PODER JUDICIÁRIO

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SENTENÇA

Vistos e examinados os autos sob nº

0021308-54.2018.8.16.0030 de ação
anulatória de débito fiscal em que é autor
o Cinemark Brasil S/A e réu o
Município de Foz do Iguaçu, já
qualificados.

1 – RELATÓRIO

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal

ajuizada por Cinemark Brasil S/A contra o Município de Foz do Iguaçu,
ambos qualificados nos autos.
Declarou a autora, em síntese, ter sido
notificada pelo réu sobre a lavratura do auto de infração n. 007/2017,
informando a constituição de crédito tributário no valor de R$231.571,81,
referente a ISSqn não recolhido, multa, correção monetária, juros de mora e
multa moratória.
Aduziu, suscintamente, que o valor
referente aos materiais de construção empregados na construção civil deve
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ser deduzido da base de cálculo do ISSqn; que já houve o pagamento das

notas fiscais n. 3369, 3405, 3419, 3434, 3449, 3463, 3479 e não reconhece a
de n. 3500, bem como não há possibilidade de cobrança de multa de mora e
multa do auto de infração.
Pediu tutela provisória de urgência.
Requereu a procedência da ação para o fim declarar a legalidade da dedução
do custo dos materiais empregados na construção civil da base do ISSqn,
anulando-se o auto de infração n. 007/2017, bem como anular a cobrança das
notas fiscais 3369, 3405, 3419, 3434, 3449, 3463, 3479 e 3500.
A liminar foi deferida pelo Juízo (evento
19), determinando-se a citação do réu.
O Município contestou a ação (evento 28),
na qual argumentou que é devida a inclusão dos materiais de construção na
base do cálculo do ISSqn, posto que não houve comprovação do
recolhimento do ICMS. Aduziu que os serviços foram prestados nesse
município, de modo que o imposto é aqui devido. Apresentou a nota fiscal
3500. Afirmou existir diferença na natureza jurídica da multa moratória e na
multa por infração. Pediu a improcedência da demanda.
O autor impugnou a contestação (evento
31) reiterando os pedidos iniciais.
As partes pugnaram pelo julgamento
antecipado do mérito.
É o relatório necessário.
DECIDO.

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2 – FUNDAMENTAÇÃO

a) Do julgamento antecipado da lide

O feito comporta o julgamento antecipado,

na forma do artigo 355, I, do CPC, uma vez que a matéria em discussão é
exclusivamente de direito, não havendo necessidade de produção de outras
provas, além daquelas acostadas aos autos, com o que, inclusive,
concordaram as partes.

b) Do mérito

Verifica-se que a autora impugna

completamente a notificação de lançamento do imposto sobre serviços de
qualquer natureza e auto de infração n. 007/2017, cujo valor total alcança R$
231.571,81, argumentando, em síntese, que o réu incluiu na base de cálculo
do ISS notas fiscais que não representam serviços, mas materiais
empregados na construção civil, notas cujo tributo já foi pago no município
de São Paulo, bem como cumulação indevida de multa de mora e multa por
infração.
No caso em análise, os pedidos iniciais são
parcialmente procedentes, tal como se irá demonstrar.
Quanto ao primeiro fundamento da ação –
dedução do valor das mercadorias empregdas na construção civil da base de
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cálculo do ISSqn – da análise das notas fiscais juntadas aos autos, percebe-
se que o requerido está a cobrar imposto sobre serviços de qualquer natureza
tendo como base notas fiscais que documentam materiais empregados na
construção civil (ex. placa de gesso; painel etc).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em
decisão cuja repercussão geral foi reconhecida, no RG em RE 603.497/MG,
assentou a possibilidade de dedução dos valores referentes aos materiais
empregados na construção civil da base de cálculo do ISS. Nesse sentido,
assim restou a ementa do citado julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS.
POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS
EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.
RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº
406/68 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
603.497, submetido ao rito da repercussão geral,
assentou o entendimento de que é possível deduzir da
base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais
empregados na construção civil. Agravo regimental a
que se nega provimento.

