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2017.2
Aula 01 – 14/08/2017
De acordo com a pirâmide do ordenamento jurídico proposta por Kelsen, toda norma
deve estar de acordo com a Constituição, e é isso que lhe dá unidade. Esse fato também faz
com que todas as áreas do direito dialoguem com o direito constitucional, visto que todas
devem estar de acordo com ela. Mas, por que isso acontece? Antes de qualquer coisa,
deve-se ter em mente que todo fenômeno jurídico é também um fenômeno humano.
Essa limitação começa a aparecer pela 1ª vez nos Estados Unidos, sobretudo a partir da
Revolução Americana (1776). Antes da revolução, os EUA ficavam extremamente
submetidos ao poder inglês, principalmente no setor econômico com a cobrança de tributos
abusivos e imposição de compra de mercadorias inglesas. Os americanos buscavam
liberdade, e, por isso, era necessária a organização de um movimento de independência
para libertação do poder e tirania inglesa. Assim, no movimento de independência,
declaram que o governante só deve mandar para garantir os direitos naturais dos cidadãos,
e as treze antigas colônias da Inglaterra se tornam trezes estados confederados. Assim,
cada Estado é soberano e independente, não devem obediência aos outros.
A constituição brasileira de 1824 é a primeira constituição que já nasce com esses três
elementos estabelecidos.
- Limitar o poder
- Direitos fundamentais
Teoria da Constituição:
1 – Conceito de constituição:
3 – Elementos da Constituição:
Tem uma corrente que acredita que a Constituição brasileira de 1988 é mista (Ex: Pedro
Lenza), porém a maior parte da doutrina entende que a CF é predominantemente formal.
Todavia, existem algumas espécies de normas que, apesar de não estarem materialmente
(fisicamente) na Constituição, são normas constitucionais, como por exemplo, os tratados e
convenções internacionais de direitos humanos que forem votados da forma do artigo 5º,
§3º, CF/88, que têm valor de emenda constitucional e são, portanto, equivalentes às normas
constitucionais quanto à sua natureza. Assim, são chamadas de normas materialmente
constitucionais.
OBS.: O vício de origem é insanável, ou seja, a constituição que nasce outorgada será
outorgada até o fim.
Em 1988 houve uma eleição para o Congresso Nacional, que acabou por ser um poder
legislativo e assembleia constituinte ao mesmo tempo, que escreveria uma nova
constituição.
Rígida (não é imutável) é a constituição que só pode ser modificada mediante processos,
solenidades e exigências formais especiais, devendo ser um procedimento mais difícil do
que o de formação de leis ordinárias ou complementares; é uma constituição de difícil
modificação. Já a constituição flexível pode ser livremente modificada pelo legislador
segundo o mesmo processo de elaboração e alteração das leis ordinárias (votação em
maioria simples em cada casa), as quais também tem poder para modificar o texto
constitucional quando com este forem contrastantes; nesse caso, constituição e lei estão no
mesmo patamar, ou seja, não há supremacia da norma constitucional – Ex: Constituição
francesa de 1815 e italiana de 1848. Semirrígida é a constituição que contém uma parte
rígida e outra flexível – Ex: Constituição brasileira de 1824. Normalmente as constituições
são escritas e rígidas, de difícil modificação, e é dai que vem a ideia de supremacia da
constituição.
Ortodoxa é a constituição que tem apenas uma única linha ideológica em seu texto – Ex:
Constituição americana e constituição cubana. A constituição eclética consagra diversas
linhas ideológicas em seu texto que conversam entre si, o que para o ambiente democrático
é bom, visto que procura trabalhar e conjugar diferentes elementos e ideologias – Ex:
Constituição brasileira de 1988; Art. 170, CF/88 – ordem econômica fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.
Normativa é aquela constituição que tem plena correspondência com a realidade, ou seja, é
uma constituição efetiva; organiza o estado e delimita o poder tal como ela prevê, os
direitos fundamentais são garantidos, etc – Ex: Constituição alemã. Já a constituição
nominal é aquela que não tem plena correspondência com a realidade, e, apesar de
pretender organizar o estado, delimitar o poder e instituir os direitos dos indivíduos, não
tem efetividade prática. A semântica é aquela que sequer tentam limitar o poder, organizar
o estado ou instituir os direitos dos indivíduos; são constituições outorgadas, que nem
tentam organizar o estado ou limitar o poder político.
O Brasil era, assim, um Estado unitário, e as devidas regiões eram divididas em províncias
sem autonomia, assim, o poder era centralizado. A religião oficial era a católica, e não
podiam haver templos que proferissem qualquer outro tipo de forma religiosa.
Dom Pedro II conseguia colocar sua vontade de maneira política e sem o uso da força. A
mão de obra utilizada era a escrava, que pertencia aos senhores de engenho; a economia
era agrária. Os grupos apoiadores de Dom Pedro II eram todos favoráveis à escravidão, e o
imperador tinha que conciliar seus interesses particulares internos com a pressão
internacional para a abolição da escravatura, sobretudo da Inglaterra, de quem o Brasil era
devedor.
Lei Áurea – 13 de maio de 1888. Surge num momento em que quase o mundo inteiro já
tinha abolido a escravidão.
A Revolução de 1930 é um movimento tenentista que teve como maior líder Getúlio
Vargas, e o leva ao poder. Procura acabar com a política da Republica Velha e oligárquica.
Constituições sempre nascem em momentos revolucionários, de grandes mudanças que
rompem com a ordem estabelecida.
Em 1937 Getúlio Vargas da um golpe e outorga a Constituição; Tem inicio o Estado Novo,
que vai até 1945. Essa constituição é considerada a pior de todas que já tivemos; período
de ditadura em que o presidente centraliza o poder em sua figura, se utilizando da
intervenção federal para controlar os estados, nomeando interventores que lhe agradassem
e que fossem condizentes com seus interesses. Quem exercia as atribuições do Congresso
Nacional era o Presidente da República no período em que este fechou a Casa.
