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08/05/2020 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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F…, bem sabendo que, tais agressões seriam susceptíveis de ofender o corpo e a saúde
desta, o que lhe foi indiferente, por ter sido querida a respectiva conduta.
25. Agiu sempre o arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem
sabendo que as suas condutas eram proibidas e penalmente punidas.
III) - NUIPC n.º 573/18.1JAAVR)
26. No dia 08-10-2018, cerca das 17h30 a E…, acompanhada da mãe do arguido, L… e
de M…, deslocou-se ao Restaurante, denominado “N…”, sito na Rua …, na ….
27. Após conversa telefónica com o arguido, a E… saiu do restaurante, indo ao encontro
do mesmo que se encontrava na Rua a estacionar o respectivo veiculo, com a matrícula
.. – DG - .. de marca Renault ….
28. No momento em que a E… se aproximou do arguido, este empurrou-a, agarrou-a
num braço e torceu-lho por forma a causar-lhe dor e a obrigá-la a prostrar-se no solo de
joelhos.
29. Ato contínuo, empurrou-a até ao carro, onde ela entrou, sentando-se no banco da
frente do lado do condutor.
30. Dentro do veículo, o arguido, já sentado no banco do condutor, agarrou a E… pelos
cabelos puxando-os, causando-lhe dores, tendo colocado depois o veículo em
andamento, levando-a consigo contra a sua vontade.
31. Com toda a conduta acima descrita, o arguido quis, como conseguiu, molestar o
corpo e a saúde física e psíquica da E…, atentando ainda contra o seu são equilíbrio
emocional, bem sabendo que mantivera com ela uma relação análoga às dos cônjuges, e
que tinham em comum três filhos.
32. Ao atuar da forma descrita, quis colocar a ofendida dentro da viatura e circular com
esta, tudo contra a vontade da mesma.
33. Agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, não ignorando que toda a sua
conduta era proibida e punida pela lei penal.
IV) – NUIPC n.º 1/17.0GAAGD
34. H…, nasceu no dia ..-04-2000.
35. Em data não concretamente apurada de maio de 2016, a H…, iniciou um
relacionamento de namoro, sem coabitação, com o arguido B…, também conhecido por
B1….
36. A H…, nessa altura, encontrava-se institucionalizada no Centro Social Paroquial O…,
em Águeda.
37. O arguido e a H…, contactavam entre si, para além do mais, através da plataforma
“Messenger” da rede social “Facebook”, utilizando, para tanto, ela o perfil “H…” e ele o
perfil “B1…”.
38. Em data não concretamente apurada do Verão de 2016 e em data não
concretamente apurada de outubro de 2016, quando se encontrava na residência da sua
mãe, a H…, através da rede social “Facebook”, enviou ao arguido, a pedido deste, que a
incentivou a tal, um número indeterminado de fotografias suas, sem roupa, em nu
integral, exibindo os seus seios e a sua zona genital.
39. Tais fotografias, foram tiradas pela ofendida com recurso à câmara do telemóvel por
si habitualmente utilizado.
40. Sabia o arguido que lhe estava legalmente vedada a detenção das fotografias da
ofendida, menor de idade e em poses pornográficas, e que, ao incitá-la a tirar e remeter-
lhe tais imagens, o fazia com o propósito único de satisfazer os seus desejos sexuais
através da visualização das mesmas, o que quis.
41. Sabia o arguido que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
V) – NUIPC n.º 1336/18.0T9AVR.
42. D… nasceu em 02-07-2016 e é filho de P… e do arguido B….
43. O menor D…, foi confiado à guarda e cuidados da avó materna, C…, desde julho de
2016, por decisão do Tribunal de Família e Menores de Aveiro, correndo também a favor
do menor o processo de promoção e proteção n.º 232/14.4T8AVR-A.
44. No fim de semana de 24-03-2018 para 25-03-2018, o menor D… foi entregue aos
cuidados do arguido seu pai, com quem passou o referido período de tempo.
45. No dia 26-03-2018, cerca das 08h30m, o arguido deixou o seu filho D… na residência
da avó materna, imediatamente antes de a mesma o levar à creche, tendo ali
permanecido durante o dia.
