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Pessoa natural
2018
1. A PESSOA
Pessoa é todo sujeito de direitos, todos aqueles capazes de exercer direitos e contrair
obrigações. As pessoas podem ser naturais, também chamadas de físicas, ou jurídicas, também
chamadas de morais/coletivas. A lei e a doutrina brasileira consagram o uso das expressões pessoa
natural e pessoa jurídica. A locução “pessoa física” é utilizada por influência do direito italiano, que
assim as denomina, ao passo que “entes morais ou coletivos” vem do direito francês.
A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, que se constata pela
respiração. Antes do nascimento não há personalidade, mas o CC ressalva o direito do nascituro,
desde a concepção. Nascendo com vida, ainda que venha a falecer instantes depois, a sua
existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Encontrando-
se os seus direitos em estado potencial, sob condição suspensiva, o nascituro (através de seu
representante) pode praticar atos necessários à sua conservação, como titular de direito eventual
(art. 130). 1
Personalidade Jurídica x Pessoa
A distinção entre personalidade civil e pessoa foi desenvolvida pelo STJ, como se
analisa do REsp 1.415.727-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/9/2014:
A beneficiária legal de seguro DPVAT que teve a sua gestação interrompida em razão de
acidente de trânsito tem direito ao recebimento da indenização prevista no art. 3º, I, da Lei
6.194/1974, devida no caso de morte. O art. 2º do CC, ao afirmar que a “personalidade
civil da pessoa começa com o nascimento”, logicamente abraça uma premissa
insofismável: a de que “personalidade civil” e “pessoa” não caminham
umbilicalmente juntas. Isso porque, pela construção legal, é apenas em um dado
momento da existência da pessoa que se tem por iniciada sua personalidade jurídica, qual
seja, o nascimento. Conclui-se, dessa maneira, que, antes disso, embora não se possa
falar em personalidade jurídica - segundo o rigor da literalidade do preceito legal -, é
possível, sim, falar-se em pessoa. Caso contrário, não se vislumbraria qualquer sentido
lógico na fórmula “a personalidade civil da pessoa começa”, se ambas - pessoa e
personalidade civil - tivessem como começo o mesmo acontecimento. Com efeito, quando
a lei pretendeu estabelecer a “existência da pessoa”, o fez expressamente. É o caso do art.
6º do CC, o qual afirma que a “existência da pessoa natural termina com a morte”, e do art.
45, caput, da mesma lei, segundo o qual “Começa a existência legal das pessoas jurídicas
de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro”. Essa
circunstância torna eloquente o silêncio da lei quanto à “existência da pessoa
natural”. Se, por um lado, não há uma afirmação expressa sobre quando ela se inicia, por
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sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
outro lado, não se pode considerá-la iniciada tão somente com o nascimento com vida.
Ademais, do direito penal é que a condição de pessoa viva do nascituro - embora não
nascida - é afirmada sem a menor cerimônia. É que o crime de aborto (arts. 124 a 127
do CP) sempre esteve alocado no título referente a “crimes contra a pessoa” e
especificamente no capítulo “dos crimes contra a vida”. Assim, o ordenamento jurídico
como um todo (e não apenas o CC) alinhou-se mais à teoria concepcionista - para a
qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns
direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento, haja vista que o
nascituro é pessoa e, portanto, sujeito de direitos - para a construção da situação
jurídica do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina
contemporânea. Além disso, apesar de existir concepção mais restritiva sobre os direitos
do nascituro, amparada pelas teorias natalista e da personalidade condicional, atualmente
há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o
direito à vida é o mais importante, uma vez que, garantir ao nascituro expectativas de
direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido
também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais.
Portanto, o aborto causado pelo acidente de trânsito subsume-se ao comando normativo
do art. 3º da Lei 6.194/1974, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do
nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina. REsp 1.415.727-SC, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 4/9/2014.
2. DIREITOS DA PERSONALIDADE
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sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
O princípio da dignidade da pessoa humana vai muito além do Direito Civil e, portanto, muito
além de uma parte do Direito Civil, que são os direitos da personalidade; agora, não podemos
esquecer que ele compõe esse núcleo.
Eles têm origem na dignidade da pessoa humana, a qual tem um conteúdo positivo e
negativo. O conteúdo negativo se refere à limitação da atuação estatal, que deve se abster de
determinados atos violadores da dignidade; também se aplica aos particulares, em se considerando
a eficácia horizontal dos direitos humanos. O conteúdo positivo impõe atuações por parte do
Estado, no sentido de adotar iniciativas voltadas a maximizar e efetivar a dignidade da pessoa
humana.
c) Imprescritíveis: não há prazo para o seu exercício; não se confunde o direito subjetivo da
personalidade com o direito subjetivo à compensação pela lesão a esse direito. O que é imprescritível
é o direito subjetivo da personalidade e não a compensação. É o que pensa a maioria dos civilistas
e é o que pensa a terceira e quarta turma do STJ, mas isso não é pacífico. A terceira e quarta turmas
do STJ entendem que a pretensão está sujeita à prescrição no prazo de 3 anos, art. 206, § 3º, V, CC
ou de 5 anos do art. 27 CDC.
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em dinheiro, o que é impossível no direito da personalidade, uma vez que não há equivalente
monetário. Porém, tem caráter patrimonial o ato de disposição do direito da personalidade e a
compensação do dano; são critérios para a compensação da lesão ao direito da personalidade:
e) Vitalícios;
f) Impenhoráveis: como o direito da personalidade não tem caráter patrimonial, também não
pode ser objeto de constrição patrimonial, mas é claro que, nas facetas de patrimonialidade é cabível
a penhora;
g) Relativamente irrenunciáveis1: o art. 11 do CC/02 dispõe que você não pode nem renunciar
e nem limitar o exercício, só que a doutrina civil, de forma pacífica, admite a limitação do exercício
excepcionalmente, circunstancialmente e de forma compatível com a dignidade da pessoa humana. 4
h) Intransmissíveis: não se transmitem. Todavia, o direito à reparação do dano se transmite
(art. 943, CC). Não se confunde o direito da personalidade, intransmissível, com o direito à
compensação, que é patrimonial e transmissível. Se houver alguma ofensa ao direito da
personalidade depois da morte do titular, está-se violando, por via indireta, a personalidade dos
parentes vivos; logo, estes reclamam indenização em nome próprio, e não em nome do de cujus;
sobre esse tema, esclarecedor o seguinte julgado:
1 Se você não puder limitar o exercício você inviabiliza a vida em sociedade. Por exemplo: luta de vale tudo.
Quando a pessoa sobe no ringue, está limitando o exercício da integridade física. Então o art. 11 CC, se
interpretado literalmente, permitiria ao perdedor de uma luta de vale tudo exigir danos morais ao vencedor. A
dignidade da pessoa humana tem variantes. Uma das variantes é a liberdade. E A LIBERDADE CRIA UM
DIREITO CHAMADO AUTODETERMINAÇÃO. Então, autodeterminar-se é uma decisão que projeta o
princípio da dignidade da pessoa humana. Só se pode interferir na autodeterminação quando houver interesse
constitucional em posição de supremacia que justifique essa limitação. Só que, na liberdade, o exercício de
direito ao corpo se confronta com o direito à vida. O legislador considera que o direito à vida está numa posição
inferior em dois casos: estupro e risco para a mãe. Uma ponderação feita pela própria legislação ordinária.
