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ABSTRACT: This article aims to demonstrate the evolution of fundamental rights, and thus
the state-citizen relationship. How consectário, show the evolution of Schools of Public
Administration. Still, it is intended to demonstrate the principles of the theory, based on the
presentation of the New Administrative Law, in which the law as a whole should be taken by
the interpreter. Finally, the new and unusual Procurement Regime - DRC is analyzed under
the case law of the Court of Audit Brazil, as a way to demonstrate the application of this
new Administrative Law.
1
Especialista em Processo Civil e Mestre em Direitos Fundamentais. Procurador Federal da Advocacia-Geral da União.
Professor de graduação e pós-graduação em Direito. Membro de Bancas de Seleções Públicas e de Comitês Editoriais.
Palestrante. Autor de diversas publicações na área do Direito Público.
1. INTRODUÇÃO
Já desde a sua criação, em 2011, muito material bom já foi produzido sobre o novo
regime de contratações públicas, o RDC.
Todavia, é necessário, ao intérprete do Direito, não ler o Direito aos “retalhos”,
senão pelo conjunto da Ciência Jurídica.
Desde a edição da lei que criou o RDC, temos palestrado muito Brasil afora, do quê
seguimos a metodologia, nessas palestras, seguida neste artigo, ou seja, primeiramente
localizando o leitor nos prolegômenos necessários ao entendimento do surgimento do novo
regime licitatório e contratual da Administração Pública, e, após, analisando a
jurisprudência do TCU, observando nela o impacto daqueles prolegômenos necessários.
Esse é o nosso método, sem qualquer crítica aos vários Doutrinadores que já escreveram
e discursaram sobre o tema.
Nesse sentido, vamos, sim, analisar o RDC, com viés na jurisprudência do TCU,
mas, primeiramente, discorreremos sobre a evolução da relação do Estado com o cidadão,
através da História dos direitos fundamentais.
Logo após, localizaremos as Escolas da Administração Pública, a fim de dar
subsídios de como o “braço” operacionalizador do Estado se comportou através dos
tempos, na sua missão de operacionalização das políticas públicas.
Também necessário, é o discurso sobre a teoria dos princípios, na qual as regras, e,
também os princípios, são espécies das normas jurídicas, propiciando uma leitura
contemporânea do Direito Adminsitrativo, conhecido como Novo Direito Administrativo.
Ao final, então, analisaremos o RDC sob a jurisprudência do TCU, e, então, teremos
oportunidade de localizar a matéria especírica das novas contratações públicas dentro do
Direito como um todo, tendo, assim, condições de entendê-lo mais intimamente.
Esse é o nosso desiderato, sem qualquer pretensão de exaurir quaisquer dos
objetivos acima postos.
2
MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
15-16.
3
Descrição de Thomas Hobbes, na sua obra “O Leviatã”.
4
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
5
Vide, dentre outras publicações de pensadores da época, “A riqueza das Nações”, de Adam Smith.
del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del
Estado”6.
No entanto, a sociedade foi se reorganizando após a queda da Monarquia, sob o
comando da classe burguesa, que, inicialmente, compreendia os comerciantes individuais
(o povo da pré- Revolução Francesa), mas, com o tempo, a organização econômica foi
ficando mais complexa. Ou seja, as imperfeições econômicas à concorrência perfeita
foram se tornando cada vez mais visíveis e sentidas pela massa da população. Massa,
essa, que agora passou a se constituir dos trabalhadores que não detinham os meios de
produção, senão sua própria força de trabalho. Os movimentos sindicais, os emigrantes
europeus em busca de trabalho na América e o surgimento do socialismo contribuíram
para que passássemos a ingressar na denominada 2ª dimensão dos direitos fundamentais,
que muito reflexo teve na construção de uma nova estrutura do Estado.
Nessa estrutura, não mais se admitia um Estado passivo, senão exigiam os
movimentos populares que tivéssemos um Estado que interviesse nas relações
trabalhistas, previdenciárias e sociais como um todo.
