terapias genéticas o comprovam. Mas a jurisprudência fran-
cesa segue, com um tempo de atraso, o encaminhamento
das autoridades americanas. Em 1965, o tribunal de Aix-en-
Provence retomou o raciocínio do Plant Act ao julgar que
uma variedade floral podia ser patenteada se resultasse de
uma intervenção humana cujos efeitos não podiam ser atin-
gidos pelo simples jogo das forças da natureza.
27. Cf. Liberation, 12-13 set. 1987.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 341
Mas qual é a força que preside a essas inovações? O
progresso técnico as permite, não necessita delas. Logo, é
noutro lugar, na cultura, no sentido antropológico do termo,
que devemos procurar. E sabemos que nossa civilização fez
a escolha cultural do económico, cuja autonomia ela procla-
mou já no século XVIII. Subterfúgio, destinado a libertá-la
de coerções suscetíveis de refrear a "lógica" do mercado,
cujos efeitos vimos aqui. Pois a extensão do campo da paten-
teabilidade traduz o poder crescente do mercado. E, mais
precisamente, o peso do negócio sobre a propriedade.
No final do século XVIII, o homem já está numa relação
de dominação relativamente à natureza. Mas reconhece-lhe
certos limites: certos elementos (o ar, o fogo) não podem ser
apropriados por ele, pois formam o património comum da hu-
manidade. A Revolução supervaloriza o direito de proprie-
dade (a Declaração dos Direitos do Homem de 1789 o trans-
forma num direito inviolável e sagrado), no qual vê a garan-
tia da liberdade. Daí a extensão de seu campo, dos bens
materiais às obras do espírito, bens imateriais. Mas aqui
ainda impõem-se limites: são consideradas inapropriáveis
as ideias, os métodos terapêuticos ou de ensino, os planos
e combinações de crédito etc. O que cria sérios entraves à
exploração comercial das técnicas nascidas das revoluções
industriais do século XIX. Logo dão-se conta disso: o con-
ceito de propriedade industrial começa a desviar para uma
direção tendente a sacralizar não mais a natureza ou o espí-
rito, mas os mecanismos do mercado. A propriedade se au-
tolimita com base no modelo da propriedade imobiliária? Há
que se afastar da ideia de propriedade: os industriais pre-
zam menos a propriedade de uma técnica do que a possibi-
lidade de ter acesso ao mercado. Daí em diante se falará mais
de direitos intelectuais (fim do século XIX), de direitos de
clientela (anos 1950) e de reserva de valor (anos 1980): a fun-
ção cria o conceito, e seus órgãos terminológicos.
Assim, no decorrer de nosso século, o direito dessacrali-
zou a natureza e o vivente. Para utilizá-los, o homem moder-
no já não escolhe aliar-se a eles, mas submetê-los, cada vez
342 NOS CONFINS DO DIREITO
mais imperiosamente, criando os instrumentos jurídicos ade-
quados. Por conseguinte, por que não subjugar também a
pessoa humana ao mercado?
Pois alguns de seus elementos podem ser dotados de um
valor económico. O corpo, por exemplo, e, por extensão, a
matéria humana. Pois se reconhece de iure por intermédio
da patenteabilídade que o homem podia produzir nos reinos
vegetal e animal algo vivo artificial. Por que sua intervenção
ativa sobre alguns de seus constituintes não os faria transi-
tar do vivo natural para o artificial, rumo ao mercado? Certa-
mente, os direitos da personalidade (a voz, a imagem) são
negociáveis e cotados no mercado. Mas o sujeito continua
a exercer sobre eles certo controle e pode opor-se a uma ex-
ploração indevida: desmembrados da pessoa, esses direitos
continuam a pertencer-lhe. De outro lado, todo indivíduo
pode dar ou legar um de seus órgãos: mas no direito fran-
cês, apenas a doação é autorizada, não a venda, o que os
faz escapar da lógica económica do mercado. Hoje, trata-se
de algo muito diferente: o genoma humano poderia ser en-
carado como um material biológico, certos genes mais dese-
jados do que outros conforme as culturas comercializadas,
embriões humanos sem filiação juridicamente constatada
utilizados para fins diversos. Certas hipóteses ainda são da
ordem da ficção. Mas já se transpuseram importantes etapas
rumo à dessacralização do humano. Eis alguns exemplos.
O aborto, primeiro, sem caráter penal, ainda que certos
movimentos, nos Estados Unidos e na Europa, demonstrem
com maior frequência do que antes sua contestação. Infans
conceptus pró nato habetur, ponto de vista dos romanos adota-
do pela Corte de Cassação em 1929 e por ela elevado, em 1985,
a princípio geral do direito: "A criança concebida é considera-
da como já sendo nascida na medida em que o exige seu in-
teresse." A ciência nos ensina que já em suas primeiras se-
manas o embrião adquire caracteres biologicamente fun-
damentais. Será um ser humano? Sabemos que o direito é
mais ato de juízo do que constatação de verdade. Noutras
palavras, mesmo que tivéssemos a prova científica inte-
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 343
gral de que, já nos primeiros segundos seguintes à concep-
ção, o embrião era fundamentalmente um humano, o di-
reito poderia tomar distância dessa realidade. Na dúvida,
nossos predecessores estabeleciam uma ficção em proveito
da criança. Pois é terrível o dilema, bem como a escolha que
deve dar-lhe um termo: jamais a decisão de interromper uma
vida deveria poder ser banalizada. Pelo menos estamos cer-
tos de que o aborto dá fim a uma vida. Mas essa vida será a
de um ser humano? Duas respostas são possíveis.
Suponhamos que se considere que a humanidade co-
meça já na concepção, na medida em que esta põe em mo-
vimento os processos biológicos que lhe são a sustentação
e a expressão (notadamente a formação muito precoce do
sistema nervoso). Paradoxalmente, a Lei de 1975 que suprime
o caráter penal do aborto parece supô-lo. Seu artigo primei-
ro estipula que "a lei garante o respeito de todo ser humano
desde o começo da vida", o que repete a presunção romana.
No mesmo sentido, o Conselho de Estado, num relatório so-
bre a bioética, decidiu claramente que o embrião não podia
ser considerado uma coisa; o Comité Consultativo Nacional
de Ética afirmou que o embrião era, já na concepção, uma
"pessoa humana potencial". Mas este nem por isso se bene-
ficia de uma inabalável proteção.
Em primeiro lugar, um ser humano vivo não é automa-
ticamente uma pessoa, no sentido jurídico do termo, ou seja,
um sujeito de direitos. O ausente ou o desaparecido podem
continuar sempre vivos, pode-se não obstante retirar-lhes a
qualidade de sujeitos de direitos. X. Labbee, autor de uma
tese recente sobre a condição jurídica do corpo humano,
pensa mesmo que, à luz do direito positivo, a criança conce-
bida não é em. absoluto dotada ab initio de uma personali-
dade que anteciparia seu nascimento. Ao contrário, é este
último que, retroativamente e por intermédio de uma ficção,
faria remontar à concepção o início da personalidade. Antes
do nascimento, o embrião seria juridicamente apenas uma
parte do corpo da mãe, uma pessoa por destinação (assim
como os juristas falam de um imóvel por destinação para de-
 ' ' " -
344 NOS CONFINS DO DIREITO
signar um objeto móvel por natureza, mas cuja situação par-
ticular o faz qualificar de imóvel: por exemplo, uma estatue-
ta chumbada numa parede). Ademais, mesmo fugindo des-
sa discussão, encontramo-nos diante de outra dificuldade
quanto à proteção do embrião. Pois podem apresentar-se
dois casos. Seja o respeito que lhe é devido absoluto, seja
relativo.
Decidindo que certos casos justificam que se possa tirar
a vida do embrião, o legislador francês optou pela segunda
solução. Combinando esses casos com a fixação de prazos,
ele igualmente relativizou a garantia concedida ao ser hu-
mano desde o início da vida. A mulher grávida pode de fato
pedir para sofrer uma interrupção da gravidez até a décima
semana, se está em estado de desespero, mas é a única que
pode apreciar esse estado. Portanto, ele constitui uma noção
puramente subjetiva, solução de que se afastam várias legis-
lações estrangeiras, que não pode, na prática, ser obstáculo
aos abortos ditos de "complacência", dos quais está ausen-
'pfííí
i*V:í te o desespero. Mais além de dez semanas, e em qualquer
época, a interrupção poderá ser praticada se dois médicos
admitirem que o prosseguimento da gestação representará
sério perigo para a saúde da mulher, ou se existir uma forte
probabilidade de a criança ao nascer ser atingida de uma
afecção grave e incurável.
Ser vivo, humano e ao menos pessoa potencial, o em-
brião só se beneficia portanto de um direito à vida relativo,
que deve notadamente inclinar-se, em caso de contrarieda-
ÍÉIí de, diante do direito subjetivo materno.
Também se poderia decidir que só adquire a humanida-
de progressivamente, o que constitui a segunda grande res-
posta possível. Falando da alma, Aristóteles e Santo Tomás
compartilhavam essa opinião. Esse também é o caso de mui-
tas sociedades tradicionais: nelas o infanticídio pode ser uma
prática amplamente difundida. O próprio nascimento pode
perder o caráter primordial que conserva entre nós. O infan-
ticídio por certo se realiza em geral pouco tempo após o par-
to. Mas essas sociedades costumam pensar que a própria
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 345
criança leva tempo para se tornar realmente humana; daí o
costume frequente de dar-lhe um nome apenas depois cie
vários anos. Está certo. Mas o princípio de progressividade
tem seus riscos. Que fazer dos velhos, cujos enfraqueci-
mento ou senilidade poderiam ser interpretados como uma
regressão do processo de humanização? As sociedades tra-
dicionais em geral respeitam seus idosos, ao passo que nós
já somos por demais propensos a nos distanciar deles.
Além disso, assinalar um termo preciso para o início
do humano é tão perigoso quanto datar o dia exato da de-
cadência do Império Romano.
Os únicos pontos de referência precisos que temos são
os da concepção e do nascimento. O direito positivo privile-
gia o nascimento: ele é que separa o aborto do infanticídio;
em direito sucessório, a criança nascida só é plenamente her-
deira desde que seja viável.
É exato que o nascimento confirma a existência de um
ser humano ao decidir sua viabilidade fora do ventre ma-
terno. Entretanto a concepção é mais seu ato iniciador, pela
junção dos gametas dos pais. Daí a antiga presunção. De ou-
tro lado, a jurisprudência, em acórdãos pouco conhecidos,
aumentou a distância com a natureza. Como se sabe, a espé-
cie humana se reproduz segundo um modo sexuaclo, que im-
plica o encontro do óvulo com o espermatozóide. Biologica-
mente, portanto, a criança é filha de seus dois autores. Ora, o
Conselho de Estado, num acórdão de 31 de outubro de 1980,
decidiu que o pai não tinha nenhum direito de se opor a uma
IVG [Interrupção Voluntária da Gravidez]; algumas semanas
mais tarde (em 13 de dezembro de 1980), a Comissão Euro-
peia dos Direitos do Homem estatuiu no mesmo sentido (ao
passo que em 1991 e na França, 68% dos homens de 25 a 35
anos consideraram que a paternidade é o momento mais im-
portante de sua vida). O direito sobre o embrião é, pois, um
direito subjetivo materno, fundamentado no direito de cada
qual, homem ou mulher, dispor do próprio corpo.
Então, o que fazer? Devemos voltar às fazedoras de an-
jos, às agulhas de tricô e abandonar as mães em desespero?

346 NOS CONFINS DO DIREITO
Não, mas adotar uma legislação mais respeitosa do huma-
no. A proibição absoluta do aborto poderia igualmente ir
de encontro a ele ao fazer pouco caso da mãe e ao obrigá-la
a pôr no mundo um ser que seria seu produto, mas não seu
filho. Mas a transformação do aborto num direito subjetivo,
sua possível Canalização, não deixam de constituir extremos
lamentáveis. Dizem, é verdade, que, mesmo sem o cará ter
penal, a maior parte do tempo o aborto é um drama para as
mulheres que a ele recorrem. Mas até quando? Pode vir o
hábito e dissipar muitas angústias. E, sobretudo, talvez seja
apenas um começo: puxando uma malha, pode-se desfazer
toda a roupa. O respeito pelo humano implica o de certos li-
mites: o direito é todo-poderoso, essa não é uma razão para
permitir-lhe fazer tudo. Observemos que estamos vivendo
simultaneamente os excessos do direito à criança e os do di-
reito à sua supressão: é que legalizamos nessas áreas a sa-
tisfação do desejo. Ora, ele deve medir-se com o princípio de
realidade: o Humano faz parte dela. Isso implica distingui-lo
da coisa ou do vivente não humano e proteger a pessoa, se
necessário limitando os direitos subjetivos, operação que
nada tem de escandaloso, tamanha é sua frequência em to-
das as áreas do direito (a propriedade privada pode ser ex-
propriada; a teoria do abuso de direito veda ao titular de um
direito usá-lo para prejudicar o próximo).
A supressão do caráter penal do aborto cria o problema
do respeito pela condição humana em sua origem. O transe-
xualismo, meu segundo exemplo, a aborda no nível de sua
diferenciação, que rege não só a nossa reprodução, mas a (ar-
ticulação da nossa família. Aqui, ainda, o direito pode fazer
tudo, inclusive mudar um homem em mulher, e vice-versa.
Os esquimós o perceberam antes de nós28.
Em 1975, a Corte de Cassação não deixou de limitar essa
potencialidade. Quando a transformação física é deliberada
(indivíduo que se submete voluntariamente a um tratamen-
to hormonal ou a operações cirúrgicas), a ordem pública se
28, Cf. supra. p. 332.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 347
opõe a que uma mudança de estado civil siga essas mani-
pulações. Quando ela é sofrida (experiências feitas em prisio-
neiros, durante seu cativeiro, por exemplo), a ordem pública,
em compensação, deixa de ser atingida. Nos anos que se
seguiram, jurisdições do Sudoeste (Toulouse, Agen) aborda-
ram o problema de modo mais flexível. Em Agen, principal-
mente, o juiz admitiu que o sexo era uma realidade não so-
mente fisiológica, mas psicológica e social. Mas, em 1990, a
Corte de Cassação confirmou com quatro acórdãos o rigor
de sua posição: o sexo psicológico não deve prevalecer sobre
o sexo físico (tal como é constituído pelos genes, pelos hor-
mônios e pela anatomia). Deve-se insurgir contra a insensibi-
lidade dos juristas aos sofrimentos humanos, contra sua hos-
tilidade pelos marginais? Não o penso. De um lado, não bas-
ta dar fim a certos caracteres sexuais (notadamente mediante
intervenções cirúrgicas ou colocação de próteses) para pas-
sar para o outro sexo. Do outro, no plano da técnica jurídica,
o reconhecimento da mudança de sexo criaria problemas
consideráveis, mas que se podem resolver. Será uma causa
de anulação do casamento, talvez possa ser invocada a títu-
lo de falta pelo cônjuge não anuente desejoso de divorciar?
Um transexual cujo estado civil é modificado poderá casar-
se? Tudo isso poder-se-á decidir. Tanto mais que, diferente-
mente do aborto, o transexualismo só atinge uma minoria
de pessoas. Sim, mas seu reconhecimento jurídico seria um
atentado a um princípio que, ele, diz respeito a cada um de
nós. Pois, aqui ainda, hão que se temer os fenómenos de
ressonância.
Em todas as sociedades conhecidas, a diferenciação se-
xual se estendeu a outros níveis, que estruturam o humano:
divisão do trabalho, representações do feminino e do mas-
culino, regras de parentesco, sem contar sua importância no
desenvolvimento psicológico da criança. Ora, o reconheci-
mento jurídico do transexualismo, longe de somente aliviar
alguns sofrimentos individuais cuja realidade ninguém con-
testa, pode abalar todo esse edifício. Ou, como o propõem
certos autores, ele redunda na definição de um terceiro sexo
 348 NOS CONFINS DO DIREITO
em que seriam inseridos todos aqueles cujo sexo não é ho-
mogéneo: trememos à ideia de um gueto desses. Ou, como
é o caso mais frequente, ele não modifique a posição bisse-
xuada de nossa espécie, mas opere a transferência de um
sexo para o outro. Mesmo nessa segunda hipótese, deixa-se
mesmo assim esfrangalhar a fronteira entre os sexos. E por
que não?, retorquirão. A divisão sexual do trabalho se atenua;
nas sociedades pós-modernas, segundo pesquisas efetuadas
na Franca em 1990 e 1991, 58% dos homens consideram de
modo positivo a redução das diferenças de comportamentos
entre homens e mulheres, com o que concordam 62% das
mulheres (mas, entre os jovens de 20-25 anos, é a tendência
inversa que se constata); as famílias monoparentais matri-
centradas e, mais ainda, recompostas se multiplicam. Fenó-
menos que marcam bem a distância tomada com os dados
naturais da família; elas são apenas um dos elementos de sua
humanidade. Um filho, uma famflia se constróem: por que
não o sexo? Os antropólogos repetem muito amiúde que o
humano provém mais da cultura do que da natureza... Está
certo, mas a cultura também tem seus limites/ que ela deve
respeitar sob pena de implosão. O que se tornarão família e
parentesco se se fragiliza excessivamente a diferenciação se-
xual, um de seus principais fundamentos? Ao menos seria
preciso, antes, ter definido estruturas antropológicas de subs-
tituição, o que não é o caso. Enfraquecida sem ser renovada, a
família corre dois perigos inversos, mas igualmente atrofian-
tes. Quer o de sua dissolução: a análise sociológica da crimi-
nalidade mostra o que pode resultar disso. Quer, mais prová-
vel, o de sua esclerose: é o que atesta a difusão atual da "fa-
mília-casulo", encerrada dentro dos muros do parentesco.
Isso seria o fim das funções que a antropologia e a história
nos mostram que ela realiza faz milénios. Em muitas socieda-
•-•.;
des, ela serviu de modelo para a organização política e econó-
mica; em todas foi a condição primeira da constituição do
>
vínculo social: a aliança, cujo significado social foi fundamen-
tado pela proibição do incesto, a estrutura, bem como a filia-
ção, e repousa na diferenciação bissexual.
i
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 349
Mas existem outros casos, mais frequentes do que o tran-
sexualismo, em que se manifesta atualmente o nosso dese-
jo de domínio da natureza, sem que saibamos onde traçar
seus limites, daí o apelo aos juristas. São os novos modos de
procriação, meu terceiro exemplo.