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[...]
3. É certo que esta Corte de Justiça possui orientação consolidada acerca do direito
dos herdeiros em prosseguir em ação de reparação de danos morais ajuizada pelo
próprio lesado, o qual, no curso do processo, vem a óbito. Todavia, EM SE
TRATANDO DE AÇÃO PROPOSTA DIRETAMENTE PELOS HERDEIROS DO
OFENDIDO, APÓS SEU FALECIMENTO, A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA POSSUI ORIENTAÇÕES DIVERGENTES. De um lado, há
entendimento no sentido de que “na ação de indenização de danos morais, os herdeiros da
vítima carecem de legitimidade ativa ad causam” (REsp 302.029/RJ, 3ª Turma, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJ de 1º.10.2001); de outro, no sentido de que “os pais - na condição de
herdeiros da vítima já falecida - estão legitimados, por terem interesse jurídico, para
acionarem o Estado na busca de indenização por danos morais, sofridos por seu filho, em
razão de atos administrativos praticados por agentes públicos (...)”. Isso, porque “o direito
de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores
da vítima (RSTJ, vol. 71/183)” (REsp 324.886/PR, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de
3.9.2001).
5. José de Aguiar Dias leciona que não há princípio algum que se oponha à
transmissibilidade da ação de reparação de danos, porquanto “a ação de indenização
se transmite como qualquer outra ação ou direito aos sucessores da vítima. Não se
distingue, tampouco, se a ação se funda em dano moral ou patrimonial. A AÇÃO QUE
SE TRANSMITE AOS SUCESSORES SUPÕE O PREJUÍZO CAUSADO EM VIDA DA
VÍTIMA” (Da Responsabilidade Civil, Vol. II, 4ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 1960, p. 854).
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ETC.), SÓ A VÍTIMA PODE SOFRER, E ENQUANTO VIVA, PORQUE A
PERSONALIDADE, NÃO HÁ DÚVIDA, EXTINGUE-SE COM A MORTE. MAS O QUE SE
EXTINGUE - REPITA-SE - É A PERSONALIDADE, E NÃO O DANO CONSUMADO, NEM
O DIREITO À INDENIZAÇÃO. PERPETRADO O DANO (MORAL OU MATERIAL, NÃO
IMPORTA) CONTRA A VÍTIMA QUANDO AINDA VIVA, O DIREITO À INDENIZAÇÃO
CORRESPONDENTE NÃO SE EXTINGUE COM SUA MORTE. E assim é porque a
obrigação de indenizar o dano moral nasce no mesmo momento em que nasce a obrigação
de indenizar o dano patrimonial - no momento em que o agente inicia a prática do ato ilícito
e o bem juridicamente tutelado sofre a lesão. Neste aspecto não há distinção alguma entre
o dano moral e patrimonial. Nesse mesmo momento, também, o correlativo direito à
indenização, que tem natureza patrimonial, passa a integrar o patrimônio da vítima e, assim,
se transmite aos herdeiros dos titulares da indenização” (CAVALIERI FILHO, Sérgio.
Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, pp. 85/88).
[...]
(STJ, REsp 978.651/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/02/2009, DJe 26/03/2009)2
i) Coercitivos: impõe-se sua observância por toda a coletividade. A tutela inibitória visa a
prevenir o ilícito ou fazer com que ele cesse, sendo mais eficaz para a proteção dos direitos da
personalidade do que a tutela ressarcitória;
2 Desse julgado pode-se extrair a seguinte lição: a) os herdeiros podem exigir a compensação pelo dano moral
sofrido pelo filho, pois a verba indenizatória já integraria seu patrimônio jurídico; b) os herdeiros também podem
exigir reparação pelo próprio dano sofrido em decorrência do dano alheio, o chamado “dano moral por
ricochete”.
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sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Além disso, imperativo não se esquecer da admissibilidade dos direitos da
personalidade da pessoa jurídica, em especial a proteção ao nome, decorrente da tutela de
sua honra objetiva.
Relativamente à repressão jurídica das ofensas, o sistema jurídico faz uso de tutelas
preventivas e repressivas (reparatórias), devendo prevalecer aquelas sobre estas.
O STJ entende que se aplica ao direito brasileiro o punitive damage, porém, de forma
restrita, para evitar o enriquecimento ilícito:
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sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
2. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da
indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes,
devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da
vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do
ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.
4. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor
exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.
O nascituro tem direitos da personalidade. Ele pode reclamar o pré-natal, a imagem, o direito
de paternidade e alimentos gravídicos, entre outros. Doação, herança e legados também lhe podem
ser atribuídos, condicionados ao nascimento com vida.
Todas as situações jurídicas atualmente são relativas, sem exceção, ou seja, não é só o
direito subjetivo que é relativo, o direito potestativo e todos os direitos, inclusive o direito de alegar a
exceção de contrato não cumprido.
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sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Súmula 403, STJ: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não
autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Assim, contrario sensu,
se a utilização da imagem for para fins não econômicos, será necessária a prova do dano. Destaca-
se que a ofensa ao direito de imagem se materializa com a mera utilização da imagem sem
autorização, ainda que não tenha caráter vexatório ou que não viole a intimidade da pessoa.
Relativizam o direito à imagem: 1) cessão expressa ou tácita do titular (ex.: estar em local
público); 2) pessoas com notoriedade e 3) a função social da imagem (ex.: quando necessário à
administração da justiça).
Maria Helena Diniz, Pablo Stolze: doutrina majoritária no Brasil: A FONTE DOS DIREITOS
DE PERSONALIDADE É O JUSNATURALISMO. Não nascem da ordem jurídica, mas de uma
ordem preexistente ao direito (ordem divina ou da razão, jusnaturalismo). Esses direitos são inatos.
Interligam-se a uma concepção religiosa. O exemplo dado é o Tribunal de Nuremberg. Foram
condenados, não obstante alegarem estarem cumprindo ordens e a lei alemã, uma vez que
entenderam que houve violação a direitos de personalidade, que são inatos, preexistentes ao direito,
decorrente de concepção religiosa. Não poderiam ser violados pela lei alemã.
De outro lado, em posição minoritária, Gustavo Tepedino (RJ) e Pontes de Miranda entendem
que a fonte dos direitos de personalidade é o próprio ordenamento jurídico (o próprio sistema). Esses
direitos não são inatos, constituem opção do sistema jurídico. Se os direitos de personalidade
fossem inatos, eles seriam universais. E isso não explica porque se admite penas de morte em alguns
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Estados, porque na África ainda há extirpação de clitóris etc. Outro exemplo é que os escravos no
Brasil antes eram considerados coisa. Por que não havia a proteção da personalidade naquela
época? Simplesmente porque não havia essa opção.