A Encíclica Papal Rerum Novarum, do Papa Leão XIII (que ficou conhecida como a
“certidão de nascimento” do Direito do Trabalho, visto, até então, as relações laborais
serem reguladas pelo Direito Civil), em muito contribuiu nesse processo, ao denunciar ao
mundo a condição subumana a que milhares de trabalhadores estavam submetidos,
servindo a Revolução Industrial no sentido de propiciar a acumulação de capital nas mãos
dos detentores de fatores de produção outros que não o trabalho. A Constituição Mexicana
e de Weimar foram marcos nesse processo social, no início do século XX. É a conhecida
fase da igualdade. Esse momento social é bem retratado por Moreira Neto7:
Com efeito, como o liberalismo clássico havia pretendido manter o Estado como
simples espectador dos fenômenos econômicos e sociais, se havia aberto um
crescente espaço anômico, o que permitiu o aumento de pólos irrefreados de poder
na sociedade, que passaram a causar distorções econômicas e sociais e a
comprometer a igualdade de oportunidades entre os indivíduos. Nessas condições,
o Estado foi chamado a intervir para coibir os excessos e, simultaneamente, para
suprir lacunas abertas pela iniciativa privada, ausente ou insuficiente, para garantir
e, posteriormente, dirigir o desenvolvimento econômico.
6
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales,
2002, p. 419.
7
MOREIRA NETO, p. 17.
O que se pode afirmar, após extensa reflexão, é que os modelos de Estado devem
complementarse, não havendo uma receita específica para todos os países. No
Brasil, é preciso levar em conta os aspectos e características culturais, econômicos,
políticos, e principalmente sociais, para que se possa criar um modelo brasileiro
próprio de Estado Pós-social, adaptando-o aos reclames de um país em
desenvolvimento.
8
SARLET, Ingo Wolfgang. p. 59.
9
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 526.
10
GONÇALVES. Cláudio Cairo. Contrato Administrativo. Tendências e exigências atuais. Belo Horizonte: Fórum,
2007, p. 45.
11
CLÉVE, Clemerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmática constitucional
emancipatória. In: Uma vida dedicada ao Direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. São Paulo: RT, 1995,
p. 33-53.
Nesse contexto, a Administração, como braço operador das políticas traçadas por
um Governo, deve acompanhar a evolução dos direitos fundamentais13. Assim sendo, pré-
juízos como a estrita legalidade, a supremacia absoluta do interesse público sobre o
interesse privado, o caráter exclusivamente unilateral do ato administrativo e a
indisponibilidade do interesse público, ainda que em se tratando do secundário, vêm sendo
substituídos, num cenário de busca verdadeira em direção a um Estado Democrático de
Direito (e não somente de legislação) por outros, como a interpretação
sob o viés do sistema jurídico integral, a compatibilização dos direitos fundamentais com o
interesse estatal, a participação popular na elaboração das políticas públicas e a restrição
da indisponibilidade ao interesse público primário, no qual se entende a defesa
12
MOREIRA NETO, p. 18.
1313
Acerca da constitucionalização da Administração Pública Brasileira, consultar artigo que produzimos para o II
Congresso Brasileiro de Carreiras Jurídicas de Estado, ocorrido em Brasília – 2010, disponível em: http://www.
carreirasjuridicas.com.br/downloads/dia07oficina10texto1.pdf .
No entanto, sabemos que a praxis não se modifica somente pelo texto legal. No
Brasil, ainda temos uma forte crise de aplicação desse novo Direito Administrativo, que,
nesse espectro, não mais se contenta com a legalidade dos atos administrativos, senão
anseia pela matriz constitucional de fundantes políticas públicas sociais.
E, nesse desiderato, o Judiciário é convocado a colaborar na formação de uma
Administração Pública constitucionalizante.
A propósito, destacamos o julgado abaixo, do Supremo Tribunal Federal,
interpretando o desejo constitucional de manter o controle prévio da legalidade sob os
auspícios de uma Administração Pública profissionalizada, efetiva, com compromissos
mais sólidos com o Estado, e não sob a guarda de cargos comissionados, os quais,
conforme o governo do momento, ditam uma diretiva estatal. Ora, o controle prévio da
legalidade é função de Estado, não de governo.
14
OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 167.