Paradoxalmente, recorrem a ele por um desejo de apro-
ximação com a natureza: querem um filho seu, de seus pró-
prios genes. E o que a natureza, em sua imperfeição, pode
recusar, vão coagi-la a dá-lo mesmo assim, à custa de certo
número de manipulações físicas e jurídicas. Isto nos incita a
perguntar o que é um filho. A natureza sempre responde: o
produto do encontro dos gametas de seus autores, operado
depois de relações sexuais, terminado pela gravidez no ven-
tre da mãe, manifestado pelo nascimento, e cuidado pelos
pais. Mas essa resposta é a um só tempo falsa e incompleta.
Falsa porque a tecnologia possibilita dissociar relações se-
xuais, concepção, gravidez e nascimento. Incompleta porque,
na espécie humana, a vontade de ser pais, a posse de estado
podem contar tanto quanto a simples relação sexual. O di-
reito romano, ao privilegiar a adoção, ou ao permitir ao pai
recusar o filho que lhe nascera, concedia à vontade toda a sua
importância. Assim, também na Europa cristã do século XVI
ao XVIII, o culto dedicado a São José valorizava a paternida-
de voluntária em detrimento dos laços naturais. Os novos
modos de procriação dariam, portanto, uma chance inesti-
mável à criança, tornando-a acima de tudo um ser querido,
desejado, para além das determinações biológicas. Nessa área
pelo menos, o domínio da natureza resultaria na felicidade.
Não devemos ir tão depressa no caminho. É rompendo
laços que se toma consciência de tudo o que eles enlaçavam.
Em 1987, a corte de Nova Jersey, nos Estados Unidos,
teve de se pronunciar sobre a validade de um contrato em
cujos termos o casal Stern, cuja mulher era estéril, havia re-
querido por contrato os serviços da Sra. Whitehead. Me-
diante remuneração, esta deveria ser artificialmente insemi-
nada pelo Sr. Stem, gestar a criança e pô-la no mundo, depois
entregá-la ao Sr. Stern e à sua esposa. Ora, nascida a criança,
 350 NOS CONFINS DO DIREITO
ela recusou-se a entregá-la. O tribunal obrigou-a a isso,
pelo motivo de que o contrato era perfeitamente válido. O
Sr. Stern era o pai biológico da criança, gerada a partir de
seu sémen, o que excluía a hipótese, proibida pelo direito, de
que tivesse comprado o filho. O preço pago à Sra. Whitehead
era a mera remuneração de um contrato de empreitada: o
dono da obra trazia o material - o esperma -, o empreitei-
ro seu trabalho, a gestação. Mas em nome de que descartar
a incontestável maternidade biológica da Sra. Whitehead,
que havia não só gestado a criança, mas também a gerara a
partir de seu óvulo? O juiz respondeu que a vontade do ca-
sal Stern de ter um filho era mais forte do que esse fato na-
tural. Essa decisão ilustra a onipotência do contrato, traço
característico da mentalidade jurídica norte-americana: tudo
pode ser acertado por um acordo de vontades, inclusive a li-
berdade de dispor do próprio corpo. Por conseguinte, enfra-
queceu-se a distinção entre as pessoas e os bens, e a lógica do
mercado pode desenvolver-se: pois o interesse económico en-
contra então sua expressão jurídica. Os tribunais franceses
não seguiram essa argumentação. Lembraram numa série de
acórdãos que apenas as coisas estão no comércio e podem
ser objeto.de convenções: todo contrato que toma o corpo
humano por objeto e por causa é nulo por ordem pública. Esse
rigor pode parecer injusto, pois impede casais de ter um fi-
lho, quando isso se lhes tornou tecnicamente possível. Por
que sacrificar o desejo de um filho, uma das maiores felicida-
des permitidas ao homem, a um princípio abstrato? A respos-
ta é simples: porque, abolindo os princípios, preparam-se so-
frimentos e injustiças maiores ainda. Mas, infelizmente, como
em todos os exemplos já citados, o direito não tem as anes-
tesias da cirurgia que deve praticar.
Entretanto, a jurisprudência francesa não assinala em
tudo a mesma constância. Noutros casos, dirimiu seguindo
uma inspiração diferente. Em 1984, o tribunal de Créteil au-
torizou uma viúva a fazer inseminação com o esperma que o
marido mandara congelar antes de morrer, justificando sua
decisão com a ideia de que a procriação era uma das finali-
DIREITO, NATUREZA E SOBKENATUREZA 351
dades do casamento. Ora, sob as aparências da fidelidade à
natureza, essa decisão nos afasta dela de modo vertiginoso.
De um lado, separa sexualidade e geração, procriação e fe-
cundação, o que, aliás, pode-se recriminar em geral aos no-
vos modos de procriação, que diferem nessa dissociação das
ficções elaboradas pelas sociedades tradicionais29. Ao que se
pode responder que os casais que a eles recorrem não o fa-
zem com o objetivo de anular a sexualidade, mas porque as
carências da natureza não lhes deixam outra escolha. E per-
feitamente exato, mas voltamos aqui ao problema das re-
percussões: no futuro, a legalização desses procedimentos
pode efetivamente permitir a separação deliberada da sexua-
lidade e da reprodução, como o mostra bem o caso da "vir-
gem-mãe" de Birmingham. Do outro, o tribunal de Créteil sa-
crificou os direitos da criança ao direito materno à criança, já
que autorizou a concepção de uma criança que, antes mes-
mo de existir, perdeu o pai biológico.
Outro sinal inquietante: em 15 de junho de 1990, a Cor-
te de Apelação de Paris julgou que a maternidade de substi-
tuição é o meio lícito de satisfazer o direito natural à funda-
ção de uma família mediante a procriação. O fim justifica os
meios. Felizmente, a Corte de Cassação decidiu de outra ma-
neira. Em 31 de maio de 1991, prolatou um aresto conde-
nando firmemente tais práticas. O advogado-geral recusou a
noção de direito ao filho, assim como a referência aos direi-
tos do homem operada pelos partidários do recurso às mães
de aluguel. A Corte o seguiu. Para ela, esses procedimentos
são contrários à indisponibilidade do corpo humano e do es-
tado das pessoas e redundam, além do mais, no afastamen-
to da instituição da adoção (o esquema de fato é o seguin-
te: uma mãe substituta assina um contrato com o casal, é in-
seminada com o esperma do marido, abandona a criança
no nascimento; esta é reconhecida pelo pai biológico e ado-
tada por sua esposa). A proibição vale para todas as transa-
ções, sejam elas operadas a título gracioso ou oneroso (na
29. Cf. supra, pp. 330-4.
 352 NOS CONFINS DO DIREITO
França, o preço de um "aluguel de útero" é de cerca de 50 mil
francos).
Alguns dias depois de ter sido dada a sentença da Cor-
te de Cassação, a Sra. Noélle Lenoir, num relatório enviado
ao chefe de Estado referente à codificação da bioética, reco-
mendava a adoção de uma "lei-cadre". Esta deveria reafir-
mar que o corpo humano, seus elementos e seus produtos
estão fora do comércio e não podem ser objeto de um direito
patrimonial. Seria incriminada a intermediação em matéria
de mãe de aluguel, assimilada a uma exploração do corpo
da mulher.
Esse rigor é louvável. Pois onde a demanda é intensa -
e esse é o caso dos casais que têm a infelicidade da esterili-
dade - a lógica puramente económica do mercado ameaça,
e não tem o que fazer com a indisponibilidade do corpo hu-
mano. B. Lemennicier, professor de economia na Universi-
dade Paris-Dauphine, o diz sem rodeios. O corpo humano
não passa de uma máquina biológica na qual está preso o
espírito; cada qual é proprietário de seu corpo e de seus ele-
mentos e, portanto, pode fazer com eles o que quiser: já que
se tolera a prostituição, por que proibir aos pobres enrique-
cer-se vendendo seus órgãos? E nosso autor continua: "Um
feto, uma criança ou um deficiente mental, até mesmo um so-
nâmbulo, não são pessoas [...] A personalidade de um indiví-
duo ou a pessoa não se confunde com o ser humano. Senão a
inviolabilidade do corpo humano vedaria praticar o aborto."30
Sugere um meio inesperado de salvar as minorias étnicas
ameaçadas: congelando embriões e preservando-lhes o ma-
terial genético, ser-lhes-ia assegurada a sobrevivência. (Em
que temperatura?)...
Será necessário comentar?
Nunca saberemos se os animais, nossos primos, con-
'li»:;: seguem conceber-se diferentes do mundo que os rodeia. Mas
sabemos que o desenvolvimento da consciência reflexiva é
30. B. Lemennicier, Lê corps humain: propriété de 1'État ou propriété de
sói?, Droife, 13,1991,114.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 353
uma das particularidades do homem: já que podemos pen-
sar a nós mesmos, também nos percebemos como distintos
do mundo vivo e inanimado que nos rodeia. Distintos, mas
não forçosamente desunidos. A natureza não é humana e,
entretanto, em nós ela intervém e limita-nos a existência e
a identidade. Como constituir nossa humanidade, tarefa ain-
da mais árdua porque o homem moderno recusou funda-
mentá-la em Deus? Decerto pela busca de um equilíbrio, in-
cessantemente por reinventar, entre a cultura e a natureza.
Eu o disse já no início deste livro: o direito pertence à cultu-
ra e intervém na hominização, na medida em que confere
ao homem uma identidade relacionada com tudo o que o
cerca. É um dos instrumentos de sua auto-instituição. No
entanto, ele não o tira do nada. O espírito, em nós, se comu-
nica com o mundo exterior, que inclui nossos semelhantes,
por certo número de sentidos e de faculdades biologicamen-
te determinadas. A natureza não nos ancora no material de
modo perfeito, pois inclui a doença, a atrofia, os monstros
e, finalmente, a morte. É por isso que temos perfeitamente
o direito de modificá-la, por meio de diferentes artes. Mas o
abuso do direito, aqui também, pode desintegrar esse direi-
to. Corrigir a natureza, sim; alterá-la, a ponto de desfazê-la,
significa também perder a nós mesmos. Visto a importância
do desafio, o jurista não pode contentar-se em lançar ad-
vertências. Espera-se dele, com razão, soluções. C. Labrus-
se-Riou sugere algumas31.
O genoma humano poderia ser protegido pela qualifi-
cação de património, entendido no sentido da teoria clás-
sica de Aubry e Rau: uma universalidade jurídica ligada à
pessoa durante todo o tempo que dura a personalidade, in-
transmissível entre vivos, inalienável enquanto conjunto de
direitos, e indivisível. Por outro lado, o respeito de certos li-
mites, e dos seres vivos em geral, poderia ser mais bem ga-
rantido se se consentisse em distinguir três categorias de
31. Cf. C. Labrusse-Riou, L'enjeu dês qualifications: Ia survie juridique
de Ia personne, ibid., 28-30.
 354 NOS CONFINS DO DIREITO
sujeitos: os sujeitos de disposição, que conhecemos bem,
cujos direitos podem afirmar-se plenamente e de modo au-
m tónomo; o ser humano adulto e capaz. Mas também os su-
jeitos de fruição, que têm direitos virtuais: crianças antes de
nascer, defuntos e até animais. A esses sujeitos sem fala,
mas dignos de atenção, sujeitos de exercício (administrado-
res, tutores etc.) confeririam a voz e os poderes do direito.
Tudo isso são só ficções? É claro. Mas são elas que fazem
o mundo sensível e o mundo das ideias comunicar-se e, de-
finitivamente, encarnam estas últimas.
Vamos resumir. O homem não está espontaneamente
de acordo nem consigo mesmo nem com o universo; isto em
qualquer sociedade, tradicional ou moderna. As primei-
ras não estão totalmente do lado da natureza, como se crê
muito amiúde. Mas, para domesticá-la, utilizam a cultiira
de maneira diferente das sociedades modernas. Apelam mais
para as fícções, que, em sua abstração, violentam menos o
ciado natural e autorizam mais facilmente arrependimentos
e perdões. Sem lhes desdenhar o emprego, as sociedades
modernas empreendem modificar a realidade da natureza
em seus equilíbrios e em seus processos de reprodução.
Admite-se de bom grado fixar limites aos comportamentos
dos indivíduos, aos interesses económicos e à tecnologia
em matéria de meio ambiente: a ecologia é um tema popu-
lar. Já não se dá o mesmo quando se abordam assuntos tais
como o aborto, os novos modos de reprodução, até mesmo
o transexualismo. Pois, aqui, toca-se muito mais direta-
mente na liberdade individual, valorizada pela modernidade,
e à qual devemos muitos progressos. Ter um filho, recusá-lo,
viver-se homem ou mulher: são escolhas em que já não ad-
mitimos que uma coerção exterior possa exercer-se sobre o
nosso livre-arbítrio. E, no entanto, isso põe em jogo o futu-
ro de nossa humanidade da mesma maneira que a camada
de ozônio. Mas nós o admitimos menos, porque isso pode
custar-nos muito mais: o indivíduo aqui fica tentado a exa-
cerbar seus direitos... e o poder do direito. Pois, afinal de
contas, o projeto de dominação da natureza poderia pare-
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 355
cer inscrever-se na própria definição do direito: um processo
cultural, pelo qual o homem, já na Pré-História, começou a
distanciar-se da natureza. Sem dúvida, mas podemos per-
guntar-nos se não se deve parar quando as transformações
operadas sobre a natureza atingem urn ponto tal que o ho-
mem perde as referências de sua humanidade: também a
cultura tem seus limites.
Admiti-lo é entrar no terceiro caminho traçado há pou-
co: o de uma nova aliança.
A nova aliança
Num livro recente, o filósofo M. Serres convida a huma-
nidade a fazer um contrato com a natureza32. Uma nova
aliança. Até aqui, o contrato social, firmado somente entre
os homens, fundador da modernidade, bastara para erigir,
de um modo ou de outro, proteções contra as empreitadas
de autodestruição do género humano. Mas o homem mo-
derno investiu sobre a natureza com mais força do que em
todo o seu passado. Forçando-a, despertou-a tão bem que
se torna necessário elaborar um pacto com ela. Daí certo nú-
mero de recomendações em que o filósofo se une aos antro-
pólogos: o homem deve elaborar procedimentos de aliança
com a natureza e, em vez de afrontá-la, reinventar o sagra-
do, considerar que os seres vivos têm direitos, e o homem,
deveres para com eles. A nova aliança inclui os direitos do
homem, não se reduz a eles.
O respeito pela "natureza natural" contrasta aqui com
os empreendimentos evocados acima. A tese remete mais
uma vez ao debate entre as Luzes e o Romantismo. O pensa-
mento das Luzes reduz o mundo ao estatuto de puro dado:
32. Cf. M. Serres, Lê contraí naturel, Paris, F. Bourin, 1990. Poder-se-ão
ler as resenhas de dois juristas: E. Putman, Revue de Ia Recherche ]uridique et
Droit Prospectif, 3, 1990, 687-688; F. Ost, Nature et Humanité - À propôs de
deux ouvrages récents, RIE], 24,1990,125-31.
 356 NOS CONFINS DO DIREITO
o homem só se institui separando-se dele e dominando-o.
O Romantismo torna mais contratuais suas relações: o ho-
mem espiritualiza a natureza, a natureza o transcende. Mas
a modernidade não acarretou transformações irreversíveis,
que relegam à utopia a visão romântica? Pois entre a natu-
reza natural e nós, a tecnologia criou um terceiro mundo, o
dos artefatos, cuja amplitude não tem medida em comum
com que conheciam as sociedades do passado ou aquelas
dos etnologistas: a natureza em estado bruto quase não exis-
te mais. Não somos forçados a reservar-lhe "parques", sinal
da distância que nos separa dela agora? Mas suponhamos
que não seja tarde demais. Resta uma outra dificuldade. O
contrato natural não seria uma mera extensão do contrato
social? Pois o jurista opõe que a natureza só pode ser um ob-
jeto, e não sujeito de direito: então o contrato desaparece,
por falta de contratantes. Pode-se sair por várias vias des-
sa contradição. Mas, em todos os casos, precisamos parar de
conceber a natureza à maneira de Bacon, como nossa filha
submissa. Como o direito poderá dar-lhe um novo rosto?
As ideias evoluem, os códigos também. O Código Civil
data de 1804. Seu art. 544 enuncia que "a propriedade é o di-
reito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta,
contanto que não se lhes dê um uso proibido pelas leis e pe-
los regulamentos". É certo que a lei pode limitar o desejo do
sujeito: mas a afirmação de seu domínio sobre as "coisas" é
primeira. Em 1990 surge o Código do Meio Ambiente. A or:
dem das prioridades já não obedece à mesma hierarquia: "É
dever de todos zelar pela salvaguarda do património natural
no qual vivem. As atividades públicas ou privadas de organi-
zação territorial, de equipamento e de produção devem con-
"KÍilfP- formar-se às mesmas exigências. A realização desses objetivos
fffií?' deve igualmente assegurar o equilíbrio harmonioso da popu-
lação residente nos meios urbanos e rurais" (art. L-200-1).
Os dois textos não são contraditórios: os imperativos
do segundo podem muito bem entrar nas condições consi-
deradas pelo primeiro. Mas o espírito já não é o mesmo: a
ênfase é dada aos deveres do homem para com a natureza;
os imperativos da produção são dessacralizados, pois subor-
VSSíiíí;1:
DIREITO, NATUREZA E SOBEENATUREZA 357
dinados à sua salvaguarda; o princípio segundo o qual a tec-
nologia deve servir às comunidades humanas - e não o in-
verso - afirmado.