Liberdades públicas são obrigações positivas ou negativas impostas ao Estado para fazer
valer a proteção dos direitos à personalidade.
3. CAPACIDADE E INCAPACIDADE
Capacidade é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa. É, portanto, a medida
da personalidade. Espécies:
Incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Somente a lei pode impor
restrições à pessoa humana, visto que a Constituição da República determina que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II).
3Veja bem: a personalidade jurídica é a aptidão genérica reconhecida a toda e qualquer pessoa para que
possa titularizar relações jurídicas e reclamar a proteção jurídica devida aos direitos da personalidade. Essa
aptidão ela já possui pelo simples fato de ser pessoa. Não é uma aptidão em potencial como ocorre com a
capacidade de direito, que se coloca como um direito eventual.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Pode a incapacidade ser:
a) Absoluta: é a que acarreta a proibição total do exercício dos atos da vida civil. O ato
somente poderá ser praticado pelo representante legal do incapaz, sob pena de nulidade de pleno
direito (art. 166, I). Ocorre nos seguintes casos:
OBS: os outros dois dispostivos do art. 3º do Código Civil foram revogados pela Lei
13.146, de 2015: a) Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade;
essa incapacidade exige interdição judicial; b) Os que, por enfermidade ou doença mental,
não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.
b) Relativa: é a que permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido,
sob pena de anulabilidade. Ocorre nos seguintes casos (OBS: também houve reformulação pela
Lei 13.146, de 2015):
IV - os pródigos.
O menor púbere responderá pelos atos que praticar caso os tenha realizado com ocultação
de identidade. Isso decorre da teoria do tu quoque, pela qual ninguém pode se aproveitar de sua
própria torpeza.
A sentença que declara a interdição produz efeitos ex nunc. Assim, os atos praticados
pelos incapazes anteriormente ao reconhecimento judicial da incapacidade, serão, regra geral,
válidos. Na realidade, o correto, de acordo com o STJ, é o seguinte: “a sentença que declara a
interdição produz efeitos ex nunc, salvo pronunciamento judicial expresso em sentido
contrário, segundo o entendimento desta Corte Superior” (AgRg no AREsp 357257/RS).
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
1. É firme a orientação jurisprudencial desta Corte de que a suspensão do prazo
de prescrição para os indivíduos absolutamente incapazes ocorre no momento em
que se manifesta a sua incapacidade, sendo a sentença de interdição, para esse fim
específico, meramente declaratória.
(AgInt nos EDcl no REsp 1171108/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 13/10/2016)
3. No caso, como o contrato de mútuo objeto do presente processo foi celebrado muito
antes da expedição da sentença de interdição, é certo que não foi alcançado pelos seus
efeitos.
(AgRg no REsp 1152996/RS - Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - Órgão Julgador:
T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento: 08/04/2014)
Ocorre quando a causa geradora da incapacidade cessar, pelo decurso do tempo ou pela
superveniência de causas que assim determinem. O fim da interdição deverá ser declarado por ato
judicial.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
A emancipação, ato jurídico pelo qual uma pessoa incapaz se torna capaz, pode se dar das
seguintes formas:
c) Legal: ocorre pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de
grau em curso de ensino superior, pelo estabelecimento comercial ou civil ou pela existência de
relação de emprego que garanta ao menor economia própria.
A emancipação, por si só, não elide a incidência do ECA (Enunciado 530, VI Jornada de 13
Direito Civil).
O emancipado: se exercer atividade empresarial, pode falir; não tem responsabilidade penal,
mas pode sofrer prisão civil; não pode obter CNH.
Capacidade não se confunde com legitimidade. A falta de capacidade não pode ser
confundida com o impedimento para a prática de determinado ato. Calmon de Passos dizia que a
falta de legitimidade é a falta de pertinência subjetiva para a prática de determinado ato. Ou
seja, podem existir pessoas capazes que estão impedidas de praticar determinado ato, portanto, sem
legitimidade.
Isso porque a legitimidade requer que a pessoa esteja em determinada posição jurídica.
Por exemplo, A é casado com B pelo regime de comunhão parcial de bens. A precisará da outorga
marital para alienar bem imóvel do patrimônio comum. Somente B possui essa legitimidade de
outorgar, e não C, que é pessoa não ocupante da relação marital, não obstante C tenha toda a
capacidade de fato (maioridade, sanidade) de exercer o ato autorizativo.
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Declarando-se uma pessoa incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento serão
nulos, não se aceitando tentativa de demonstrar que, naquele momento, encontrava-se lúcido.
No Brasil, a incapacidade mental é considerada um estado permanente e contínuo.
O Estatuto do Índio considera nulos os negócios jurídicos celebrados entre um índio e uma
pessoa estranha à comunidade indígena, sem a participação da FUNAI, ENQUADRANDO-O,
POIS, COMO RELATIVAMENTE INCAPAZ. Entretanto, a referida lei declara que o ato será
considerado válido se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado e, ao mesmo
tempo, tal ato não implicar em prejuízo ao índio.
Índio denunciado por crime de toxico que pede assistência da FUNAI, todavia recusada
pelo Juiz ao entendimento de que por possuir documentos e viver na cidade o indígena está
integrado.
Apuração da condição de indígena que deve observar a inteligência constitucional (art. 231
CF) e que não cabe à jurisdição criminal.
Aferição do direito à assistência legal (art. 11-B, § 6º L. 9.028/95) pela autarquia fundacional
que compete à Justiça Federal.
Recurso em mandado de segurança provido para anular o processo da ação penal desde
a denúncia, bem como da sentença e do acórdão, pondo-se o réu em liberdade e
remetendo-se os autos à Justiça Federal.
(RMS 30675/AM, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2011,
DJe 01/12/2011)
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AÇÃO PENAL. INDÍGENA. ASSISTÊNCIA DA FUNAI.
A Turma deu provimento ao recurso para anular a ação penal na origem, desde o
recebimento da denúncia, inclusive, determinando, por conseguinte, a remessa dos autos
à Justiça Federal para o julgamento da causa, assegurado ao ora recorrente, indígena, sua
colocação em liberdade e a assistência da Funai. Na espécie, o recorrente, pertencente à
etnia Kokama da aldeia São José, situada no município de Santo Antônio do Iça-AM,
fronteira com a Colômbia, foi processado e condenado pelo juízo da vara criminal estadual
como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas). A defesa
sustentava a necessidade da intervenção da Funai no feito em razão da condição de
indígena do recorrente nos termos da legislação correspondente. Inicialmente, destacou-se
ser cabível a análise da matéria em mandado de segurança, porquanto constatada a
omissão da Justiça criminal em julgar o pedido de assistência de terceiro não integrante na
relação processual. No mérito, asseverou-se que a negativa do juiz criminal em permitir
a intervenção da Funai na ação penal pelo fato de ter sido o recorrente considerado
integrado à sociedade – pois ele possuía documentos comuns aos não índios (CPF,
RG,título de eleitor etc.) – seria incompatível com a nova inteligência constitucional.