Da mesma maneira decidiu o STF em

outros julgados:
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“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL.
BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS
MATERIAIS E SUBEMPREITADAS.
POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do
Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela
Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a
dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos
materiais utilizados em construção civil e das
subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido” (RE
599.582-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda
Turma, DJe 29.6.2011, grifos nossos).

O raciocínio leva em consideração que

houve a recepção do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição
Federal de 1988, bem como a sua não revogação pela Lei Complementar
116/2003 (lei geral do ISS), restando válida a disposição do §2º, alínea “a”
do referido artigo:

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens

19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o
preço deduzido das parcelas correspondentes:

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a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos

serviços;

Veja-se que a redação deste parágrafo foi

dada pelo Decreto-Lei n. 834/69, assim como os itens 19 e 20 da lista anexa
também com redação dada pelo referido artigo, que especificava os serviços
de execução de empreitada ou subempreitada e construção civil, como
serviços em que seria possível a dedução da base de cálculo do valor dos
materiais.
Diante disso, a autora faz jus a dedução do
valor dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do
ISS.
Já no que tange à alegação de que houve o
devido recolhimento das notas fiscais n. 3369, 3405, 3419, 3434, 3449, 3463,
3479 e 3500, não assiste igual razão a parte autora.
Sem entrar na discussão fática acerca de
terem ou não sido adimplidas perante o fisco do Município de São Paulo,
tem-se que perante o Município de Foz do Iguaçu não foram e, conforme
será debatido, o local em que houve a prestação dos serviços é onde será
devido o imposto.
Com efeito, o art. 3º, inciso III da Lei
Complementar n 116/2003 prevê que:
Art. 3o O serviço considera-se prestado, e o imposto,
devido, no local do estabelecimento prestador ou, na
falta do estabelecimento, no local do domicílio do
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prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a

XXV, quando o imposto será devido no local:
III – da execução da obra, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
Da interpretação da lei, percebe-se que,
havendo execução de obra, excepciona-se a regra do caput, passando a ser
devido o imposto no local onde haja a prestação dos serviços.
E no caso dos autos, veja-se que os serviços
foram prestados em Foz do Iguaçu e se trataram daqueles previstos nos itens
7.02 e 7.19 da lista anexa, exatamente como previsto em lei.
O argumento de que a empresa prestadora
dos serviços tem localização em outro município não é apto a afastar a
competência do réu quando a prestação dos serviços se no território dele.
No mesmo sentido já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR
116/2003. SERVIÇO DE INFORMÁTICA.
COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA. FATO
GERADOR. MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO É
EFETIVAMENTE PRESTADO. 1. Cinge-se a
controvérsia à competência para exigir o ISS incidente
sobre serviços na área de informática. 2. A Primeira
Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC,
submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973,
fixou o entendimento de que a competência tributária
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ativa para a cobrança do ISSQN, no sistema da Lei

Complementar 116/2003, recai, em regra, sobre o
Município em que é efetivamente realizado o serviço, e
não sobre aquele em que formalmente estabelecida a
sede da prestadora, ocorrendo o inverso na vigência do
Decreto-Lei 406/1968. 3. No julgamento do
mencionado Recurso Especial, foram estabelecidas as
seguintes premissas: a) o sujeito ativo da relação
tributária, na vigência do DL 406/1968, é o Município
da sede do estabelecimento prestador (art. 12); e b) o
sujeito ativo da relação tributária, a partir da LC
116/2003, é o Município onde o serviço é efetivamente
prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim
entendido o local onde se comprove haver unidade
econômica ou profissional da entidade prestadora. 4. A
nova orientação ficou estabelecida não apenas para as
hipóteses de leasing, mas também para qualquer espécie
de serviço submetido à incidência do ISS. Nesse
sentido: AgRg no AREsp 466.825/MG, Rel. Ministro
Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª
Região), Primeira Turma, DJe 4.2.2016; AgInt no REsp
1.502.963/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma, DJe 12.5.2016; AgRg no REsp nº
1.390.900/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda
Turma, DJe 20.5.2014. 5. Agravo Interno provido.
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(AgInt no AREsp 912.524/BA, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
21/02/2017, DJe 18/04/2017).
Observa-se que segundo entende o STJ, a
competência para a cobrança do ISS era do Município em que se localizava
a sede do estabelecimento do prestador do serviço quando ainda vigente o
Decreto-Lei 406/08. A partir da Lei Complementar 116/03, conforme o art.
3º e 4º, “(...) o tributo passou a ser devido ao Município em que prestado o
serviço, desde que ali haja um estabelecimento do contribuinte que
configure uma unidade econômica ou profissional sendo irrelevante a
denominação de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório ou contato. Esse é o entendimento consolidado, em sede de
recurso especial representativo de controvérsia repetitiva, no tocante à
incidência de ISS sobre o serviço de leasing mercantil (REsp 1.060.210/SC,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO,DJe
de 05/03/2013).”
Conforme narra o autor, apesar de a
prestadora dos serviços ter estabelecimento em outro Município, ela
comandava a prestação dos serviços neste, de modo que evidentemente ao
menos um contato mantinha neste Município.
Ademais, concluiu o STJ que:
Dessa forma, aplicando-se a orientação jurisprudencial
deste Tribunal Superior firmada nos autos do REsp
1.060.210/SC, tem-se que inexiste relação jurídico-
tributária apta a legitimar a instituição e cobrança do
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ISS pelo Município de Mirassol/SP, uma vez que, sob a