No entanto, o emprego do termo património, num tex-
to tão intensamente jurídico, não é inocente. Pois o patri-
mónio é uma noção precisa: designa a reunião dos bens de
um mesmo proprietário, direitos com caráter pecuniário cujo
titular é um mesmo sujeito de direito. Portanto, situamo-
nos sempre dentro de uma lógica em que o homem trata a
natureza como objeto de propriedade e a imagina de modo
antropomórfico. Á prática o confirma. Costuma-se prote-
ger mais as espécies domesticadas, próximas do homem,
ou cujos constituintes têm um forte valor económico (cro-
codilos), do que as outras (os insetos, em geral). Quanto ao
Conselho de Estado francês, cuja surdez às considerações
ecológicas é espantosa, sabe-se que ele admitiu a classifica-
ção de uma campina... por ela ter inspirado Manet33! O re-
flexo antropomórfico também atua em direito internacio-
nal. Em 1974, a Austrália e a Nova Zelândia processaram a
França perante a Corte Internacional de Justiça em razão de
atentados contra seu meio ambiente e suas populações,
causados pelas experiências nucleares francesas no Pacífico.
Fundamentavam suas petições na Declaração Universal dos
Direitos do Homem e noutras Convenções que implicam
esses direitos. Ora, nessas diversas declarações, a natureza
tem o homem como centro. Ademais, a argumentação delas
baseava-se implicitamente na ideia de que Estados podem
comportar-se relativamente ao seu meio ambiente natural
como a pessoa ao seu corpo. Mas, opor-me-ão, o direito in-
ternacional também está na origem de uma noção que torna
a sacralizar a natureza: a de património comum da humanidade,
firmemente declarado não aprdpriável. Vários tratados lhe
inseriram expressamente a Antártica, o espaço extra-atmos-
33. Cf. M. A. Hermitte, Lê concept de diversité biologique et Ia création
d'un statut de Ia nature, m: Uhotnme, Ia nature et Ic droit, org. B. Edclman e M.
A. Hermitte, Paris, C. Bourgois, 1988, 243,
 358 NOS CONFINS DO DIREITO
férico, a Lua e os outros corpos celestes, as profundezas
submarinas e seu subsolo mais além dos limites da jurisdi-
ção nacional. Tudo isso tem, contudo, pouco que ver com o
contrato natural de M. Serres. Nem os indivíduos, nem os
Estados podem certamente apropriar-se desses diversos bens
patrimoniais. Mas estes permanecem submetidos à huma-
nidade cujos tratados afirmam e protegem os direitos exclu-
sivos à exploração, à gestão e à utilização deles. Portanto,
trata-se menos de uma nova sacralização do que de sua neu-
tralização política: o homem, aqui, contrata só consigo mes-
mo, a propósito de uma natureza que não foge de sua con-
dição de coisa.
Aliás, sua reificação facilita-lhe o recorte. A maior par-
te das regulamentações refere-se hoje a elementos isolados
do património vivo (tal planta, tal animal etc.) e não ao mun-
do vivo corno sistema, ao passo que é justamente essa es-
trutura sistémica atestada pela ciência, na qual se funda-
rn;-::Uam certas pessoas para personificar a Terra, reativan-
do o mito cie Gaia34. A Carta da Natureza, adotada pela ONU
cm 1982, também se inspira numa visão cosmológica, e não
mais antropocêntrica da natureza: nela o homem é visto como
parte e não como dono do mundo, as espécies vivas são si-
tuadas no seio de ecossistemas. Mas esse texto não tem -
ainda não? -valor jurídico. Entretanto, certos sinais mostram
que, aos olhos dos juristas e dos juizes, a natureza talvez
já não seja realmente um objeto, que se desperta. Olhemo-
la abrir os olhos.
O homem fez a natureza à sua imagem. Ela ainda traz
a marca de suas rnãos, Primeiro porque os juristas, mesmo
libertando-a, sempre procuram inseri-la nas categorias do
direito romano. Assim, para M. Rémond-Gouilloud, a na-
tureza não pode tornar-se um sujeito de direito. Mas nem
por isso temos a sua propriedade. O homem não dispõe
para com ela senão de um direito de usufruto, muito mais
limitado. Como o usufrutuário do Código Civil deve proce-
34. Cf. supra, pp. 322-3.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 359
der a um inventário antes de entrar em gozo do bem, deve-
se elaborar um estudo de impacto antes de qualquer obra
de infra-estrutura capaz de influir sobre o meio ambiente35.
Todavia, a natureza continua definida pela ideia de recurso.
A referência económica está igualmente presente nas senten-
ças e convenções que começam, aliás, a quebrar a carapaça
da coisa que encerra a natureza. Em 1973, um petroleiro der-
rama petróleo, que vem poluir uma floresta pantanosa de
Porto Rico, deserta, sem nenhum valor. Ela não tem pro-
prietário, não há prejuízo económico. No entanto, o Estado
porto-riquenho, que se definira como "tutor da natureza",
obtém na justiça uma indenização. O que equivale a separar
a natureza do homem: reconhece-se que ela pode sofrer um
prejuízo, ainda que o homem não o experimente. Em 1988,
a Colômbia, para diminuir sua dívida externa, vende zonas
de diversidade biológica sem valor agrícola a associações
americanas de proteção da natureza que se comprometem
a deixá-las inexploradas36: a instituição da natureza, também
aqui, opera-se mesrno, mas graças a uma venda motivada
pelo interesse económico do Estado colombiano.
O económico está presente, mas de forma nova, pois
integrado numa lógica que escapa à sua própria racionali-
dade. Daí a relativização de sua autonomia, decretada pela
modernidade. Nisso, aproximamo-nos da visão holística das
sociedades tradicionais. Mas decerto trata-se apenas de uma
etapa: se a natureza se tornar sujeito de direito, então co-
meçarão realmente os achados.
Os juristas norte-americanos já se perguntavam há vinte
anos se as árvores podem atuar na justiça37. Ainda não esta-
mos nesse ponto. Mas certos juristas franceses, como M. A.
Hermitte38, pleiteiam em favor do reconhecimento do estatuto
35. Cf. M. Remond-Gouilloud, Ressources naturelles et choses sans
maítre, op. cif. supra, n. 33, 231-5.
36. Cf. N. Bonnet, Échange de dette contre reserve écologique, Lê Monde,
13 fev. 1988.
37. Cf. C. Stone, Southern Califórnia Law Review, vol. 45, n. 2,1972.
38. Cf. supra, n. 33.
 360 NOS CONFINS DO DIREITO
de sujeito à natureza, ruptura copernicana com a moderni-
dade, para a qual apenas o homem é sujeito de direito.
Para esse autor, devem-se abandonar as qualificações
de recursos naturais, que reificam a natureza, ou a noção ha-
bitual de património. A natureza é um conjunto vivo, a ser
distinguido radicalmente do inerte, situado do lado da coi-
sa. Por essa razão, assim como o humano, ela não pode ser
sujeitada às leis do mercado. Como a natureza é uma abs-
tração, são os ecossistemas, nos quais ela se realiza, que
conviria instituir em sujeitos de direito. Meios terrestres,
aquáticos ou aéreos teriam o direito de preservar ou de re-
constituir seus equilíbrios biológicos, sendo esses direitos
exercidos pelos humanos constituídos em gerentes. Deva-
neios? Já vemos surgir tais soluções em direito positivo: in-
crementação e regulamentações dos parques naturais; cria-
ção de biótopos representados por comissões de gestão;
constituição, em direito suíço, de servidões estabelecidas em
proveito de associações de proteção da natureza, que zelam
por que o proprietário de terras onde estão presentes bióto-
pos particularmente ricos conserve um tipo de exploração
extensivo, ou mesmo cesse toda atividade.
A natureza sujeito de direito. Esse conceito se harmo-
nizaria bem com um novo tipo de direito do homem, que po-
deria inspirar-se em sociedades tradicionais. Em 1991, J.-Y.
Cousteau lançou uma campanha em favor do reconhecimen-
to, em benefício das gerações futuras, de um "direito a uma
Terra indene e não contaminada", que implica o controle das
"consequências do progresso técnico suscetíveis de prejudi-
car a vida na Terra, os equilíbrios naturais e a evolução da hu-
manidade". Será um acaso que, nessa hora, o único Estado a
inserir esse direito em sua Constituição seja a Papuásia Nova
Guiné? Devemos surpreender-nos com essa declaração dos
iroqueses da Confederação das Seis Nações: "Segundo um
dos princípios fundamentais de nossa cultura, temos de pen-
sar constantemente no bem-estar de sete gerações vindou-
ras."? Pois as sociedades tradicionais dispõem nesse carnpo
361
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATIIREZA
de um sólido avanço sobre nós. Não, eu já o disse, que se te-
nham abstido de intervir na natureza. Mas porque o fazem
em geral com menos violência que nós e sobretudo porque
sua abordagem da morte é diferente. Se a morte é um aniqui-
lamento, então fomos nós que a inventamos. Pois, para o ho-
mem tradicional, ela opera uma mudança de existência, uma
transformação que conduz a uma sobrevivência através de
uma modificação de estatuto. É por isso que as sociedades
tradicionais integram a vida humana num continuum que reú-
ne acima do homem do presente seus ancestrais sobreviven-
tes, e abaixo seus co-descendentes: é esse continuum que é
expresso pela imortalidade de linhagem. Quanto a nós, mor-
remos porque somos sozinhos.
Nossa dificuldade de levar em conta o direito daqueles
que nos seguirão tem, pois, um fundamento antropológico.
Os princípios de nosso direito não se oporiam entretanto a
isso. O conceito parece muito impreciso? O direito positivo
contém outros que não o são menos. Em direito privado, tri-
bunais prolatam todos os dias decisões fundamentadas no
"interesse da família". Em direito público, já em 1967, os Es-
tados Unidos e a URSS firmaram um tratado que subordi-
nava a exploração do espaço, da Lua e dos corpos celestes ao
"bem-estar da humanidade". Tampouco incomoda reconhe-
cer o direito de um sujeito que ainda não existe: o princípio
segundo o qual a criança, assim que concebida, deve ser tida
por nascida quando se trata de seu interesse irrefutável.
Tudo isto remete, sob formas modernas, a um pensa-
mento antigo, ou longínquo, que harmoniza o homem com
a natureza mediante o emprego de outras ficções, de natu-
reza religiosa. Para os animistas, certos objetos mais do que
outros são a sede de energias divinas e vitais. A Terra, em ge-
ral, as concentra, daí condições estritas estabelecidas para
sua inalienabilidade, amiúde impossível. Concepções nem
um pouco superadas, já que hoje muitas populações autóc-
tones salientam perante os tribunais ou em suas negociações
com seus governos de tutela que nunca puderam ceder di-
362 NOS CONFINS DO DIREITO
reitos de exploração sobre a Terra, que pertencia somente a si
mesma: isto significa que ela é sujeito de direito.
Aliás, o animismo não é a única ideia religiosa que re-
dunda nesse tipo de resultados. Pois dotar os deuses de uma
maior autonomia em relação à natureza ou aos objetos não
implica de modo algum romper suas mútuas relações. Os
juristas romanos pensavam assim que certos objetos, as coi-
sas de direito divino, eram tão ligadas aos deuses ou aos mor-
tos que eles as situavam fora do comércio, ou seja, do domí-
nio do homem. Na Idade Média, os direitos dos proprietá-
rios celestes (Deus, certo santo protetor) extrapolavam os
dos proprietários terrestres. E poderíamos citar muitos ou-
tros exemplos, que mostram como a ideia de um domínio
total do homem sobre a natureza é alheia a muitas tradi-
ções. Objetarão que os deuses as inspiravam, e que já não
acreditamos neles. Mas nada impede substituir os deuses
por ideais decididos pelo homem: o sagrado pode existir
fora do religioso. É nessa nova sacralização da natureza,
que abrange também o humano a ela associado, que con-
vergem sociedades tradicionais e pós-modernas. Mas os
vínculos do direito com a sobrenatureza estarão rompidos
para sempre?
O homem e o oceano das coisas
Deverá o homem contentar-se, segundo a frase de Cle-
menceau, em ter um curto instante emergido do oceano das
coisas? A morte formula perguntas às quais toda sociedade
deve fornecer respostas. As sociedades tradicionais e anti-
gas parecem, a esse respeito, mais adultas do que as mo-
dernas: aceitam olhá-la de frente e escolhem ver nela uma
das portas que se abrem para o mundo sobrenatural.
Faz vinte anos iniciava-se no Ocidente o renascimento
dos estudos sobre a morte, conduzido por historiadores.
Não penetrou nos costumes: passagem ou beco sem saída,
a morte sempre é tornada selvagem, e os moribundos obje-
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 363
tos de repulsa (as unidades de tratamentos paliativos são
raríssimas nos hospitais). Pois nossa civilização detém um
triste privilégio: o da covardia em face do fim inevitável. A
exaltação do corpo (pelo menos sadio e jovem), a reabilita-
ção - necessária - da sexualidade decerto procedem em par-
te dessa cegueira: cumpre desfrutar o corpo para esquecer
que é mortal.
No entanto, múltiplos sinais indicam que nossas socie-
dades pós-modernas estão em busca de uma transcendên-
cia, que o homem recusa deixar-se engolir pelo oceano das
coisas. Embora a Igreja tradicional veja sua influência de-
crescer desde os anos 1950, desenvolvem-se novas formas
de espiritualidade cristã (a Renovação Carismática conta-
ria na França com 250 mil membros). Contrariamente ao
que se costuma pensar, a perda de apego pelas formas
tradicionais da religião não acarretou uma derrocada das
crenças na existência de um mundo sobrenatural, mesmo
que este seja representado com menos precisão do que nas
imagens antigas de santos. Em 1986, 31% dos franceses ti-
nham a existência de Deus como certa, 35% como provável,
ou seja, uma nítida maioria de 66% em seu favor. A mesma
pesquisa de opinião revelava que 62% pensavam que havia
uma outra vida ou "alguma coisa" depois da morte. Mais
inquietante, o come back de Satã é manifesto: em 1990, 37%
dos franceses (um jovem em dois) julgam sua existência
certa ou provável (ou seja, duas vezes mais do que em
1968); nos Estados Unidos, multiplicam-se as manifesta-
ções de violência cometidas em seu nome. Menos centra-
das em Deus ou no diabo, mas conjeturando um mundo
ou energias que transcendem a natureza familiar, as ciên-
cias paranormais, • propícias à exploração comercial, co-
nhecem um inegável sucesso. Alguns números o provam:
42% dos homens (contra 49% das mulheres) acreditam
em pelo menos um dos fenómenos da categoria paranor-
mal (feitiços, assombrações etc.); 66% dos franceses têm
confiança na astrologia; 8 milhões consultam videntes. O
nível de estudos interfere no grau de adesão a essas cren-
ças, mas não no sentido que se podia esperar: 46% das pés-
 364 NOS CONFINS DO DIREITO
soas que seguiram um ensino superior nas ciências "exatas"
são-lhes favoráveis, 54% das que fizeram estudos superiores
literários, igualmente39.
Nem todas essas manifestações devem ser, evidente-
mente, postas no mesmo pé: a Renovação Carismática não
é o equivalente das "terapias" satânicas. Além disso, o su-
li' cesso do paranormal não traduz somente uma interroga-
ção - disfarçada ou não - que continuamos a sentir sobre os
fins derradeiros. Deve-se também ao fato de que se tem de
toma-lo... por dinheiro sonante. Em 1988, o faturamento
da edição esotérica estava avaliado em 24 milhões de fran-
cos; estima-se que o volume das transações que intervêm no
comércio do paranormal se situa entre 21 e 32 bilhões de
francos (enquanto os franceses gastam 7 bilhões por ano em
consultas a médicos clínicos); a clientela contaria com 10
a 12 milhões de pessoas para entre 30 e 50 mil profissionais.
O poder da oferta amplia a demanda. A lógica do merca-
do, que vimos introduzir-se na natureza, investe fortemente
no da sobrenatureza. Aqui também ela deforma uma das di-
mensões fundamentais do ser humano: a busca do sentido e
a procura da transcendência. Mesmo as empresas caem na
armadilha40: a numerologia é pregada por F. Ceyrac, antigo
presidente do CNPF (Conseil National du Patronat Français);
10% delas recorrem à astrologia como técnica de recruta-
mento, desconsiderando que todos os trabalhos científicos
realizados sobre a eficácia desses métodos concluíram por
39. Serão encontrados dados estatísticos recentes sobre o conjunto des-
ses fenómenos em: Un sondage sur lês Français et Ia religion, Lê Monde, l?
out. 1986,12; N. Tincq, Dieu n'est plus cê qu'il était, Lê Monde, 2 nov. 1990,10;
Vous avez parle de Dieu, Panorama, nov. 1990, 49-55; Lês fous du Diable, Lê
Nouvel Observateur, 20-26 dez. 1990, 8-27; I. Carlander, Crimes rituels et gangs
démoniaques. Essor de Ia violence "satanique" aux États-Unis, Lê Monde Di-
plomatique, fev. 1991, 28; Lês Français et lê surnaturel, UExpress, 20 out. 1989,
52-61; M. de Pracontal, L'art et Ia manière de magnétiser lês gogos, UÉvénement
du]eudi, 26 out.-l? nov. 1990, 74-105; G. Mermet, Francoscopie, Paris, Larousse,
1988, 12.
40, Cf. C. Brun, Lirrationnel dans l'entreprise, Paris, Balland, 1989.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 365
sua ausência de pertinência41; quanto à astrologia, ela en-
trou nos mercados bolsistas42.
Em suma, os resultados de muitos desses procedimen-
tos não parecem muito estar à altura das expectativas de que
procedem. O direito poderia satisfazê-las melhor? A priori,
a questão parece irrelevante: o direito nada tem que ver com
a metafísica; os pretórios não são igrejas. Aqui, ainda, a an-
tropologia e a História nos incitam a muito mais prudência.
O refluxo do direito para fora dos campos do religioso e do
sobrenatural é apenas um fenómeno recente, cujo futuro
não se poderia garantir com certeza. Ademais, muitas socie-
dades de nossos dias ainda se recusam a fazê-lo. O direito
pode ajudar a tecer laços entre o mundo natural, aquele
que nos é dado, e o sobrenatural, escondido de nossos sen-
tidos, mas cuja existência é afirmada por muitas culturas. É
por isso que podemos perguntar-nos legitimamente se ele
é apenas deste mundo.