Afirmou-se que o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/1973), concebido na vigência da
CF/1967, não pode ser interpretado na sua literalidade, sendo cabível sua análise
conforme a inspiração constitucional atual, nos termos dos arts. 231 e232 da CF/1988.
SALIENTOU-SE QUE O GRAU DE INTEGRAÇÃO DO ÍNDIO À SOCIEDADE E A
QUESTÃO REFERENTE À SUA INCAPACIDADE NÃO SERIAM PRESSUPOSTOS
PARA DEFINIR A INTERVENÇÃO DA FUNAI. CONSIDEROU-SE, AINDA, QUE A
DEFINIÇÃO DA CONDIÇÃO DE ÍNDIO DEVE SER DADA PELA
ANTROPOLOGIA E SEGUNDO CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM LEI PARA OS
QUAIS É IRRELEVANTE O GRAU DE INTEGRAÇÃO. ADOTADO O NORMATIVO DA
CONVENÇÃO OIT N. 169, O ESTADO BRASILEIRO ACOLHEU, FORMALMENTE,
COMO CRITÉRIO DE IDENTIFICAÇÃO A AUTOIDENTIFICAÇÃO, DE TAL MODO QUE, 15
PARA FINS LEGAIS, É INDÍGENA QUEM SE SENTE, COMPORTA-SE OU AFIRMA-SE
COMO TAL, DE ACORDO COM OS COSTUMES, ORGANIZAÇÕES, USOS, LÍNGUA,
CRENÇAS E TRADIÇÕES INDÍGENAS DA COMUNIDADE A QUE PERTENÇA. Por sua
vez, consignou o Min. Relator que não cabe ao juiz criminal aferir a capacidade civil do
recorrente uma vez que se trata de questão prejudicial heterogênea de exame exclusivo na
jurisdição civil. Ao final, reconheceu-se a competência da Justiça Federal para análise e
julgamento da causa, tendo em vista a presença da autarquia federal no feito na qualidade
de assistente de indígena. RMS 30.675-AM, 5T, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em
22/11/2011.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
O Estatuto do Índio foi concebido e editado ao tempo da Constituição anterior, tendo recebido
da legislação infraconstitucional civil alguns conceitos que mais tarde foram clara e sistematicamente
rejeitados pelo texto constitucional atual e até mesmo pelo próprio Código Civil de 2002.
Vale dizer, atualmente, não se cuida mais de tutela como mecanismo de proteção e gradativa
integração do índio à sociedade, do mesmo modo que a assistência que o órgão indigenista
exerce não é a de atuação em suprimento da incapacidade civil, nem se cuida de integrá-lo à
sociedade.
Recentemente, adotando ato normativo da Convenção OIT 169, o Estado brasileiro (Decreto
nº 5.051, DO de 20.04.2004) acolheu formalmente, como critério de identificação, a autoidentificação,
16
de tal modo que, para fins legais, é indígena quem se sente, se comporta ou se afirma como tal, de
acordo com os costumes, organização, usos, língua, crenças e tradições indígenas da comunidade
a que pertença.
O conteúdo nuclear desse estado decorre do regime constitucional do art. 231 da CF, que
relaciona a condição e os direitos dos indígenas com a existência de organização, língua, crenças,
usos e costumes próprios, pouco importando se são os índios mais ou menos familiarizados com os
usos e costumes não índios, ou se possuem documentação e exercem direitos de cidadania não
índia.
Evidentemente que não basta que a pessoa se autoidentifique como indígena: esse é apenas
o critério subjetivo de definição. Há de se aferir também questões objetivas, como o comportamento
e estilo de vida da pessoa.
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sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
A. TEORIA NATALISTA
É a teoria clássica (Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Sílvio Venosa etc.), e sustenta que o
nascituro não é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito, uma vez que a
personalidade jurídica só é adquirida a partir do nascimento com vida. Agarra-se à primeira parte do
art. 2º do Código Civil.
B. TEORIA CONCEPCIONISTA
Vem ganhando força (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato etc.).
A teoria concepcionista é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo
direitos resguardados pela lei. Sustenta que o nascituro é considerado pessoa, inclusive
(especialmente) para efeitos patrimoniais, uma vez que a personalidade jurídica é adquirida desde a
concepção4. Defendem que eles não têm mera expectativa, mas sim o direito. Parte dos adeptos
dessa teoria restringe a titularidade desses direitos apenas aos existenciais, excluindo os
patrimoniais.
Existe uma teoria intermediária que considera o nascituro uma espécie de semipessoa. A
denominada Teoria da personalidade formal ou condicional, referida por alguns autores, como a 17
Professora Maria Helena Diniz, sustenta que o nascituro teria personalidade apenas para
determinados efeitos, de ordem extrapatrimonial, porquanto a plena aquisição de sua
personalidade, inclusive para efeitos patrimoniais, só ocorreria a partir do nascimento com vida,
sendo esta, portanto, a condição. É aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento
com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são
direitos eventuais.
4Diferença entre nascituro e concepturo: o nascituro é o ser que já foi concebido e ainda não nasceu, mas está
prestes a nascer (CC, art. 2º), nascituro existe desde o momento da fecundação do óvulo pelo espermatozóide.
Concepturo ainda não foi concebido, embora haja a esperança de que venha a ser (art. 1.799, I, CC). Há quem
diga que o concepturo só se transforma em nascituro após o óvulo, já fecundado, se ligar no útero da mulher.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Beviláqua aduz que a melhor teoria seria, sem dúvida, a teoria concepcionista. O nascituro é
tratado como pessoa no Código Civil. Aparentemente, o Código adota a Teoria Natalista, mas, em
vários pontos, é influenciado pela concepcionista.
POSIÇÃO DO STJ: O STJ admite dano moral ao nascituro, e, com isso, reconhece que ele
titulariza direitos da personalidade (teoria concepcionista). Recentemente, permitiu o recebimento de
indenização por DPVAT para os pais de um filho falecido em acidente automobilístico, admitindo a
vida e morte do nascituro. Mais uma vez, o direito da personalidade. Nunca se leu um voto no STJ
em que ele afirme que a posição adotada no Brasil é concepcionista (mas também não nega).
Todavia, já se viu, mais de uma vez, ele desenvolver um raciocínio concepcionista e não se
manifestar favoravelmente a uma ou outra teoria. Vejamos alguns julgados relevantes:
1. Hipótese em que pais e filho ingressaram em juízo postulando danos morais suportados
durante a gestação, em razão de erro médico, consistente em diagnóstico indicativo de ser
o feto portador de “Síndrome de Down”. Exames posteriores que afastaram a aludida
patologia cromossômica. Demanda deflagrada contra a operadora de plano de saúde e
nosocômio. Transação entabulada entre os autores e este último, único não insurgente.
