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Em sentido contrário os ilustres processualistas, José Rogério Cruz e Tucci, Lineamentos da Nova
Reforma do CPC, p. 55; Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves Comentários
à 2ª Fase da Reforma do Código de Processo Civil, p. 84.
Tribunal de Justiça, admite-a pacificamente22. Ou, ainda, a interposição de embargos
infringentes contra acórdão proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de
matéria de mérito, cuja admissibilidade é objeto da Súmula 255 do STJ.
Em casos tais, não se pode prejudicar a parte que, conhecedora dessa situação, houve
por bem aguardar a interposição dos embargos infringentes pela parte contrária, para
somente após interpor o seu recurso excepcional.
A parte não pode ser prejudicada por uma situação de insegurança criada pelo próprio
sistema. Se existe uma incerteza, originada exclusivamente da interpretação gerada pelo
Código de Processo Civil, não se revela razoável penalizá-la por um ato oriundo de uma
imprecisão legal, que a confunde tanto quanto a diversos outros operadores do direito,
sejam advogados, juízes, promotores, e que nem pode ser caracterizado como erro.
Daí se sugerir o critério da “dúvida objetiva”, quanto ao cabimento dos embargos
infringentes, para a aferição do prazo para a interposição do recurso excepcional, tal
qual se passa para identificar a incidência ou não do princípio da fungibilidade.
Outro problema que certamente irá surgir diz respeito à possibilidade de os embargos
infringentes não virem a ser admitidos, pela ausência de um de seus requisitos de
admissibilidade.
Em tal hipótese, em primeiro lugar, deve-se lembrar que o juízo de admissibilidade dos
recursos tem natureza declaratória. O órgão judicial apenas verifica a presença dos
requisitos, cuja existência ou inexistência é anterior ao pronunciamento23. Nicola
Giudiceandrea enfatiza, a respeito do assunto, que um recurso inadmissível não pode
obstar o trânsito em julgado, que já se verificou, quando interposto fora do prazo24.
Existe apenas o reconhecimento de que, quando da interposição dos embargos, estes não
preenchiam os requisitos de admissibilidade. Não há assim alteração na situação
jurídica. O trânsito em julgado já se teria verificado, servindo a decisão de
admissibilidade apenas para reconhecê-lo25.
Dessa feita, seria até possível sustentar, em conformidade com o exposto, que o prazo
para a interposição do recurso excepcional somente seria interrompido em caso de
admissibilidade dos embargos infringentes.
No entanto, tal conclusão não pode prevalecer. Apesar de ser indiscutível a natureza
declaratória do juízo de admissibilidade dos recursos, tem-se entendido, corretamente,
que não se pode atribuir a ele efeito ex tunc. Quer dizer, os efeitos dessa decisão não
poderão retroagir e desconsiderar os atos praticados no processo. Mesmo não sendo
admitidos os embargos, não podem ser desconsiderados os efeitos da litispendência, que
se projetam igualmente impedindo de se retroagir até a data do trânsito em julgado.
6. EMBARGOS INFRINGENTES
Os embargos infringentes sempre foram considerados como um recurso de utilidade
bastante questionada. Previstos unicamente no direito brasileiro, desde o CPC/39 a
doutrina de um modo geral já propugnava pela sua retirada de nosso ordenamento.
Pedro Batista Martins, autor do anteprojeto do CPC/39 advertia que esse recurso
tenderia a desaparecer, “em futuro próximo ou remoto, da nossa legislação processual”,
constituindo ele um “bis in idem: é o segundo tempo do recurso de apelação”59.
As críticas a respeito da permanência dos embargos infringentes em nosso sistema
recursal encontram-se fundamentadas em motivos históricos, no prolongamento ainda
maior do processo e no excesso de recursos60.
Sem querermos adentrar nas justificativas que a nosso ver seriam suficientes para
balizar a manutenção do recurso em nosso sistema61, o certo é que o legislador fez essa
opção. Poderia na reforma sob comento ter retirado em definitivo essa modalidade
recursal de nosso sistema, mas preferiu mantê-la62.
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Sérgio Shimura, Os embargos infringentes e seu novo perfil, in Aspectos Polêmicos e Atuais dos
Recursos, vol. V, p. 501/502.