15
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão nº 4261/2010. Plenário. Relator: Ayres Britto. Sessão de 2/8/2010.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=613544 >. Acesso em: 22 jan.
2013 .
18
Vide os arts. 6º e 10 do DL 200, de 1967.
19
Nesse sentido, destacamos o recente Decreto federal nº 6.932, de 2009, notadamente os seus arts. 11 e 12.
Como corolário ao princípio da eficiência, Moreira Neto disserta sobre a sua íntima
correlação com o princípio da economicidade. Bem assim21:
20
MOREIRA NETO, p 117
21
MOREIRA NETO, p 118.
Não podemos deixar de trazer, aqui, a eficiência sob o olhar de Di Pietro23, como,
em duplo sentido, porém convergente, da exigência ao agente público de apresentação do
melhor desempenho possível sob os olhos dos cidadãos. Bem assim:
22
MOREIRA NETO, p 119.
23
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo – Atlas, 2011, pp 83-84.
(...)
Pois bem, esse Estado Gerencial não visa a acabar com a burocracia, senão
aprimorá-la (o alvo, desde a Escola burocrática é o patrimonialismo, que representa a
intromissão do privado no público, com suas formas próprias de corrupção e cooptação).
Institutos como a participação popular via consultas e audiências públicas, concessão de
serviços públicos, terceiro setor, parcerias com a iniciativa privada, busca da eficiência e
da economicidade, dentre outros, são a tônica do Estado gerencial. Daí, então, ele se volta
para aquilo que a gente chama das Novas Formas do Direito Administrativo.
24
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo. Editora Atlas, 2012,,
pp 29-30.
25
A propósito, vido o art. 12 do referido Decreto Federal.
26
A respeito de Ouvidorias Públicas, ver nosso artigo em parceria com o Ouvidor-Geral da Advocacia-Geral da União,
Dr. Gabriel Felipe de Souza, intitulado “Fala, AGU! O papel das Ouvidorias”, publicado na Revista do Procurador
Federal, da Associação Nacional dos Procuradores Federais – ANPAF. Ano VIII, nº 05, dez., 2008, p. 106-107.
27
Para maior aprofundamento sobre as Escolas da Administração Pública, consultar publicação deste Autor, “A
burocracia como uma fase necessária”. Repertório de Jurisprudência IOB – Tributário, Constitucional e
Administrativo. N° 15, v. I, ago., 2007, p. 643-640.
28
Acerca da evolução do Direito Administrativo contemporâneo parao viés da política pública, ver artigo intitulado
“Políticas Públicas e Direito Administrativo”, de Maria Paula Dallari Bucci, na Revista de Informação Legislativa. Ano
34, nº 133, jan./mar., 1997, p. 89-98.
Sim, é verdade que o decreto lei 200, de 67 quando dispôs sobre a descentralização
assim o preconizou: o Estado deve se concentrar nas atividades finalísticas, quanto às
atividades meios, ele deve se valer do princípios da descentralização, quer via contratos
administrativos (para entidades privadas, com prévia licitação, posto atividades de
interesses opostos), quer via convênios (para outros entes públicos ou entidades privadas
sem fins lucrativos, para atividades de mútua colaboração).
Mas, realmente, sem sombra de dúvida, foi a Emenda constitucional 19, de 1998,
que consolida esse Estado - Administração gerencial, no qual o Estado passa não mais a
ser o ator principal da sociedade, senão como leciona Diogo Figueiredo Moreira Neto,
sobre o Princípio da Subsidiariedade, o Estado passa a ser um ator subsidiário na
sociedade (e a Ordem econômica na Constituição, nos seus arts. 170 a 175 enfoca isso,
devendo o Estado priorizar a atividade de polícia administrativa e fomento).
Nesse sentido, então, para implementação das políticas pública, o Estado não pode
mais coercitivamente se valer do ato administrativo, ele tem de se valer das políticas
públicas, em harmonia com os demais agentes da sociedade.
