Mandado de segurança e habeas corpus na Constituição

Marcos Soares da Mota e Silva
Pós-graduado em Direito Tributário pelo Ins-

tituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e
em Direito Processual Tributário pela Universi-
dade de Brasília (UnB). Graduado em Engenha-
ria Mecânica pela Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ) e em Direito pela Universida-
de do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Profes-
sor de Direito Tributário e Direito Constitucional
no Centro de Estudos Alexandre Vasconcellos
(CEAV), Universidade Estácio de Sá, Faculdade
da Academia Brasileira de Educação e Cultu-
ra (Fabec) e em preparatórios para concursos
públicos. Atua como auditor fiscal da Receita
Federal.
Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br
Remédios constitucionais
Habeas corpus
Na Constituição da República de 1988 a ação de habeas corpus foi previs-
ta no artigo 5.º, LXVIII, in verbis:
Art. 5.° [...]
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
[...]
O habeas corpus objetiva garantir o direito individual de locomoção, por

meio de uma ordem dada por um juiz ou tribunal para que seja cessada a
ameaça ou coação à liberdade de ir e vir do indivíduo.
O habeas corpus não pode ser utilizado para a correção de qualquer outra
coisa que não seja coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir e vir.
Ele é uma ação de natureza penal, de procedimento especial e isenta de custas.
A legitimação para o ajuizamento de habeas corpus é universal. Logo, não

se exige a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória para
a sua impetração. Qualquer pessoa, independentemente de nacionalida-
de, de capacidade civil, de idade ou de estado mental, pode ajuizar habeas
corpus, em benefício próprio ou de terceiro.
O ajuizamento pode ser feito sem necessidade de advogado. Admite-

-se, inclusive, a impetração por pessoa jurídica, em favor de pessoa física.
O coator pode ser uma autoridade pública ou um particular.
O habeas corpus pode ser preventivo (salvo-conduto) ou repressivo (ou

liberatório). O preventivo pode ser impetrado quando alguém se achar ame-
açado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ile-
galidade ou abuso de poder. O repressivo pode ser ajuizado quando alguém
já estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por
ilegalidade ou abuso de poder. Desde que presentes os seus pressupostos:
periculum in mora (probabilidade de ocorrência de dano irreparável) e fumus
boni iuris (indicação razoável da ilegalidade no constrangimento), é possí-
277
vel a concessão de medida liminar em habeas corpus, seja ele preventivo ou

repressivo.
Mandado de segurança
O mandado de segurança é uma ação judicial que permite ao impetrante
recorrer ao Poder Judiciário contra o abuso e a ilegalidade de um órgão do
próprio Estado, ou cometido por alguém que exerça atividade estatal por
delegação. Ele encontra sua previsão Constitucional no artigo 5.º, incisos
LXIX e LXX. Vamos ler inicialmente o artigo 5º LXIX:
Art. 5.° [...]
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
[...]
O mandado de segurança está regulamentado pela Lei 12.016/2009, além

disso, subsidiariamente aplica-se a ele o Código de Processo Civil.
Ele é uma ação constitucional para a proteção de direitos individuais,

sejam de natureza constitucional ou infraconstitucional. Será sempre de na-
tureza civil, ainda quando interposto em ações penais. Seu rito é especial e
sumaríssimo, buscando uma prestação jurisdicional rápida e efetiva.
Não cabe a interposição de mandado de segurança para assegurar o

direito de locomoção ou o direito de acesso ou retificação de informações
relativas à pessoa do impetrante, já que estes possuem remédios próprios.
O mandado de segurança é uma ação residual.
O mandado de segurança poderá ser preventivo ou repressivo, mas nem

todo o direito poderá ser amparado por esta via judicial. A mera expectativa de
direito não é protegida por mandado de segurança. A Constituição impõe que o
direito a ser protegido seja líquido e certo. Direito líquido e certo é o direito de-
monstrado de plano e sem incerteza a respeito dos fatos. Ele deve ser comprova-
do no momento do ajuizamento da ação, haja vista que não haverá produção de
provas supervenientes, ou seja, as provas devem ser pré-constituídas.
A doutrina e a jurisprudência firmaram orientação no sentido de que a

exigência de certeza e liquidez recai sobre a matéria de fato, e não sobre a
de direito.
278
Impetrado o mandado de segurança, haverá a manifestação da autorida-

de coatora, prestando as informações ao juízo, para que este decida o direito,
por meio da concessão de medida liminar ou da própria sentença.
O parlamentar que queira se insurgir em face da tramitação de proposta

legislativa contrária à Constituição poderá ajuizar mandado de segurança
contra o indevido processo legislativo, alegando direito líquido e certo de só
participar do processo legislativo que esteja em acordo com a Constituição.
Podem impetrar mandado de segurança:
as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras;
as universalidades reconhecidas por lei, que, mesmo sem personalida-

de jurídica, possuem capacidade processual para defesa de seus direi-
tos; exs.: espólio, massa falida, herança, sociedade de fato etc.;
1
HC 69802/(SP)
os órgãos públicos, que, mesmo sem personalidade jurídica, têm capa- São Paulo Habeas
corpus - Relator(a):
cidade processual para defesa de suas prerrogativas (apenas os órgãos Min. Paulo Bros-
públicos de grau superior, que possuem prerrogativas e atribuições sard. Julgamento:
16/03/1993 – Órgão
institucionais, podem fazê-lo. Exemplos: Chefias do Poder Executivo, Julgador: Segunda
das Mesas do Poder Legislativo, das Presidências dos Tribunais etc.); Turma.
os agentes políticos, na defesa de suas atribuições e prerrogativas.