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Em sentido contrário, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, op. cit., p. 132.
seja anulada e, por via de consequência, o tribunal não tenha se manifestado sobre o
pedido, os embargos infringentes têm cabimento6. É que o provimento dos embargos
infringentes pode levar à manutenção da sentença de mérito modificada pelo julgamento
do recurso de apelação. Basta que o voto vencido seja no sentido de se negar
provimento ao recurso de apelação. Já a terceira peculiaridade apresenta-se em estrita
consonância com o critério da “dupla conformidade”, de modo que somente terão
cabimento os embargos infringentes, em sede de ação rescisória, se o tribunal tiver
modificado a decisão rescindenda.
Objetiva-se, assim, da mesma forma, que existam entendimentos diversos sobre a
mesma questão, o proferido pela decisão rescindenda e o versado no julgamento da ação
rescisória.
Se assim é, o imprescindível é que com o julgamento da ação rescisória surja, em
relação à decisão rescidenda, uma posição diametralmente oposta. Na ação rescisória
onde somente exista o pedido de rescisão (iudicium rescindens), os embargos serão
cabíveis se procedente essa pretensão. É o que pode ocorrer quando se aponta a ofensa à
coisa julgada. Já quando existe formulação não apenas do pedido de rescisão (iudicium
rescindens), mas também do de novo julgamento (iudicium rescisorium), a divergência
caracterizadora dos embargos infringentes somente vai ser pertinente se verificada neste
último. Assim, se o Tribunal rescinde, por maioria de votos, a sentença proferida por
juiz impedido (art. 485, II, CPC) mas mantém a conclusão da decisão rescindenda, os
embargos infringentes não terão cabimento, mesmo que a ação rescisória tenha sido
decidida por maioria de votos.
Por fim, cumpre ressaltar que não é possível dizer, com precisão, se as inúmeras
situações consolidadas hoje na jurisprudência deixarão de ser discutidas. É o que
certamente acontecerá, por exemplo, apesar da expressão “em grau de apelação”, quanto
ao cabimento dos embargos infringentes de acórdãos tirados de agravo que versarem
sobre matéria de mérito66 e os embargos infringentes originados de acórdãos
provenientes de remessa necessária.
6.2. A mudança do procedimento dos embargos infringentes
Ao lado de alterações substanciais, os embargos infringentes também foram alvo de
modificação em seu procedimento, através da mudança dos arts. 531, 533 e 534.
Pela redação anterior do art. 531, interpostos os embargos infringentes, o relator deveria
preliminarmente exercer o juízo de admissibilidade destes. Admitido o recurso,
procedia-se posteriormente ao sorteio do novo relator (art. 533 modificado) e somente
após abria-se vista ao embargado para o oferecimento de sua resposta (art. 534 também
modificado).
Com a nova redação, o procedimento dos embargos restou profundamente simplificado.
Pelo art. 531, uma vez interpostos, o relator do acórdão embargado intimará a parte
contrária para responder o recurso, e somente após a resposta procederá ao juízo de
admissibilidade, in verbis:
Redação anterior
Art. 531. Compete ao relator do acórdão embargado apreciar a admissibilidade
do recurso
Redação atual
Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-
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Nesse sentido, Sérgio Shimura, Os embargos infringentes e seu novo perfil, in Aspectos Polêmicos e
Atuais dos Recursos, vol. V, p. 503. De forma oposta, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim
Wambier, op. cit., p. 132.
razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do
recurso.
A mudança foi coerente com a sistemática recursal, porque a experiência forense indica
que o juiz tem melhores condições de exercer o juízo de admissibilidade dos recursos
após o oferecimento de resposta pela parte recorrida, porque é justamente nas contra-
razões que ele encontrará os indicativos pelos quais o recurso não poderá ser admitido.
As modificações introduzidas nos arts. 533 e 534 encontram-se em consonância com o
procedimento traçado pelo art. 531 e com o acréscimo também pertinente da
necessidade da adaptação do julgamento do recurso à estrutura interna de cada tribunal.
Assim, admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme dispuser o
regimento do tribunal respectivo (art. 533).