46. No mesmo dia, cerca das 18h00m, a avó materna do menor, C…, foi à creche buscar
o neto, tendo sido alertada pela Diretora Técnica da Creche que a criança se encontrava
com as costas e a barriga com hematomas e nodoas negras e que o mesmo não havia
estado bem-disposto, desde a hora em que foi entregue na creche, estando aborrecido e
sem apetite.
47. Ao ser observado no Serviço de urgência do Centro Hospitalar Q… no dia 26-03-
2018, o D…, apresentava: hematoma na região frontal direita já a ser reabsorvido;
petéquias na hemi-face direita, (região malar e infra-palpebral); na face dorsal do
tronco/região lombar foram observados múltiplos hematomas, cerca de dezoito
hematomas e ainda dois hematomas no abdómen.
48. Submetido a exame médico-legal de caracter urgente no dia 27-03-2018, no GML de
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c) Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por
qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior;
d) Adquirir ou detiver materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir,
importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - Quem praticar os actos descritos no número anterior profissionalmente ou com
intenção lucrativa é punido com pena de prisão de um a oito anos.
3 - Quem praticar os atos descritos nas alíneas a) e b) do n.º 1 recorrendo a violência ou
ameaça grave é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
4 - Quem praticar os actos descritos nas alíneas c) e d) do n.º 1 utilizando material
pornográfico com representação realista de menor é punido com pena de prisão até dois
anos.
5 - Quem, intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através
de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º
1 é punido com pena de prisão até 2 anos.
6 - Quem, presencialmente ou através de sistema informático ou qualquer outro meio,
sendo maior, assistir ou facilitar acesso a espetáculo pornográfico envolvendo a
participação de menores de 16 anos de idade é punido com pena de prisão até 3 anos.
7 - Quem praticar os atos descritos nos n.ºs 5 e 6 com intenção lucrativa é punido com
pena de prisão até 5 anos.
8 - A tentativa é punível.”
O ilícito em causa foi introduzido aquando da reforma do Código Penal de 2007 e a
redação do artigo foi alterada, e de forma substancial, pela Lei nº103/2015 de 24-08.
A tipificação na nossa lei penal do crime de pornografia de menores decorre da
transposição para o direito interno nacional das Convenções de Direito Comunitário e
Internacional de que Portugal faz parte, à luz do artigo 8º da CRP.
Como refere a exposição de motivos: “…Protocolo Facultativo à Convenção sobre
Direitos da Criança, relativo à venda de crianças, prostituição infantil e pornografia
infantil, adotado em Nova Iorque, em 25 de Maio de 2000, aprovado pela Resolução da
Assembleia da República nº 16/2003, de 5 de Março, e ratificado pelo Decreto do
Presidente da República nº 14/2003, de 5 de Março; Convenção das Nações Unidas
contra a Criminalidade Organizada Transnacional e Protocolo Adicional relativo à
prevenção, à repressão e à punição do tráfico de pessoas, em especial de mulheres e
crianças, aprovados pela Resolução da Assembleia da República nº 32/2004, de 2 de
Abril, e ratificados pelo Decreto do Presidente da República nº 19/2004, de 2 de Abril.
Pretendeu a referida reforma promover uma proteção mais intensa e adequada das
crianças e adolescentes, ampliando-se o seu âmbito de aplicação a todos os menores
até aos18 anos de idade, e não apenas até aos 16 anos, como resultava da lei anterior.
O preceito prevê cinco crimes distintos: a) a utilização ou aliciamento, com vista à sua
utilização, de menor de 18 anos, em espetáculo, fotografia, filme ou gravação
pornográficos [nº1 alíneas a) e b)]; b) a produção, distribuição, importação, exportação,
divulgação, exibição e a cedência de materiais pornográficos [nº1 alínea c)]; c) a
aquisição ou detenção de materiais pornográficos com o propósito de distribuir, importar,
exportar, divulgar, exibir
ou ceder esses materiais [nº1 alínea d); d) a aquisição, detenção, acesso, obtenção ou
facilitação do acesso a materiais pornográficos [nº5]; e) a assistência ou facilitação do
acesso a espetáculo pornográfico, envolvendo a participação de menores de 16 anos de
idade, por parte de pessoa maior de idade [nº6].
Em qualquer destes crimes, o bem jurídico protegido é a autodeterminação sexual do
menor de 18 anos (no último caso, também, de menor de 16 anos).