2. Irresignação interposta por Golden Cross S/A. 2.1 Violação ao art. 535 do CPC
inocorrente. Acórdão local devidamente fundamentado, tendo enfrentado os aspectos
fático-jurídicos essenciais à resolução da controvérsia. Desnecessidade de a autoridade
judiciária enfrentar todas as alegações veiculadas pelas partes, quando invocada motivação
suficiente ao escorreito desate da lide. Não há vício que possa nulificar o acórdão recorrido
ou ensejar negativa de prestação jurisdicional, mormente na espécie em que houve exame
explícito do tema reputado não analisado. 2.2 Extinção da obrigação (dever de indenizar)
ante a transação e quitação parcial firmada entre os demandantes e um dos devedores
solidários (hospital). Tese afastada. Subsistência da obrigação quanto ao codevedor
solidário, não abrangido pelo instrumento liberatório, cujos efeitos devem ser aquilatados
por meio de interpretação restritiva (art. 843 do CPC). Precedentes. 2.2.1 A quitação da
dívida outorgada pelo credor a um dos devedores solidários por meio de transação, não
aproveita aos codevedores, senão até a concorrência da quota-parte pela qual era
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
responsável, sobretudo quando o acordo expressamente exclui de sua abrangência o
codevedor, no caso, a operadora do plano de saúde, a qual responde pelo saldo, pro rata.
3. Apelo extremo dos autores. 3.1 Em que pese entender o STJ “que o nascituro também
tem direito a indenização por danos morais” (Ag n. 1268980/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, DJ de 02/03/2010), não são todas as situações jurídicas a que submetidas
o concebido que ensejarão o dever de reparação, senão aquelas das quais decorram
consequências funestas à saúde do nascituro ou suprimam-no do convívio de seus
pais ante a morte destes. Precedentes. 3.2 Na hipótese dos autos, o fato que teria
ocasionado danos morais àquela que era nascituro à época dos fatos, seria o resultado
equivocado do exame de ultrassonografia com Translucência Nucal, que indicou ser ela
portadora de “Síndrome de Down”. Contudo, segundo a moldura fática delineada pela Corte
a quo, a genitora, no dia seguinte ao recebimento do resultado equivocado, submeteu-se,
novamente, ao mesmo exame, cujo diagnóstico mostrou-se diverso, isto é, descartou a
sobredita patologia. Não se ignora o abalo psíquico que os pais suportaram em virtude de
tal equívoco, dano, contudo, que não se pode estender ao nascituro. 3.3. Almejada
majoração do quantum indenizatório fixado a título de reparação pelos danos morais
suportados pelos pais. Inviabilidade. Necessidade, para tal reconhecimento, de
revolvimento dos aspectos fáticos delineados nas instâncias ordinárias. Inadmissibilidade
em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3.4 O vínculo que une
as partes e do qual exsurge o dever de indenizar é, inequivocamente, contratual, razão pela
qual os juros moratórios referentes à reparação por dano moral, em tal caso, incidem a partir
da citação. A correção monetária do valor da indenização pelo dano moral dá-se a partir da
data em que restou arbitrada, no caso, do acórdão que julgou a apelação, consoante o
Enunciado n. 362 da Súmula do STJ.
Guilherme Calmon, do TRF2, defende uma posição um pouco diferente, que é a seguinte: os
direitos patrimoniais são direitos que você vai justificar pela teoria natalista. Agora, as situações
5 Pablo Stolze: Destaque-se que, apesar da nossa filiação à tese concepcionista, somos favoráveis à sua
constitucionalidade (Da pesquisa com célula tronco permitida pela Lei nº 11.105/05). Primeiro, porque a lei
acaba trazendo uma presunção de morte do embrião, autorizando a utilização de suas células-tronco se eles
forem inviáveis à reprodução. Segundo, porque a partir de uma ponderação de valores constitucionais, os
interesses da coletividade quanto à evolução científica devem prevalecer sobre os interesses individuais ou de
determinados grupos, sobretudo religiosos. A utilização de células-tronco para fins de terapia representa uma
chama de esperança para inúmeras pessoas que enfrentam doenças e problemas de saúde.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
jurídicas existenciais que se projetam no princípio da dignidade da pessoa humana já serão
extensíveis a todo ser humano, seja ele com vida intrauterina ou extrauterina.
Guilherme Calmon defende a titularidade dos direitos existenciais pelo nascituro, com
base no art. 1º, III CF/88; o direito ao desenvolvimento da personalidade já existe a partir da
gestação. Ou seja, ser humano com vida intrauterina e ser humano com vida extrauterina, mas
AMBOS COMO SERES HUMANOS MERECEDORES DE TUTELA QUANTO À SUA DIGNIDADE.
A função proporcional da dignidade vai se estender independentemente do desenvolvimento desta
vida, o que significa dizer que você poderá pensar em vida e integridade física, em nome e em outras
situações jurídicas existenciais, inclusive para o nascituro, mas sem precisar defender o natalismo,
bastando que se busque na Constituição essa fundamentação.
O nascituro tem direitos; o que ele não tem são os direitos do Código Civil, que defende
a teoria natalista. A fonte de situações jurídicas não está apenas no Código Civil, a fonte de
posições existenciais é sobretudo a Constituição, de maneira que quando a Constituição diz
que o ser humano tem tutelada a sua dignidade, ela está se referindo a qualquer ser humano.
Todas as situações jurídicas que se referem à dignidade se estendem ao nascituro. Significa
dizer que o nascituro tem direito à vida, à integridade física, ao nome e a outros direitos como
alimentos e outros direitos da personalidade com base na Constituição. 20
Em resumo:
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
OBS: parece haver um equilíbrio na doutrina atual entre a teoria concepcionista e a
teoria natalista, com autores indicando, inclusive, haver preponderância da primeira.
O Embrião Excedentário
Maria Helena Diniz entende que o embrião possui personalidade jurídica formal, concernente
aos direitos da personalidade, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida,
passando a ser titular de direitos patrimoniais (DINIZ, 2002, p. 113-114).
A concepção extrauterina (“in vitro”) passou a ser uma prática cada vez mais utilizada,
gerando um número excedente de embriões. Nessa técnica de reprodução assistida há uma grande
incerteza acerca da viabilidade do embrião concebido, portanto, muitos óvulos são fecundados e
apenas os mais aptos implantados no útero. Note-se que, enquanto os embriões excedentários
não são implantados no útero da mulher, eles não são considerados nascituros, não gozando
21
da mesma proteção jurídica desses entes.
A própria Lei nº 11.105/05 (Lei de Biossegurança) autoriza, em seu artigo 5º, a utilização
de células-tronco excedentárias para fins de pesquisa e terapia. Na ADI 3510/600 discutiu-se
a constitucionalidade deste artigo, que prevê a utilização de células-tronco embrionárias
originárias de embriões excedentes das técnicas de reprodução assistida. Concluiu-se pela
constitucionalidade de tal prática
- Da Proteção ao Embrião
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Em relação à proteção jurídica dada aos embriões, o primeiro ponto a ser ponderado é o
momento que se dá o início da vida humana. O Código Civil demonstra que “toda pessoa é capaz de
direitos e deveres”, sendo pessoa aquele que nasce com vida, assegurando, todavia, o direito do
nascituro, que para muitos civilistas é aquele que tem o nascimento como “fato certo” e deve “estar
em desenvolvimento no útero da mãe”, como já demonstrado (BARROSO, 2008).