Essa constituição chega ao seu fim quando ocorre o golpe militar de 1964. Esse processo
tem inicio quando ocorre a Revolução Cubana em 1959 com a destituição do ditador
cubano Fulgêncio Batista, fazendo com que Fidel Castro chegue ao poder e o comunismo
seja instituído em Cuba. Contexto da guerra fria; URSS demonstra apoio a Cuba.
Os governos militares foram instituídos na America Latina numa tentativa em grande parte
arquitetada pelos EUA de conter o avanço do comunismo no mundo. No Brasil, após o
governo JK e a construção de Brasília, convocaram-se novas eleições e Janio Quadros
ganhou de maneira expressiva; também deveria haver a eleição para vice presidente, visto
que a constituição de 1946 previa eleições para presidente e vice presidente, e não eleição
da chapa presidente/vice – possibilidade de risco na dinâmica política do poder executivo.
Assim ocorreu nessa eleição, que ganhou para vice presidente João Goulart e tinha uma
posição política muito distinta do presidente eleito.
Entretanto, Jânio tinha péssimo diálogo com o Congresso e era derrotado frequentemente;
Janio renuncia à presidência em 1960 em uma das casas do Congresso, o que torna a
renuncia irretratável. Com isso, uma junta militar tenta assumir o poder para impedir que
Jango assuma a presidência, visto que este estava em viagem oficial para China e era
acusado de comunista. Cria-se uma rede de legalidade na mídia brasileira para tentar
promover a obediência à Constituição de 1946 e permitir que Jango assuma o cargo de
presidente. A rede de legalidade faz um acordo com a junta militar de que o Jango ia
assumir a presidência, mas que o sistema de governo ia passar a ser o parlamentarismo.
Assim, Jango assume a presidência, mas não monta seu governo e nem o exerce, e fica
combinado de que em 1964 seria feito um plebiscito para decidir se o sistema de governo
seria presidencialista ou parlamentarista.
O golpe foi instituído pelos militares e outorgam uma nova constituição em 1967 com a
presidência de Castelo Branco. Castelo Branco leva o projeto de Constituição ao
Congresso Nacional, porém este não tinha sido criado para ser Assembleia Constituinte.
Essa constituição foi enviada ao Congresso apenas para dar a impressão de que era feita
pelos representantes do povo, representantes estes que não tinham poder constituinte.
O movimento pelas “Diretas Já” tem inicio em 1984, vai crescendo e chega até São Paulo.
A Emenda Dante de Oliveira, que instituiria as eleições diretas no Brasil, é rejeitada pelo
Congresso Nacional. Assim, a última eleição presidencial indireta é arquitetada pelo
Congresso, com os candidatos Tancredo Neves e Paulo Maluf; Tancredo Neves vence a
eleição e se compromete com a feitura de uma nova Constituição. Apesar de ficar muito
doente, Tancredo se esforça para tomar a posse e assim romper com o ciclo de militares;
não foi possível, pois Tancredo teve mesmo que ser internado, porém Sarney assume em
seu lugar. Mesmo Tancredo não assumindo, seu compromisso de criar uma nova
constituição se efetivou e criou-se uma assembleia constituinte para elaborar o novo texto.
Essa elaboração foi extremamente democrática e conciliou inúmeros interesses diferentes,
dando origem à nossa Constituição atual de 1988.
Linha do tempo:
Poder constituinte
1. Definições:
“O poder constituinte está fora e acima do Direito posto preexistente, mas é limitado pela
cosmovisão da sociedade – suas concepções sobre ética, dignidade humana, justiça,
igualdade e liberdade – e pelas instituições jurídicas necessárias à sua positivação”.
(BARROSO, 2013, p. 137)
Poder constituinte é único e resume-se por ser a capacidade de criar uma nova
constituição. É de competência exclusiva da União, através da Assembleia Nacional
Constituinte.
Tudo que não é poder constituinte, de criar uma nova constituição, é poder
constituído. Poder constituído é um poder que extrai sua legitimidade do texto
constitucional. Ex: poder judiciário, legislativo, executivo. Apenas um poder é
constituinte e tem capacidade para criar tudo, o poder constituinte (Assembleia
Nacional Constituinte). Mesmo o Congresso Nacional, quando em sua função de
alterar a constituição através de Emendas, não é poder constituinte, mas é um poder
reformador.
2. Histórico:
- França:
França firma acordo econômico com a Inglaterra, no qual não haviam impostos de
importação para as mercadorias. No mercado francês, ocorre uma tragédia com a
entrada das manufaturas inglesas, que passam a competir com os produtos franceses
produzidos pelo terceiro Estado. Assim, o terceiro Estado quebra e não consegue
pagar os tributos impostos pela coroa, agravando a crise econômica.
Com isso, o terceiro estado sai dos “estados gerais” e se autoproclama representante
da nação francesa na Assembleia Nacional, com a decisão de acabar com os
privilégios da nobreza e clero. Manda as propostas para Luís XVI, que se recusa a
reconhecer a legitimidade da Assembleia Nacional como poder legitimo.
Síntese: Nos Estados Unidos, a Constituição foi o momento de conclusão de um processo
revolucionário – ou, mais apropriadamente, da emancipação da colônia em relação à
metrópole. Na França, ao revés, o processo constituinte deflagrou o movimento
revolucionário, que teve como marco inicial a convocação dos Estados-Gerais e sua
conversão em assembleia nacional constituinte.
Emanuel Sieyés (1º teórico da Revolução Francesa) – lança sua teoria de poder
constituinte, estabelecendo a divisão entre poder constituinte e poderes constituídos, a
partir de sua perspectiva do que é o terceiro Estado; para ele, o terceiro estado era a nação.
Quem tem legitimidade para determinar os rumos da nação é o povo, e cabe aos
representantes do povo a elaboração da Constituição. Assim, Sieyés estabelece a
fundamentação política da supremacia constitucional. Essa ideia começa na França, por
meio da Assembleia Nacional, e não pelos Estados Unidos.
3. Características:
- Inicial: é o poder que funda o Estado ou reafirma sua criação, pois a partir dele se
estabelecem os demais poderes.
- Incondicionado: é o poder que não esta sujeito à termo ou condição, visto que é
um poder soberano.