No que concerne às suas origens, o Direito administrativo brasileiro tem forte origem
francesa. Devido a essa origem, contudo, houve um abrasileiramento. Isso porque uma
das características daquele sistema é que a jurisdição administrativa convive em paralelo
com a jurisdição comum. O Conselho de Estado Francês tem sua jurisdição administrativa
consolidada, tanto no controle prévio da constitucionalidade dos projetos de lei e decretos
executivos, exercendo, assim, sua função consultiva, quanto na solução das lides
envolvendo o Estado francês, nesse viés, sob o ângulo contencioso 29.
Sobre esse modelo misto adotado que deu origem ao direito administrativo
brasileiro, Bucci:30
O Brasil tem uma realidade histórica e social própria, e entre nós não foi adotado o
modelo francês na sua totalidade, não tendo sido utilizado o sistema de dualidade
de jurisdição, que atribui a matéria administrativa à competência da jurisdição
administrativa, regida por um direito próprio. Além disso, foram plasmadas no
modelo francês outras influências, especialmente a norte-americana, a partir da
Constituição republicana de 1891, e mais recentemente as agências reguladoras,
resultando o direito administrativo brasileiro num modelo híbrido cuja aplicação é
bastante particular, em vista das características peculiares do Estado e do povo e
de sua história colonial.
29
Para maior aprofundamento, consultar: http://www.conseil-etat.fr/cde/
30
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 41.
E, ainda, Bucci:31
Por que foi importante fazer esse retrospecto? Para que a gente possa entender o
regime diferenciado de contratações trazido pela lei nº 12.462, de 2011, posto termos de
passar por uma análise, talvez não só literal, que é a mais restrita que a gente conhece no
Direito, mas temos de evoluir para uma interpretação sistemática e teleológica das regras
e licitações de contratos administrativos.
Quando a lei nº 12.462 traz princípios outros que não os clássicos princípios da lei
8666, de 1993, como eficiência e economicidade, temos de interpretar que se está
implementando esse novo Estado – Administração Pública gerencial, de um Estado
subsidiário que não tem mais estrutura para, sozinho, praticar atos unilaterais
administrativos. Esse estado subsidiário precisa cada vez mais de outros agentes para
formulação e implementação das políticas públicas.
Quando nos referirmos aos princípios, devemos atentar para a teoria dos direitos
fundamentais, de Alexy 32, o qual dá força normativa, tanto para as regras quanto para os
princípios (normas são as regras e os princípios). Logo, também são os princípios
cogentes.
31
BUCCI, , p. 41.
32
ALEXY, Robert. Op. Cit..
Alexy nos ensina a chegar à solução para resolvermos o problema da colisão entre
os princípios34:
33
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. de José Lamego. 3ª ed., Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 575. Apud: STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63.
34
ALEXY, p. 161.
Alexy muito bem nos retrata a conexão entre a teoria dos princípios e a regra da
proporcionalidade. Como nos sintetiza:
Alguns princípios, assim, são-lhe fundamentais para que o próprio Estado possa
continuar exercendo sua grande função, qual seja, garantir a pacificação social; todavia,
esses princípios devem guardar a relação de ponderação com os direitos fundamentais.
Do Direito Administrativo, podemos extrair os clássicos princípios da
indisponibilidade do interesse público e o da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado.
Ressalte-se que o princípio do interesse público a ser buscado no Direito
Administrativo é guindado à estatura constitucional, bem assim no ensinamento de Mendes
e outros36:
35
ALEXY, p. 112.
36
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito
Constitucional, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 875-876.
37
MOREIRA NETO, p 94
38
Aprovado por Despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, de 17/08/2004 – DOU de 23/08/2004.
39
MOREIRA NETO, p 146
Isso posto, nos últimos anos, surgiu a expressão “Novo Direito Administrativo” ou
“Direito Administrativo Contemporâneo”.
Esse processo redunda que alguns dos Institutos dos quais classicamente
utilizávamos no Direito Administrativo, como o ato administrativo, tiveram de ser
paulatinamente transformados, ajustados, de uma perspectiva unilateral-estatal para uma
nova realidade, na qual a sociedade participa e exige muito mais da Administração Pública.