Exemplos: governadores, prefeitos, magistrados, deputados, senado-
res, vereadores, membros do Ministério Público, membros dos Tribu-
nais de Contas, Ministros de Estado, Secretários de Estado etc.
Em relação ao Ministério Público, o STF entende que, sendo aquele órgão

parte na relação processual, poderá utilizar-se do mandado de segurança
quando entender violado direito líquido e certo, competindo a impetração,
perante os tribunais locais, ao promotor de Justiça, quando o ato atacado
emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição.1
O impetrado é a autoridade coatora (polo passivo do mandado de se-

gurança), que é obrigado a responder em mandado de segurança, por ter,
possivelmente, praticado ato com ilegalidade ou abuso de poder.
Podem responder em mandado de segurança:
autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias, fundações públi-
cas, empresas públicas e sociedades de economia mista;
279
agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribui-

ções do Poder Público. Por exemplo, os concessionários e permissioná-
rios, que executam serviços públicos por delegação do Poder Público.
O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou órgão a

que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício, podendo a
pessoa jurídica de direito público, da qual o impetrado faça parte, ingressar
como litisconsorte. Se houver erro na atribuição da autoridade coatora, o
juiz não pode determinar a substituição do polo passivo, deve julgar extinto
sem mérito.
É direito do impetrante o pedido de liminar em mandado de segurança,

mas para sua concessão será necessário que se atenda aos dois pressupos-
tos: fumus boni iuris e periculum in mora (verossimilhança das alegações e o
perigo da demora, a urgência de uma situação aparentemente verdadeira).
A liminar é uma decisão provisória, que poderá ser reformada posterior-

mente. A natureza da medida liminar é de antecipação provisória da provi-
dência que caberia à sentença final, com o objetivo de que se evite o dano
que ocorreria com a natural demora na instrução do processo.
O STF aceita, se for razoável e não houver excesso, que a liminar seja limi-
tada pela lei – mesmo sob o argumento doutrinário de que se estaria ferindo
a “separação dos poderes”. Os casos de vedações à liminar estão dispostos no
art. 7.º, §2.º da Lei 12.016/2009.
A liminar poderá ser cassada pelo presidente do Tribunal, de acordo com

o artigo 15 da Lei 12.016/2009. Contra o indeferimento da liminar não cabe
recurso. A liminar pode ser revogada a qualquer tempo ou perder seus efei-
tos em determinadas situações.
O Ministério Público no mandado de segurança atua como fiscal da lei e

possui prazo de cinco dias para dar seu parecer.
Cabimento
Cabe impetrar mandado de segurança:
contra atos administrativos de qualquer dos poderes;
para a tutela do direito de reunião;
280
para a tutela do direito de obtenção de certidões;
contra o processo legislativo que desrespeita a Constituição;
em face de leis e decretos de efeitos concretos;
contra a omissão diante de uma petição ao administrador público.
Descabimento
Não cabe impetrar mandado de segurança contra lei ou ato normativo
em tese porque a lei em si não causa lesão, os atos administrativos que
efetivam ou concretizam a lei é que podem ser atacados por mandado
de segurança.
O mandado de segurança não pode ser substituto da ação popular

(STF, Súmula 101) e nem serve para tutelar direitos difusos – salvo o
mandado de segurança coletivo.
Não cabe contra sentença que transitou em julgado.
Não pode ser utilizado como substitutivo da ação rescisória.
Não cabe contra ato judicial passível de recurso ou correição (STF, Sú-
mula 267); abrandou-se para aceitar se a decisão for teratológica ou
se a impetração for de terceiro que não foi parte no feito e deveria ter
sido, para evitar que sobre ele venham a incidir os efeitos da decisão
proferida.
Não cabe impetrar mandado de segurança contra ato para qual haja pre-
visão de recurso administrativo com efeito suspensivo: para se utilizar do
mandado de segurança deve-se renunciar ao recurso administrativo.
Não cabe impetrar mandado de segurança contra atos interna corporis.

Pelo princípio da separação dos poderes não pode o Judiciário se en-
volver em matérias relacionadas direta e exclusivamente às atribuições
e prerrogativas das Casas Legislativas.
Não cabe impetrar mandado de segurança contra decisões do STF:

não importa se decididos monocraticamente, se em turmas ou se pelo
plenário.
281
Não cabe impetrar mandado de segurança buscando a equiparação

pela correção de vício na isonomia no caso em que uma lei concede a
uma categoria uma benesse e não se estende à categoria similar. Nesse
caso só cabe a declaração de inconstitucionalidade da lei que quebrou
o princípio da isonomia.
Não cabe impetrar mandado de segurança em relação à discriciona-

riedade das punições disciplinares. Entretanto a ação pode ser usada
para atacar a incompetência, a formalidade ou a ilegalidade da sanção
disciplinar.
Considerações finais
Contra ato de tribunal o competente para apreciação de mandado de se-
gurança será o próprio tribunal.
A Lei 12.016/2009 em seu artigo 23 determina que o mandado de segu-