A Decisão-Quadro Relativa à Luta Contra a Exploração Sexual de Crianças e a
Pornografia Infantil define pornografia infantil como “… qualquer material pornográfico
que descreva ou represente visualmente crianças reais envolvidas em comportamentos
sexuais explícitos ou entregando-se a tais comportamentos, incluindo a exibição lasciva
dos seus órgãos genitais ou partes púbicas; pessoas reais com aspecto de crianças
envolvidas nesses comportamentos ou entregando-se aos mesmos; ou imagens realistas
de crianças não existentes envolvidas nesses comportamentos ou entregando-se aos
mesmos…”
Quanto ao grau de lesão do bem jurídico, estamos em presença de um crime de perigo
abstracto e, quanto à forma de consumação do ataque ao bem jurídico, perante um crime
de mera actividade.
Quanto ao elemento subjectivo do tipo, trata-se de um crime doloso, exigindo-se que o
agente actue com dolo em qualquer das suas modalidades.
Analisando o caso dos autos, verifica-se que a H… tinha, à data da prática dos factos, 16
anos de idade (nasceu em ..-04-2000).
Por outro lado, tendo em conta a factualidade descrita nos pontos 35. a 41., dúvidas não
há de que o arguido praticou factos que preenchem os elementos objectivos e
subjectivos do tipo legal de crime de pornografia de menores.
Com efeito, o arguido, em duas ocasiões distintas levou a menor, aliciando-a, a
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Face ao disposto no artigo 70º do Código Penal, dever-se-á optar pela aplicação de pena
não privativa da liberdade sempre que determinado ilícito for punível com pena privativa
e não privativa, em alternativa, desde que com tal pena se realizem as finalidades da
punição.
Ora, no caso subjudice, e no que concerne ao crime de ofensa à integridade física
simples em que o arguido vai condenado, há que proceder a tal ponderação e escolha e,
entendemos que, apesar de as necessidades de prevenção geral não se oporem à opção
pela pena não privativa da liberdade, as exigências de prevenção especial não
aconselham a tal opção.
Com efeito, à data da prática do crime (01-08-2018), o arguido já contava 17
condenações pela prática de crime de condução sem habilitação legal; 2 condenações
pela prática de crime de detenção ilegal de arma; 2 condenações pela prática de crime
de ameaça agravada; 1 condenação pela prática de crime de resistência e coação sobre
funcionário e 1 condenação pela prática de crime de injúria agravada. Depois daquela
data, veio a ser condenado, ainda, pela prática de três crimes de ameaça agravada e de
um crime de injúria.
Entre as penas aplicadas, para além da pena de multa, o arguido já foi condenado em
penas de prisão substituídas por multa, em penas de prisão suspensas na sua execução,
em penas de prisão efectiva, em penas de prisão
por dias livres e em pena de prisão substituída por prestação de trabalho a favor da
comunidade.
É manifesto que o arguido tem uma trajectória de prática de crimes, que a pena de multa
não revela aptidão para interromper.
Assim, opta-se pela aplicação de pena de prisão.
A medida da pena é fixada nos termos do artigo 71º nºs 1 e 2 do Código Penal, sendo
que a pena concreta é sempre limitada no seu máximo pela medida da culpa, limite este
inultrapassável, sendo que, nos casos de comparticipação e por força do artigo 29º do
Código Penal, cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente
da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
Como refere Figueiredo Dias, “dentro deste limite máximo ela é determinada no interior
de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo
ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas
exigências mínimas do ordenamento jurídico”.
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relacionamento de namoro, sem coabitação, com o arguido B…, também conhecido por
B1….
36. A H…, nessa altura, encontrava-se institucionalizada no Centro Social Paroquial O…,
em Águeda.
37. O arguido e a H…, contactavam entre si, para além do mais, através da plataforma
“Messenger” da rede social “Facebook”, utilizando, para tanto, ela o perfil “H…” e ele o
perfil “B1…”.
38. Em data não concretamente apurada do Verão de 2016 e em data não
concretamente apurada de Outubro de 2016, quando se encontrava na residência da sua
mãe, a H…, através da rede social “Facebook”, enviou ao arguido, a pedido deste, que a
incentivou a tal, um número indeterminado de fotografias suas, sem roupa, em nu
integral, exibindo os seus seios e a sua zona genital.
39. Tais fotografias, foram tiradas pela ofendida com recurso à câmara do telemóvel por
si habitualmente utilizado.”