O direito será deste mundo?
A morte é para o direito uma velha companheira. Faz
muito tempo que ele considera suas consequências mate-
riais regulamentando as sucessões. A punção fiscal operada
pelo Estado indica que o falecimento não é um ato pura-
mente privado: a sociedade faz-se lembrar aos próximos do
falecido. Mas o direito não considera a morte só pelo ângu-
lo patrimonial. Brandindo a ameaça penal, esforça-se por
prevenir os atentados cometidos contra a integridade física
e a vida. Condena a eutanásia sem fazer do prolongamento
da vida um dever absoluto para o corpo médico. Certos ju-
ristas propõem que, ein caso de manutenção artificial dá vida
41. Cf. A. Cuniot, Incroyablc... inaisfníix! Essai critique sur 1'obscnrantísmc
inodcrne, Bordeaux, 1989,196.
42. La Bourse et 1'astrologie, Business Bourse, 122, 3 fev. 1990, 38.
000 NOS CONFINS DO DIREITO
biológica não autorizada especificamente, se invente uma
infração de profanação de cadáver e se amplie a de oculta-
ção de cadáver43: o direito deve reconhecer a fatalidade da
morte. Mas atém-se a esse combate, ou diz-nos mais sobre
ela? A priori, a morte não é para ele uma passagem, mas so-
mente o fim da vida. Já em 1899 o grande jurista Mareei Pla-
niol via na morte o aniquilamento da pessoa. Mais perto de
nós, o Conselho de Estado admitiu que a construção de um
cemitério perto de um imóvel para uso habitacional dimi-
nuía-lhe o valor venal, desvalorização a ser compensada pelo
pagamento de urna indenização: é um reflexo das mentali-
dades. Paralelamente, o princípio de laicidade domina nos-
so direito moderno: o Código Civil de 1804 é ateu, o Estado
se separou da Igreja no início do século XX.
Se os costumes são decepcionantes, o direito parece
resignar-se a ver na morte o. que ela parece: a dissolução do
vivente. O direito é deste mundo,
Banal, essa constatação só é porém verificada há pou-
co, e não em toda parte. Grande número dos depoimentos
de que dispomos sobre as sociedades longínquas ou anti-
gas amarram firmemente, ao contrário, o direito às margens
do mundo sobrenatural com os laços da religião. De modo
que se deve acrescentar um ponto de interrogação a essa
proposição; ela constitui uma hipótese... dentre outras, mais
numerosas.
Aceita-se comumente que nossas sociedades moder-
nas desencadearam um processo de inflação da regulamen-
tação jurídica. Exato se permanecemos no nível do mundo
terrestre. Mas há que inverter essa constatação quando se
vai além de suas fronteiras. Com efeito, as sociedades que
consideram que as intervenções das potências sobrenaturais
podem pô-las em perigo (Antiguidade mediterrânea, Idade
Média europeia e a maioria das sociedades tradicionais)
controlam não só as relações de seus membros entre eles,
43. Cf. 1'homme, Ia nature et k droit, op. cif., 333.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 367
mas as relações deles com as potências celestes ou infernais.
Como as sociedades europeias modernas, no decorrer de um
período que talvez esteja chegando ao fim, se desinteressa-
ram dessas potências, seu direito oficial já não controla se-
não muito indiretamente os atos da vida religiosa. Paralela-
mente, elas estendem o território do direito a outras áreas
que lhes retêm - com razão - a atenção (meio ambiente, bio-
logia etc.). Como qualificar esses movimentos de fluxo e de
refluxo do direito? Para muitos juristas, fiéis às teorias ob-
soletas do século XIX, existem leis positivas da evolução ju-
rídica, que comandam a diferenciação progressiva do direito
com relação à moral e à religião. Essa diferenciação se in-
seriria no sentido do Progresso: mais autónomo, o direito
adquiriria assim a possibilidade de dar toda a sua medida.
E assim, cumpriria acrescentar, entregar-se impunemente a
muitos excessos: as legislações totalitárias do século XX o
mostram suficientemente. Mas, sobretudo, a antropologia
jurídica mostra que a crença no progresso resultante de uma
diferenciação do direito não resulta de nenhuma lei da his-
tória, e menos ainda da natureza.
Toda sociedade dispõe de técnicas e meios variados,
tanto metafísicos como físicos, para assegurar sua coerên-
cia e perpetuar-se. O inventário desses meios depende do
sistema de valores em que ela crê, e de sua evolução. Quan-
do mudam esses valores, as fronteiras dos campos do direi-
to também se modificam, incluindo ou não um mundo sobre-
natural, cuja existência é aceita, tolerada ou negada. Quan-
do a vida religiosa escapa ao direito, não é portanto sob o
efeito de uma lei de ferro qualquer. Esse recuo significa so-
mente que a sociedade que o efetua já não considera a vida
religiosa indispensável à sua sobrevivência. Ora, mesmo
essa convicção não é eterna: pode modificar-se, enfraque-
cer-se e até inverter-se, como se vê em vários Estados neste
final de século.
 368 NOS CONFINS DO DIREITO
O direito divino
O invisível tem seus senhores, que denominamos deu-
ses. Estes vivem entre si, mas os viventes mantêm com eles
relações variadas, que vão do lucro à submissão. Sabe-se que
muitas vezes os humanos fazem-lhes sacrifícios. Mas tam-
bém os deuses devem aceitar coerções. E principalmente con-
sentir em alguns antropomorfismos. As formulações jurídi-
cas fazem parte deles. Invisíveis, os deuses se ancoram no
mundo terrestre usando o direito de propriedade. Possuem
tesouros, escravos e vastas propriedades que os sacerdotes ex-
ploram e mandam cultivar para eles: são os "bens dos deu-
ses". Eles os administram como proprietários atentos, que exi-
gem dos humanos o respeito de suas obrigações. Na Bíblia,
Deus se declara proprietário da terra prometida. Mas a atribui
ao povo de Israel a título precário, mediante a observação do
Sabá: "Jeová falou a Moisés em cima do Monte Sinai, disse:
Fala aos filhos de Israel, diz-lhes: 'Quando entrardes no país
que vos dou, a terra descansará um sabá para Jeová [...] A ter-
ra não será vendida com perda de todo direito, pois a terra me
pertence e sois para mim apenas estrangeiros e hóspedes'."44
Os deuses também podiam intervir nas transações imobiliá-
rias entre os homens. Os limites das propriedades eram então
colocados sob sua proteção especial: serviam de testemunhas
perante terceiros. Na Grécia antiga, Zeus Órios, protetor dos
limites, era qualificado de "testemunha do estrangeiro".
Aliás, esse tipo de raciocínio não pertence somente ao
longínquo passado. Um caso indiano o mostra bem. Em 1973,
o colecionador de arte norte-americano Norton Simon com-
prava num antiquário nova-iorquino uma estátua de bronze
do século X que representava Nataraja, uma das formas de
Xiva45. Algum tempo depois, era processado na justiça pelo
governo indiano: no momento da compra, saberia que a es-
44. Lv, 25, 2; 25, 23.
45. Cf. D. Annoussamy, La personnalité juridique de 1'idole hindotie, Re-
vite Historique de Droit Fmnçais et Étranger, out.-dez. 1979, 611-21.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 369
tatua fora roubada na índia. Ora, o governo requereu que o
próprio ídolo fosse aceito como co-reclamante: segundo o
direito indiano, ele possuía personalidade jurídica. O tribu-
nal americano deu ganho de causa... Essa concepção parece
muito rara. Em direito romano, um senatus consulto reconhe-
ceu que certas divindades, como Júpiter Capitolino ou a Dia-
na de Éfeso, podiam ser instituídas herdeiras testamentais,
mas a administração dos bens recebidos ficava nas mãos dos
magistrados de Estado e não na dos sacerdotes. No tempo
do império cristão, Justiniano decidiu que a instituição de
Jesus Cristo como herdeiro significava que a propriedade dos
bens deveria ser transferida para a igreja do domicílio do
testador. Na índia, ao contrário, o ídolo é uma verdadeira
pessoa jurídica. Ela nasce para o direito com sua consagração,
acompanhada de uma doação de bens realizada pelo doa-
dor. Á cerimónia mais importante é a da vivificação; o Espí-
rito eterno é insuflado na estátua, que se torna ídolo. Parale-
lamente, o doador manifesta sua intenção de criar um de-
terminado culto e renuncia aos bens que destina a esse culto,
isso nas formas ordinárias das doações ou dos testamentos.
Aplica-se mesmo ao ídolo a presunção favorável à criança
somente concebida. Os tribunais indianos modernos tiveram,
' de fato, de responder a uma questão delicada: poder-se-ia
destinar bens ao ídolo antes de ele ser erigido? Na prática,
a clareza das operações em geral exigia que a questão dos
bens fosse resolvida antes que a estátua fosse vivificada. O
juiz indiano respondeu com a afirmativa, assimilando a si-
tuação do ídolo não erigido à da criança concebida, que
deve ser tida por nascida quando o exige seu interesse. Uma
vez viável, o ídolo se torna uma entidade jurídica. Pode pos-
suir bens de qualquer natureza (alguns deles são riquíssi-
mos); atuar na justiça para defender seus direitos; tem a
plena capacidade de receber liberalidades. No entanto, de-
ve destinar as rendas que recebe aos usos indicados pelo
doador. Mas necessita, para todas essas operações, de um
órgão humano: seu curador, em geral uma pessoa nomeada
pelo doador. Esse intermediário se situa muito precisamente
na junção entre o invisível e o direito deste mundo.
370 NOS CONFINS DO DIREITO
Por intermédio da propriedade, os deuses ficam, por-
tanto, imersos no mundo terrestre. O contrato serve para
deixá-los presentes aos vivos. Esses contratos são em geral
sinalagmáticos: às obrigações de uma parte devem corres-
ponder as da outra. Sabe-se que os deuses dispõem de meios
variados (entre eles a doença) para forçar a parte recalci-
trante a cumprir a promessa. Mas o homem pede não hesi-
tar em puni-íos46. Os samoiedos chicoteavam seus ídolos e
os jogavam longe; os esquimós da baía. de Hudson priva-
vam de comida e despojavam de suas vestes as estatuetas
que representavam seus espíritos protetores... A ideia de fa-
zer contratos com as potências invisíveis não tem, aliás, nada
de exótico. Encontramos numerosos exemplos seus na his-
tória do Ocidente, sem falar da aliança do povo de Israel com
o seu deus. Assim como Clóvis, que, em dificuldade duran-
te uma batalha decisiva contra os alamanos, promete ao
deus dos cristãos seu batismo em troca da vitória, pois seus
próprios deuses não eram fortes o bastante para fazê-lo
vencer o combate. Na Idade Média, a Igreja incentiva as
doações imobiliárias em seu favor apelando para a ideia de
retribuição celeste: o doador oferece terras a um santo pa-
droeiro cuja proteção ele assegura, neste mundo e no outro.
Em nossos dias ainda, certos mendigos não dizem por oca-
sião da esmola: "Deus lhe dará em dobro."? E a prática dos
ex-votos pendurados nas igrejas, oferendas feitas em con-
sequência de um voto atendido, não é tão antiga. Os pactos
com o diabo constituem a parte maldita desses contratos. A
lenda alemã do Dr. Fausto é um bom exemplo deles. Mas
tais pactos em geral se traduziram de modo dramático na
realidade. Muitos hereges e feiticeiros, acusados de concluir
um pacto desses, subiram às fogueiras. Assim, em 1180, quei-
ma-se um em Besançon. Prova de seu delito, descobrem en-
tão embaixo da pele de sua axila pequenos rolos de perga-
minho onde estava inscrito o pacto com Satã. Em nossos dias,
as seitas satânicas ainda recorrem a tais contratos.
6. Cf. H. Decugis, Lês étapes du droit, II, Paris, Sirey, 1946,143.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 371
Felizmente, encontramos também nas relações com os
deuses a união ao lado da fogueira. Conhecemos inúmeros
exemplos de casamentos com os deuses, que concedem sua
proteção em troca da satisfação de suas necessidades sexuais.
Essas práticas existiam na Babilónia, no Egito, entre os in-
ças etc. Segundo os relatos dos jesuítas do Canadá no século
XVII, os hurões e os algonquinos davam esposas às suas re-
des47. No início da temporada de pesca, casavam duas me-
ninas com esses objetos. Durante a refeição de núpcias, a
rede era colocada entre as duas crianças, e rogavam-lhe que
pegasse muitos peixes.
Pode-se achar graça. Mas a nossa própria tradição cristã
não escapa a essas ideias. As religiosas costumam ser qualifi-
cadas de esposas de Cristo. No século m, são Cipriano conde-
na nestes termos a coabitação das virgens consagradas com
padres solteiros (o casamento dos clérigos então era autoriza-
do): "Quão não deve ficar então indignado e enfurecido Cris-
to, nosso Senhor e Juiz, quando vê uma virgem, a ele consa-
grada, deitando com um homem! E com quais castigos ele não
ameaça relações tão impuras! Aquela que age assim é culpada
de adultério, não para com seu marido, mas para com Cristo."
Nos exemplos citados até aqui, os homens dão às suas
relações com o invisível a cor do direito. Noutros casos, são
as potências invisíveis que intervêm diretamente no mun-
do do direito,
Como ocorre com o nome. O direito ao nome, a regula-
mentação de seu uso constituem uma parte considerável de
nosso direito positivo. O nome é um dos elementos-chave
dos atos do estado civil: a declaração de nascimento deve
mencioná-lo, e precisa ser feita muito rapidamente após o
nascimento. Essa pressa mostra bem que o nome é o sinal
do nascimento jurídico da pessoa, ao mesmo tempo que um
dos elementos que servem para distinguir cada homem de
seus semelhantes. O nome patrônimo o vincula a uma fa-
mília, o prenome o distingue, o domicílio o situa. No mesmo
47. Ibid., 144-5.
 372 NOS CONFINS DO DIREITO
sentido, as antigas tradições atestam muito amiúde o poder
criador da nominação. No Génesis, Deus cria o universo e o
mundo nomeando-lhes os diferentes elementos: "Deus diz:
Taça-se a luz' e a luz se fez. Deus viu que a luz era boa e Deus
separou a luz e as trevas. Deus chamou a luz de 'dia' e as tre-
vas de 'noite'. Houve uma tarde e houve uma manhã: primei-
ro dia."48 Para os gregos do tempo de Homero, as palavras
eram seres alados que voavam no espaço. A ara, imprecação
verbal solene, punia os crimes públicos, desencadeando con-
tra o culpado forças invisíveis (A ara vai até o fim sem esmo-
recimento, dizia ainda Esquilo, vários séculos depois de Ho-
mero). Na Ásia, o poder do verbo cresce com sua repetição:
daí o mecanismo dos moinhos de oração (do mesmo espirito
decerto procede a prática cristã dos terços). Nas sociedades
tradicionais, o nome real dos indivíduos em geral é oculto,
pois nomear alguém é desfrutar um poder sobre ele. O po-
der mobilizador do nome se revela igualmente nas práticas
contemporâneas. Como os "nomes de futebol" no Gabão de
hoje49. Claro que o futebol era desconhecido na sociedade tra-
dicional gabonense. Seus membros utilizavam diversos tipos
de nomes, destinados a sustentar atividades específicas: no-
mes de dança, de guerra etc. Introduzido o futebol, aparece-
ram os nomes próprios desse esporte. São escolhidos de ma-
neira que se expresse a força, que se intimidem os jogadores
adversários: são nomes "másculos". Extraem-nos em geral
dos objetos oriundos da tecnologia ocidental, cuja reputação
de força é bem conhecida: Caterpillar, Norte-Atlas, Duas-Ro-
das etc. Apesar das aparências, a referência ao mundo invisí-
vel está sempre presente: esse modo de nominação pretende
captar a energia que esses engenhos mecânicos manifestam
de forma sensível.
mm
Ml
tffíí
Entretanto, o invisível pode manifestar-se de modo mais
flagrante e modificar o mundo sensível. Um tribunal tam-
48. Gn, l, 3-5.
ílffi
49. Cf. I. Nguema, Lê nom datis Ia tradition et Ia législation gabonaise, Tese
de Estado em direito, Université de Paris I, 417-21.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA
O TO
à/à
bem pode reconhecer fenómenos supranormais. É o que
mostra o seguinte caso. Em 1963, no Gabão, E. Bikeye atira
sobre o que acredita ser um chimpanzé. Na realidade, acaba
de matar J. Akoué, um seu conhecido. Acusado de homicídio,
salienta que J. Akoué estava de fato mudado em chimpanzé
para as necessidades da caça, o que ele não podia saber. O
tribunal de Lambaréné aceitou sua argumentação e decla-
rou-o inocente, motivando assim sua sentença: "... se o chim-
panzé tornou-se um homem depois do tiro, Bikeye já não
pode ser preso na prevenção de homicídio [...] é de noto-
riedade pública no Gabão que os homens se transformam
ou em pantera, ou em gorila, ou em elefante etc., para rea-
lizar proezas, eliminar os inimigos, ou atrair sobre eles pe-
sadas responsabilidades, defender suas plantações e devastar
as de seus vizinhos e amigos, esses são fatos que são desco-
nhecidos do direito ocidental e que o juiz gabonense deve le-
var em conta."50 Uma vez mais, não vamos sorrir antes da
hora. Basta pensar em nossas antigas crenças nos lobisomens
e no lugar que ainda ocupam em nosso imaginário, por meio
dos filmes de "horror", para mostrar mais humildade.
Mas esse caso apresenta um outro interesse. Mostra que
os processos judiciários, que sancionam o direito, podem ser
uma das instâncias de revelação do invisível.
As provas sobrenaturais
Quando sobrevêm uma morte brutal numa aldeia, os
issongos (África central) pensam que sua causa é uma força
sobrenatural. Um feiticeiro é solicitado: há que encontrá-lo
50. Sentença prolatada em 22 de abril de 1964 em Booué - Audiência
popular - Registrada em Lambaréné em 25 de maio de 1964, vol. I, Folio 211,
divisão 2159. O texto completo da sentença será encontrado em F. Pie, Lês po-
litiques penates enAfrique noire fmncophone: k cãs áu Gabem, Centro de Estudos
da África Negra, Université de Bordeaux, 1989, Anexo XIV.