rança tem prazo decadencial para sua interposição de 120 dias a contar da
ilegalidade ou abuso de poder que tenha se tomado conhecimento.
Sendo prazo decadencial este não se suspende e não se interrompe.
O prazo não é exigível se o mandado de segurança é impetrado preven-

tivamente, não há como contar prazo quando o mandado de segurança é
preventivo.
É importante deixar registrado que o prazo não influencia no direito ma-

terial em si. Isso significa que não se perde o direito material pelo decurso do
prazo de 120 dias, antes, perde-se a possibilidade de utilizar a via do manda-
do de segurança (célere e sumaríssima) para pleitear em juízo.
Quanto aos atos de trato sucessivo, ou seja, aqueles que se seguem no

tempo, em relação a cada ato haverá um prazo próprio e independente para
o ajuizamento do mandado de segurança. Dessa forma, a lesão se renova
periodicamente.
Mandado de segurança coletivo

O mandado de segurança coletivo foi instituído na Constituição Federal
de 1988.
282
Em geral segue as mesmas regras que o mandado de segurança individual,

porém muda-se o impetrante.
Se um grupo usa o mandado de segurança para defender direitos indivi-

duais semelhantes é hipótese de litisconsórcio ativo e não de mandado de
segurança coletivo. Neste, o interesse pertence à categoria, o impetrante age
como substituto processual – legitimação extraordinária sem necessidade
de autorização expressa (impetram em seu nome, mas na defesa dos interes-
ses de seus membros ou associados).
Vejamos o disposto no artigo 5.º, LXX da CF:

Art. 5º [...]
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
[...]
Quanto ao partido político com representação no Congresso Nacional

(basta um parlamentar), é importante destacar que o STJ entende que o Par-
tido só pode buscar direitos dos filiados e em questões políticas. Essa posição
é criticada pela doutrina, mas é a que foi utilizada na nova lei do mandado de
segurança (conforme artigo 21 da Lei 12.016/2009).
Em relação às entidades de classe, cabe destacar que a impetração de

mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos asso-
ciados independe da autorização destes, de acordo com a súmula 629 do
STF, tendo a entidade de classe legitimação para o mandado de segurança
ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da res-
pectiva categoria conforme a súmula 630 do STF.
A maioria da doutrina entende que somente as associações precisam cumprir

o requisito de estar legalmente constituídas, em funcionamento há pelo menos
um ano. As organizações sindicais, entidades de classe e associações devem
atuar na defesa dos seus membros ou associados (pertinência temática).
Não há necessidade de autorização específica dos membros ou associa-

dos (deve haver uma previsão expressa no estatuto social para que possa a
entidade entrar com mandado de segurança em defesa dos associados).
283
A competência para o julgamento depende da categoria da autoridade

coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais,
bem como na própria Constituição. Os próprios tribunais processam e julgam
os mandados de segurança contra seus atos e omissões.
Mandado de injunção
É um remédio constitucional à disposição de quem se sentir prejudicado
pela falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos,
liberdades e garantias constitucionais, prescrito no inciso LXXI do artigo 5.º
da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º [...]
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora

torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
[...]
É clara a semelhança entre o mandado de injunção e a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, prescrita no artigo 103, §2.º, da Consti-
tuição Federal. Ambas as ações buscam suprir uma omissão do legislador,
diante da necessidade de regulamentação do texto constitucional, mas pos-
suem aspectos distintos, especialmente os que seguem.
Legitimação
O mandado de injunção pode ser intentado por qualquer pessoa, física
ou jurídica, que se veja impossibilitada de exercer um dado direito constitu-
cional por falta de norma regulamentadora, possuindo legitimidade ativa no
processo, portanto, o próprio titular do direito constitucional obstado por
inércia do legislador.
Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a legitimação é res-

trita aos entes enumerados no artigo 103, incisos I ao IX, da CF, in verbis:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
284
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Objeto
No mandado de injunção busca-se solução para um caso concreto.
O autor da ação tem um direito subjetivo obstado pela inércia do legislador.
Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o controle da omis-

são é efetivado em tese, sem a necessidade de configuração de violação a
um direito individual. Assim, sua propositura não está restrita a um caso con-
creto, podendo ser intentada de forma abstrata e genérica, como meio de se
obter a declaração de inconstitucionalidade da omissão.
Julgamento
Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a competência para
o julgamento, no âmbito federal, é exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
No mandado de injunção, a competência não é exclusiva do Supremo Tri-

bunal Federal, havendo previsão de julgamento por outros órgãos do Poder
Judiciário (CF, art. 105, I, “h”).
A posição do STF é firme no sentido de que no caso de existência da

norma regulamentadora, ainda que supostamente incompleta ou cheia de
vícios, não há que se impetrar mandado de injunção.
No caso de a norma apresentar vícios, ela estará ferindo direito líquido

e certo do indivíduo, e poderá ser atacada por outros meios (mandado de
segurança, por exemplo), mas não mais por mandado de injunção.
Segundo a jurisprudência do STF não é cabível mandado de injunção se

a Constituição simplesmente faculta ao legislador a outorga de um direito,
285
sem ordená-lo.2 Nesse caso, entende o Tribunal que compete ao legislador,

por se tratar de mera faculdade, decidir se e quando estabelecerá a regula-
mentação facultada.
O parágrafo 3.º do artigo 62 da Constituição Federal estabelece que no