- Ilimitado: é o poder que não tem limitação alguma, visto que é soberano; não
possui limitações em sua atividade criativa.
Aula 08 – 05/09/2017
3.2) Poder constituinte derivado: aquele que tem poder de alterar o texto constitucional,
em que tal titularidade pertence ao poder legislativo.
O titular do poder constituinte derivado, aquele que tem poder de alterar a Constituição, é
o poder legislativo.
- Iniciativa: alguém tem que tomar a iniciativa e apresentar uma proposta mediante
o concurso de algumas condições. Art. 60, CF. A proposta de emenda
constitucional só pode ser apresentada mediante 1/3 de assinaturas, no mínimo, dos
membros do Congresso Nacional, da Câmara ou do Senado (Art. 60, I). O
presidente da república também pode apresentar proposta de emenda constitucional
(Art. 60, II). As assembleias legislativas, poder legislativo estadual, podem
apresentar proposta de emenda constitucional se, em conjunto, mais da metade das
assembleias das unidades da Federação manifestarem-se em pelo menos pela
maioria relativa de seus membros (Art. 60, III).
Na medida em que existe proposta popular à lei ordinária e à lei complementar, de acordo
com o caput do Art. 61, CF, que devem estar de acordo com as condições e exigências do
§2º do mesmo artigo, há uma divergência doutrinária sobre essa possibilidade. Há duas
respostas: parte majoritária afirma que, pelo fato do Art. 60 não mencionar a proposta
popular, não cabe (posição majoritária, OAB – ausência de previsão). Já uma corrente
minoritária, como José Afonso da Silva afirma que, na medida em que o povo é fonte
emanadora de todo poder (“todo poder emana do povo e por ele é exercido”), e detentor do
poder constituinte originário, tem sim a possibilidade de apresentar uma proposta de
emenda à constituição que está em vigor.
A constituição do Estado pode instituir que o povo possa apresentar uma proposta
de emenda à constituição estadual? SIM.
Ex: Constituição do Estado do Rio de Janeiro, por emenda constitucional ao artigo 111,
no inciso IV, institui que o povo do Rio de Janeiro pode apresentar uma proposta popular
de emenda constitucional à constituição estadual.
A reapresentação da PEC rejeitada tem que seguir o requisito do Art. 60, §5º,
CF/88. Sessão legislativa é o ano parlamentar.
A mesma proposta pode ser apresentada na mesma sessão legislativa, caso haja
uma mudança substancial na PEC. Para a maior parte da doutrina, mudança
substancial é uma outra proposta. Art. 67, CF/88.
Sessão legislativa ordinária (se refere a questões diárias e menos urgentes) – caput,
Art. 57, CF/88.
Sessão legislativa extraordinária (se refere a questões urgentes) – Art. 57, §6º e §7º,
CF/88.
Art. 60, §3º, CF/88 – Não existe, não há sanção ou veto de projeto de emenda
constitucional pelo Presidente da República. A lógica da Constituição é limitar o poder
do governante, só os representantes do povo alteram a constituição (Congresso Nacional).
- Temporais: Art. 60, §5º, CF; Art 3º, ADCT. De acordo com o Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, a revisão constitucional só poderia ser
feita 5 anos da promulgação da CF/88. É uma limitação temporal. Foi feita em 1994
e não poderá mais ser feita. A posição de José Afonso é a minoritária de que só
poderia acontecer a revisão dependendo de uma mudança significativa do Art. 2º
deste mesmo Ato.
Reforma Constitucional
A emenda pode dispor de maneira contraria à Constituição, visto que, se assim não fosse,
não seria uma emenda constitucional.
- Expressas: Art. 60, §4º, CF/88. São clausulas pétreas expressas as que
constam no §4º do artigo 60, ou seja, não poderão ser alvo de emenda
constitucional, e por isso o Congresso não pode nem deliberar sobre, a forma
federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos
Poderes; os direitos e garantias individuais.
Efeito prático = O Congresso não pode sequer discutir sobre alguns dos temas
previstos no §4º do artigo 60, porém, se esses temas forem alvo de deliberação, o
parlamentar (deputado ou senador) pode entrar com um mandado de segurança
contra qualquer proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea, que irá
garantir que o Congresso não delibere sobre direito liquido e certo que está
ameaçado pelo poder público (vide Art. 5º, LXIX, CF/88).
Tendente a abolir significa uma proposta de emenda que possa vir a abolir alguma
das clausulas pétreas. Entretanto, isso não significa que não possa haver emenda
sobre clausula pétrea, porém que não se pode haver emenda tendente a ABOLIR a
cláusula pétrea. Por isso, pode haver emenda que modifique ou altere a cláusula
pétrea, porém, de forma alguma, poderá haver emenda tendente a ABOLIR.
Art. 60, §4º, I: a forma federativa de Estado. O constituinte entendeu que, pela extensão
territorial do país, era imprescindível que houvesse o sistema federativo de Estados, visto
que as unidades que constituem o território necessitam de autonomia. Ex: Imposto único
não é incompatível com a federação, desde que não haja discricionariedade.
Art. 60, §4º, II: O voto direto, secreto, universal e periódico está intimamente ligado com
o Estado Democrático de Direito. OBS1: o voto obrigatório não é cláusula pétrea, apenas
se uma corrente minoritária da doutrina considerar que é uma clausula pétrea implícita. O
voto direto é a possibilidade de escolhermos diretamente nossos representantes e
governantes. OBS2: Vacância presidencial – Art. 80 e 81, CF/88. O voto secreto também
é garantia do eleitor, justamente para que não seja possível que o eleitor sofra qualquer tipo
de discriminação. Universal quer dizer que todos podem votar – Ex sufrágio restrito:
mulheres só passaram a votar em 1934. Periódico = governantes tem mandato! O mandato
não pode ser longo o suficiente para abolir a periodicidade do voto.
Aula 11 – 18/09/2017
Continuação...
- Expressas (continuação): Art. 60, §4º, CF/88. Se a PEC violar a cláusula pétrea
será materialmente constitucional
Art. 60, §4º, III: separação dos poderes. A ideia de constituição pressupõe a separação de
poderes. Todavia, é possível uma PEC que pretenda mudar o sistema de governo? Do
presidencialismo para o parlamentarismo?