vigência da LC n. 116/2003, o município competente
corresponde àquele onde a hipótese incidência do
ISSQN se materializou, qual seja o local da ocorrência
do fato gerador.
Portanto, o Município de Foz do Iguaçu
tem competência tributária para fixação e cobrança do ISSqn sobre os fatos
gerados ocorridos em seu território, não havendo que se falar na anulação
das notas fiscais n. 3369, 3405, 3419, 3434, 3449, 3463, 3479.
Quanto a nota fiscal n. 3500, a autora
afirmou não reconhecê-la, de modo que seria indevida a tributação
utilizando-a como base de cálculo, entretanto, o réu trouxe a referida nota
em contestação (evento 28.6), demonstrando que a nota foi efetivamente
emitida pela autora, razão pela qual não assiste razão quanto ao pedido de
cancelamento do tributo sobre ela incidente, desde que não se trate de
materiais empregados na construção civil (no caso o serviço era o de
acompanhamento e fiscalização da execução de obras, amoldando-se ao item
7.19 da LC 116/03.
De mais a mais, percebe-se que a autora,
oportunamente intimada para impugnar a contestação, nada disse sobre a
referida nota juntada, o que presume que não existe insurgência.
Por fim, a questão da duplicidade de multas
da mesma natureza também não merece guarida.
Muito embora a requerente afirme que o
réu incluiu duas multas com a mesma natureza jurídica em relação a apenas
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um fato gerador, vislumbra-se que em verdade as multas são distintas,

possuindo finalidades diversas e previsão legal variada.
Com efeito, a “multa do auto de infração”
constitui na verdade infração tributária por descumprimento de obrigação
acessória – no caso a obrigação de retenção do imposto na fonte, culminando
na aplicação de multa de 50% sobre o tributo não recolhido, conforme prevê
o art. 388, inciso V do Código Tributário Municipal.
Tal dispositivo dispõe sobre a penalidade a
incidir aqueles que cometerem a infração nele prevista, tratando-se da
obrigação acessória violada, nos termos previstos no art. 113 do CTN,
convertendo-se em principal.
Já a multa de mora tem previsão distinta –
art. 83 do CTM/Foz do Iguaçu – em razão do não pagamento do tributo na
data de vencimento.
Veja-se que enquanto a primeira tem por
objetivo a punição da infração em razão do não retenção do imposto na fonte,
dificultando o recolhimento e a fiscalização do tributo pelo fisco, a segunda
serve tão somente para repor o atraso no pagamento. No mesmo sentido, a
jurisprudência:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃOCÍVEL.
AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO CUMULADA COM
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO
ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO
DE EXECUÇÃO DO CONTRATO. REQUISITOS.
CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E
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MULTA PUNITIVA. OBJETIVOS DISTINTOS.