374 NOS CONFINS DO DIREITO
e puni-lo, O chefe de clã vai encontrar o adivinho: este pas-
sa nas pernas pó vermelho. O vermelho é a cor da feitiçaria.
O adivinho atrai assim as forças más para capturá-las. En-
tra então em transes e, dentro de uma cabaça cheia de água,
vê formar-se a imagem do feiticeiro. Vai para perto dele, imo-
biliza-o com seu poder mágico e raspa-lhe o crânio no nível
da fontanela anterior, por onde falam os ancestrais, Acua-
do, o feiticeiro só tem uma saída: pedir a prova do veneno.
Ele mesmo vai desenterrar as raízes que servirão para sua
confecção e espera que uma manhã o emissário do chefe
de clã venha avisá-lo de que chegou o momento da prova.
Maceram as raízes com outros produtos dentro de uma ca-
baça. Seu tio materno coloca-lhe na mão esquerda seis ou
doze pauzinhos, coquinhos ou pedregulhos. O acusado
pega em seguida a cabaça e diz: "Se estou possuído, se tenho
em minhas entranhas o likundu, que ás forças divinas me der-
rubem." Depois anda em roda na frente da comunidade reu-
nida repetindo essa fórmula e enumerando ás faltas de que o
acusam. Cada vez que é pronunciada essa frase, apanha um
pauzinho com a mão direita e o joga no chão. Um membro
da família da vítima o pega e declara: "Se tu comeste o cora-
ção de meu parente, que o veneno te pegue, que morras!"
Enquanto isso, o veneno começa a fazer efeito. O acusado fica
banhado de suor, é tomado por convulsões, mas deve repe-
tir incansavelmente o rito. Se não desaba depois de ter jo-
gado os seis primeiros pauzinhos, tem grandes possibilida-
des de sair vencedor da prova. Os anciões garantem que, se
o acusado é culpado e cai no chão, a força má que o habita-
va jorra do topo do crânio, no lugar da boca dos ancestrais.
Mas. ele pode resistir, Semicomatoso, esgotado, vomita, sinal
de sua inocência: o veneno não encontrou o likundu e não
conseguiu apoderar-se dele. Seus caluniadores devem-lhe
então reparação, que pagam sob forma de facões ou redes de
pesca. Uma refeição de reconciliação é feita, um cabrito é sa-
crificado. Aquele que foi falsamente acusado come-lhe o co-
ração, órgão nobre que lhe dará força de superar seu desejo
de vingança.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 375
Mas os humanos podem não confiar totalmente nas
forças invisíveis. Quando o acusado é um homem importan-
te, hábil caçador, bom guerreiro, ou grande trabalhador, sua
perda seria na verdade prejudicial para a comunidade. Um
ancião pode então levantar-se e interceder em seu favor du-
rante a prova junto à assembleia, e sobretudo às divindades
presentes à prova. Se seu discurso convence, o chefe de clã
pede ao adivinho que faça o acusado beber um antídoto, que
o transporte para debaixo de uma árvore e o reconforte.
Mas posteriormente ele tem de resgatar a morte do homem
que matou com feitiçaria: deverá pagar aos parentes da ví-
tima uma compensação muito grande, sob forma de instru-
mentos de ferro, redes de pesca ou diversos animais. Se não
puder pagar, deverá dar uma filha, uma prima ou uma irmã,
reduzida ao estado de escrava.
Coletado em 198551, este depoimento ilustra uma das
numerosas maneiras pelas quais o invisível pode intervir na
justiça humana. Atestados em inumeráveis tradições, os or-
dálios podem assumir formas muito variadas. A prova do ve-
neno é corrente na África. Nossa Idade Média gostava da
prova por batalha. O duelo judiciário é mais raro na África,
mas também o encontramos lá. Assume entre os borosses
(povo ali, África central) a forma da prova das zagaias. Se
duas pessoas estão em conflito, as personalidades da aldeia
se reúnem e fixam a data do duelo. Na véspera, à noite, o che-
fe consuetudinário escolhe duas zagaias, entrega-as ao wa
gbo kombo, encarregado de recolher os juramentos sagrados.
A noite inteira este se recolhe junto das zagaias, dirige-lhes
feitiços e passa veneno em suas pontas. De madrugada, reu-
nida a comunidade, ele traça uma linha que corta a praça
da aldeia no meio e convida os antagonistas a postar-se um
de cada lado desse limite. O acusador enumera suas quei-
xas, depois pega uma zagaia e lança em seu adversário. Se
o acusado for inocente, ela não o atingirá. Joga então a outra
51. Cf. M. Raynal, Lê phénomène criminei dans ks sociétés traditiannelles
d'Afrique centrale, Tese de Direito, Toulouse, setembro de 1988, 282-6.
 376 NOS CONFINS DO DIREITO
.jJH-jgfÇM'!! em seu caluniador, que normalmente deve ser toca-
do. Mas a própria justiça divina não é infalível. Se nenhuma
wipit
Kfellwiii- das duas zagaias atinge seu alvo, todos reivindicam a vitória,
e o afrontamento degenera em guerra interclânica ou em ci-
são do grupo52.
O juramento também pode implicar o mundo sobrena-
tural. Aqueles jurados atestando os deuses são-nos familia-
res: há ainda um século, na França, as testemunhas de um
processo de júri juravam perante Deus e defronte ao cruci-
fixo que encimava o tribunal. Mas o juramento também pode
utilizar os recursos das energias que, segundo as tradições
animistas, circulam nas coisas. Como as "pedras de jura-
mento" cujas manifestações encontramos em culturas mui-
to diversas53. A utilização delas repousa na ideia de que, me-
diante certos gestos e palavras, os homens podem transmitir
às suas promessas a solidez da pedra. Na índia, nos casa-
mentos de brâmanes, o homem faz a futura esposa efetuar
três círculos ao redor do fogo; ela deve a cada vez pôr o pé
direito sobre um rebolo de pedra enquanto ele a exorta à
constância. Na Atenas antiga, os arcontes subiam numa pe-
dra antes de jurar governar submetendo-se às leis. Na Es-
candinávia da alta Idade Média, os anciões subiam em pe-
dras plantadas no chão antes de eleger seu rei. No fim do
século XIX, os camponeses bretões ainda tinham o costume
de vir jurar em cima das pedras. Aliás, outros objetos po-
dem servir de acumuladores de energia. Entre os beduínos,
um dos juramentos mais correntes consistia em agarrar o
mastro da tenda e em jurar "pela vida desta tenda". Na Ida-
de Média, os juramentos sobre as espadas são frequentes,
como aqueles sobre os livros sagrados (usados igualmen-
te pelos hindus e muçulmanos).
É claro, pode-se ver nessas provas "irracionais" sobre-
m tudo o sinal da primitividade das populações que a elas re-
correm: é melhor o detector de mentiras do que a prova do
52. Md., 302-306.
53. Cf. H. Decugis, op. cit, l, 316-22.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 377
veneno. Contudo, elas não são necessariamente desprovi-
das de lógica.
A intervenção dos espíritos ou dos ancestrais pode pa-
recer-nos pura fabulação. Mas para as populações que crêem
na presença constante, na vida terrestre, das forças invisíveis,
é antes a nossa atitude de ceticismo que parece irracional.
De outro lado, a religião não basta para explicar essas pro-
vas transcendentes. Elas também existem em razão da rela-
tiva raridade das provas materiais. Como observam alguns
antropólogos do direito54, devemos imaginar o conteúdo de
nosso próprio sistema de provas privado da escrita. Afora ca-
sos de flagrante delito, do depoimento e da confissão, não
restaria praticamente nenhum modo de prova: o apelo para
as forças sobrenaturais vem preencher um vazio.
Depois, cumpre observar que toda prova judiciária, in-
clusive em nosso sistema moderno, não tende mormente
a estabelecer uma verdade, mas a criar uma convicção: a do
juiz, e do grupo social, cuja adesão à sentença é visada. Aliás,
a existência de presunções irrefragáveis (aquelas cuja exis-
tência não é admitido contestar) mostra o caráter relativo da
busca da verdade. Ademais, existe uma certa verdade psico-
lógica do ordálio: impressionado, o culpado pode confessar
com mais facilidade; seguro de si, o inocente enfrentará a
prova em melhores condições. Mas essa verdade psicológi-
ca pode ser tão forte... que se opõe à verdade factual, numa
singular reviravolta. O ordálio pode de fato convencer um
inocente de sua culpa. Na época colonial, tribunais consue-
tudinários dos administradores se encontraram diante de réus
que confessavam delitos que materialmente não podiam ter
cometido. Acreditavam tê-los realizado durante o sono (o
sonho mostra que todo homem pode sair de seu invólucro
corporal enquanto dorme), ou enfeitiçados por um bruxo.
Enfim, identificar os diversos ordálios a um meio de prova
no sentido moderno do termo talvez provenha de um mal-
54. Cf. J. Poirier, La preuve judiciaire dans lês droits coutumiers de
1'Afrique noire, in: "La preuve", Recueils de Ia SléJ. Bodin, XVIII, Bruxelas, 1963,39,

378 NOS CONFINS DO DIREITO
entendido55. Pensamos (e já era essa a interpretação que lhes
davam os juristas do tempo de Carlos Magno e de são Luís)
que essas provas transcendentes revelam o parecer das di-
vindades sobre os fatos passados, objetos do litígio, substi-
tuindo assim o juiz terrestre pelo juiz divino. Mas isso é si-
tuar-se em nossa própria tradição, a dos filhos de Abraão,
que crêem na existência de um Deus soberano e justiceiro56.
Nas sociedades animistas da África negra, o recurso aos or-
dálios não visa tanto pedir às potências celestes a chave de um
enigma quanto restaurar o contato entre os homens e as ener-
gias que animam simultaneamente os mundos visível e in-
visível. Pois a infração rompeu esse contato, como o ates-
tam as desordens que o seguiram. Por certo deve-se localizar
a ruptura, mas sobretudo fazer o necessário para reparar seus
efeitos. O ordálio é reparação e busca de um futuro pacífico,
mais do que punição e investigação sobre o passado. E os
deuses não são policiais do sobrenatural.
Em todos os casos, o invisível intervém para restaurar
os equilíbrios necessários para a coexistência entre o mundo
dos homens e o da sobrenatureza. Mas acontece que ele
atrai para si todo o visível.
Os tribunais do invisível
Pois há tribunais do invisível. As tradições monoteístas
o afirmam com vigor. O Alcorão fala do dia inevitável e ter-
rível em que se abrirá a abóbada do firmamento guardado
pelos anjos, antes que todo o género humano compareça
perante o Eterno: depois do julgamento, os justos ganharão
o jardim paradisíaco,:sendo os maus engolfados no Inferno".
55. Cf. M. Alliot, La signification de Ia preuve judiciaire (sociétés animis-
tes et États d'Afrique noire), Revue Juridique et Politique, Indépendance et Coopé-
ration, 1-2, jan.-mar. 1985, 55-61.
56. Cf. supra, pp. 64-73.
57. Alcorão, LX1X, 16-32.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 379
No Evangelho, Jesus dá uma descrição bastante parecida do
Juízo final: "Quando o Filho do homem vier em sua glória,
escoltado por todos os anjos, então tomará lugar em seu tro-
no de glória [...] Colocará os cordeiros à sua direita, e os bodes
à sua esquerda. Então o Rei dirá aos da direita: 'Vinde, bendi-
tos de meu Pai, recebei como herança o Reino que vos prepa-
rei desde a fundação do mundo. Pois tive fome e destes-me o
que comer, tive sede, e destes-me o que beber' [...] aos da es-
querda: 'Ide para longe de mim, malditos, no fogo eterno que
foi preparado pelo Diabo e seus anjos [...].' E eles irão, estes a
uma pena eterna, e os justos à vida eterna."58 O Apocalipse
profetiza: "... Vi os mortos, grandes e pequenos, em pé na
frente do trono; abriram-se livros, depois um outro livro, o da
vida; eíitão, os mortos foram julgados segundo o conteúdo
dos livros, cada qual segundo suas obras [...] aquele que não
se encontrava inscrito no livro da vida, lançaram-no no lago
de fogo."59 Já no Antigo Testamento, Jeová prometia que viria
julgar todas as nações60. Todavia, os filhos de Abraão não são
os únicos que crêem poder ser julgados por esses tribunais do
invisível. No antigo Egito, o Faraó ressuscitado deve subme-
ter-se ao julgamento perante Ra, o deus-sol, que dá uma sen-
tença motivada na forma das sentenças terrestres. Mais tarde,
colocarão ao lado dos cadáveres um capítulo do Livro dos mor-
tos que especifica os procedimentos utilizados perante o Tri-
bunal divino, que compreende o mesmo número de juizes
existentes nas circunscrições judiciárias do Egito. Encontra-
mos em Homero menção de um tribunal localizado nos infer-
nos61, mas sua função é diferente: julga mais os litígios sobre-
venientes entre as almas dos mortos do que a vida terrestre.
Em nossos dias, os depoimentos das pessoas que vol-
taram do corna, no qual conheceram estados de consciência
modificados, costumam fazer alusão a um julgamento. Mas
58. Mt, 25, 31-46.
59. Ap, 20,12; 20,15.
60. Jl, 4, 12.
61. Odisseia, canto XI.
 380 NOS CONFINS DO DIREITO
o próprio sujeito o opera sobre sua própria vida, que vê des-
filar, em presença de uma entidade espiritual benfazeja e
amorosa: "Assim que ele me apareceu, o ser da luz imediata-
mente perguntou-me: 'Mostre-me o que você fez de sua vida'
ou algo parecido. E de imediato começaram as retrospectivas.
Perguntei-me o que me estava acontecendo, porque de re-
pente encontrei-me bem pequena e, a partir dali, comecei a
avançar através dos primeiros tempos da minha existência,
ano a ano, até o momento presente [...] E durante todo aquele
tempo, ele [o ser de luz] não perdia uma ocasião de fazer-me
notar a importância do amor [...] Mas nada daquilo se parecia
com uma acusação; mesmo quando ele me lembrava das oca-
siões em que eu fora egoísta, queria mostrar-me que tirei a li-
ção daquilo. Também insistia muito na importância do conhe-
cimento. Assinalava-me sem parar tudo o que tem relação
com 'aprender' [...] Acredito mesmo que o seu objetivo, fa-
zendo-me assistir a todo o meu passado, era instruir-me."62
Depois disso, o sujeito pode escolher voltar à vida terrestre,
ou essa volta lhe é imposta. As visões que os ianomâmis têm
em circunstâncias similares ("os que perdem consciência, que
parecem estar morrendo e em seguida revivem") também fa-
zem alusão a uma presença sobrenatural e ao fato de que
cada qual segue no outro mundo o destino que se atribuiu na
vida terrestre: "Depois da morte, o Filho do Trovão chama a
sombra: 'Vem por aqui' [...] Junto do trovão vivem todos os
mortos: estão pintados e são mais belos do que quando mo-
ravam neste mundo [...] Cada qual encontra lá seus mortos se
foram bons durante a vida. São todos jovens, sem nunca ne-
nhum sofrimento nem nenhuma doença [...] Aqueles que fo-
ram maus não ouvem o Filho do Trovão que chama; envere-
dam-se pelo belo caminho. Quando chegam acima do preci-
pício recoberto de belas folhas, caem no Chopariwake sem
62. Depoimento citado por R. Moody, La vie après Ia vie, "]'ai lu", n. 1984,
77-9. É corroborado por inúmeras narrativas de pessoas que viveram esse tipo
de experiência e conheceram um "processo" similar de autojulgamento.
IO'l
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA DO l
perceber. Ficarão lá para sempre, gritando sem poder sair; e
nunca verão aqueles a que amam.""
Assim, a morte poderia ser apenas uma passagem. O
falecimento: as sociedades tradicionais o mais das vezes o
consideram uma mudança de existência que acarreta não
a exterminação, mas uma modificação de estatuto, o pros-
seguimento da existência no mundo dos ancestrais, cujos
emissários vêm acolher o defunto, se acreditamos nessas vi-
sões do limiar da morte.
Mas os dois mundos que esse limiar delimita se comu-
nicam: a morte não é um simples passo que o falecido cia-
ria. As relações entre mortos e vivos podem assumir fornias
quase jurídicas.
Os adangmes e os ewes (Gana e Togo) estimam que a
verdadeira esposa de um homem é aquela com quem se ca-
sou no além. A "esposa do além" pode, pois, ficar com raiva
do marido por ter tomado outra mulher após seu falecimen-
to. Ela o persegue, deixando-o doente ou impotente. O úni-
co meio de acalmá-la consiste em reafirmar o laço matrimo-
nial. O marido manda fazer uma estatueta representando a
esposa falecida, leva-a para casa segundo os mesmo ritos
de noivado e de casamento realizados com uma mulher
do. inundo terrestre. Poderá então conservar a esposa viva...
medkmle uma espécie de poligamia. Com efeito, o marido
deverá oferecer à esposa do além dinheiro, roupas e víveres,
cultivar em proveito dela um pedaço de terra e banhar tecles
os dias a sua estátua64.
Se os mortos recebem o culto ao qual têm direito, os
vivos podem esperar seus benefícios. Mas em caso de não-
execução das obrigações, há ameaça de punição, sem que os
vivos sempre o percebam bem. Surpresos, podem então ma-
63. Esse testemunho foi recolhido no meio do século por H. Valero, uma
criança europeia raptada pelos ianomâmis e criada por eles (cf. E. Biocca, Yan-
viwia, Paris, Plon, 1968,159-60).
64. Cf. L. V. Thomas, Géneralités sur 1'ethnologie négro-africaine, m:
Ethnologie regionais, org. J. Poirier, I, Paris, Gallimard, 257.