Feitos esses esclarecimentos, adentro ao tema para fazer uma apresentação do
novo Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC), inicialmente, para os Jogos
Olímpicos, Copa das Confederações e Copa do Mundo. Grandes eventos esses que serão
realizados de 2013, no caso a Copa das Confederações, até 2016, quais sejam, Jogos
40
“Na hipótese do inciso II do art. 57 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, os contratos celebrados pelos entes
públicos responsáveis pelas atividades descritas nos incisos I a III do art. 1o desta Lei poderão ter sua vigência
estabelecida até a data da extinção da APO.” (grifo aposto)
41
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1324/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 30/05/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
108204&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313332342b4f522b4e554d52454c4143414f2533413133323425
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
Mais, a Lei do RDC tanto é considerada como temporária pelo TCU que há uma
cobrança muito grande em seus acórdãos pelo cumprimento dos prazos das obras para os
grandes jogos. Isso porque os financiamentos concedidos por instituições financeiras
federais, como o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES e
Caixa Econômica Federal – CEF, aos Estados e Municípios, não serão computados para
fins de endividamento daqueles entes federativos, mas, desde que, haja o cumprimento
dos prazos das obras objeto do RDC. Veja-se, a propósito, um dos diversos acórdãos do
TCU sobre essa premência da conclusão das obras a tempo, sob pena de
desenquadramento dos empréstimos concedidos pelas instituições financeiras federais aos
Estados e Municípios, sob pena, caso contrário de comporem o limite de endividamento
posto na Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal 42:
42
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3011/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 08/11/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
111403&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341333031312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413330313125
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
Certo é, todavia, que o TCU flexibilizou, mais uma vez priorizando a economicidade,
que as obras que, ao menos parte esteja concluída para os grandes eventos esportivos,
acaso resulte do parcelamento de parte da obra pelo RDC e outra pelo regime da Lei geral
licitatória um custo maior, sejam concluídas pelo RDC. Bem assim44:
(...) determinar a Infraero, com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do
TCU que, nos casos de obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 - ou
às Olimpíadas de 2016, somente utilize o Regime Diferenciado de Licitações
Públicas (RDC), conforme o caso - nas situações em que ao menos fração do
empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos
esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade
técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem
concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III;
39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93.
43
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2224/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 21/08/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
116271&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341323232342b4f522b4e554d52454c4143414f2533413232323425
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013
44
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1324/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 30/05/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
108204&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313332342b4f522b4e554d52454c4143414f2533413133323425
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
determinar ao Ministério das Cidades que, com base no art. 157, caput, do
Regimento Interno do TCU, se manifeste, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar
da ciência, quanto à viabilidade de aferição técnica dos prazos apresentados
pelos estados e municípios nas obras de mobilidade urbana constantes da
matriz de responsabilidades, utilizando-se de critérios objetivos de análise,
como o diagrama PERT-CPM e outros meios de engenharia de custos
disponíveis. (grifo aposto)
45
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3011/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 08/11/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
111403&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341333031312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413330313125
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
46
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2081/2013. Segunda Câmara.. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.
Sessão de 30/04/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
113801&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341323038312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413230383125
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4132303133253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-
LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
Mais uma vez, haverá de ter uma ponderação entre os princípios aplicáveis à
matéria.
O artigo 8º da Lei do RDC traz uma novidade em relação ao regime da lei geral
licitatória, e, inclusive, é um dos objetos das Adins (4645 e 4655), que é o Regime de
Contratação Integrada.
Registre-se, todavia, que a contratação integrada não é novidade no ordenamento
jurídico brasileiro, já tendo, o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da
Petróleo Brasileiro – S/A - PETROBRÁS agasalhado tal instituto, como se vê do item 1.9
do Anexo ao Decreto nº 2.745, de 1.998. Ou seja, é uma prática de mercado já, o que,
mais uma vez, faz aproximar-se a Lei do RDC aos ditames do gerencialismo, de
aproximação das práticas estatais às do mercado:
47
Vide, a propósito, o contido no parágrafo segundo do seu art. 9º.
48
Vide o contido no parágrafo quarto do seu art. 9º.