Assim, conclui-se que um embrião congelado, fora do corpo humano, não é pessoa (pois
não nasce) e também não é nascituro (pois não tem vida).
Vale lembrar que aqui não se fala de embriões com expectativa de vida, mas de embriões
inviáveis que serão descartados pelas clínicas de fertilização, nem tão pouco, que embriões
não devam ser protegidos pelo Estado, o que se defende é que esta proteção não deve ser
a mesma dada ao ser humano (VIEIRA, 2007).
Um segundo fator que precisa ser analisado é a violação ou não da dignidade da pessoa
humana. A maioria dos Relatores que julgaram a ADI entenderam que pelo fato do embrião não
ser considerado pessoa, consequentemente não há de se falar em dignidade da pessoa
humana.
22
Apesar de tal posição do STF, muitos doutrinadores ainda discutem sobre a potencialidade
deste embrião congelado gerar uma vida, mesmo que não comparado a uma pessoa. Assim, estes
defendem um tratamento/proteção diferenciado aos embriões, evitando a sua “coisificação”, como,
por exemplo, a proibição da produção de embriões exclusivamente para pesquisa. Estes acreditam
que devem ser utilizados para retirada das células-tronco apenas aqueles oriundos do processo de
reprodução in vitro, e que por algum fator, alheio à pesquisa, tornaram-se inviáveis à reprodução.
Assim, entende-se que o art. 5º da Lei nº. 11.105/2005 é constitucional, pois, além de não
estar em conflito com nenhum dispositivo da Constituição Federal, traz muitos benefícios à
sociedade, uma vez que contribui para a evolução da ciência, da medicina e é a esperança de
milhões de brasileiros que sofrem de diversas síndromes ou doenças degenerativas.
- Da Proteção ao Nascituro
É importante destacar que embrião e nascituro são figuras totalmente diversas e possuem,
inclusive, proteções jurídicas distintas.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Apesar de haver grande controvérsia acerca do tema, o fato é que a legislação vigente,
principalmente o Código Civil de 2002 prevê que “A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (artigo 2º).
Reconhecer tal proteção é pressuposto para garantir o exercício e gozo dos direitos que
surgirão com o nascimento do indivíduo. Assim, independente de se reconhecer a personalidade e
capacidade jurídica do nascituro, este é protegido nos termos da lei. O Código Civil assegura os
direitos do nascituro, desde sua concepção, seja de maneira plena, como entende a Teoria
Concepcionista, sob a forma de condição suspensiva, como defende a Teoria da Personalidade
Condicional, ou, mediante uma expectativa de direito, segundo a Teoria Natalista.
A Lei nº 8.560/1992, em seu artigo 7º, garante ao nascituro o direito de receber alimentos
provisionais ou definitivos do reconhecido, que deles necessitar: “Sempre que na sentença de
primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos 23
do reconhecido que deles necessite”.
Muitos outros direitos ao nascituro são previstos em nosso ordenamento jurídico, como, por
exemplo, a capacidade de receber doações, ser beneficiado por legado e herança, possibilidade de
nomeação de curador para proteção de seus direitos etc.
Por fim, conclui-se que, diferentemente do embrião, o nascituro possui proteção jurídica,
uma vez que o nosso ordenamento jurídico proíbe de forma expressa qualquer ato atentatório à vida
do nascituro, criminalizando o aborto, independente do estágio gestacional em que se encontre,
resguardando sua integridade física e moral, conforme prevê os artigos 124 e seguintes do Código
Penal.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
No ano de 2005, Carlos Fonteles, Procurador-Geral da República à época, propôs a ADI nº
3510 (também conhecida como “ADI das Células-Tronco”) junto ao Supremo Tribunal Federal sob a
argumentação de que o artigo 5º da Lei 11.105/05 seria inconstitucional. Para tanto, motivou sua
tese no fato de que, por ser uma vida, o embrião humano estaria sujeito à proteção constitucional,
motivo pelo qual não poderia ser utilizado em pesquisas com células-tronco.
Após alguns anos de discussão, embora não tenha havido unanimidade dos votos, se
chegou à conclusão de que o embrião não é sujeito de direitos como o nascituro e, portanto,
não possui personalidade jurídica, tampouco há que se falar em ofensa à dignidade da pessoa
humana ao utilizá-lo em pesquisas que a Lei 11.105/05 se refere.
“Lembre-se de que vida é movimento. Nesses óvulos fecundados não há ainda vida
humana. (...) Por isso não tem sentido cogitarmos, em relação a esses ‘embriões’ do texto
do artigo 5º da Lei n. 11.105/05, nem vida humana a ser protegida, nem de dignidade
atribuível a alguma pessoa humana”.
Tal posicionamento, entretanto, não foi adotado por todos os Ministros. Cezar Peluso, por
exemplo, sustentou que os embriões são passíveis de dignidade, e Carlos Ayres Britto defendeu a
existência de vida desde o momento em que ocorre a fecundação. Vejamos: 24
“(...) não se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da
fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino. (...) Não há outra
matéria-prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa
começar, já em virtude de um intercurso sexual, já em virtude de um ensaio ou cultura em
laboratório”.
Não obstante a existência de pontos controvertidos nos votos dos onze Ministros, a ADI
3510/600 foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, o que possibilita o uso de
embriões excedentários em pesquisas com célula-tronco.
Além dessa ADI, o STF, na ADPF 54/DF, autorizou a antecipação terapêutica do parto nos
casos de fetos anencefálicos. Claro que esta autorização termina exteriorizando uma certa
relativização dos direitos do nascituro.
Na verdade, não há qualquer previsão constitucional que reconheça o embrião como sujeito
de direitos e, consequentemente, garanta a sua proteção com base no princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Quando o garoto acorda de manhã e vai na esquina comprar o jornal do pai, comprar o pão
do pai, pega um táxi ou um ônibus, compra um presentinho para a mãe, compra uma entrada para o
cinema, ele está realizando atos e mais atos jurídicos, negócios e mais negócios jurídicos.
O que a doutrina diz? Que, em tese, esse ato não pode ser considerado válido. E há três
correntes, para justificar essa possibilidade.
A primeira fala o seguinte: que isso é um fato social aceito pelos costumes.
E uma posição minoritária, que diz que isso não é um negócio jurídico, e sim um ato-fato
jurídico. Aqui no Brasil, só Pablo Stolze defende isso. Isso é errado.
O ato praticado pelo incapaz, sem capacidade de fato, será considerado válido
quando se referir a acontecimentos necessários ao próprio desenvolvimento da sua 25
personalidade, como comprar um lanche na sua escola. A rigor é compra e venda,
praticado por absolutamente incapaz, então a rigor o contrato é nulo, art. 166, I CC. Mas se
continuar nessa conclusão vai se chegar a um resultado desastroso para a tutela da própria
dignidade desse sujeito.