POSSIBILIDADE. RETENÇÃO INTEGRAL DE
PAGAMENTO. PENDÊNCIA DE RECURSO
ADMINISTRATIVO. DANOS MORAIS E DANOS
MATERIAIS NÃO CONFIGURADOS. 1. Nos termos
do art. 57, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, a prorrogação dos
prazos pactuados no contrato administrativo somente é
possível quando caracterizada alguma das hipóteses
previstas no § 1º do mesmo dispositivo e desde que haja
prévia autorização da autoridade competente. 2. Não
configura bis in idem a previsão contratual que
estabelece a incidência das multas moratória e punitiva
em caso de atraso injustificado na execução do contrato,
já que as penalidades têm objetivos distintos. 3. Em que
pese ambas as multas penalizem a mora do contratado,
a multa moratória, imposta na forma diária, visa coagir
o inadimplente a cumprir a obrigação que lhe foi
contratualmente imposta, enquanto que a multa que
incide de uma única vez tem caráter exclusivamente
punitivo. 4. Havendo o adimplemento integral do
contrato, a pendência de recurso administrativo
interposto contra a decisão que impôs penalidade de
multa não afasta a obrigação de a Administração Pública
pagar, no prazo contratualmente pactuado, os valores
incontroversos. 5. Aindenização por danos morais
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pressupõe a ocorrência de ato ilícito. 6. Aimputação da

responsabilidade por supostos danos materiais exige
demonstração da veracidade das alegações aduzidas em
desfavor do demandado e a prova do dano
experimentado pelo requerente. 7. Apelação conhecida
e parcialmente provida. Unânime. (Acórdão n.1005536,
20140111166512APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL 3ª
TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2017,
Publicado no DJE: 27/03/2017. Pág.: 283/287).

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO LEGAL - ARTIGO

557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -
LANÇAMENTO - CRÉDITO CONSTITUÍDO PELA
PRÓPRIA DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE -
CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E
MULTA PUNITIVA - POSSIBILIDADE - ARTIGO
1º DO DECRETO-LEI Nº 1.025/1969 - LEGALIDADE
- UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC SOBRE OS
DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA -
POSSIBILIDADE - AGRAVO LEGAL IMPROVIDO.
1. "A entrega de declaração pelo contribuinte
reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário,
dispensada qualquer outra providência por parte do
fisco". Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça. 2.
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Sendo diversos os escopos das penalidades pecuniárias,

não se verifica o indevido bis in idem. Precedente. 3. O
Superior Tribunal de Justiça já atestou a legalidade da
incidência do encargo legal previsto no artigo 1º do
Decreto-Lei nº 1.025/69 nas execuções fiscais movidas
pela União. 4. É legítima a incidência da taxa SELIC
sobre o valor do débito exequendo. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo legal a que se
nega provimento. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,
ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
1453627 - 0032811-52.2009.4.03.9999, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI
SALVO, julgado em 26/09/2013, e-DJF3 Judicial 1
DATA:04/10/2013).
Portanto, não há que se falar em
duplicidade e cobrança indevida da multa de mora e da multa por
descumprimento de obrigação acessória, demandando a improcedência da
demanda nesse ponto.

3 – DISPOSITIVO

Diante do exposto, com fundamento no art.

487, I do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os
pedidos iniciais, para o fim de anular os créditos tributários referentes ao
ISSqn incidentes sobre o valor dos materiais empregados na construção civil
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e, por consequência, determinar o recálculo da multa punitiva de 50% sobre

o valor a ser apurado, ou seja, excluindo-se os materiais de construção da
base de cálculo do ISSqn.
Com isso, deverá o réu excluir tais créditos
de eventual inscrição em dívida ativa e/ou execução fiscal.
Considerando a sucumbência recíproca,
condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, pro rata,
bem como honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da
causa, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC, tudo em consonância com a
natureza e importância da causa, grau de zelo profissional, trabalho
desenvolvido pelo causídico, a teor do que dispõe o §2º do art. 85 do CPC.
Sentença sujeita a reexame necessário, na
forma do art. 496 do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Observem-se as demais disposições
contidas no Código de Normas, no que for pertinente.

Foz do Iguaçu, 04 de dezembro de 2018.

WENDEL FERNANDO BRUNIERI

Juiz de Direito

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