49
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1310/2013. Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. Sessão de 29/05/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-
LEGADO-
114582&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313331302b4f522b4e554d52454c4143414f2533413133313025
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
Recentemente, ainda, o TCU tem exigido ainda mais rigor no regime de contratação
integrada, no sentido de a Administração prever os riscos a quê o contratado estar
submetido, uma vez que, em sendo os aditivos uma excepcionalidade nesse regime, não
dever a Administração “cegamente” celebrar o contrato administrativo. Bem assim,
exigindo uma matriz de risco no âmbito do próprio Edital licitatório:
50
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 632/2012. Plenário. Relator: Ministro José Jorge . Sessão de
21/03/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
96994&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413633322b4f522b4e554d52454c4143414f2533413633322532392
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03132253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-
LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
51
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1310/2013. Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. Sessão de 29/05/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-
LEGADO-
114582&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313331302b4f522b4e554d52454c4143414f2533413133313025
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
Ou seja, a despeito de a lei do RDC pautar pelo gerencialismo, com o quê Moreira
Neto denomina de “Estado subsidiário”, e, também da vocação nitidamente regulatória (e
não executória), posta no próprio art. 173, caput, da Constituição Federal, isso, em
hipótese alguma, significa estarmos incentivando o (novo) desmonte do Estado, senão o
direcionamento de sua capacidade para a função regulatória e de fomento (e não de
exercício da atividade econômica).
Fato importante é, de outra banda, que o próprio TCU, evoluindo em sua posição,
vem elastecendo a possibilidade de aplicação do regime de contratação integrada, a saber:
(...) tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega
em si a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou
tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a
utilização da contratação integrada estiver baseada nessa viabilidade de emprego
de diferenças metodológicas, nos moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei
12.462/2011, justifique, em termos técnico-econômicos, a vantagem de sua
utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, §
53
1º c/c art. 9º, § 3º da Lei 12.462/2011. (grifo aposto)
52
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1510/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 19/06/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
115014&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313531302b4f522b4e554d52454c4143414f2533413135313025
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
53
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1510/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 19/06/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
115014&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313531302b4f522b4e554d52454c4143414f2533413135313025
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
Um outro ponto muito polêmico da lei é a questão do sigilo das pesquisas prévias de
mercado, também alvo das Adins 4645, 4655). O quê ocorre?
No procedimento licitatório clássico, temos as fases interna e externa. Na fase
interna, dentre vários procedimentos, devem ser feitas pesquisas prévias de mercado, com
várias finalidades: elas delimitam o valor máximo de contratação, dão suporte para
averiguar se há dotação orçamentária própria, propiciam que a Administração busque
propostas cada vez mais vantajosas em relação a essa média de mercado, etc. Também
o RDC segue, em grande parte, os procedimentos clássicos das fases interna e externa.
A propósito, a observância da fase interna, exemplificativamente na pesquisa prévia
de mercado, deve seguir rigor, a fim de não prejudicar a isonomia entre os licitantes.
Assim o TCU já deixou assentado54:
Ocorre qu a lei do Regime Diferenciado de Contratação traz que, com exceção aos
órgãos de controle, essas propostas prévias de preços, colhidas na fase interna, que
redundam num valor estimado, hoje públicas e com a média publicada nos Editais, não
sejam divulgadas, senão ao final do procedimento licitatório. Assim localiza o momento
temporal da divulgação o art. 9º do Decreto nº 7.581, de 2.011, regulamentador da Lei do
RDC:
54
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3366/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 05/12/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
111976&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341333336362b4f522b4e554d52454c4143414f2533413333363625
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013..
Qual é a argumentação para a lei do RDC ter trazido isso? A de que, se os licitantes
souberem desse valor estimado, isso pode não redundar em propostas suficientemente
mais vantajosas e melhores do que essa para a Administração. Novamente, aqui, a
economicidade como argumento. Dentro da lógica gerencial de administrar a coisa
pública.
Verdade é que, hoje, na modalidade pregão, que é o que mais se tem utilizado em
número de procedimentos (pelo Decreto 5.450, de 2005, inclusive o pregão já é obrigatório
para a aquisição de bens e serviços comuns da Administração pública Federal), a
publicação do valor estimado já não vem, necessariamente, quando da publicação do
Edital (a despeito de as propostas prévias estarem franqueadas a quem interessar no
corpo do processo adminsitrativo licitatório próprio).