Existe uma corrente que afirma que a mudança no sistema de governo infligiria na
plena separação de poderes, cláusula pétrea do Estado brasileiro; na medida em que o
governo depende do parlamento no sistema parlamentarista, essa emenda seria
inconstitucional por afetar a plena separação dos poderes.
* O ADCT criou um plebiscito, em seu art. 2º, para que o povo fosse decidir sobre
o sistema (parlamentarismo x presidencialismo) e a forma (monarquia x república) de
governo em 1993. Nesse plebiscito manifestou-se o poder constituinte originário, de
acordo com uma terceira corrente doutrinária sobre a atual possibilidade de mudança no
sistema de governo, afirmando que seria inconstitucional a PEC tendenciosa a modificar o
sistema de governo na medida em que o povo já foi convocado para decidir sobre isso em
1993.
Art. 60, §4º, IV: direitos e garantias individuais. Os direitos e garantias individuais são
cláusulas pétreas, fundamentais para a manutenção do Estado Democrático de Direito.
Após 1988 e desse estudo do Professor Nelson, afirma-se que há quatro limitações
implícitas ao poder constituinte derivado:
Após 1988, o servidor público, para ter direito à aposentadoria, também deveria contribuir
em um valor de 11% sobre o salário bruto. Já o empregador normal, com carteira assinada,
deveria contribuir em 4% sobre o salário líquido. FHC fez uma emenda constitucional de
que o servidor público aposentado também deveria pagar 11% = contribuição dos inativos.
Atualmente o servidor público não tem mais aposentadoria especial.
A constituição no tempo
o Vigência (vacatio) – quando a constituição é promulgada ela entra em vigor
imediatamente ou tem um período de vacatio constitucional? O poder
constituinte pode, se quiser, determinar o período de vacatio através da
Assembleia Nacional Constituinte; é possível, ainda, que ela estabeleça vacatio
apenas de uma parte da Constituição, visto que é um poder soberano e ilimitado
– Ex: ADCT Art. 34 (estabelece a vacatio de 5 meses do sistema tributário
nacional, fazendo com que a constituição antiga tivesse ultra-atividade
decretada em relação a esse assunto até a vigência do novo sistema tributário).
o A nova constituição e a antiga – quando a nova constituição é promulgada, a
antiga é revogada em sua totalidade. Entretanto, pode acontecer da Assembleia
Nacional Constituinte não revogar a constituição antiga no momento da
confecção de uma nova, transformando-a em lei = desconstitucionalização; a
antiga constituição, na promulgação de uma nova, é desconstitucionalizada e
transformada em lei ordinária.
Obs.: É possível que uma emenda constitucional revogue um tema da
constituição; esse processo também é denominado de
desconstitucionalização. Ex: Art. 192, §3º da CF (revogado) estabelecia os
juros reais e dizia que a taxa deveria ser de 12% a/a; a EC nº40 revogou esse
artigo, e, portanto, a matéria “juros reais” foi desconstitucionalizada (o que não
significa que os juros reais deixaram de existir).
o A nova constituição e as leis anteriores – existe uma série de leis que foram
promulgadas antes da constituição de 1988 que estão em vigor até hoje (ex:
código penal é de 1940). Nesse momento, vigora o princípio da continuidade do
ordenamento jurídico = o ordenamento jurídico anterior à constituição nova deve
continuar a produzir seus efeitos se com ela não for incompatível.
A legislação anterior à nova constituição pode ser incompatível de dois tipos:
material X formal. A lei anterior incompatível com a nova constituição deve ser
analisada sob a perspectiva do tipo de sua incompatibilidade, pois nem sempre a
lei incompatível deixará de produzir seus efeitos.
A lei anterior pode ter compatibilidade material e formal com a nova
constituição, estando assim em perfeita harmonia tanto em sua forma quanto em
seu conteúdo = assim, há a RECEPÇÃO dessa norma. *ver critérios de recepção.
Já quando ocorre incompatibilidade da norma antiga com a nova constituição,
essa incompatibilidade, como já foi dito, pode ser material ou formal. Se a
incompatibilidade da legislação antiga for material, ou seja, é incompatível com
a nova constituição quanto ao seu conteúdo, será REVOGADA. Porém, se a
incompatibilidade da legislação antiga for apenas formal, ou seja, é
incompatível somente no que tange à forma perante a nova constituição, haverá a
sua RECEPÇÃO sem problema algum – Ex: Código Penal é incompatível
formalmente com a nova constituição, visto que o código foi imposto em 1940
por um decreto e a constituição de 1988 exige que matéria penal seja imposta
por lei, fazendo com que o código penal tenha sido recepcionado como lei
ordinária.
Já em relação às normas criadas na época da constituição ou após dela (a partir
de 1988), se forem compatíveis material e formalmente, serão constitucionais.
Já se for incompatível materialmente, no que tange ao conteúdo, a norma será
inconstitucional. Por fim, também a norma que, apesar de compatível
materialmente com a constituição, for incompatível no que tange a forma,
também será inconstitucional (OBS.: note a diferença com a norma antiga
formalmente incompatível à constituição, que é recepcionada). Síntese = a
norma só será considerada constitucional se, nascida na época da vigência
da constituição, for compatível formal e materialmente com ela.
Lei ordinária X Lei complementar: Lei ordinária é aprovada pela maioria simples
parlamentar = maioria dos presentes; enquanto que a lei complementar é aprovada em
maioria absoluta = maioria dos presentes e ausentes. Não há hierarquia entre lei
ordinária e lei complementar, sendo a única diferença entre elas que a lei complementar
foi mais debatida no Congresso Nacional. Obs: sempre que se fala em “lei” está se
referindo à lei ordinária, feita pelo processo ordinário legislativo.
Portarias < Decretos < Leis complementares ou ordinárias < CF.