caso de medida provisória adotada pelo presidente da República não ser
convertida em lei pelo Congresso Nacional, deverá este órgão legislativo dis-
ciplinar as relações jurídicas dela decorrentes.
2
MI 107 / DF - Distrito
Federal - Mandado de
Injunção - Relator(a): Min. Não agindo o Congresso Nacional, o STF não admite mandado de injun-
Moreira Alves - Julgamen-
to: 21/11/1990 - Órgão ção para a obtenção da regulamentação desses efeitos.3
Julgador: Tribunal Pleno
É pacífica a jurisprudência no sentido do cabimento do mandado de in-

junção coletivo, podendo as entidades sindicais ou de classe impetrá-lo, para
que seus filiados possam exercer direitos assegurados na Constituição e que
estejam inviabilizados pela ausência de regulamentação.
São legitimadas para a impetração do mandado de injunção coletivo as

mesmas entidades à que a Constituição possibilitou o ajuizamento de man-
3
MI 415 AgR/SP - São dado de segurança coletivo (CF, art. 5.°, LXX).
Paulo - Ag.Reg. no Manda-
do de Injunção - Relator(a):
Min. Octavio Gallotti - Jul-
gamento: 11/03/1993 -
A legitimação processual ativa para a impetração do mandado de injun-
Órgão Julgador: Tribunal
Pleno
ção é de qualquer pessoa, física ou jurídica, que esteja impedida de exercer
um direito constitucional, por falta de norma regulamentadora.
Na legitimação passiva só podem figurar órgãos ou autoridades públicas

que têm a obrigação de legislar, mas estejam omissos quanto à elaboração
da norma regulamentadora.
A competência para o julgamento do mandado de injunção é determi-

nada em razão da pessoa (rationae personae) obrigada a elaborar a norma
regulamentadora, e que permanece inerte.
Ao Supremo Tribunal Federal compete, originariamente, o julgamento do

mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for
atribuição do presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara
dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legis-
lativas, do TCU, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio STF (CF, art.
102, I, “q”).
Ademais, julga o Supremo Tribunal Federal, via recurso ordinário, o man-

dado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se
denegatória a decisão (CF, art. 102, II, “a”).
286
Ao Superior Tribunal de Justiça compete, originariamente, o julgamento

do mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora
for atribuição de órgão ou entidade federal, da administração direta ou in-
direta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e
dos órgãos da Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e Justiça
Federal (CF, art. 105, I, “h”).
Em relação aos demais órgãos judiciais de primeiro grau e aos demais

tribunais da Justiça Federal, a Constituição não estabeleceu a competência,
nem foi editada lei nesse sentido. Em face da inexistência dessa legislação
complementar, o STF tem firmado algumas orientações a respeito da com-
petência para julgamento de mandado de injunção.
Eficácia da decisão no mandado de injunção
Posições doutrinárias
Na doutrina, a questão não é pacífica, mas a orientação dominante é no
sentido de que o Poder Judiciário, reconhecendo a existência da omissão in-
constitucional, deverá supri-la, criando a norma regulamentar faltante, para
que seja aplicada provisoriamente ao caso concreto, até a edição da norma
regulamentadora pelo órgão competente.
Posição do STF
O STF, em princípio, não aderiu a essa posição da doutrina. Essa posição
tímida vinha conferindo pouca efetividade ao mandado de injunção, o STF
apenas reconhecia a existência da omissão inconstitucional e dela dava
ciência ao órgão competente, requerendo a edição da norma. Sendo assim, a
orientação dominante no STF era no sentido de que a decisão em mandado de
injunção possui eficácia declaratória (reconhecendo a inconstitucionalidade
da omissão) e eficácia mandamental (comunicando ao órgão competente
omisso, para a adoção das providências cabíveis), não cabendo ao Poder
Judiciário elaborar a regra faltante e aplicá-la ao caso concreto.
Evolução na orientação do STF

A jurisprudência do STF tem evoluído, na tentativa de conferir maior efe-
tividade ao mandado de injunção.
287
Continua o Tribunal a não admitir a edição da norma pelo Poder Judi-

ciário, como a doutrina defende, mas deu importantes passos na busca da
efetividade desta ação judicial.
Assim, no MI 283-5/DF, ajuizado em face do art. 8.º, §3.°, do ADCT, o STF

reconheceu a mora do Congresso Nacional em editar a lei prevista no refe-
rido §3.o, deu ciência da decisão ao Congresso Nacional e fixou-lhe o prazo
de 60 dias para a edição da norma em questão, determinando-se que, caso
fosse mantida a omissão, o titular do direito poderia obter, em juízo, contra a
União, sentença líquida de indenização por perdas e danos.
Decorrido o prazo, não foi editada a norma pelo Congresso Nacional,

tendo sido ajuizado novo mandado de injunção4, com o mesmo objetivo.
O Tribunal, nessa novo mandado de injunção, entendeu ser dispensável nova
comunicação ao Congresso Nacional, e garantiu aos impetrantes a possibili-
dade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum, a ação de
reparação de natureza econômica.
Em outro mandado de injunção, intentado em face do artigo 195, §7.º, da