Todavia, deve-se fazer uma reflexão interessante: o processo administrativo, no
inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, assim como o processo judicial, é público.
E o sigilo de documentos só encontra guarida na Lei de Acesso à Informação, Lei nº
12.527, de 2011, nos casos de ameaça à segurança da sociedade ou do Estado, nos
casos trazidos nos incisos do seu art. 23. Poderíamos enquadrar as licitações nessa
tipificação ?
Mas, veja-se, na linha do quê discorremos na primeira parte deste artigo, de que o
Novo Direito Administrativo não se prende à legalidade restrita (preferimos utilizar essa
denominação a legalidade estrita, uma vez que o “restrita” bem denota a fraqueza que
muitos intérpretes dão aos textos normativos, somente apegando-se, no seu dizer “à letra
fria da lei”), o próprio TCU já vem admitindo, em homenagem ao princípio da juridicidade,
ou seja, com a leitura integral do Direito, dos princípios e das regras, que essa divulgação
do preço estimado possa se dar antes da adjudicação, ou seja, já na fase final de
negociação55:
55
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 306/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão de
27/02/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
112768&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413330362b4f522b4e554d52454c4143414f253341333036253239
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013..
(...)
Não obstante sua utilização cada vez mais ampla para as contratações
públicas, não se pode olvidar que o RDC é um modelo ainda em experiência,
que poderá ser aperfeiçoado à medida que a prática da Administração trouxer à luz
suas imprecisões, falhas ou outros aspectos merecedores de aprimoramento.
Nesse passo, penso que este Tribunal também tem um papel importante no
aperfeiçoamento do RDC, uma vez que as fiscalizações realizadas pelas equipes
técnicas permitem evidenciar falhas ou impropriedades e, consequentemente,
apontar possíveis soluções. (grifo aposto)
Talvez esse, o “orçamento sigiloso” seja o terceiro ponto mais combatido: o primeiro
é a questão formal da MP 527, que originariamente não trazia nenhum artigo sobre o
Regime Diferenciado de Contratação, sendo todas essas emendas feitas no processo
parlamentar; o segundo, é o regime de contratação integrada que permite que seja feito
uma licitação só para a contratação do projeto básico, executivo e do objeto principal; por
fim, o terceiro, trata do “sigilo” das propostas até a adjudicação do objeto licitatório ao
vencedor do certame..
Ainda, o seu artigo 13 traz a preferência pela forma eletrônica, o que, desde o
pregão, prestigia a transparência, beneficiando o controle popular56.
Nesse sentido, a Lei do RDC traz muitas vantagens, mas com alguns institutos que
já tinham sido trazidos na lei do pregão. A questão da forma eletrônica do processo
licitatório e a questão da inversão de fases são exemplos disso.
Sobre a inversão de fase (primeiro julga-se a proposta, para, somente após habilitar-
se o licitante), já prevista na legislação do pregão, tem as vantagens de economicidade e
56
Vide, a propósito, o comprasnet, disponível em: www.comprasnet.gov.br
Quero deixar claro que entendo ser o RDC um avanço histórico em matéria
licitatória. Contratos por desempenho, inversão de fases, fase recursal única,
disputa aberta, pré-qualificação permanente, sustentabilidade... Incluiu-se um
arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para
contratações que mais atendam o interesse público. Delinearam-se outros meios
para objetivar o que vem a ser a melhor proposta. Nessa miríade de
possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos
gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos,
aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais
adequada a ser seguida. O sigilo do orçamento, como optativo, é uma dessas
portas a serem devidamente motivadas. Orçamento aberto ou fechado, basta
sopesar, em cada caso, a melhor escolha. O que ora apresentamos, deste modo, é
que a extrema urgência no término da obra é um dos fatores a serem ponderados,
em face do risco de licitações fracassadas. (grifo aposto)
57
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3011/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 08/11/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
111403&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341333031312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413330313125
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4132303132253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-
LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
das regras do processo licitatório (as quais a Lei do RDC afasta expressamente as
contidas na Lei nº 8.666, de 199359).