Na qualificação jurídica destes factos, foi considerado que o recorrente, «em duas
ocasiões distintas levou a H… (que tinha, à data da prática dos factos, 16 anos),
aliciando-a, a fotografar-se nua, exibindo os seios e a zona genital e a remeter-lhe estas
fotografias que manteve na sua posse, o que preenche a previsão da alínea b do nº1 do
artigo 176: “quem utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos,
independentemente do seu suporte ou o aliciar para esse fim”».
No recurso alega-se que “a ofendida ao enviar voluntariamente fotos de si desnuda” ao
recorrente “fê-lo no uso da liberdade de auto determinação sexual que lhe cabe e sem
que se possa entender que foi utilizada pelo recorrente para efeitos do disposto no art.
176 nº 1 alínea b) do CP”.
“A gravação ou envio de materiais de conteúdo lascivo • no âmbito de uma relação de
teor sexual e destinando-se os mesmos ao uso pessoal dos próprios, não se pode
qualificar como pornográfica para efeitos de incriminação penal”, na referida previsão.
*
Vejamos:
Começando pelos factos e a forma como se encontram descritos (“da mihi factum, dabo
tibi jus”, primeiro os factos depois o Direito), desde logo ressalta
que parte dos susceptíveis de integrar a previsão legal em causa, não se encontram
expressamente enunciados.
Repare-se que o sujeito da acção é a suposta vítima: “- em data não apurada do verão
de 2016, e de Outubro de 2016, a H… enviou, através do “facebook”, ao recorrente “a
pedido deste, que a incentivou a tal, um número indeterminado de fotografias suas, sem
roupa, em nu integral, exibindo os seus seios e a sua zona genital”, tiradas através da
câmara do seu telemóvel.”
O “recebimento” e a “posse” pelo recorrente das fotografias são apenas deduzíveis do
descrito.
(Somente a respeito da determinação da medida concreta da pena surge referido que a
posse dessas fotografias durou “cerca de um ano”, o que não tem apoio na matéria de
facto provada.)
Isso conduz a que na descrição do elemento subjectivo – dolo e consciência da ilicitude
–, esse sim, necessariamente deduzível dos factos objectivos (materiais) considerados
provados, se proceda a uma dedução que não tem correspondência no anteriormente
descrito: “sabia o arguido que lhe estava legalmente vedada a detenção das fotografias
da ofendida (…) ”.
Tal, implicando o estabelecimento de uma dedução lógica que a matéria de facto
objectiva não comportava, é susceptível de consubstanciarum erro notório na apreciação
da prova de tais factos subjectivos, vício da decisão sobre a matéria de facto, previsto no
art. 410º, nº 2, al. c) do CPP (do conhecimento oficioso).
No entanto, reconhecendo-se que é, neste caso, particularmente porosa a “fronteira”
entre o que constitui a descrição do elemento subjectivo do tipo com base nos factos
objectivos, e a qualificação jurídica destes, ir-se-á proceder a essa subsunção dos factos
objectivos (incluindo os acima mencionados, apenas deduzíveis) ao Direito aplicável.
Até porque, sem prejuízo da necessária precedência da análise dos factos à aplicação do
Direito, se os objectivos não integrarem a previsão, tornar-se-á inútil a correcção dos
subjectivos.
*
A previsão em causa é a seguinte:
Art. 176º
Pornografia de menores
1- Quem:
b) Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do
seu suporte, ou o aliciar para esse fim;
É punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.
No caso a parte da previsão cujo preenchimento se discute, restringe-se a “utilizar menor
em fotografia” pornográfica, ou a “aliciar para esse fim”.
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Se a uma adolescente com essa idade é atribuída, para efeitos penais, capacidade para
avaliar os seus actos e se determinar de acordo com essa avaliação e lhe é conferida a
faculdade de contrair casamento (mediante determinada condições), tem de se admitir
que o envio de fotos nuas ao namorado, ainda que a pedido e incentivada por este, se
inscreve no âmbito da autonomia de vontade que nessa idade já lhe é reconhecida.
Na outra vertente (a que para aqui interessa), o recebimento e posse dessas fotografias
pelo namorado (o aqui recorrente), ainda que pedindo e incentivando esse envio, não
configura a “utilização de menor em fotografia pornográfica” ou o “aliciamento para esse
fim”.