CF, o STF reconheceu a omissão do Poder Legislativo e fixou o prazo de seis
meses para que fosse providenciada a legislação pertinente, “sob pena de,
vencido esse prazo, sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente
a gozar da imunidade requerida”.5
4
MI 283/DF - Distrito
Federal - Mandado de Em 30/08/2007, o STF julgou parcialmente procedente pedido formula-
Injunção. Relator(a): Min.
Sepúlveda Pertence - do em mandado de injunção por servidora do Ministério da Saúde, para, de
Julgamento: 20/03/1991.
Órgão Julgador: Tribunal forma mandamental, assentar o direito da impetrante à contagem diferen-
Pleno.
ciada do tempo de serviço, em decorrência de atividade em trabalho insalu-
bre prevista no §4.º do artigo 40 da CF, adotando como parâmetro o siste-
ma do Regime Geral de Previdência Social (Lei 8.213/91, art. 57), que dispõe
sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.
Salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do

mandado de injunção, foi consignado que cabe ao Judiciário, por força do
disposto no artigo 5.º, LXXI e seu §1.º, da CF, não apenas emitir certidão de
omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades consti-
5
MI 232 / Rj - Rio de
Janeiro - Mandado de In-
tucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidada-
junção - Relator(a): Min.
Moreira Alves. Julgamen- nia, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as
to: 02/08/1991. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno consequências da inércia do legislador. (MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgada em 30/08/2007) .
288
No dia 25/10/2007 o Supremo Tribunal Federal julgou os Mandados de

Injunção impetrados pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado
do Espírito Santo (Sindpol - MI 670 / ES – Espírito Santo – Mandado de Injun-
ção – Rel. Min. Maurício Corrêa – Relator P/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes Jul-
gamento: 25/10/2007 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno), pelo Sindicato dos
Trabalhadores em Educação do município de João Pessoa (Sintem – MI 708 /
DF – Distrito Federal – Mandado de Injunção – Rel. Min. Gilmar Mendes - Jul-
gamento: 25/10/2007 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno) e pelo Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judiciário do estado do Pará (Sinjep – MI 712 /PA –
Pará – Mandado de Injunção – Rel: Min. Eros Grau – Julgamento: 25/10/2007
Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
O Supremo determinou que a Lei de Greve que regulamenta as parali-

sações na iniciativa privada (Lei 7.783/89) passe a valer também para os
servidores públicos, enquanto o Congresso Nacional não legislar sobre o
assunto.
Habeas data
O habeas data é uma ação constitucional, de natureza civil, submetida a
rito sumário. Foi introduzido pela Constituição Federal de 1988, por meio do
artigo 5.º, inciso LXXII, in verbis:
Art. 5º [...]
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo;
[...]
O habeas data pode ser impetrado:
para garantir que o impetrante tenha conhecimento de informações

relativas a sua pessoa, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público;
para que o impetrante possa retificar dados incorretos constantes de

registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
289
caráter público, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,

judicial ou administrativo;
para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação

ou explicação sobre dado verdadeiro mais justificável e que esteja sob
pendência judicial ou amigável.
A terceira finalidade do habeas data não está prevista expressamente na

Constituição, foi acrescentada pela Lei 9.507/97 (art. 7.º, III), para aquelas hi-
póteses em que haja um registro verdadeiro sobre o impetrante, mas que
este pretenda justificar-se, ou mesmo complementar tal informação, para
tornar possível uma correta interpretação do seu conteúdo.
O habeas data poderá ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira
ou estrangeira, e também por pessoa jurídica.
O habeas data tem natureza de ação personalíssima, pois por meio dela o im-
petrante só pode pleitear informações relativas a si próprio e não de terceiros.
A doutrina e a jurisprudência têm admitido a impetração por cônjuge ou

herdeiros, para retificação de registros relativos ao falecido. Como sujeitos
passivos, podemos encontrar entidades governamentais, da Administração
Pública direta e indireta, e também instituições, entidades e pessoas jurídi-
cas privadas detentoras de banco de dados de caráter público, ou seja, que
contenham informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros
ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou de-
positárias das informações (exemplos: SPC, Serasa).
O habeas data somente pode ser impetrado diante da negativa da autori-

dade administrativa no fornecimento (ou na retificação ou contestação) das
informações solicitadas ou diante de sua omissão em atender ao pleito.
É pacífica a jurisprudência nesse sentido. A Lei 9.507/97 adotou expres-

samente esse entendimento, ao determinar, na forma do disposto em seu
artigo 8.º que a petição inicial seja instruída com prova:
da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de 10 (dez)

dias sem decisão;
da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de 15 (quin-

ze) dias, sem decisão;
290
da recusa em fazer-se a anotação sobre a explicação ou contestação

sobre determinado dado, mesmo que não seja inexato, justifican-
do possível pendência sobre o mesmo, ou do decurso de mais de 15
(quinze) dias, sem decisão.
A impetração do habeas data não está sujeita a prazo prescricional ou

decadencial, ela pode ser feita a qualquer momento.
A competência para o julgamento do habeas data foi delineada na Cons-

tituição Federal, tendo por critério a pessoa que pratica o ato (rationae per-
sonae). O procedimento tem início com a apresentação da petição inicial em
juízo, que, além do atendimento das condições do Código de Processo Civil
(CPC), deverá ser instruída com a prova da recusa da autoridade administra-
tiva (ou do seu não atendimento no prazo legal) em permitir o acesso aos
dados do interessado.
A Lei não previu expressamente a figura da medida liminar no habeas data,