Registre-se que a lei do RDC também privilegia bastante as atas de registro de
preços próprias para as licitações sob o seu rito, é bom destacar, como celeridade e como
economicidade, mas não só, também os “caronas” ficam bem mais elastecidos em relação
à leitura tradicional dos Órgãos de controle, tanto em quantitativo quanto em relação à
possibilidade para o registro de preços e a adesão em o objeto sendo obra, a saber do
contido no parágrafo terceiro do art. 102 do Decreto nº 7.581, de 2.011, com redação
conferida pelo Decreto nº 8.080, de 2013:
58
“Art. 39. Os contratos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, com exceção das regras específicas previstas nesta Lei.”
59
Art. 1º (...) § 2º: “A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no
afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos
nesta Lei.“
os licitantes, ambos princípios licitatórios, tanto da lei geral licitatória, quanto da própria lei
do RDC.
Nesse sentido, o TCU já vem recomendando critérios, já fixados desde o Edital,
para aferir-se um padrão mínimo para a entrega do objeto pelo futuro contratado, padrão
que também poderá ser utilizado, se superado, para que se fixe, mas também no Edital,
um patamar de remuneração variável ao contratado. Bem assim61:
Espero, neste curto espaço. ter mostrado, sob à luz da diretriz do quê se procurou
demonstrar na primeira parte deste artigo, como o Novo Direito Administrativo, aquele que
prima pela juridicidade, pela leitura integral do Direito em prol do interesse público, alguns
pontos, os mais específicos da lei RDC, o ambiente em que eles se inserem, as
dificuldades que os operadores do Direito vão ter para entender esses novos institutos,
institutos esses novos que, na forma ordinária, vinham recebendo resistências dos Órgãos
de controle, mas vejo a parceria, inclusive do TCU, instrumento de grande valia, mormente
no controle prévio e concomitante de muitas dessas obras.
Todavia, o maior instrumento para a fiscalização dessa lei vai ser a publicidade,
instrumento necessário que os Poderes constituídos devem maximizar para que o controle
popular também possa exercer o seu papel, tão necessário à sociedade brasileira.
Nesse cenário constitucionalizado do Direito Administrativo, então, a publicidade
ganha contornos de garantia fundamental a toda a sociedade, como meio de divulgação
61
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 328/2013. Plenário. Relator: Ministro José Múcio Monteiro.
Sessão de 27/02/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
112738&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413332382b4f522b4e554d52454c4143414f253341333238253239
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
dos atos administrativos a fim de que o controle, inclusive social, possa ocorrer, em relação
ao cumprimento dos princípios, sobretudo, da legalidade, da moralidade e da
impessoalidade, a saber de Moreira Neto62:
O Direito, por definição, é um sistema de normas de conduta social que devem ser
gerais, abstratas e previamente conhecidas, o que está a indicar que sua
publicidade é tanto um requisito lógico, como uma condição para a sua execução
de ofício pelo Estado, com vistas à produção derivada de quaisquer outros atos,
abstratos ou concretos, uma vez que só a abertura do conhecimento a todos
permitirá que se tenha deles ciência, bem como aferir-se se tais atos obedeceram
ao que em abstrato para ele se prescreveu, destarte possibilitando submetê-los a
controle de juridicidade.
62
MOREIRA NETO, p. 90.
63
Vide: http://www.portaltransparencia.gov.br/copa2014/home.seam
64
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 163/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão de
01/02/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
112738&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413332382b4f522b4e554d52454c4143414f253341333238253239
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LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
65
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 410/2013. Plenário. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Sessão
de 06/03/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-
112885&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413431302b4f522b4e554d52454c4143414f253341343130253239
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303133253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-
LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
5. CONCLUSÕES:
Como reflexão final, deixamos que, sem dúvida, o Direito Administrativo evoluiu,
mas, registre-se, não significa dizer que o Estado enfraqueceu, ou deva dimininuir, não.
Aliás, isso é uma opção democrática, que o povo, nas eleições deve tomar.
Quero dizer, isto sim, o Estado deve se reformar, visar ao interesse público não
significa ser restrito na interpretação jurídica, significa, sim, intepretar todo o ordenamento
jurídico em prol da coletividade.
Bem vindo Novo Direito Administrativo !
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2009.
OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação
administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4ª ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.