Para que a constituição de 1988 recepcione uma norma de 1974, a norma deve ter nascido
em harmonia com a constituição de sua época. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA
RECEPÇÃO: A norma anterior, para ser recepcionada pela nova constituição, deve ter
nascido constitucional material e formalmente falando com a constituição de sua época (1),
devendo estar em vigor no momento em que a nova constituição surge e é promulgada (2).
Por fim, a lei anterior deve ser materialmente compatível com o texto constitucional novo,
ou seja, não pode contrariar a nova constituição no que tange ao seu conteúdo.
Normas Constitucionais
1. Rui Barbosa:
Já a norma não auto-executável não esta apta a produzir todos os seus efeitos no momento
de promulgação da constituição, precisando assim de uma lei que a regulamente para que
possa produzir efeitos e eficácia prática.
Art. 7º, I, CF – exemplo de norma constitucional não auto-executável; precisa de que uma
norma a regulamente.
Art. 226, §5º, CF e Art. 5º, II, CF – exemplo de norma constitucional auto-aplicável.
Normas constitucionais podem ser de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada;
nessa classificação todas as normas tem eficácia.
A norma de eficácia plena está apta a produzir todos os seus efeitos no momento de
promulgação da constituição, e não pode ter seu alcance/efeitos restringidos por norma
infraconstitucional, na medida em que não necessita de norma regulamentadora para a
produção de efeitos (na classificação de Rui Barbosa equivaleria à norma auto-aplicável,
valendo os mesmos exemplos já citados).
Já a norma de eficácia contida também está apta a produzir todos os seus efeitos no
momento de promulgação da constituição (não necessitando de norma regulamentadora
para a produção de efeitos – norma auto-aplicável por Rui Barbosa), porém este tipo de
norma aceita que uma norma infraconstitucional venha a restringir o seu alcance. Ex –
norma constitucional de eficácia contida: Art. 5º, XIII, CF; o inciso XIII do citado artigo
da CF diz que é livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer. O fato de uma lei infraconstitucional estabelecer as
qualificações profissionais necessárias para o exercício de determinada profissão, como
por exemplo o Estatuto da Ordem instituir que para ser advogado é necessário ser bacharel
em Direito, faz com que essa norma constitucional do artigo quinto da CF seja de eficácia
contida, visto que permite que uma norma infraconstitucional restrinja o seu alcance.
Também o Art. 5º, XII, CF é um exemplo de norma de eficácia contida; institui o sigilo das
comunicações. Porém, como não há direito absoluto, o sigilo das comunicações pode ser
quebrado se houver alguma infração penal envolvida e deve ser autorizado por ordem
judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer – é necessária a norma
regulamentadora para ser efetivo? Não! O Art. 5º, XII institui que o sigilo das
comunicações só pode ser quebrado mediante lei que o preveja. A lei infraconstitucional
é quem faz com que a norma constitucional se torne contida a partir da instituição de
uma restrição ao seu alcance.
Por fim, a norma de eficácia limitada é aquela que para produzir plenamente seus efeitos
necessita de norma regulamentadora, ou seja, a norma não produz plenamente seus efeitos
no momento da promulgação da constituição (norma não auto-executável na classificação
de Rui Barbosa). As normas de eficácia limitada podem ser de princípio programática ou
institutiva.
Norma programática – Art. 3º, 196, 205, 215 e 225 da CF; as normas
programáticas estabelecem objetivos de Estado a serem atingidos pela coletividade,
ou seja, são normas que estabelecem um programa e tem como característica o fato
de não serem fechadas, visto que o pleno objetivo previsto em cada uma dessas
normas nunca será atingido, porém esse objetivo deve ser visto como meta a ser
atingida – esse é o objetivo da norma programática, dar um programa de ação para
o Estado. As normas programáticas existem na constituição, mas precisam de
normas regulamentadoras para terem eficácia prática, por isso são de eficácia
limitada, visto que seu conteúdo é abstrato e de difícil implementação; a existência
da norma programática funciona como elemento de pressão da população sobre o
Estado (população pode exigir saúde, educação, proteção ao meio ambiente, etc, na
medida em que estão previstos estes direitos na constituição) e impede que normas
contrárias ao seu texto sejam editadas, visto que estas seriam consideradas
inconstitucionais (ex: norma contrária à concessão de plena saúde à população é
inconstitucional, visto que contraria norma programática). A norma
regulamentadora regula a norma programática no sentido de dar eficácia prática ao
texto constitucional, ou seja, a regulamentação deve ser feita da maneira que a
constituição determina e não pode contrariá-la.
Já as normas institutivas criam institutos que instituem alguma coisa, e podem ser
de dois tipos: impositiva ou facultativa. Na impositiva, a criação de norma
regulamentadora pelo legislador é obrigatória para a produção de eficácia da norma,
de maneira imposta pela própria constituição; nessas normas normalmente a
redação do artigo está no imperativo. Já a norma de eficácia limitada institutiva
facultativa não exige a criação de norma regulamentadora para a produção de
efeitos da norma constitucional, ficando a cargo do legislador a decisão por criar
essa regulamentação (=faculdade do legislador).
O que são normas institutivas? Art. 37, VII, CF (enquanto a lei específica não vier
o servidor público não pode exercer seu direito de greve - impositiva); Art. 33, CF
(constituinte estabelece que territórios podem ser criados na forma da lei -
impositiva) e Art. 125, §3º, CF - facultativa.
Tudo necessita de interpretação, e não é diferente com a lei. O Direito está presente na vida
de todos em uma sociedade e, por isso, é objeto de tanto interesse de estudo até mesmo por
pessoas de fora da área. A possibilidade de conversarmos livremente sobre o Direito é
característica do Estado Democrático de Direito.
O Direito é um fenômeno cultural, visto que o homem é um animal social e político e toda
sociedade se organiza em regras. O ser humano sozinho na natureza é um animal
condenado á extinção. Direito é um fenômeno social, visto que é inevitável a presença do
direito em uma sociedade, em que as regras de conduta são transferidas de geração em
geração, através dos costumes, da cultura, etc.
Algumas regras nunca se alteram em uma sociedade, enquanto outras vão sendo alteradas
paulatinamente pelos mais jovens daquele grupo.