382 NOS CONFINS DO DIREITO
nifestar sua irritação para com os mortos. Um depoimento
vindo dos zulus o mostra bem. Uma criança cai gravemente
doente. O pai chama o adivinho: a doença é o efeito da cólera
dos ancestrais. Então o pai exclama: "Por que não avisaram
num sonho que necessitavam de alguma coisa, em vez de ma-
nifestar isso vindo matar esta criança, sem começar por me fa-
lar? Esses mortos são uns idiotas. Por que se manifestaram
sem dizer nada? Vamos, traga a cabra que restabelecerá a paz
com os mortos."65
Sujeitos às obrigações para com os vivos, os falecidos
também podem avalizar os compromissos assumidos por
estes últimos com seus semelhantes,, em geral sob a forma
de juramento. Como os dualas (Camarões) que tomam os
ancestrais como testemunhas da sinceridade de sua pro-
messa. Melhor, tornam-nos coobrigados: "inserida na tum-
ba", a palavra está desde aí sob a guarda do ancestral, cha-
mado a sofrer seus efeitos. Sua entrada no mundo dos an-
cestrais sacraliza o compromisso que ela anuncia66. Essas não
são crenças ultrapassadas. Podem ainda pesar no curso da
justiça moderna:
"A invocação dos mortos que se parece com um jura-
mento teve, no caso, perante o tribunal em Sandema [oeste
da África], em 22 de outubro de 1966, o objetivo de estabe-
lecer a verdade de uma declaração. O sandem-naab ques-
tionou no fim da audiência depoimentos da mulher que era
a causa de um conflito: 'Se seu falecido pai viesse aqui, o que
ele diria?' A mulher respondeu: 'Meu pai diria que eu sou na
verdade a mulher de N/ Essa declaração dirimiu o caso em
favor de N. Assim também, entre os lyelas [Burkina Fasso]
assisti a uma sessão no tribunal de Réo, em 14 de abril de
1983, em que dois irmãos brigavam pelo uso de um terreno
em sua aldeia. No início do processo, um dos assessores
65. Cf. H. Decugis, op. cit., t. II, 137.
66. Cf. M. Bekombo, La pratique du serment chez lês Dwala, in: Lê Ser-
ment, org. R. Verdier, Centre Droit et Cultures, Université de Paris X-Nanter-
re, 1989, 4.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 383
exortou as partes: 'Se alguém está mentindo, vai morrer.
Os ancestrais estão presentes e ouvindo.'"67
O último exemplo data de menos de dez anos. Nem
por isso deixa de nos ser "exótico". Pois esquecemos que,
durante a maior parte de sua história, a nossa civilização oci-
dental também experimentou esse tipo de crenças.
O Ocidente também
A começar por um dos corpus fundadores de nossa cul-
tura: o direito romano. Nos primeiros séculos de Roma, o di-
reito resulta de um acordo entre as potências sobrenaturais
e os homens: o binómio iusfasque serve para designá-lo. O
fas é a base religiosa, invisível, do direito. Mas, para os pri-
meiros romanos, o fas também é direito: é a conformidade
com a ordem cósmica, que inclui os deuses e os homens.
Antes de empreender uma ação (inclusive no sentido judi-
ciário do termo), estes devem assegurar-se de que ela corres-
ponde ao fas: há dias fastos e nefastos; nenhum processo é
permitido durante estes últimos. O ius consiste nos ritos (má-
gicos, religiosos, jurídicos) que os homens efetuam, usando
da sua liberdade dentro dos limites do fas. Todo homem
que procede aos ritos pode dizer: eu fiz o ius. Portanto, o di-
reito nasce do cruzamento desses dois campos, que ordena o
universo. Daí o monopólio que no início os sacerdotes exer-
ceram sobre o seu conhecimento e sobre os meios de pô-lo
em prática nos processos. Depois disso, o direito romano clás-
sico se laicizou: no derradeiro século da República, Cícero faz
alusão aos augures, que, oficiando, não podiam olhar-se sem
rir... Cumprirá esperar o império cristão para que de novo di-
reito e religião se aproximem. Outro sinal do declínio da re-
ligião: a inobservância gradual dos tabus das feriae®, cujo
67. R. Schott, Serments et vceux chez dês ethnies voltaiques (Lyela, Bul-
sa, Tallensi) en Afrique occidentale, Md., 247.
68. Cf. supra, pp. 333-4.
384 NOS CONFINS DO DIREITO
estiolamento é manifesto no fim da República. Ora, era em
termos jurídicos que se definia o dever dos homens de consa-
grar aos deuses esses dias, abstendo-se de qualquer ação pro-
fana. Foi possível mostrar69 que a obrigação dos homens é
concebida a partir do modelo daquela que liga o liberto ao
seu patrão. O antigo escravo deve a seu patrão operae, certo
número de serviços a título gratuito. O mesmo termo operae ê
utilizado para designar os dias consagrados aos deuses.
O direito romano oferece outros exemplos dessa impreg-
nação do invisível70. Certos romanistas sustentaram que, em
matéria de propriedade e de posse, os titulares desses direitos
só podiam exercê-los materialmente se previamente a vonta-
de deles dominava a essência íntima dos objetos visados: es-
tes não são inanimados. Quanto aos mortos, eles sabem fa-
zer-se lembrados pelos vivos. De modo às vezes desagradá-
vel: se esquecem de lhes celebrar o culto, Ovídio nos garante
que sairão à noite de seus túmulos berrando, para espantar os
humanos71. Mas também podem mostrar-se a eles para re-
confortá-los. Uma inscrição nos ensina que uma mãe deses-
perada pela morte do filho o vê aparecer pouco tempo depois
de seu falecimento, como "uma forma irradiante de uma luz
sideral". Resplandecente, o rapaz sossega a mãe: "Seus olhos
ardentes brilhavam, seus ombros estavam como que aureola-
dos, seus lábios vermelhos proferiam sons para me consolar:
'Não fui arrastado às sombrias profundezas do Tártaro, mas
fui levado para os astros.'"72
As sociedades tradicionais e as dos monoteísmos acre-
ditam, pois, na existência de um mundo sobrenatural. Mas
existem certas diferenças na maneira pela qual o imaginam.
Para as primeiras, é o dos ancestrais. As segundas imaginam
mais um mundo dos espíritos, ou das almas, que se unirão no
dia do Juízo aos seus corpos ressuscitados e transfigurados.
69. Cf. P. Braun, Lês tabous dês "Feriae", UAnnée Sociologique, 1959, 54-6.
70. Cf. C. Faralli, Diritto e magia, Milão, Giuffrè, 1982, 88-9, 94-102.
71. Ovídio, Fostes, II, 552.
72. C(7, VI, 21521; apud M. Meslin, Uhomme romain, Paris, Hachette,
1978,195-6.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 385
O Antigo Testamento raramente faz alusão ao futuro dos
mortos. Entretanto, após o Exílio (séculos VII-VI a.C.) se de-
senvolverá a ideia cie uma ressurreição da carne e de uma vicia
eterna reservada aos justos. O tema da ressurreição se tornará
central no cristianismo, como são Paulo já o explica aos corín-
tios, que tinham dificuldade em crer nisso: "... como alguns de
vós podeis dizer que não há ressurreição dos mortos! Se não
há ressurreição dos mortos, tampouco Cristo ressuscitou,
Vias, se Cristo não ressuscitou, então nossa pregação é vá?: ia,
vazia também a vossa fé [...] Mas, direis, como os mortos res-
suscitam? Com que corpo voltam? Insensato! O que tu se-
meias, não recobra vida, se não morre [...] Num instante, num
piscar de olhos, ao som da trombeta final, pois ela soará, a
trombeta, e os mortos ressuscitarão incorruptíveis..."73.
Alguns séculos mais tarde, o Alcorão promete de novo
a ressurreição: "Será que o homem pensa que não nos reu-
niremos a suas ossadas? Por certo sim. E podemos pôr de
novo em ordem suas falanges [...] Não era um sémen de es-
perma semeado, depois um coágulo de sangue? Deus o criou,
depois formou, e dele tirou um casal, macho e fêmea. Não po-
derá então devolver a vida aos mortos?"74
Mas, na tradição cristã, esperando a ressurreição geral e
o fim dos tempos, os mortos não deixam de conservar víncu-
los com os vivos. De modo muito particular na Idade Média75.
Aqui, ainda, impõe-se a ideia de obrigações recíprocas. O fa-
lecido pode voltar ao mundo visível para obter reparação de
um dano que lhe causaram, desmanchando as artimanhas
armadas pelos vivos para que não pudesse reencontrar seu
caminho. Mas podem também existir trocas positivas... e
mútuas. Os mortos deram aos vivos a vida, a terra e a iden-
tidade pessoal deles. Ora, o fato de dar faz nascer um direito
de crédito do doador sobre o donatário: toda doação deve
ser seguida de uma contradoação. Os vivos podem utilizar
73. Paulo, l Cr, 15,12-5; 15, 35-7; 15, 52.
74. Alcorão, Surata LXXV.
75. Cf. P. Geary, Echanges et relations entre lês vivants et lês moits dans
Ia société du Haut Moyen Age, Droit et Cultures, 12,1986, 3-17.
 386 NOS CONFINS DO DIREITO
três tipos delas. A transmissão da terra constitui a modalida-
de mais frequente. Pois mortos, vivos, crianças por nascer são
ligados pelas heranças de terra: aqueles que as receberam
devem rezar pelos falecidos que lhas transmitiram, a pon-
to de poderem ser considerados parentes todos aqueles de
quem se recebeu a terra, fora até do parentesco biológico.
Os vivos podem, por sua vez, igualmente oferecer terras aos
mortos efetuando por intenção deles doações à Igreja. A
transmissão do nome também é, como sabemos76, um sinal
da presença dos falecidos no mundo visível. Enfim, se os vi-
vos cumprem suas obrigações, os mortos vêm fornecer-lhes
ajuda e conselho, quer em pessoa, quer através dos sonhos
ou das visões.
Não falta a tudo isso de pitoresco, e mesmo de poesia.
Mas a modernidade tende mais a nos convencer de que é o
homem que cria os deuses. O que, aliás, parece ser reforçado
por muitos depoimentos já citados. A existência de um mun-
do sobrenatural não é evidente, nem a sobrevivência dos
mortos. E ainda seria preciso imaginar que essas divindades,
essas forças espirituais e esses falecidos fazem contratos co-
nosco segundo as formas do direito civil, que se dão ao traba-
lho de se vingar, e se constituem em tribunal celeste? Real-
mente encontramos mais notários do que anjos no mundo
do invisível: humano, humano demais, não são mais do que
sonhos. A que sentido o nosso direito se inclina?
G direito órfão
"A personalidade se perde com a vida. Os mortos já não
são pessoas; não são mais nada"77: eis o que escrevia em 1899
o grande jurista Planiol, lacrando nossas tumbas sobre o nada.
Pois a modernidade é globalmente cética quanto à existên-
76. Cl. supra, pp. 331-4.
77. M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Paris, LGDJ, 1915,141 (a
primeira edição data de 1899). A frase será suprimida ao cabo de algumas
reedições.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 387
cia de um mundo sobrenatural. Na melhor das hipóteses,
o direito se recusa a conhecê-lo: ele é resolutamente deste
mundo. Entretanto, ainda podemos, em certas áreas, per-
ceber nas concavidades os vestígios de um sagrado religio-
so do qual ele se separou.
Por exemplo, os ritos do casamento78. Voltaire já reclama-
va separar o sacramento do contrato. A Revolução o atendeu,
e legislou sobre as formas do ato somente civil que se tor-
nara. O Código Civil só considera uma celebração laica e faz
da inscrição desse ato nos registros do estado civil a única
prova da união (art. 194). Mas as formas desse casamento
lembram estranhamente as da união religiosa. As duas pu-.
blicações previstas pelo Código de 1804 devem ser afixadas
"na porta da casa comum [...] um domingo" e os banhos pu-
blicados na pregação dominical. O prefeito devia ler aos futu-
ros esposos o capítulo VI do Código, consagrado às suas res-
pectivas obrigações, transposição laica da Epístola aos Efésios
lida pelo padre por ocasião da missa de casamento. Como em
direito canónico, é o consentimento dos esposos que cria o
vínculo, não a intervenção do oficiante. De fato, os redato-
res do Código Civil queriam transformar o casamento num
ato solene, capaz de rivalizar com seu homólogo religioso.
Esse objetivo nunca foi atingido. Tampouco em nossos dias:
segundo uma pesquisa de opinião efetuada em 198679,41%
dos franceses desejariam que se pudesse casar somente na
igreja. De fato, o casamento civil perdeu a partida, aliás per-
deu sua solenidade. Ao marcar o casamento com ritos que o
socializam, uma parte considerável dos franceses esco-
lheu vestir roupas religiosas (a fé é outro problema: inúme-
ros desses casamentos ritualizados são na verdade pagãos,
como as missas do galo). Pois suas vantagens simbólicas são
evidentes: a cerimónia religiosa é mais demorada do que a
78. Cf. C. Pachiaudi-Savelli, Êtiide comparative dti rítuel du mariage civil et
religieux, Mémoire pour lê DEA d'Histoire dês institutions, Université d'Aix-
Marseille III, 1989.
79. La Vis, 2-7 mai. 1986.
 388 NOS CONFINS DO DIREITO
celebração civil; abrange músicas, preces e cantos que a so-
lenizam, como as vastas dimensões das igrejas (opostas à
exiguidade dos locais municipais). O ritual civil é estático, ao
passo que o católico implica todo um gestual dos participan-
tes: o padre acolhe os futuros esposos no umbral da igreja;
vestida com uma roupa especial, a noiva entra no edifício
dando o braço ao pai, seguida de um cortejo; ela oferece sua
virgindade a Maria sob forma de flores, que sacraliza assim
o ato carnal ao redor do qual ronda o demónio. O padre fala
também da união dos corações, enquanto o oficial municipal
enumera os termos de um contrato. Enfim, o casamento re-
ligioso envolve os esposos na proteção de seus parentes, que
participam dos ritos (o pai acompanha a filha ao altar) e aos
quais o padre faz muitas alusões. Enquanto a união civil só
considera um casal solitário.
Portanto, o casamento sempre parece em busca de uma
transcendência que perdeu, e pode reencontrar nas formas
da união religiosa: o rito coage, e pode também liberar, so-
bretudo quando consagra uma mudança de estatuto.
O declínio do juramento parece mais profundo. Nos pri-
meiros anos da Revolução, o legislador deu-lhe uma grande
importância ao impô-lo amiúde na vida pública e política.
Aqui, ainda, cumpria substituir o juramento fundamentado
na fé cristã por um rito que levasse em conta a ideia nova,
nacional e democrática. O fracasso parece repetir-se: hoje
o juramento tem uma importância quase nula em matéria
política, e reduzida no campo administrativo. Em matéria pe-
nal, não se admite que o réu nem a parte civil prestem jura-
mento, sinal de que, já não tendo medo de deuses imagi-
nários, os homens fariam pouco caso desse compromisso
em relação à defesa dos.seus interesses. No civil, admite-se
que, em todas as matérias em que a ordem pública não está
envolvida, uma das partes possa conceder à outra o jura-
mento para estabelecer a verdade de um fato. Esta pode re-
cusar jurar... e mandar a bola de volta ao campo adversário
concedendo o juramento ao adversário. Prestado ou recusa-
do, o juramento estabelece assim a verdade da existência ou
*ll|
€lSln
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 589
da ausência do acontecimento 80 . Mas em nossos dias muito
poucos pleiteantes têm tanta confiança na consciência do
adversário: igualmente céticos, aliás, os juizes têm tendên-
cia a afastar esse modo de prova do fato discutido.
Seria porque o juramento perdeu seu núcleo duro, a re-
ferência formal a uma força superior pertencente ao mundo
sobrenatural? Sabe-se menos que antes o que o sacraliza, e
o que o jurador entrega como penhor. A sacralização sub-
siste porém, mas opera no campo das referências ao huma-
no. Perante os tribunais de júri franceses, os jurados juram
decidir-se com "a firmeza que convém a um homem probo e
livre". E não é dito que, em todos os casos, essa referência a
modelos somente terrestres seja menos operante do que os
juramentos religiosos, pois a ideia de superação continua
presente. Assim, as jurisdições que conhecem dos conflitos
do direito internacional privado validam "gentíeinerís agree-
ments" em geral referentes a interesses consideráveis que, em
sua conclusão, só empenham a dignidade das partes enquan-
to parceiras numa troca. Em direito interno, a jurisprudên-
cia às vezes dá às palavras de honra um alcance superior ao
contrato. Os tribunais superiores admitem mesmo que o
juramento possa ir contra a ordem pública e instituir uma
partilha de clientela entre médicos, ou fundamentar a re-
núncia à redução de pensão alimentar.
A negação de um mundo sobrenatural não esgota, as-
sim, a ideia de transcendência e não suprime o sagrado.
Ocorre que, órfão da religião, o direito positivo deixa apagar
suas marcas. Mas não pode desviar-se completamente das
80. Cf. R. Pageard, Lê sennent dans Ia vie française moderne, m: Lê Scr-
ment, op. dt., 191. Cf. também B. Oppetit, L'engagement cThonneur, C/im/i/í/ue
XVII, Dalloz, 1979; B. Beignier, 1'honnenr et k droit, Tese de Direito, Paris, 1,1991,
multigr.; G. Courtois, Lê sennent: du désenchantement du monde à 1'éclipse du
sujet, em Théories et devenir, ed. do CNRS. As referências aos acórdãos referentes
à possibilidade que um juramento tem de ir contra a ordem pública são os se-
guintes: Conseil d'État, 13/7/1962, Dalloz, 1962,587 (partilha de clientela); Cassa-
ção, 27/11/1985, ATDC, 1986, 750 (renúncia à redução de pensão alimentai).

390 NOS CONFINS DO DIREITO
crenças no mundo sobrenatural, na medida em que elas têm
prolongamentos no mundo terrestre. Como as ciências ocul-
tas, da qual desconfia, tolerando-as ao mesmo tempo": con-
to a maré do oculto de boa e má qualidade, ele ergue diques,
mas eles são porosos.
O direito e as ciências ocultas
O direito das ciências ocultas revela um número impres-
sionante de textos em cujos termos inúmeras práticas delas
provenientes poderiam ver-se incriminadas. O art, R.34.7?
do Código Penal pune "as pessoas que exercem ofício de adi-
vinhar e prognosticar, ou.de explicar os sonhos". Sabe-se
que não é aplicado em todo o seu rigor, que obrigaria a fe-
char os consultórios não só dos consultores em ciências
ocultas, mas também dos psicanalistas. Os tribunais deixa-
ram menos rígidas sua norma, mostrando-se muito indul-
gentes para com a astrologia, a grafologia, a radioestesia, o
emprego dos tarôs, das bolas de cristal e outros acessórios.