Posição: trata-se de um negócio jurídico, mas com autorização dos pais, que, portanto,
representou, ainda que tacitamente, o menor. É como se, fictamente, o pai estivesse ali, falando pelo
menor, quando este se pronuncia para celebrar o negócio jurídico.
A crítica a essa posição é a seguinte: se o menor pratica um ato que o pai não quer, por
exemplo, compra uma cerveja na praia, como ficaria essa representação?
Ele está apenas fazendo a vontade do pai, eventualmente, cabe até uma representação. Na
verdade, a representação existe quando se age em nome de outra pessoa. Neste caso, a
representação ocorre quando o filho vai comprar a cerveja para o pai e diz: “moço, meu pai pediu
para comprar uma cerveja”. Agir na qualidade de representante e a compra e venda seria celebrada
pelo pai através do representante filho, aí cairíamos na mesma discussão para saber se esse contrato
de representação seria válido.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
4. ESTADO CIVIL
Pode ainda ser definido como o CONJUNTO DE QUALIFICAÇÕES DE UMA PESSOA QUE
A DEFINEM JURIDICAMENTE COMO INDIVÍDUO E QUE A IDENTIFICAM NA SOCIEDADE.
a) Estado civil político: define quem é o indivíduo em relação ao país em que se encontra.
V.g: estrangeiro, natural ou apátrida;
c) Estado civil individual: diz respeito às características pessoais, físicas e psicológicas (idade, 26
nome6, sexo, capacidade).
Todas as ações que versem sobre o estado civil são denominadas de ações de estado.
O estado civil é um direito da personalidade, gozando de todas as suas características.
c) Imprescritibilidade: não se perde e nem se adquire o estado pela prescrição, por outro lado
não se pode obtê-lo por usucapião.
6O nome da pessoa natural se constitui de prenome (ou nome próprio) que é o escolhido pelos pais, e do
sobrenome (que indica o nome de família). Pode também ser acrescido de um sufixo indicativo, como Filho,
Júnior, Neto, etc., ao qual se chama agnome.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
d) Mutabilidade: o Estado Civil não é imutável. Ele pode variar conforme acontecimentos na
vida da pessoa que produzam efeitos jurídicos relevantes para essa modificação, tal qual o
casamento, a aquisição de nacionalidade em outro país etc.
5. DOMICÍLIO
A palavra domicílio tem raiz na palavra domus, que significa casa. Para os romanos, era o
lugar em que se cultuavam os antepassados. Os franceses complicaram essa noção, estabelecendo
uma relação entre o indivíduo e a casa. É preciso que sejam diferenciados três conceitos:
Comum / voluntário / geral (art. 70) – É a residência mais o animus / vontade / opção de
que ela seja o local principal de suas atividades (centro). Elemento material = residência; elemento
anímico ou psicológico = ânimo de permanência (oposto de transitoriedade). Residência local de
moradia, com certa permanência. Domicílio é um centro de referência jurídica.
Domicílio Profissional (artigo 72): local onde é exercida a profissão, ou seja, é uma especial
modalidade de domicílio restrita a aspectos da vida profissional da pessoa física. Exemplo:
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
médico que reside na capital, mas se desloca por duas vezes ou mais na semana para uma cidade
do interior para exercer sua atividade profissional. Assim, o domicílio profissional não afasta o
domicílio geral, porque fica restrito às relações concernentes à profissão.
Domicílio aparente ou ocasional (art. 73) – essa teoria foi desenvolvida por HENRI DE
PAGE (civilista belga). Trata-se de um domicílio criado por ficção da lei em face de pessoas que
não tenham residência habitual, será seu domicílio o local em que se encontrarem. EXEMPLO:
andarilhos, pessoas que trabalham no circo, ciganos etc. Também chamado de morada eventual.
5. Preso: lugar onde cumpre sua condenação definitiva. Logo, se a prisão for provisória, não
há domicílio necessário.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
6. O FIM DA PESSOA NATURAL
De acordo com o art. 6º do CC, a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-
se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.
Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica,
constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e
transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução
do Conselho Federal de Medicina.
29
Maria Helena Diniz observa que “a noção comum de morte tem sido a ocorrência de parada
cardíaca prolongada e a ausência de respiração, ou seja, a cessação total e permanente das funções
vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os
demais órgãos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas”.
Cuida-se aqui da morte real, aferida, regra geral, por profissional da medicina.
As relações ligadas aos direitos da personalidade se extinguem; por outro lado, as relações
patrimoniais continuam após a morte (cessação de parte do cérebro, morte encefálica, que se prova
pelo atestado médico, que leva ao registro civil, para lavratura do óbito, certidão de óbito; mas se
não for feito o registro do óbito, a prova da morte pode ser feita por outros meios: testemunhas; o
contrário também é verdade, ou seja, pode-se provar a vida, mesmo existindo um registro de óbito).
Ex.: fiança é personalíssima e se extingue com a morte.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
referentes à proteção da imagem, escritos ou palavra). E qual a legitimidade para defesa dos direitos
da personalidade do morto?
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e
reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista
neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o
quarto grau.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer 30
essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes
O que prova a morte é a certidão de óbito, mediante declaração médica, na qual o médico
tem contato com o cadáver.
Não está mais consagrada no ordenamento jurídico brasileiro, ela consistia na cessação
da personalidade jurídica de quem está vivo, acontecia quando o devedor não pagava a sua dívida
e era escravizado.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
a) Morte presumida sem decretação de ausência (ou morte real sem cadáver): são aquelas
mortes em que é extremamente provável o óbito da pessoa, seja porque estava em perigo de vida,
seja porque estava em campanha e foi feita prisioneira, não aparecendo até dois anos após o
término da guerra. Para tal, é necessária a prova de que a pessoa estava em determinado local e
de lá não se tem mais notícias, para averiguações. No caso da morte presumida, os interessados
devem adotar o procedimento de justificação de óbito, no qual o juiz prolatará sentença
fixando a provável data do óbito.
b) Morte presumida com decretação de ausência: ocorre quando a pessoa está sumida e
declara-se ela ausente, para, na fase de sucessão definitiva, declará-la morta.
É um instituto que regra a situação de alguém que desapareceu do seu domicílio sem deixar
vestígios ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, ou, desaparecendo, seu mandatário
não possa ou não queira exercer ou continuar no exercício do mandato que lhe foi conferido, ou
sejam seus poderes insuficientes.
a) Curatela dos bens do ausente: qualquer interessado ou o MP pode informar ao juiz que
alguém desapareceu, requerendo que seja nomeado um curador para seus bens. Os legitimados
familiares entram com o pedido de curadoria. Não há prazo de desaparecimento. O juiz declarará
a ausência, por sentença, nomeará curador e arrecadará os bens, reproduzindo editais de dois em
dois meses. O curador7 sempre será o cônjuge, se não tiver separado judicialmente ou de fato há
7 O curador do ausente pode ajuizar uma investigação negatória de paternidade? Não pode, porque ele não
perdeu a sua capacidade e, portanto, a titularidade dos direitos da personalidade, dentre os quais, questionar
a paternidade, ou seja, a curatela é dos bens. E se o ausente foi negativado no SPC E SERASA
indevidamente, poderá o curador ajuizar uma ação para pedir dano moral, violação do direito da personalidade?