Na common Law, por exemplo, as normas jurídicas são transmitidas por via
consuetudinária de geração em geração.
Toda sociedade tem um conjunto de regras, que precisam ser interpretadas. Como
interpretar as normas constitucionais?
“A cultura ocidental, em geral, e a jurídica, em particular, têm sua matriz ético-religiosa
na teologia judaico-cristã e seu fundamento racional-legal na cultura Greco-romana”.
(BARROSO, 2013, p. 26)
Panorama histórico
O uso do termo constitucionalismo data de pouco mais de duzentos anos, sendo associado
aos processos revolucionários francês e americano do século XIII, mas suas ideias centrais
remontam à Antiguidade Clássica; constitucionalismo significa, em essência, limitação do
poder e supremacia da lei. Assim, não basta a existência de uma ordem jurídica qualquer,
visto que esta deve ser dotada de legitimidade e adesão voluntária e espontânea de seus
destinatários, como dito por Luis Roberto Barroso (2013, p. 27).
A época da Belle Époque traz o primado das ciências e a consequente concepção do direito
como ciência. Conhecimento cientifico era aquilo que podia ser quantificado e concebível
metodologicamente. Nessa época tem ascensão o jurista Hans Kelsen, que afirma que o
Direito é ciência na medida em que possui um objeto próprio e definido de estudo – a lei.
Afirma que nenhuma área do saber estuda a norma como o direito faz, sendo seu exclusivo
objeto de estudo. A lei apenas é cientificamente válida se estiver de acordo com a norma
imediatamente hierarquicamente superior; é o que confere validade à lei.
Assim, o direito passou a ser visto como ciência, e não havia falhas no ordenamento
jurídico que tinha a lei como primado. Não havia nada que o direito não desse conta, e o
ordenamento jurídico era perfeito. Um bom operador do direito deveria ser assíduo
conhecedor das leis, e aplicava o direito a partir da premissa maior – lei, aplicada na
premissa menor – caso concreto. Luís Roberto Barroso chama isso de fetiche da lei.
O declínio do positivismo jurídico encontra seu inicio com a II Guerra Mundial, apesar de
que a I Guerra Mundial já demonstra a falha na noção de que o homem iria progredir
indefinidamente em progressão geométrica, com infinitos conhecimentos científicos e
tecnológicos. A II Guerra Mundial é uma guerra específica em que identifica-se facilmente
os “bandidos” e os “mocinhos”. Inúmeras leis contra a humanidade foram criadas com
base e legitimidade no primado da lei, e assim vê-se que o direito deveria se aproximar de
valores e princípios que não permitissem tais atrocidades como as ocorridas na II GM. A
partir dessa nova mentalidade a Constituição passou a estar no centro da vida jurídica e
pautar o cotidiano dos indivíduos.
As Constituições que vem pós 1945 passam a ter os princípios e valores que norteiam a
atividade legislativa, entrando no centro da vida jurídica – pós-positivismo e
neoconstitucionalismo. Todas as normas jurídicas deveriam ser interpretadas de acordo
com a constituição e os valores nela instituídos. No pós-positivismo a constituição é a
grande vertente de interpretação de todas as leis.
Métodos de interpretação constitucional
- Científico-espiritual
- Método tópico-problemático
*Gramatical
*Histórico
* Sistemático
*Teleológico
Aula 16 – 17/10/2017
A interpretação gramatical é a mais simples e rasa que existe, porém é um submétodo que
resolve muitos problemas. Ex: art. 13, CF – interpreta-se a partir de mera leitura
gramatical. É um tipo de interpretação que depende da literalidade do dispositivo, e nem
sempre poderá ser utilizada, visto que nem todos os dispositivos são entendidos apenas
pela sua letra legal.
O método histórico analisará o dispositivo de acordo com a sua evolução histórica, com o
que o dispositivo pretendia no momento em que foi criado e nos dias atuais. É nesse tópico
que falamos de mutação constitucional.
Tem como figura central Rudolf Smend, e usa o conceito alemão de que o direito funciona
como ciência do espírito humano (ciência social, assim como história, antropologia, etc) e
não como ciência natural. Esse método denota a necessidade de interpretar o direito
contextualizando-o com os valores sociais de cada sociedade. Direito não é ciência exata,
visto que o saber cientifico não é igual ao saber jurídico, não é saber cientifico
propriamente dito. Na medida em que é uma ciência do espírito humano, a interpretação do
direito deve estar apegada a valores da sociedade.
3) Método Tópico-Problemático
Defendido por Theodor Viehweg, se opõe ao método clássico de interpretação (parte da lei
para analisar o caso concreto). O método tópico busca inverter o método clássico, partindo
da premissa menor – caso concreto, para posterior análise da premissa maior –
ordenamento jurídico. Esse método interpretativo exige que o intérprete conheça muito
bem o caso concreto, pois, ao conhecer todos os pontos de vista (= topois) do caso
concreto, é possível se atingir a solução ideal. Assim, se utiliza do método de raciocínio
indutivo (premissa menor premissa maior).
A tópica representa a expressão máxima da tese segundo a qual o raciocínio jurídico deve
orientar-se pela solução do problema, e não pela busca de coerência interna para o sistema.
Dentro da teoria do método tópico-problemático, aquele que irá proferir a decisão para
solucionar o caso concreto é chamado de “auditório”, que, na prática, é o próprio juiz, por
exemplo. Solução ideal: auditório. Deve haver uma preocupação lógica do advogado em
apresentar de maneira clara e objetiva os aspectos e pontos de vista do caso concreto para
que o juiz tenha uma visão clara dos fatos; devem-se apresentar todos os topois possíveis
que favoreçam o réu. Topois = pontos de vista. No método tópico-problemático, o papel do
juiz é construir a melhor solução para o problema, realizando a justiça do caso concreto.
Müller parte da distinção entre texto (enunciado normativo) e norma, identificando esta
como o ponto de chegada e não de partida do processo de interpretação constitucional.