Consideram que seus manipuladores dão mais conselhos
gerais a seus clientes do que lhes expõem descrições preci-
sas do futuro (o que nem sempre é verdade). Mais amea-
çador, o art. 405 do Código Penal reprime o delito de este-
lionato, principal infração pela qual possam ser julgadas
culpadas as pessoas que utilizam as ciências ocultas para ob-
ter vantagem financeira. De fato, nosso direito dessacraliza
o irracional vendo nele sobretudo um perigo pecuniário para o
património de pessoas honestas crédulas demais. O art. 405
visa assim aqueles que empregam "... manobras fraudulentas
para persuadir da existência de falsas empresas, de um poder
°u de um crédito imaginário, ou para fazer nascer a esperan-
ça ou o receio de um sucesso, de um acidente ou de qualquer
outro acontecimento quimérico..." Pode-se sonhar, mas não
81. Cf. M. Bmschi, Droil et scienccs occultes, Revue de Ia Recherche Jttri-
- Droit Prospectif, l, 1991, 185-261; 2,1991, 491-530.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLÍREZA 391
custe o que custar. Assim, os tribunais condenaram numero-
sas práticas: sacrifícios de animais, queima de incenso, missas
negras, presença de instrumentos que supostamente permi-
tem a comunicação com o além etc. (mas tudo isso em cer-
ta medida: para ser condenado, deve-se ultrapassar os usos
comumente aceitos na profissão). Outro sinal do ceticismo
do direito francês: a impossibilidade de infração sobrenatu-
ral. Autores eruditos e tribunais se recusam a admitir que
lançar feitiços ou bruxarias constituem infrações... pura e
simplesmente porque consideram que tais práticas não têm
a menor realidade. Mas acontece que aqueles que se crêem
enfeitiçados sofrem um dano, do qual se pode pedir conta
ao autor. Estudos antropológicos mostraram, aliás, que pode
muito bem haver enfeitiçados... e não feiticeiros82.
Portanto, há um tratamento penal das ciências ocultas.
Mas os direitos civil e comercial também manifestam sua
prevenção a respeito delas, esforçando-se para controlar sua
profissionalização. A adivinhação é considerada contrária à
moralidade pública e por isso excluída das atividades comer-
ciais: afora o exercício clandestino de suas funções, as viden-
tes e outros médiuns devem, pois, adotar o estatuto de pro-
fissões liberais. Ainda têm de se alojar, o que pode apresentar
problemas. Com efeito, a jurisprudência estimou incompatí-
vel com qualquer cláusula de moradia burguesa o exercício,
dentro dos locais alugados, da profissão de cartomante sem
a aprovação do locador. Ser-lhes-á igualmente difícil bene-
ficiar-se de doações ou de legados da parte de seus clientes:
os tribunais o vedam àqueles que granjearam uma grande
influência sobre os doentes em estado de fraqueza e em
grande necessidade de assistência. Curandeiros não médi-
cos, magnetizadores, feiticeiros que administram um trata-
mento mediante feitiço pertencem a essa categoria.
82. Cf. J. Favret-Saada, Lês mote, Ia mort, lês sorts, Paris, Gallimard, 1977;
J. Favret-Saada e J. Contreras, Corps pour corps - Etiquete sur Ia sorcellerie dans
k bocage, Paris, Gallimard, 1981.
 392 NOS CONFINS DO DIREITO
Entretanto, essa prevenção do direito francês é contra-
balançada por uma grande tolerância de fato: os textos só
são aplicados quando se vai além de certos limites. E, de ou-
tra parte, ao lado do direito das ciências ocultas, já antigo,
parece formar-se em nossos dias um direito para essas mes-
mas ciências. O recurso às ciências ocultas é cada vez mais
frequente nas grandes empresas e considerado uma moda-
lidade de exercício da liberdade de contratação do empre-
gador. Em nome da liberdade religiosa, as liberdades de as-
J! sociação e de reunião podem beneficiar os meios favoráveis
®ÍI à proteção e à difusão das ciências ocultas, dentro do res-
JÉ1 peito da legislação existente e da ordem pública.
Resumindo, o direito positivo não acredita muito no so-
brenatural ou, pelo menos, procede à constatação de sua ca-
pacidade para levá-lo em conta. À pergunta "Espírito, estás
•"iStó aí?", ele não se julga habilitado para responder e presumiria,
antes, a ausência do Espírito. Com muita lógica, recusa-se
também a apostar na possibilidade de uma sobrevivência
após a morte.
O direito e o nada
Para Planiol, os mortos nada mais são83. Só podem ju-
ridicamente sobreviver neste mundo por intermédio de cer-
tos vivos: testamenteiros, próximos (membros ou não da fa-
mília, que o direito hierarquiza), coletividade nacional para
aqueles que particularmente a mereceram. Se faltam os vivos
que o direito designa para a proteção da memória dos mor-
tos, esta deixará de Ser assegurada. Mais, ainda que esses
vivos existam e pretendam proteger seus mortos, o direi-
83. Cf. supra, p. 390. Sobre esse tema, cf. a excelente obra de P. Berchon,
La condition juridique dês morte, Tese de direito, Bordeaux I, junho de 1984,
multigr.; X. Labbee, La condition juridique du corps humain avant Ia naissance et
après Ia mort, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1991; N. Rouland, Lês morts
et lê droit: variations anthropologiques, wi: Mélanges G. Duby.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 393
to os forca a manifestar a vontade deles dentro de certos
prazos. De um lado, as ações para os mortos são submetidas
a certas prescrições. Do outro, o afastamento das gerações
lhes é fatal: mais além de certos limites cronológicos, o pre-
juízo já não existe (uma ação dos Bourbons, fundamentada
no art. 1.382 do Código Civil, que visasse proteger a me-
mória de Luís XV dos juízos negativos de certos historiado-
res não poderia ser bem sucedida). As sociedades tradicio-
nais, também elas, acabam por esquecer seus mortos. Nem
todo falecido se torna automaticamente um ancestral: ainda
tem de deixar sobreviventes para garantir os sacrifícios (um
provérbio bambara diz: "Não há remédio para a morte, a não
ser o filho"). E mesmo os ancestrais não são imortais, pelo
menos na memória dos vivos. Os tchagas (Tanzânia) os clas-
sificam segundo a data do falecimento. Os mortos recentes
são chamados "espíritos superiores" ou "espíritos conheci-
dos"; os que desapareceram há muito tempo, "espíritos que
se afastam". Os mais antigos, dos quais já não se lembram,
são chamados os "dispersos": já não têm relações com os es-
píritos superiores, nem com os homens. Quanto à sociedade
dos mortos próximos, ela se parece muito estranhamente
com a dos vivos... cuja hierarquia ela cauciona. Apenas os
homens preeminentes deste mundo podem manter relações
diferenciadas diretas com os ancestrais: de ambas as partes
do filtro da morte, duas aristocracias se chamam e se respon-
dem. Uma prova a contrario resulta do fato de que os indiví-
duos empreendedores, desejosos de queimar as etapas que
os separam do poder neste mundo, manipulam as genealo-
gias de modo que se legalizem suas aspirações, aproximan-
do-se assim dos ancestrais. Estes são mortos vivos demais
para serem honestos. Talvez fosse preferível que não pudes-
sem voltar, como acredita o nosso direito.
Entretanto, mesmo que se recuse considerar que os
mortos possam sobreviver, ele lhes reserva um lugar, ao
menos por certo tempo.
Reconhece a existência de mortos "maus". C Código
das Pensões Militares de Invalidez das Vítimas de Guerra
 394 NOS CONFINS DO DIREITO
colaboração ou estado de degradação nacional não serão
restituídos às famílias. O art. 14 do Código Penal (hoje ab-
rogado) obrigava as famílias dos supliciados a mandar inu-
mar seus corpos "sem nenhum preparativo". Pelo menos
não sentimos, como as sociedades tradicionais, o medo da
volta dos mortos... ainda que incite a refletir o costume an-
tigo que queria que as cinzas dos grandes criminosos fos-
sem esparramadas, ou seus restos inumados numa quadra
anónima do cemitério.
Os mortos não voltam, mas podem sobreviver a si mes-
mos, Graças ao congelamento de seu esperma, podem ge-
rar depois do falecimento. Certos autores propuseram que as
pessoas que se fazem congelar pouco tempo após a morte,
na esperança
\ê que os corpos das pessoas de serem
condenadas mais
por causa de tarde chamadas de volta à vida
pelos progressos da medicina (criogenização), sejam consi-
deradas incapazes maiores sob tutela, não se extinguindo
sua personalidade jurídica. Mas esses casos continuam ex-
cepcionais. Que acontece com os mortais comuns?
O direito os julga inexistentes, mas organiza-lhes po-
rém o estatuto. Concede-lhes um sursis, mas a influência de-
les é limitada aos fatos, gestos, falas e escritos realizados em
vida. O fato de morrer, tenha ele lançado o defunto no nada
ou noutra vida, condena-o, para o direito francês, ao silên-
cio eterno.
O Estado não se desvia da morte: deve ser avisado do
falecimento dentro de 24 horas, mediante declaração ao pre-
feito da comuna (arts. 78 ss. do Código CM), e arrecada direi-
tos de sucessão, manifestação sob forma fiscal dos direitos
que a sociedade à qual ele pertencia possui sobre o falecido.
Por outro lado e sobretudo, todo o direito privado francês se
recusa, por um tempo, a suprimir completamente os mortos.
Se já não são para ele pessoas, permanecem ainda presen-
tes aos vivos, de muitas maneiras. Mas essa presença é se-
veramente limitada: concebida no interesse dos vivos, ela
só se refere à vontade e à existência dos mortos enquanto
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 395
eram ainda pessoas \ivas, e não é de todo modo eterna. Es-
ses limites se manifestam em todos os casos em que os mor-
tos aparecem no direito: casamento póstumo (que a maior
parte do tempo serve para legitimar o filho concebido); res-
peito, por intermédio do testamento, da vontade expressa
pelos mortos em vida; proteção, por diversos meios (dever
de gratidão, dever de piedade de certos sucessores), da me-
mória dos mortos etc. Quando muito podemos concluir que,
se o direito recusa consagrar o princípio de uma vida dos mor-
tos negando a personalidade destes, sanciona, de outro lado, a
presença espiritual dos mortos no mundo dos vivos. Ambigui-
dade, por certo. Entretanto, mais ainda, mistério da morte.
De fato, como as sociedades tradicionais, mas de for-
ma menos pronunciada do que elas, o direito positivo fran-
cês se recusa a confundir a morte e o morrer. Os defuntos
ficam durante um tempo ao lado dos vivos, mas só podem
viver pela lembrança que estes têm deles.
E essa lembrança é a do corpo. Daí o terrível dilema no
qual o direito e os vivos se encontram mergulhados em face
do cadáver: deve-se ver nele simples vestígios ou, ao contrá-
rio, uma parte indissociável da pessoa?
Outrora ou noutros lugares, não se hesitava em punir
o cadáver no lugar do ser falecido. Exposição dos corpos e
privação de sepultura são frequentes, mas encontram-se
exemplos mais extremados. Na Roma monárquica, Tarquí-
nio mandava crucificar os corpos dos suicidas. Mais perto de
nós, Michel Foucault lembrou o suplício de Massola em Avig-
non, onde a justiça mandou torturar minuciosamente um
cadáver. Durante os últimos séculos, ocorreu de enterrarem
de bruços as mulheres adúlteras. Entre os axântis (Gana),
fazia-se na frente da corte do rei um processo conto o cor-
po do suicida, antes de lhe cortar a cabeça.
O direito francês já não tem esses exageros. Mas, em
face do cadáver, mostra-se mais ambíguo do que perante a
morte. Decerto porque o cadáver é sua tradução concreta.
Essa inquietude já é sensível no paleolítico médio (80 mil
anos antes de nossa era), em que aparecem as primeiras
 396 NOS CONFINS DO DIREITO
inumações: os cuidados dados ao cadáver atestam uma in-
terrogação diante da morte. No tocante à história do Oci-
dente, o cadáver em estado de decomposição surge na arte
fúnebre do século XIV. O afresco do Campo Santo de Pisa
iíisass fea
representa três cavaleiros que dão com três sepulcros aber-
tos, que revelam seus cadáveres em meio ao odor da po-
dridão e mostram bruscamente aos vivos a vaidade do
mundo. Olhemos também a escultura encomendada em
vida pelo cardeal Lagrange: ele mostra aos vivos seu cadá-
ver, ainda com cabelos, mas com os ossos do crânio apon-
tando sob a pele, enquanto os vermes pululam no largo bu-
raco aberto em seus flancos. Conferindo mais valor do que
antes à vida terrestre, o homem tem menos facilidade de
levar em consideração o cadáver. O direito positivo francês
comprova esse movimento: em sua ambiguidade, o estatu-
to que concede ao cadáver expressa bem a dificuldade que
temos em resignar-nos em ver desaparecer - e de que mo-
do - aqueles que amamos em seu aspecto corporal.
Esse direito não consegue distinguir claramente o cadá-
ver da pessoa, como o queria porém a lógica da supressão da
personalidade na morte. Certos acórdãos antigos da Corte
de Cassação afirmam expressamente que os cadáveres inu-
mados são pessoas. Em 10 de julho de 1976, apresentando
sua proposta de lei relativa às doações de órgãos, H. Cailla-
vet justificava a necessidade do consentimento do defunto
referindo-se ao princípio "... do respeito à integridade da pes-
soa humana, mesmo após a morte". Mas, sobretudo, o direi-
to positivo aplica ao cadáver os princípios de indisponibilida-
de e de intangibilidade que o corpo humano usufrui enquanto
é vivo. Ilogismo, pois, se se postula a supressão da pessoa com
a morte, a proteção da integridade física do cadáver já não se
m justifica. A própria sepultura se beneficia de certos caracteres
gerais do domicílio: é indispensável e protegida.
Última prova da identificação do cadáver à pessoa: o ca-
dáver deve estar num estado de conservação tal que ainda
se possa ver nele um corpo humano. Mais precisamente, sua
forma deve ser a de um corpo. Quando restos mortais já não
são suscetíveis de identificação individual (por exemplo, em
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA
caso de acidente ou de incêndio), mas ainda apresentam
uma aparência humana, podem ser objeto de uma inuma-
ção coletiva, primeiro grau de despersonalização dos des-
pojos mortais; senão, constituem apenas escombros, aban-
donados no local ou jogados no depósito de lixo. Portanto,
a substância humana é infinitamente menos protegida pelo
direito do que a forma, pois, dado o sistema de percepção de
que nos dotou a natureza, é acima de tudo pela forma que
identificamos uma pessoa, na morte bem como na vida,
Mas, afora esses casos, a solicitude do direito tem de todo
modo seus limites.
A natureza mostra o caminho: o cadáver leva entre três
a seis anos para se transformar em esqueleto. Este desfruta
uma longevidade muito maior, mas os ossos enterrados aca-
bam por reduzir-se a um fino pó de cálcio. O direito positivo
se recusa a paralisar essa corrupção natural: sem o proibir,
é muito reticente a respeito do embalsamamento, e mais
reprovador ainda com a criogenização, praticamente ilíci-
ta. Mais ainda, pode instituir a necessidade do desapareci-
mento do cadáver quando este corresponde ao interesse dos
vivos. Em circunstâncias excepcionais: epidemias, catástro-
fes. Mas também na generalidade dos casos, como o pro-
vam certas disposições do Código das Comunas. A prática
da redução dos corpos (mesmo que estes sejam em seguida
intimados de novo) mostra que os restos mortais que são seu
objeto perderam quase todo vínculo'com a pessoa para se-
rem reduzidos ao estado de coisas. O direito fixa até com
precisão o prazo necessário para essa mudança de estatuto:
devem-se esperar cinco anos após a inumação antes de abrir
um caixão exumado, ou antes de operar a retomada admi-
nistrativa com a finalidade de nova inumação de uma sepul-
tura designada para serviço ordinário. Ora, é impressionan-
te constatar que esse prazo é o mesmo que o necessitado
pela redução do cadáver ao estado de esqueleto. O direito
assinala com isso que a inumação só tem o objetivo de per-
mitir a decomposição inexorável e, portanto, a destruição do
cadáver. Cabe observar igualmente que as sepulturas, para
além de certo grau de antiguidade, perdem na prática a pró-
 NOS CONFINS DO DIREITO
398
teção que o direito continua a conceder-lhes: sob reserva (em
princípio) de autorizações administrativas, pode-se abrir a
sepultura de mortos conhecidos ou desconhecidos em nome
de um interesse histórico ou arqueológico. Em certos casos
(homens ilustres), é o interesse da coletividade nacional que
justifica tais práticas. Mas a maior parte do tempo é sim-
plesmente o esquecimento: as relações entre o defunto e os
vivos deixam de existir, as considerações às quais tinha di-
reito já não têm razão de ser. Nosso esqueleto talvez seja um
dia arrancado da terra e exposto nas vitrines de um museu.
A antropologia aqui só pode constatar que, através das
manifestações diferentes, nossas atitudes se aproximam da-
quelas das sociedades tradicionais. O ancestral que não tem
i: (ou não tem mais) vivos para manter seu culto cai na indi-
ferenciação dos manes, esquecimento certamente menos
total que o do nada, não obstante irremediável. Convergên-
cias mais impressionantes ainda aparecem no tratamento
reservado aos cadáveres, mesmo que, aí também, os ritos se-
jam diferentes. A maior parte das sociedades tradicionais
confere a mesma importância que o direito positivo francês
à passagem do apodrecimento para a mineralização: o cos-
tume dos duplos funerais o prova,
A primeira fase concerne ao tempo do apodrecimento.
