Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 362.776 - RJ (2016/0184209-5)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : OSCAR MAURICIO MARIN JARAMILLO (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. CRIME NÃO INCLUÍDO NO ROL DOS DELITOS
HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL.
LAPSO DE 2/3 A SER APLICADO. ART. 44 DA LEI N. 11.343/06.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio
Superior Tribunal de Justiça, sem prejuízo da verificação das
alegações expostas na inicial ante a possibilidade de se verificar a
existência de flagrante constrangimento ilegal.
2. O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito de
associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda, por
não estar expressamente previsto nos arts. 1º e 2º, da Lei n. 8.072/90.
No entanto, apesar de afastada a hediondez do delito descrito no art.
35 da Lei n. 11.343/2006, deve ser cumprida a fração de 2/3 da pena,
conforme disposto no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06,
para fins de concessão do livramento condicional, em homenagem ao
princípio da especialidade, afastando a norma geral do art. 83, I, do
Estatuto Repressivo.
Habeas corpus não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, não conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da
Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 14 de fevereiro de 2017(Data do Julgamento).

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

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Relator

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HABEAS CORPUS Nº 362.776 - RJ (2016/0184209-5)
RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : OSCAR MAURICIO MARIN JARAMILLO (PRESO)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido
de liminar, impetrado em benefício de OSCAR MAURICIO MARIN JARAMILLO
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Agravo em
Execução Penal n. 0014483-74.2016.8.19.0000.
Infere-se dos autos que o paciente foi condenado por ter cometido o
delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/06, tendo o Juízo das execuções exigido
o cumprimento de 2/3 da pena para a concessão do livramento condicional, com
fundamento no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06.
Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução perante o Tribunal
de origem, o qual negou provimento ao recurso em acórdão que restou assim
ementado:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. Recurso defensivo

contra decisão do Juízo da Execução que indeferiu o requerimento de
elaboração de cálculo diferenciado para fins de Livramento
Condicional, com a incidência de 1/3 sobre a pena aplicada ao delito
do art. 35 da Lei 11.343/06 e sobre o aumento decorrente da aplicação
do art. 40 do mesmo diploma, em razão da ausência de hediondez a
justificar aplicação diversa. O Juízo da Execução determinou a
elaboração de cálculo diferenciado para fins de progressão de regime,
sob o fundamento de que o delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06
não é equiparado à hediondo. Todavia, no que se refere ao Livramento
Condicional, deixou de realizar o cálculo diferenciado, com base no art.
44, parágrafo único da Lei 11.343/06, aduzindo em sua decisão que
tratando também do art. 35, a referida lei admite o livramento apenas
após o cumprimento de 2/3 da pena. Reforma da decisão.
Impossibilidade. De fato, o delito de associação para o tráfico não
pode ser equiparado a hediondo, conforme se extrai do art. 5º, XLIII da
CRFB e dos artigos 1º e 2º da Lei 8.072/90. No entanto, nos termos do
art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, há expressa previsão legal
de que a concessão de livramento condicional, dar-se-á somente após
o cumprimento de 2/3 da pena em relação aos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1º e 32 a 37 da referida lei. Portanto, a fração de 2/3
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apontada para o livramento condicional, não decorre do caráter
hediondo do delito, mas sim em razão de imposição legal prevista no
parágrafo único da Lei 11.343/06, que é legislação especial cuja
aplicação deve prevalecer sobre a legislação geral, em razão do
princípio da especialidade. Precedentes. Igualmente sem reparo a
decisão no que tange ao art. 40 da da Lei 11.343/06. uma vez que se
trata de causa de aumento da pena, não podendo ser considerada
como delito autônomo, incidindo a mesma fração do delito principal.
DESPROVIMENTO DO RECURSO (fls. 16).

No presente mandamus , o impetrante ressalta que, por não ser

equiparado a crime hediondo, o crime de associação para o tráfico de drogas não
exige o cumprimento de 2/3 da pena para fins de progressão, bastando o lapso de
1/3 se o condenado for primário e 1/2 se reincidente em crime doloso.
Sustenta que o rol de crimes hediondos e equiparados é taxativo e,
portanto, não pode ser estendido por interpretação judicial.
Pugna, em liminar e no mérito, que seja deferido o cálculo diferenciado
para fins de livramento condicional em relação ao crime do art. 35 da Lei n.
11.343/06, aplicando-lhe a fração de 1/3.
Indeferida a liminar (fls. 35/37) e prestadas as informações solicitadas
(fls. 46/47 e 65/67), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do
habeas corpus, mas, caso admitido, pela concessão da ordem (fls. 78/82).
É o relatório.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK (RELATOR):

Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo,
considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para
verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Busca-se, na presente impetração, que seja deferido o cálculo
diferenciado para fins de livramento condicional em relação ao crime do art. 35 da
Lei n. 11.343/06, aplicando-lhe a fração de 1/3.
Como se vê, cinge-se a controvérsia em aferir qual fração de
cumprimento da pena privativa de liberdade se afigura necessária para obtenção do
benefício de livramento condicional, no que diz respeito ao delito de associação
para o tráfico de drogas – se de 1/3 da pena, como regra geral dos crimes não
equiparados a hediondos (art. 83 do Código Penal), ou de 2/3, por expressa
previsão inserta no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06.
Inicialmente cumpre ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é firme no sentido de não reconhecer o crime de associação para o
tráfico, art. 35, da Lei n. 11.343/06, como equiparado à hediondo, por falta de
expressa previsão na Lei n. 8.072/90.
Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO

AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.
(...)
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NATUREZA
HEDIONDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO
NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO 2.º DA LEI N.º 8.072/1990.
PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEP. LIVRAMENTO
CONDICIONAL. LAPSO NECESSÁRIO PARA A CONCESSÃO (2/3
DA PENA). PREVISÃO EXPRESSA NO ART. 44, PARÁGRAFO
ÚNICO, DA LEI N.º 11.343/06. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
1. O crime de associação para o tráfico não é
equiparado a hediondo, uma vez que não está expressamente
elencado no rol do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/1990.
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2. Em consequência, para fins de progressão de regime
incide a regra prevista no art. 112 da LEP, ou seja, o requisito
objetivo a ser observado é o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena
privativa de liberdade imposta.
3. Entretanto, para a obtenção do livramento
condicional, a jurisprudência desta Corte Superior é assente no
sentido de que, independentemente de o crime de associação para
o tráfico não se enquadrar no rol de delitos hediondos, certo é
que a Lei n.º 11.343/06, em seu art. 44, parágrafo único, previu
expressamente a necessidade do cumprimento de 2/3 (dois terços)
da pena, devendo essa previsão legal prevalecer em relação ao
art. 83 do Código Penal, em atenção ao princípio da especialidade.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida
de ofício tão somente para afastar o caráter hediondo do delito de
associação para o tráfico ilícito de entorpecentes e, em
consequência, determinar que a progressão de regime, em relação a
este, seja analisada à luz do art. 112 da LEP (HC 307.174/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 18/04/2016).

Por outro lado, revendo posicionamento anteriormente adotado, esta

Corte vem homenageando o princípio da especialidade e aplicando o disposto no
parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06 ao prazo de cumprimento de pena
para fins de concessão do livramento condicional aos condenados por crimes de
associação para o tráfico de drogas, afastando a norma geral do art. 83, I, do
Código Penal.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO

AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.
(...)
EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO QUE NÃO ESTÁ
ELENCADO NO ROL DE HEDIONDOS. LAPSO NECESSÁRIO PARA
A CONCESSÃO (2/3 DA PENA). PREVISÃO EXPRESSA NO
ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 11.343/06. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. Hipótese na qual se pleiteia o reconhecimento da
incidência do art. 83 da Código Penal para fins de livramento
condicional em relação à condenação pelo crime tipificado no art.
35 da Lei de Drogas, ao argumento de que este não seria hediondo.
2. O entendimento perfilhado pelas instâncias de
origem está em consonância com a orientação jurisprudencial firmada
por esta Corte Superior no sentido de que, independentemente
de o crime de associação para o tráfico não se enquadrar no
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rol de delitos hediondos, certo é que a Lei n.º 11.343/06, em
seu art. 44, parágrafo único, previu expressamente a
necessidade do cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena para
a obtenção do livramento condicional, devendo essa previsão
legal prevalecer em relação ao art. 83 do Código Penal, em
atenção ao princípio da especialidade .
3. Habeas corpus não conhecido (HC 328.522/RS, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 13/4/2016).

PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL

EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO.
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/3. PREVISÃO LEGAL. ART. 44,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 11.343/2006.
Esta Corte consolidou o entendimento de que "na
condenação pelo crime de associação para o tráfico, perpetrado
sob a égide da Lei 11.343/2006, faz-se necessário o desconto de
2/3 da pena para obtenção do livramento condicional,
(ressalvados os casos de reincidência específica, em que há
vedação), na condenação por associação para o tráfico, em
prestígio da programação normativa do artigo 44, parágrafo único,
de tal Diploma Normativo " (HC n. 292.882/RJ, Sexta Turma, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 18/8/2014).
Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp
718.467/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe
22/2/2016).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE
CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
exige o cumprimento de 2/3 da pena para obtenção do livramento
condicional aos condenados pelo delito de associação para o
tráfico de drogas, uma vez que, embora o crime não figure no rol
taxativo de delitos hediondos ou a eles comparados, a exigência
decorre do disposto no parágrafo único do art. 44 da Lei n.
11.343/2006 .
2. Agravo regimental não provido (AgRg no HC
301.393/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, DJe 2/2/2016).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAPSO
PARA OBTENÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. 2/3.
CONDIÇÃO OBJETIVA QUE INDEPENDE DA HEDIONDEZ, OU NÃO,
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DO DELITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA
LEI N. 11.343/2006.
1. Para o crime de associação para o tráfico, há
expressa previsão legal da aplicação da fração para o livramento
condicional em 2/3. Não se trata de atribuir ou não caráter
hediondo ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mas
sim de se aplicar o parágrafo único do art. 44 do citado
dispositivo legal .
2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto
as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o
entendimento assentado na decisão agravada.
3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp
1484138/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, DJe 15/6/2015).

Assim, como o Juízo da Execução, apesar de afastar a hediondez do

delito de associação para o tráfico, esclareceu que para fins de livramento
condicional deve ser cumprida a fração de 2/3 da pena, em atendimento ao disposto
no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06 (fl. 8), o que está em consonância
com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em
constrangimento ilegal.
Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do habeas corpus .

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

Número Registro: 2016/0184209-5 HC 362.776 / RJ

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00144837420168190000 00893426320138190001 144837420168190000

201051018007172 893426320138190001
EM MESA JULGADO: 14/02/2017

Relator
Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : OSCAR MAURICIO MARIN JARAMILLO (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL - Execução Penal - Pena Privativa de Liberdade - Livramento
condicional

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro
Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

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