Aula 17 – 23/10/17
5) Método Hermenêutico-Concretizador
Estabelecido por Konard Hesse, tem a pretensão de solucionar o impasse entre a solução
contra legem e a observância da norma jurídica, problema iniciado pelo método tópico-
problemático. Procura interpretar a norma à luz do caso concreto, ao mesmo tempo em que
busca analisar os elementos do caso concreto tendo em vista o ordenamento jurídico pré-
existente. Dá origem a uma espiral hermenêutica, com intensa comunicação entre norma
e caso concreto até que se chegue ao contato máximo entre esses dois – ciclo
hermenêutico. A interseção entre norma e caso concreto dá origem à melhor solução
possível para cada caso – desde que circunscrita às possibilidades oferecidas pelo texto
constitucional –, na medida em que dá grande importância à comunicação entre fato e
norma.
É Konard Hesse quem diz que a constituição tem força de norma jurídica, afirmando
não ser a constituição apenas um conjunto de princípios que orientem e inspirem o
legislador. A constituição, por ter força normativa, faz com que todas as suas normas
tenham eficácia (correlação com as normas constitucionais de eficácia limitada de
principio programático).
Hesse estabelece ainda que o preâmbulo constitucional também tem força normativa
(espécie de introdução à constituição, se encontra antes do artigo 1º). O preâmbulo faz um
resumo dos princípios fundamentais da nossa constituição (arts. 1º ao 4º), porém, por
análise jurisprudencial brasileira, no nosso ordenamento, o preâmbulo não tem força
normativa.
Estabelecida por Peter Häberle, que institui que há uma sociedade aberta e sociedade
fechada de interpretação da constituição. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição
engloba todas as pessoas em um Estado Democrático de Direito, na medida em que todas
tem direito de interpretar a constituição – todas as pessoas interpretam a lei em uma
sociedade aberta de interpretação. Já a sociedade fechada dos intérpretes da constituição
estabelece que os intérpretes da constituição são aqueles que dão a interpretação
obrigatória e definitiva, sendo feita pelos Supremos Tribunais, juristas, etc. É interpretação
da sociedade fechada que deve nortear a interpretação feita pela sociedade civil (sociedade
aberta). A sociedade fechada, antes de tomar alguma decisão, ouve a sociedade aberta.
1) Método do Interpretativismo
É um método muito conservador, afirmando que o juiz deve interpretar a constituição sem
nenhuma atividade criativa – na medida em que não integra o Poder Legislativo, norteando
sua atividade pela vontade dos “pais fundadores” – aqueles que criaram a constituição
americana em 1787.
Afirma que a constituição americana é a obra viva do que a Suprema Corte diz que ela é –
cabe perfeitamente no modelo americano de Common Law, não no nosso! É um método
progressista de interpretação, afirmando que a constituição não deve ser uma ditadura dos
mortos sobre os vivos.
Art. 12, I, a), CF: Exemplo de regra de exceção. Define a regra de quem pode ter a
nacionalidade brasileira – natos ou naturalizados. Regra de definição de nacionalidade
originária é a letra a) do inciso I, que define que são brasileiros natos os nascidos no Brasil,
ainda que de pais estrangeiros; esta é uma hipótese de incidência da regra de
nacionalidade. Se a hipótese de incidência da letra a) não ocorreu, a regra da nacionalidade
não se aplica em sua totalidade.
A regra de exceção diz que mesmo que a hipótese de incidência ocorra, a regra não será
aplicada, como por exemplo, o “porém” do inciso I, alínea a), que diz que os filhos de
estrangeiros nascidos no Brasil serão brasileiros, desde de que os pais não estejam em
serviço consular pelo seu país de origem. Essa é uma regra de exceção, visto que, mesmo
havendo a hipótese de incidência (nascido no Brasil), não é brasileiro nato; nesse caso, os
pais estando a serviço do país, não é brasileiro nato.
FEDERAÇÃO:
Sobre estado unitário, existe apenas um único centro emanador de poder. Ex: Portugal;
França. Nesse caso, o país ser dividido em regiões não descaracteriza um estado unitário,
na medida em que essas regiões não possuem autonomia administrativa. A base jurídica de
um estado unitário é a constituição.
Em uma federação, como já foi dito, os estados possuem uma autonomia interna. A base
jurídica desse modelo é a constituição, assim como no estado unitário. O todo possui
soberania. Ex: Brasil; EUA. Na federação não existe a possibilidade de secessão, ou seja,
não pode ser desmembrado. A federação brasileira passa a existir com o Decreto nº1 de
1891, dizendo que o Brasil é uma república e uma federação, ou seja, é uma federação
criada por desagregação, também chamada de federação centrífuga (com relação à
formação da federação brasileira). Já os Estados Unidos tem uma federação centrípeta em
relação a sua formação.
Não é em todo modelo federativo de stado que os municípios possuem autonomia. Não
existe a possibilidade de os Estados saírem da federação (artigo 1º, CF – união indissolúvel
dos Estados). Mesmo que não tivesse essa previsão do artigo 1º da CF, toda federação é
indissolúvel. Todos os entes tem uma tripla capacidade: auto-organizaçao (entes se
organizam); auto-governo (ente tem seu próprio governo); e auto-administração (ente
decide como organizar). Alguns autores ainda falam em auto-legislação, que é estudada
muitas vezes dentro da auto-organização.
A União é pessoa jurídica de direito público interno (art. 41, CC), tem autonomia, mas não
tem soberania. Quem possui soberania é o Brasil.
O diplomata age em nome da federação, e quem assina os tratados é a União.
Por exemplo, o artigo 102, I, “a”, CF, apesar de se referir a lei federal, quis dizer sobre
regra aprovada pelo Congresso Nacional, na medida em que leis estaduais também podem
ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, também englobando as leis nacionais.
Somente as leis municipais não podem ser objeto de ADI. Licitação = procedimento para
definir quem vai contratar com a administração pública.