Vimos que o direito positivo francês a um só tempo prote-
gia o cadáver e tomava as disposições necessárias para per-
mitir sua decomposição. Nas sociedades tradicionais, nos
dias seguintes ao falecimento, os vivos manifestam sua so-
licitude ao morto (lavam-no, alimentam-no e sobretudo o
velam). Depois convidam-no a únir-se aos ancestrais, sejam
quais forem as reservas supostas (pode-se, conforme o caso,
amarrá-lo, furar-lhe os olhos, quebrar-lhe as pernas, ou co-
locar seu cadáver num lugar de acesso muito difícil). Duran-
te o tempo do apodrecimento, seus próximos são marcados
por um luto que os mantém numa certa distância do resto
da sociedade, de tão grande que é o medo da mácula. Quando
este acabou, cessa o luto, pois a mineralização é o sinal de que
o defunto cumpriu sua mutação para o mundo do pós-vida.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 399
Um chefe maori declarava assim ao filho: "Durante três anos,
será preciso que tua pessoa seja sagrada e que fiques separado
de tua tribo [...] pois minhas mãos, durante todo esse tempo,
apanharão a terra, e minha boca comerá constantemente ver-
mes... Depois, quando minha cabeça cair sobre meu corpo,
desperta-me de meu sono, mostra minha face para a luz do
dia, ficarás livre." Intervêm então as segundas exéquias, que
o confirmam em seu estatuto definitivo. As proibições são le-
vantadas, os ossos são exumados e submetidos a diversos ri-
tuais, práticas que não deixam de ter correspondências na
Europa atual. Em Poggio Real, um cemitério de Nápoles,
oficia um lavador de esqueletos. Dois anos após a inuma-
ção, quando o defunto acabou de deneter, ele lava as ossadas,
na presença das famílias, para colocá-las depois numa urna
de mármore. O antigo costume, observado há pouco tempo
ainda na França, da refeição e da missa de aniversário de-
certo corresponde às mesmas representações de um reor-
denamento necessário. Com esses ritos a vida retoma seus
direitos. E aí, também, a despersonalização do defunto se
opera: pois, se a inumação provisória sempre é individual, a
sepultura definitiva muito amiúde é coletiva.
O direito positivo francês e as culturas tradicionais ti-
ram conclusões similares da universalidade da morte e do
desaparecimento fora de nosso sistema de percepção comum
daqueles que por ela passaram. Em sua maioria (inclusive
em nossas sociedades modernas), os homens crêem que
esse desaparecimento não destruiu os defuntos. O esqueci-
mento dos mortos devido ao passar do tempo é, porém, ge-
ral. Os mortos só estão presentes no mundo na medida em
que os vivos os solicitam. Prova, dirão os céticos, de que de
fato nada mais são. O argumento é menos evidente do que
parece. A cosmologia moderna nos faz conhecer um uni-
verso cuja origem e cujos parâmetros não se opõem, pelo
menos, à ideia de Criação84. A qual, mesmo aceita, deixa in-
84. Cf., entre outros, Trinh Xuan Thuan, La mékdie secrète, Paris, Fayard,
1988, 308-10.
NÍÍÍÍ;'
400 NOS CONFINS DO DIREITO
tacta no campo das crenças a solução do enigma das inten-
ções do eventual Criador a nosso respeito, assim como a pos-
sibilidade de uma sobrevivência (individual ou não) além
da morte. A imensidão desse universo nos aponta em todo
caso a imperfeição de nossos sentidos. O próprio tempo é
ligado ao espaço, de modo que a percepção que temos dele
é apenas parcial: a organização da matéria de que somos
constituídos condiciona nossa percepção do tempo. Noutras
palavras, não somos construídos na escala do universo, ao
passo que é nessa escala, e talvez além, que se situa a chave
do enigma da morte. O direito, como produto do pensamen-
to humano, sofre essas coerções. O das sociedades tradi-
cionais conserva mais tempo que o nosso os mortos junto
«
dos vivos, e personaliza mais suas relações. Mas, ao cabo do
termo, é ao esquecimento dos mortos que eles conduzem.
Stricto sensu, esse esquecimento é apenas a constatação
de seu desaparecimento. Não significa sua supressão, nem
sua sobrevivência. Pois, de início feito por e para os vivos, o
direito pode, entretanto, penetrar no universo da fé. Mas
chega a ele um tanto desarmado, e comporta-se de modo
por demais antropomorfo para conquistar nossa convicção.
Por exagerar em portar-se como vivos, os mortos perdem a
credibilidade e temos dificuldade em acreditar nesses deuses
que selam contratos ou procuram obter reparação dos pre-
juízos sofridos. É o homem que se projeta no mundo dos
deuses. Isso não prova a ausência deles. Mas somente que
nada podemos dizer deles, afora a constatação cada vez mais
profunda de sua transcendência, que a ciência contemporâ-
nea autoriza.
A não ser que se acredite que Deus se revelou para nós.
O cristianismo, nossa própria tradição, deixa entender
nos textos por demais raros que a morte não aniquila a pes-
soa, mas a transfigura, como o mostram as aparições de Je-
sus ressuscitado. Aos discípulos estupefatos que o tomam por
um espírito, ele lança: '"Vede minhas mãos e meus pés; sou eu
mesmo! Tocai-me e percebei que um espírito não tem carne
nem osso, como vedes que tenho [...]' Eles lhe apresentaram
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 401
um pedaço de peixe grelhado. Ele o pegou e o comeu diante
de seus olhos."85 Mas, ao mesmo tempo, esse corpo já não é
deste mundo: Jesus entra sem dificuldades numa casa com
todas as portas fechadas86; aparece a Maria Madalena que veio
ao sepulcro87 e aos discípulos a caminho de Emaús88, sem que
de início eles o possam reconhecer, embora estejam muito
perto dele. Mais tarde, são Paulo testemunhará no mesmo
sentido ao afirmar simultaneamente o vínculo entre os mun-
dos terrestre e sobrenatural, e a distância que os separa: "A
ciência? Ela desaparecerá. Pois imperfeita é a nossa ciência
[...] Hoje, por certo, nós nos vemos num espelho, de uma ma-
neira confusa, mas então será face a face."89
Pode-se já neste mundo tentar passar para o outro lado
do espelho: as construções jurídicas às quais se dedicaram
inúmeras sociedades tradicionais figuram entre essas tenta-
tivas, às quais se recusa nosso direito moderno. Por demais
humanas, elas nos fazem percorrer apenas uma parte do ca-
minho. Censurar-lhes-ão por ser apenas puras ilusões. Tal-
vez. Mas elas atestam que os homens não desdenharam uti-
lizar o direito em sua busca de transcendência, arrancando-o
assim de sua condição terrestre.
Seja ele deste mundo ou chegue ao da sobrenatureza, o
direito pode, portanto, participar do sagrado. Mas o que será
exatamente o sagrado? Nós o sabemos bem desde Durkheim.
Reconhecer uma categoria do sagrado significa aceitar a ideia
de que certas coisas, objetos ou seres se prendem a um regi-
me diferente daquele do profano: proibições os protegem.
Assim, o direito sacraliza a pessoa humana quando procla-
ma sua indisponibilidade, ou o meio ambiente, quando o
subtrai às leis do mercado. Historicamente, o sagrado o mais
das vezes foi religioso: tal ato, tal ser, tal edifício são sagrados
85. Lc, 24, 39-43.
86. Jo, 20,19.
87. Jo, 20,11-18.
88. Lc, 24,13-35.
89. Paulo, l Cor, 13, 8-9; 13,12.
 402 NOS CONFINS DO DIREITO
Conclusão
A tumba de Kelsen
porque dependem mais diretamente de Deus, ou dos deuses.
Mas também pode existir um sagrado laico, que permite aos Talvez descubramos um dia que a mesma lógica é operante
espíritos não religiosos escapar ao relativismo: a busca trans- no pensamento mítico e no pensamento científico, e que o homem
cultural dos direitos do homem faz parte dele. sempre pensou do mesmo jeito.
Intervindo nas relações do homem com a natureza ou CLAUDE LÉVI-STRAUSS, Antimpohgie stniciumle l,
com os deuses, decerto o direito encontra um de seus resul- Paris, Plon, 1958, 255.
tados nessa criação do sagrado.

Eu tinha 20 anos quando se abre este livro; ele se fecha

duas décadas mais tarde, sem que acabe a viagem. Esta não
me deixou órfão de minha própria cultura. Pois a antropolo-
gia tem duas caras, Uma voltada para o alto-mar das socie-
dades longínquas, a outra para uma praia rnais familiar.
.
Uma antropologia dos fugitivos não é a minha: se me indago
r sobre as outras sociedades, elas me remetem constantemen-
te para aquela de que venho. Cada qual tem seu caminho de
Damasco. Para mim ele passa pelo Artico e me fez descobrir
o que certos estudiosos denominariam um direito impuro.
Em 1973 desaparecia H. Kelsen, um dos maiores filóso-
fos do direito de nossa época, autor de uma obra célebre, a
Teoria pura do direito. Para ele, uma ciência autêntica do direi-
to deve evitar qualquer sincretismo com outras disciplinas,
em especial a sociologia, muito fraca para trazer respostas
positivas às questões levantadas pela vida das normas. O ju-
rista tem de se ocupar apenas com normas existentes, "efe-
tivas". Deve ficar resolutamente neutro, trate-se do direito
nazista ou dos códigos democráticos. Para dizer o que é o di-
reito, basta examinar o produto de suas fontes, sempre or-
ganizadas hierarquicamente, desde uma misteriosa "norma
fundamental", passando pela constituição, pela lei, e assim
por diante até os mais modestos atos jurídicos infralegisla-
tivos. Produto da Escola Vienense, essa construção foi acli-
matada na França por Carré de Malberg. Inspirou as dire-
trizes dadas por M. Debré aos redatores da Constituição de
1958 e deixou uma marca profunda nos juristas.
 404 NOS CONFINS DO DIREITO
Com evidência, essa perspectiva é radicalmente dife-
rente Aquilo clue a antropologia jurídica pode ensinar. Ela
estájnesmo no lado oposto, já que recusa qualquer aborda-
em mtercultural, permanecealheia a qualquer idélalgjgir
^—^Tãrismo e milita em favor de uma identificação entreVcUreito
jp Estado Jsfo entanto, apesar de seu sucesso, essas ideias
não me parecem ter resistido às provas do tempo nem às dos
fatos. Julguemo-la atando alguns dos fios desta obra.
Uma antropologia da dúvida pôde nascer da angústia
•j*. da modernidade. As sociedades modernas questionaram na
• ft segunda metade do século XX a quase -totalidade dos mo-
•'l delos culturais que lhes davam um significado., Foram assim
recusados os privilégios de idade, de sexo, de estatuto e va-
lorizadas a dúvida e a igualdade em detrimento da fé e da
hierarquia. Essas reviravoltasjjroduziram naturalmente. a ani.
siedade:não_se_p_odeter ao mesmo tempo a exaltarão da mtu
explica, nos anos
0, ou^Ss^^mbígmrdcranffõpologia, que se baseava com
mais ou menos consciência na reativação do mito do Bom
Selvagem, concebido como tudo o que estávamos errados
em não ser. Hoje, a dúvida não é tão aceita: sem se orientar
para uma impossível volta ao passado, o Ocidente parece
mais seguro de si mesmo. Seus antropólogos perderam um
pouco de crédito: o fracasso de tantos países do Terceiro
Mundo, o desabamento dos regimes comunistas não mos-
tramque, apesar de tudo, nossos valores têm vantagens?
/Não existe paraíso selvagem. Não encontramos na flo-
resta amazônica ou nas geleiras sistema jurídico que possa
'l ter entregue chaves na mão a nossas fronteiras Assim tam-
bém, deve-se pôr fim numa crítica sistemática da tradição
ocidental. Os perigos da tecnologia são equivalentes a seus
progressos, o que seria pueril não reconhecer. O homem não
pode contentar-se em contemplar a natureza. Deve poder
modificá-la, e a noção de direito é largamente fundamenta-
da em seu esforço de auto-instituição relativamente ao meio
ambiente e em suas relações com seus semelhantes. A tra-
dição ocidental não peca quando afirma que o homem é co-
criador do inundo.
A TUMBA DE KELSEN 405
O próprio Estado, muitas vezes criticadopelos especia-
, não é o produt5_deJum^fJ2
"láTdesvario: muitas__soçi£fiades só^guderam sobreviveria
-Hgressõés exténõreTõua modificacõesrêpentinasmedlãrv:'
te~súlTinvençaõTE com ele nasceu toda uma categoria ae
Tégfãs"1^ direito p"úblico - que organizam as relações entre
os indivíduos e suas instituições, assim como entre seus ór-
gãos. Mas, se o Selvagem não é forçosamente bom, e o ho-
mem moderno desvairado num ilusório progresso,para_c|ue
pQd£-sea4r-a-antfepelogiajurídica?
• gv|p rada mn desses sistemas, o da modemi-
dade ou o datradiçãajyá longejjemais no sentido "He sua ló^
gíc^pTopnã: pois7jõ]cabo dessê~processo,_está com certeza'
a ~~
Ás sociedades tradicionais podem aprender com nossa
experiência, que não se reduz apenas às invenções tecnológi-
cas. Pois a cultura da modernidade repousa em certas aquisi-
ções de que não temos de nos envergonhar. Algumas ideias,
L ^ título de exemplo: o conflito nem sempre é patológico, mas
e ser tão necessário quanto a harmonia para a reprodu-
da sociedade; o domínio das forças naturais pode fazer
o homem viver em melhor entendimento com o inunde;
preocupar-se unicamente com a identidade pode conduzir
a enfrentamentos por outro lado evitáveis; a diferenciação
sexual é muito amiúde sinónimo de dominação de um sexo
sobre o outro etc. Outro trunfo, a invenção da antropologia:
embora árabes, chineses e hindus tenham desenvolvido suas
próprias abordagens daj^erldacLe, suas tentativas não as-
sumiram a mesma amplítMé" daquelas realizadas pelo Oci-
dente desde o final do século XIX.
Mas a experiência das sociedades não ocidentais nos é
também indispensável. De um lado, porque o século XXI,
contraciamente ao que se disse, não será o da "aldeia plane -
tária" JMuito pelo contrário, o que se delineia é um sistema
pluripolar: dispomos de meios técnicos ricos de possibilidades
para transmitir muito longe e muito depressa informações,
mas somos bem mais fracos quanto à elaboração dos meios
culturais dessa comunicaçãd/ps procedimentos erráticos do
(H
 406 NOS CONFINS DO DIREITO
desenvolvimento jurídico transferido, as possíveis derrapa-
gens das ideologias dos direitos do homem o mostram bem.
Do outro lado/ a antropologia nos fornece elementos
que^podern ajudar-nos a encontrar soluções para alguns de.
" ncgsospípblemas internos. Em 1978, J. Poirier anunciava de
modo~premonitorio, usando um termo que teria merecido fa-
zer sucesso, a emergência das matrias1: as micropátrias cul-
turais, por muito tempo desprezadas, ocultas pelo poder
central, que desde então vieram à tona um pouco em toda
parte. Aqueles que as denunciam, vendo nelas "tribalismos",
esquecem que foi o mundo moderno que as criou, e não o
universo da tradição. Pois essas reivindicações das especi-
ficidades culturais são uma reação JLumformização técnica
do mundo contemporâneo. O desaprèçõpèlãs prorríèssãs~clõ
poder político muito amiúde não cumpridas, a desesperança
quanto a um Estado com providência por demais complexa
ou longínqua contribuem para isso. Com o desaparecimento
das antigas comunidades, não é de espantar a força desses
movimentos neo-identitários, o que não autoriza em abso-
l luto absolver-lhes eventuais excessos. O recursoJymtrogo-
l°gi§ |. Al^goriglág^íurafemo jurídiccTseria aqui altamente
d e s e j á v e l '
unidade, e osmeíQa-d&^aIiar_seus_excessos.
Ele nos permitiria igualmente dar uma nova dimensão
ao nosso direito do meio ambiente. O homem das socieda-
des^ tradicionais pensa longe no tempo, em função das ge-
rações passadas e vindouras, como o indicam todas as suas
construções de linhagens./Jhegou o momento para nós de
inserir em nossos códigos e instituições o direito dessas ge-
rações futuras a uma terra indene, que o progresso técnico
terá melhorado, e não degradado/A lógica do mercado é efi-
caz a curto prazo: para o longo prazo, devemos lançar mão
de outros mecanismos de decisão.. Nesse sentido, o direito
1. Cf. J. Poirier, Dês groupes ethniques aux sociétés hétéroculturelles, in:
Ethnologie régionale II, Paris, Gallimard, 1978,1932-33.
A TUMBA DE KELSEN 407
pode contribuir para a ccaíqi-mrãn HP urna ra tp g n rÍR d£L^~
Enfim,aarita3p_glogia iurídicapode ser-nos útil para
descobrir melhor^noss£direitõ7èmBaixo da casca dos có-
digõsT^ensinar^nos a não ter medo das_evolugões"que_sè'
iniciam_c[iante de nossos olhos. Um direito mais maleável,
punições flexíveisjxansações ou mediação em vez de julga -
mCTtosTreggas que mais formamrnodelos do queenundam
~15rcleTisIIudo isso nos iaquielarájnejios
que_há_muito tempo ou alhures, alguns homen:s,_a_qugrn_cHã-
mamos primitivos, já recorreram a esses^procedimentos^ou
"os empregam aindZ
AT antropologia não é somente diálogo: traz respostas
necessárias para a elaboração do direito futuro, como atesta
esta obra. A pós-modernidade não consiste em virar a pági-
na da modernidade como se fecha um livro, mas em harmo-
nizar suas aquisições com as da pré-moclernidade e com os
novos desafios de poder e de civilização.^ tempo e o espa-
ço não cavam intransponíveis abismos entre as sociedades
tradicionais e as nossas, como se acreditava há um século.
Ao contrário, percebemos cada vez melhor os grandes fluxos
que unem os diversos territórios nos quais o homem desco-
bre e constrói seu destino, de modo que o nosso futuro pode
iluminar-se com as experiências de culturas remotas ou de-
saparecidas. Cabe a nós continuar a desvelar nossa unidade
profunda a partir da diversidade de suas encarnações. /
OÍA, ctc y u/yv-