provavelmente porque se trata de uma ação de trâmite rápido. Entretanto,
considerando que o STF, há muito, vem decidindo que a concessão de limi-
nar é medida inerente à função jurisdicional, entende-se que nada impede
que seja concedida liminar para evitar dano irreparável ao impetrante.
Tanto o procedimento administrativo quanto a ação judicial de habeas

data são gratuitos (CF, art. 5.º, XXXIV, “b” e LXXVII e Lei 9.507/97, art. 21). Não
há ônus de sucumbência (honorários advocatícios) em habeas data.
Ação popular
Surgiu com a Constituição de 1934 e assim como o voto, a iniciativa po-
pular, o plebiscito e o referendo, a ação popular constitui importante instru-
mento de democracia direta e participação política.
A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5.º, LXXIII o

seguinte:
Art. 5.º [...]
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
[...]
291
A Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) regulamenta o artigo 5.º, LXXIII da

Constituição Federal. Ela confere à ação popular a natureza de rito ordinário,
com algumas particularidades.
Hely Lopes Meirelles (1992, p. 127) conceituou a ação popular, nos se-
guintes termos:
Ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter
a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e
lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades
paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.
Desafortunadamente, tem sido observado um mau uso da ação popular.

Essa tem sido utilizada como forma de oposição política aos governos por
parte dos seus opositores, e isto pode mitigar esse instituto de fiscalização
da coisa pública.
Compete ao Poder Judiciário inibir esse abuso de direito, declarando a

litigância de má-fé, que irá resultar na imposição das custas judiciais e do
ônus da sucumbência ao autor mal intencionado, e, ainda, na aplicação das
demais sanções processuais cabíveis.
A doutrina lista três pressupostos para o ajuizamento da ação popular,

que são:
condição de cidadão;
ilegalidade do ato;
lesividade do ato.
O autor da ação deve estar no gozo dos seus direitos cívicos e políticos,
ou seja, deverá ser eleitor. Apenas o cidadão poderá propor ação popular;
ele pode ser brasileiro, nato ou naturalizado, inclusive ter entre 16 e 18 anos,
uma vez que é possível votar a partir dos 16 anos, e ainda o português equi-
parado, no gozo de seus direitos políticos.
Não poderão propor ação popular os estrangeiros, os inalistáveis e não

alistados, os partidos políticos, as organizações sindicais e quaisquer outras
pessoas jurídicas, bem como aquelas pessoas naturais que sofrerem a sus-
pensão ou perda dos direitos políticos.
O ato questionado tem que ser ilegal ou contrário aos princípios gerais
que orientam a Administração Pública.
292
Para legitimar o ajuizamento da ação popular, não basta que o ato seja
ilegal, ele deve ser lesivo ao patrimônio público (STJ, REsp. 111.527/DF).
É importante ressaltar que, embora sejam mais frequentes os atos de

lesão de natureza pecuniária, a lesividade abrange tanto o patrimônio mate-
rial quanto o patrimônio histórico, moral, ambiental etc.
Na sujeição passiva da ação popular podem estar múltiplos sujeitos, de

acordo com o disposto na Lei da Ação Popular.
Assim, devem ser obrigatoriamente citadas para figurar no polo passivo

da ação popular (Lei 4.717/65, art. 6.º):
a) todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi

praticado o ato ou contrato a ser anulado;
b) todas as autoridades, funcionários e administradores que houverem

autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firma-
do o contrato a ser anulado, ou que, por omissos, permitiram a lesão;
c) todos os beneficiários diretos do ato ou contrato ilegal.
Neste momento cabe destacar o disposto no §3.º do artigo 6.º da Lei da

Ação Popular (Lei 4.717/65), que permite ao sujeito passivo da ação popular
contestar ou não a ação, podendo, inclusive, encampar o pedido do autor.
Isto quer dizer que o réu na ação popular pode concordar tacitamente
com o que foi pedido na inicial, pela revelia, ou pode confessá-la expressa-
mente, passando a atuar a favor do pedido, contra o ato praticado.
Desta forma, a pessoa jurídica passa de réu a colaboradora do autor na

ação, na defesa do patrimônio público (exemplo típico: novo governante in-
tegrante de partido de oposição ao governo anterior).
O Ministério Público atuará na ação popular, da seguinte forma:
como parte pública autônoma, cabendo-lhe velar pela regularidade

do processo e correta aplicação da lei, podendo opinar pela procedên-
cia ou improcedência da ação;
como substituto e sucessor do autor, no caso de omissão ou abandono

da ação pelo sujeito ativo, quando reputar de interesse público seu
prosseguimento, até o julgamento (Lei 4.717/65, art 9.º).
293
A competência para o julgamento da ação popular é definida em função

da origem do ato a ser anulado da seguinte forma:
se o ato impugnado foi praticado por autoridade, funcionário ou ad-

ministrador de órgão da União e de suas entidades ou por ela subven-
cionado, a competência será do juiz federal da Seção Judiciária em que
se consumou o ato;

ministrador de órgão, repartição, serviço ou entidade do Estado ou por
ele subvencionado, a competência será do juiz estadual que a organi-
zação judiciária do Estado indicar;

ministrador de órgão, repartição, serviço ou entidade de município
ou por este subvencionado, a competência será do juiz estadual da
comarca a que o município interessado pertencer, conforme a organi-
zação judiciária do Estado;
se a ação interessar simultaneamente à União e a qualquer outra

pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União (Lei
4.717/65, art. 5.º, §2.º).
Os Tribunais do Poder Judiciário não têm competência originária para o

julgamento de ação popular em geral.
Portanto, ainda quando proposta em face de atos praticados pelo presi-

dente da República, do presidente da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal, de governador, de prefeito etc., a ação popular será processada e
julgada perante a Justiça de primeiro grau (federal ou estadual).
A sentença proferida em ação popular é de natureza tipicamente civil,

não impondo condenação de índole política, administrativa ou criminal.
Atividades de aplicação
Julgue os itens a seguir como certo ou errado.
1. (Cespe) O habeas corpus constitui, segundo o STF, medida idônea para

impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancá-
rio em procedimento criminal.
294
2. (Cespe) O sujeito passivo do habeas corpus será a autoridade pública, pois

somente ela tem a prerrogativa de restringir a liberdade de locomoção
individual em benefício do interesse público ou social, razão pela qual
não se admite sua impetração contra ato de particular.
3. (Cespe) De acordo com entendimento do STF, é cabível a impetração de

habeas corpus, dirigido ao plenário da Suprema Corte, contra decisão co-
legiada proferida por qualquer de suas turmas.
4. (Cespe) A perda de direitos políticos pode ser tutelada constitucional-

mente mediante a utilização do instrumento do habeas corpus.
5. (Cespe)A garantia constitucional do habeas corpus não é cabível em rela-

ção a punições militares, conforme previsão expressa da Carta de 1988.
6. (Cespe) O mandado de segurança pode ser impetrado por pessoas natu-

rais, mas não por pessoas jurídicas, em defesa de direitos individuais.
7. (Cespe) Tal como ocorre na ADI, não é admitida a impetração de manda-

do de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos.
8. (Cespe) O STF pacificou entendimento no sentido de que a desistência, no

mandado de segurança, não depende de aquiescência do impetrado. No
entanto, essa regra não se aplica aos casos em que a desistência é parcial.
9. (Cespe) A prática de ato que configure abuso de poder por autoridade

que exerce competência delegada faz que o mandado de segurança in-
terposto contra este ato tenha, no polo passivo, a autoridade que transfe-
riu os poderes por delegação.
10. (Cespe) Um promotor de justiça, no uso de suas atribuições, poderá in-

gressar com ação popular.
11. (Cespe) Associação com seis meses de constituição pode impetrar man-
dado de segurança coletivo.
12. (Cespe) Julgado procedente o pedido encaminhado via mandado de se-

gurança, estarão garantidos ao impetrante não só o afastamento do ato
ilegal e abusivo, como também os efeitos patrimoniais anteriores à pró-
pria impetração.
13. (Cespe) O pedido de reconsideração na via administrativa, desde que pro-

tocolado dentro do prazo de 120 dias da ciência do ato impugnado, sus-
pende o prazo decadencial para impetração do mandado de segurança.
295
14. (Cespe) Passeatas, comícios, desfiles, cortejos e banquetes de natureza

política constituem eventos que podem ser elementos do direito de reunião
passível de tutela jurídica efetiva por meio do mandado de segurança.
15. (Cespe) A ação popular contra o presidente da República deve ser julga-
da pelo STF.
16. (CESPE) O mandado de injunção é instrumento a ser utilizado para via-

bilização de direito assegurado em lei, mas sem a regulamentação das
autoridades competentes.
17. (Cespe) Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de

informações relativas à pessoa do impetrante ou à de terceiros, constan-
tes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público.
18. (Cespe) A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de

taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de
direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal. Nesse senti-
do, não sendo atendido o pedido de certidão, por ilegalidade ou abuso
de poder, o remédio cabível será o habeas data.
19. (Cespe) Qualquer cidadão poderá impetrar habeas data no Poder Ju-
diciário para assegurar o conhecimento de informações relativas a sua
pessoa disponíveis na Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel),
independentemente de ter formulado o pedido diretamente na agência.
20. (Cespe) O habeas data é o instrumento adequado à garantia do direito à

liberdade de locomoção.
21. (Cespe)A CF exige que o habeas data seja cabível apenas contra ato de
autoridade pública.
22. (Cespe) Por serem ambas ações de cunho especial voltadas a proteger
direitos violados por atos ilegais e lesivos, praticados por autoridades pú-
blicas, é correto afirmar que o mandado de segurança e a ação popular
possuem finalidades próximas, sendo, em determinadas situações, indi-
ferente que se ajuíze uma ou outra.
23. (Cespe) É vedado ao condenado por improbidade administrativa com a

perda de direitos políticos, enquanto perdurarem os efeitos da decisão
judicial, a propositura de ação popular.
296
Dicas de estudo
Livros: Mandado de Segurança, de Luiz Fux da editora Forense e Manual
das Ações Constitucionais, de Gregório Assagra de Almeida da editora Del
Rey.
Referências
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das Ações Constitucionais. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros,

1997.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2011.
COSTA, Nelson Nery. Constituição Federal Anotada e Explicada. 4. ed. Rio de

Janeiro: Forense.
FUX, Luiz. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. São Paulo: Sarai-
va, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil

Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Niterói: Im-
petus, 2008.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito

Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado.