Auto-governo: é a União quem determina e organiza seu próprio governo, através de três
poderes – executivo, legislativo e judiciário. No poder executivo há o Presidente da
República + Ministros de Estado, que auxiliam o Presidente (cargo de confiança, indicado
pelo próprio Presidente). Também há o poder legislativo, que é bicameral – Congresso
Nacional, formado pela Câmara dos Deputados (representa o povo) e pelo Senado
(representa os Estados). Poder legislativo bicameral compete apenas à União, ou seja, os
poderes legislativos dos estados são compostos por apenas uma câmara. A União também
possui poder judiciário, que tem seus respectivos órgãos. Quem possui poder judiciário é
apenas a União e os Estados, municípios não possuem órgãos judiciários. A justiça da
União é dividida em justiças especializadas (do trabalho, eleitoral e militar) e comum
(justiça federal, que se divide em STJ, TRF e JF e justiça estadual, que se divide em TJ e
JD).
Auto-administraçao: o Estado cria seus órgãos (autarquias, empresas públicas, etc) e seus
impostos da forma que achar melhor. Os impostos estaduais estão previstos no artigo 155,
CF.
Auto-organização: É ente federativo autônomo desde 1988. Ele se organiza por meio das
leis orgânicas e leis municipais (CF, Art. 29). Lei orgânica é uma lei de organização
administrativos do município não tendo natureza constituição. Só quem tem parcela de
poder constituinte é a União e os Estados.
(CF, Art. 182, §1º) -> Se o município tiver mais de 20 mil habitantes deverá ter plano
diretor.
O município do Rio de Janeiro é radical, pois declarou que não havia área rural. O plano
diretor é exemplo de uma lei municipal.
Auto-governo: município é ente federativo autônomo desde 1988, e por isso se auto-
organiza por meios das leis orgânicas e leis municipais (não possuem constituição). Artigo
29, CF. Ex: artigo 182, CF – lei municipal que tem por objetivo estabelecer a política de
desenvolvimento urbano a ser praticado pelo poder municipal a partir de um plano diretor.
Município possui poder executivo e legislativo, não tendo poder judiciário. O poder
executivo municipal é composto pelo prefeito conjuntamente com seus secretários
municipais. Já o poder legislativo dos municípios também é unicameral, composto pela
câmara dos vereadores.
- Poder Legislativo Municipal é representado pela câmara de vereadores (CF, Art. 29, I,
II). Só há segundo turno quando a cidade tiver mais de 200.000 eleitores.
Continuação – FEDERAÇÃO:
Distrito federal
O distrito federal é um ente federativo autônomo. Brasília não é distrito federal, é capital
federal de acordo com o artigo 18, §1º, da CF. O distrito federal é o local onde a União tem
sua base federal, sendo composto por Brasília e as cidades satélites. Brasília é apenas o
plano piloto.
Art. 32, CF: distrito federal. O distrito federal não pode ser dividido em municípios por
vedação da própria Constituição. Tanto as cidades satélites quanto Brasília não possuem
autonomia municipal e muito menos eleições municipais (não possuem camara de
vereadores e nem prefeito).
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica,
votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da
Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta
Constituição.
§ 4º Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das
polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar.
Auto-organização: Art. 32, caput, CF. O DF se organiza por leis orgânicas e distritais –
próprias para o DF. As leis distritais podem ser de âmbito estadual ou municipal.
Territórios Federais
Territórios federais pertencem à União e não possuem autonomia própria – art. 18, §2º, CF:
Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou
reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.
Atualmente não possuímos nenhum território, mas antes da CF/88 tínhamos Amapá,
Roraima e Fernando de Noronha. Devemos analisar os artigos 14 e 15 do ADCT, que
dizem que Roraima e Amapá viraram estados e Fernando de Noronha foi incorporado ao
estado de Pernambuco, apesar de este ultimo ser regulamentado por leis federais (proteção
ambiental).
Art. 33, CF: criação de novos territórios. O território pode ser composto por municípios
autônomos – entes federativos autônomos. Não é obrigatório que o território seja dividido
em municípios.
Como já vimos no artigo 21, XIII, compete á União a criação de um Tribunal de Justiça
nos territórios, ou seja, o Poder Judiciário dos territórios, assim como do DF, é da União.
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS:
O art. 22, XXVII, CF diz que compete privativamente à União legislar sobre normas
gerais de licitação e contratação, sendo esta uma competência legislativa privativa. A
competência legislativa privativa da União diz respeito apenas a normas gerais, podendo os
estados membros e DF fazerem normas específicas nesse assunto = competência
suplementar plena para atender suas peculiaridades. Na ausência de norma geral da União
sobre licitações e contratos os estados membros e DF não podem legislar nesse assunto, na
medida em que esse tópico não esta englobado pelo art. 24 que dispõe sobre as
competências legislativas concorrentes.
Art. 30, I, CF: município pode definir o horário de funcionamento de seu comércio – é
constitucional. Lei municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco – é
constitucional na medida em que é assunto de interesse local.
Se a Constituição não tratou sobre aquele tema, é uma competência residual. Existem dois
modelos: americano e canadense.
Vertente brasileira: art. 25, §1º, CF – são reservadas aos estados as competências que não
sejam tratadas por essa constituição; base no modelo americano. No Brasil há apenas uma
situação em que a competência residual é da União – Art. 154, I, CF: mediante lei
complementar a União poderá instituir impostos não previstos no artigo 155. Quem pode
criar impostos novos é a União, nem os estados ou municípios podem (segue o modelo
canadense de competência residual).
INTERVENÇÃO FEDERAL
Art. 34, caput, CF: a união não intervirá nos Estados nem no DF, exceto para... É UMA
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. Não podemos esquecer o instituído no art. 60, §1º, que diz
que em situação de intervenção federal a constituição não poderá ser emendada. Só há
intervenção federal nas hipóteses do art. 34. Somente os estados ou DF podem sofrer
intervenção federal. A União não intervém em município de Estado, quem intervém nos
municípios é o Estado; a União só pode intervir em município de território (o território é
federal, é a União quem administra).
União
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro
dos prazos estabelecidos em lei (obs. – repartição de receita tributária);
c) autonomia municipal;
Art. 35, CF – intervenção dos estados nos municípios: remissão ao art. 84.
I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida
fundada;
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;
Art. 36, CF: hipóteses em que a decretação da intervenção dependerá de alguns fatores...
§ 3º Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo
Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a
execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.