A violação tem repercussão patrimonial, então poderia.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
mais de 2 anos. Não havendo, ascendentes ou descendentes, nessa ordem. A fase da curatela dura
1 ano (não deixou representante/procurador) ou 3 anos (deixou representante/procurador).
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
a) Se na fase de curatela: ele retoma a posse de seus bens e cessa a curadoria patrimonial;
c) Se na fase da sucessão definitiva: o ausente terá direito aos bens restantes, no estado em
que se encontrarem; aos bens sub-rogados no lugar ou o preço que os herdeiros tiverem recebido
pelos bens alienados;
d) Se o retorno for após passados 10 anos da abertura da sucessão definitiva, o ausente não
terá direito a nada.
Morte presumida é fim da personalidade jurídica, é uma situação de catástrofe em que não
há corpo, em que pese ser provável a morte da pessoa. Então, a mulher do morto presumidamente 33
é viúva.
A única diferença da morte presumida para a morte real é a falta do corpo. Vai ter atestado
de óbito, tudo direitinho, a mulher é viúva e vai ser feito processo de inventário.
A ausência não tem nada a ver com isso. Uma das coisas que o Desembargador Guilherme
Calmon critica em seu livro é isso, ou seja, a mania que as pessoas têm de se referir à morte
presumida para explicar a ausência. É errado, porque o ausente não é morto presumidamente.
Teve uma pergunta num concurso do MP que indagou o seguinte: é válido o contrato que
o ausente celebra fora de seu domicílio?
É claro que é válido, porque o ausente não é morto presumidamente. Se ele fosse morto
presumido o contrato seria inexistente.
O último artigo que trata da ausência, na fase da sucessão definitiva, cuida da hipótese em
que o ausente retorna. Morto retorna?
O simples fato de o legislador trabalhar o retorno do ausente é a condição de você poder estar
vivo.
Nenhuma parte deste material poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Vorne Cursos,
sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Pergunta: o morto presumido também não pode voltar?
Resposta: prestem atenção, se o morto presumido voltar, ele não é morto, houve um erro, é
diferente.
É até uma questão interessante e não tem solução legal. Se uma pessoa foi declarada morta
presumidamente e voltar, não existe solução legal no ordenamento. Não tem artigo que trate disto.
A nosso ver, nesse caso se aplica, por analogia, o mesmo raciocínio da ausência. A pessoa
simulou a sua morte e foi registrado o seu óbito como se morte presumida fosse. Se a pessoa
reaparece, tem que se cancelar o registro, porque ela não era morta nem real e nem
presumidamente. Por isso que o art. 7º, p. único diz que o juiz só pode declarar a morte presumida
depois que esgotarem as buscas e averiguações.
Na área federal, tem coisas absurdas, por exemplo, é muito comum órgãos pagarem pensão
a companheira com justificação. Isso é um absurdo. Eu posso fazer uma ação de justificação hoje
contra qualquer um, levar três testemunhas e dizer que eu morava com essa pessoa há dez anos.
As testemunhas iam dizer que a gente morava junto, o juiz ia ser obrigado a homologar, porque é
prova, e eu pegava e pedia o pagamento da pensão junto ao INSS.
Exemplo: a Aeronáutica mandou pagar pensão para uma suposta companheira que fez uma
justificação. Aí foi necessário ajuizar uma ação declaratória de inexistência de união estável. Foi
diferente, porque todo mundo faz ação de reconhecimento de união estável. Nesse caso, foi ao
contrário. Houve vitória em primeiro e segundo graus e, administrativamente, ocorreu o
cancelamento.
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sob pena de responsabilização civil e criminal (Lei 9.610/98 e CP).
Sentença – a sentença no procedimento de ausência tem natureza constitutiva do estado de
ausência, devendo ser levada a registro. Antes da decisão não há ausência em sentido técnico, mas
apenas uma não presença fática.
A doutrina tradicional entende que não, porque não há interesse em se promover uma
arrecadação, uma sucessão se a pessoa não tinha bens, MAS O STJ E A DOUTRINA
CONTEMPORÂNEA DEFENDEM QUE A AUSÊNCIA NÃO É UM INSTITUTO DE TUTELA DO
PATRIMÔNIO, MAS SIM DE PROTEÇÃO DE UM SER HUMANO, CUJO PARADEIRO E
EXISTÊNCIA SÃO IGNORADOS.
Por esse raciocínio, você permitiria a declaração de ausência de uma pessoa milionária e
julgaria improcedente o pedido de ausência de um mendigo.
Tanto uma pessoa rica quanto uma pessoa pobre pode pretender ser declarada ausente,
porque a ausência em sentido jurídico surge a partir da sentença e, com essa sentença levada a
registro, altera-se o estado civil da pessoa. De presente, você passa a ser ausente. Agora, é claro
que não vai haver sucessão, porque não há o que suceder.
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8. COMORIÊNCIA
Trata-se de uma situação de morte simultânea prevista no artigo 8o, CC/02, ou seja, é a
situação de falecimento de duas pessoas ao mesmo tempo e não se consegue estabelecer quem
morreu primeiro. Somente tem relevância prática se tratar-se de familiares que interfiram nas
relações sucessórias. Presume-se que ambos morreram ao mesmo tempo. É fundamental fixar o
momento cronológico das mortes, em decorrência dos seus efeitos patrimoniais.
Se a questão do concurso der a ordem cronológica das mortes, não se aplica a presunção
da comoriência.
Se no concurso não houve a indicação da ordem das mortes, aplica-se a presunção do artigo
o
8 . Isso significa que, aplicando-se a regra da comoriência, serão abertas cadeias sucessórias
distintas. Não se podendo indicar a ordem cronológica, um comoriente não herda do outro: o
patrimônio será dividido.
Não se pode esquecer do direito de representação das sucessões; ex.: morrem o pai e o
filho ao mesmo tempo – os netos receberão a herança do avô em razão do direito de representação.
É como se os dois não existissem, ou seja, um não participa da herança do outro. Assim, o direito
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brasileiro acolhe o PRINCÍPIO DA SIMULTANEIDADE, para fins de comoriência (questão de
concurso).
Agora se, por exemplo, na situação dada, o filho somente deixou esposa, essa não terá direito
a herdar o patrimônio que do pai eventualmente passaria a seu esposo, porque ela não tem direito
de representação.
ATENÇÃO: esta regra somente é aplicável se não se puder precisar os instantes das
mortes. No caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes, a lei
firmará a presunção de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes
consequências práticas: abrem-se cadeias sucessórias autônomas e distintas, de maneira que
um comoriente não herda do outro.
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