4. ed. São Paulo: Método, 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003.
297
Gabarito
1. Certo.
2. Errado.
3. Errado.
4. Errado.
5. Certo.
6. Errado.
7. Errado.
8. Errado.
9. Errado.
10. Errado.
11. Errado.
12. Errado.
13. Errado.
14. Certo.
15. Errado.
16. Errado.
17. Errado.
18. Errado.
19. Errado.
20. Errado.
21. Errado.
22. Errado.
23. Certo.
298
299

Mandado de segurança e habeas corpus na Constituição

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Marcos Soares da Mota e Silva

Pós-graduado em Direito Tributário pelo Ins-

O habeas corpus objetiva garantir o direito individual de locomoção, por

A legitimação para o ajuizamento de habeas corpus é universal. Logo, não

O ajuizamento pode ser feito sem necessidade de advogado. Admite-

O habeas corpus pode ser preventivo (salvo-conduto) ou repressivo (ou

vel a concessão de medida liminar em habeas corpus, seja ele preventivo ou

O mandado de segurança está regulamentado pela Lei 12.016/2009, além

Ele é uma ação constitucional para a proteção de direitos individuais,

Não cabe a interposição de mandado de segurança para assegurar o

O mandado de segurança poderá ser preventivo ou repressivo, mas nem

A doutrina e a jurisprudência firmaram orientação no sentido de que a

Impetrado o mandado de segurança, haverá a manifestação da autorida-

O parlamentar que queira se insurgir em face da tramitação de proposta

Podem impetrar mandado de segurança:

 as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras;

 as universalidades reconhecidas por lei, que, mesmo sem personalida-

 os agentes políticos, na defesa de suas atribuições e prerrogativas.

Em relação ao Ministério Público, o STF entende que, sendo aquele órgão

O impetrado é a autoridade coatora (polo passivo do mandado de se-

Podem responder em mandado de segurança:

 autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

 agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribui-

O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou órgão a

É direito do impetrante o pedido de liminar em mandado de segurança,

A liminar é uma decisão provisória, que poderá ser reformada posterior-

A liminar poderá ser cassada pelo presidente do Tribunal, de acordo com

O Ministério Público no mandado de segurança atua como fiscal da lei e

 contra atos administrativos de qualquer dos poderes;

 para a tutela do direito de reunião;

 para a tutela do direito de obtenção de certidões;

 contra o processo legislativo que desrespeita a Constituição;

 em face de leis e decretos de efeitos concretos;

 contra a omissão diante de uma petição ao administrador público.

 O mandado de segurança não pode ser substituto da ação popular

 Não cabe contra sentença que transitou em julgado.

 Não pode ser utilizado como substitutivo da ação rescisória.

 Não cabe impetrar mandado de segurança contra atos interna corporis.

 Não cabe impetrar mandado de segurança contra decisões do STF:

 Não cabe impetrar mandado de segurança buscando a equiparação

 Não cabe impetrar mandado de segurança em relação à discriciona-

A Lei 12.016/2009 em seu artigo 23 determina que o mandado de segu-

Sendo prazo decadencial este não se suspende e não se interrompe.

O prazo não é exigível se o mandado de segurança é impetrado preven-

É importante deixar registrado que o prazo não influencia no direito ma-

Quanto aos atos de trato sucessivo, ou seja, aqueles que se seguem no

Mandado de segurança coletivo

Em geral segue as mesmas regras que o mandado de segurança individual,

Se um grupo usa o mandado de segurança para defender direitos indivi-

Vejamos o disposto no artigo 5.º, LXX da CF:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

Quanto ao partido político com representação no Congresso Nacional

Em relação às entidades de classe, cabe destacar que a impetração de

A maioria da doutrina entende que somente as associações precisam cumprir

Não há necessidade de autorização específica dos membros ou associa-

A competência para o julgamento depende da categoria da autoridade

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora

É clara a semelhança entre o mandado de injunção e a ação direta de

Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a legitimação é res-

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras;

as universalidades reconhecidas por lei, que, mesmo sem personalida-

os agentes políticos, na defesa de suas atribuições e prerrogativas.

autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribui-

contra atos administrativos de qualquer dos poderes;

para a tutela do direito de reunião;

para a tutela do direito de obtenção de certidões;

contra o processo legislativo que desrespeita a Constituição;

em face de leis e decretos de efeitos concretos;

contra a omissão diante de uma petição ao administrador público.

O mandado de segurança não pode ser substituto da ação popular

Não cabe contra sentença que transitou em julgado.

Não pode ser utilizado como substitutivo da ação rescisória.

Não cabe impetrar mandado de segurança contra atos interna corporis.

Não cabe impetrar mandado de segurança contra decisões do STF:

Não cabe impetrar mandado de segurança buscando a equiparação

Não cabe impetrar mandado de segurança em relação à discriciona-

para garantir que o impetrante tenha conhecimento de informações

para que o impetrante possa retificar dados incorretos constantes de

para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação

da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de 10 (dez)

da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de 15 (quin-

da recusa em fazer-se a anotação sobre a explicação ou contestação

como parte pública autônoma, cabendo-lhe velar pela regularidade

como substituto e sucessor do autor, no caso de omissão ou abandono

se o ato impugnado foi praticado por autoridade, funcionário ou ad-

se o ato impugnado foi praticado por autoridade, funcionário ou ad-

se o ato impugnado foi praticado por autoridade, funcionário ou ad-

se a ação interessar simultaneamente à União e a qualquer outra