Em complemento, acrescente-se que contrariaria o princípio da subsidiariedade do
Direito Penal, e da sua intervenção mínima – que tem de ser válido para todas as
espécies de crimes, independentemente da sua “ressonância” na opinião pública – a
censura e punição penal do recebimento e posse daquelas fotografias, no contexto e
circunstâncias acima definido.
- o grau global de ilicitude dos factos, referenciado pelo modo como foram executados e
gravidade das suas consequências (em relação ao crime de que é vítima a E…, o grau
de ilicitude mostra-se elevado, “trata-se da mãe de três dos seus filhos, com quem
partilhou cama e mesa durante cerca de 8 anos e os episódios descritos nos autos são
de grande violência física, integrando a conduta descrita uma situação de privação de
liberdade da vítima”; em relação ao crime de que é vítima a G…, o grau de ilicitude é
baixo, as condutas punidas restringem-se a ameaças; em relação ao crime de ofensa à
integridade física, de que é vítima a F…, a agressão consistiu apenas num empurrão que
fez a vítima cair ao chão);
- o grau global de censurabilidade dos factos, praticados com dolo directo, sendo
especialmente censuráveis os referentes à E…;
- as exigências preventivas especiais, decorrentes da personalidade manifestada nos
mesmos com propensão para o uso de violência em relação às mulheres com quem se
relaciona, e da prática anterior de crimes de detenção de arma proibida, resistência e
coacção sobre funcionário, ameaça agravada, injúria e numerosos crimes de condução
sem habilitação legal;
- as exigências preventivas gerais, de maior relevo quanto ao crime de violência
doméstica de que é vítima a E….
Ponderados e conjugados estes factores, mostra-se adequada a pena única de 4 anos e
6 meses de prisão.
*
Não aplicação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena principal
Após a entrada em vigor da lei 59/2007 de 04/09, passou a ser possível a suspensão da
execução de penas de prisão até 5 anos (anteriormente esse limite era de 3 anos), nos
termos da redacção do nº 1 do art. 50º do CP, por essa Lei introduzida.
Estabelece esse art. 50º, nº 1, do CP que “o Tribunal suspende a execução da pena de
prisão se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua
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vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias destes, concluir que
a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e
suficiente as finalidades da punição”.
No caso, atendendo ao referido quanto ao grau de ilicitude e censurabilidade dos factos,
e à personalidade do recorrente, quer a manifestada nos factos, revelando propensão
para o uso da violência em relação às mulheres com quem se relaciona, quer a derivada
da prática anterior de crimes, nomeadamente contra a autoridade pública e a segurança
rodoviária, é de concluir que a simples censura dos factos e ameaça da prisão não
realizam de forma adequada, as finalidades retributiva, preventiva, psico-pedagógica, e
de protecção da Colectividade, inerentes à aplicação da pena.
Em conclusão, não se aplica essa pena substitutiva.
*
Não havendo lugar à condenação do recorrente pela prática dos dois crimes de
pornografia de menores em causa, deixa de subsistir o fundamento para a aplicação das
seguintes penas acessórias:
“- ao abrigo do disposto no artigo 69º - B, nº 2 do Código Penal, na pena acessória de
proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas,
cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 10 (dez) anos;
- ao abrigo do disposto no artigo 69º - C, nº2, na pena acessória de proibição de assumir
confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar,
apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 10 (dez)
anos”.
Pela mesma razão, deixa de existir fundamento legal para a condenação em
indemnização à H… “decorrente do disposto no artigo 82º-A do Código Penal, por força
do disposto no artigo 21º da Lei nº112/2009 de 16-09 e do disposto no artigo 16º nº2 da
Lei nº130/2015 de 04-09”.
*
Em conclusão, o recurso merece com estes fundamentos provimento, devendo o
Acórdão recorrido ser alterado, nos termos acabados de expor.
*
Nos termos relatados, decide-se julgar procedente o recurso, alterando-se o dispositivo
do Acórdão recorrido, pela seguinte forma:
– Absolver o arguido B… da prática como autor material, na forma consumada e em
concurso real de infracções de: um crime de ameaça agravada previsto e punido pelas
disposições conjugadas dos artigos 153º nº1 e 155º nº1 alínea a) do Código Penal; um
crime de sequestro agravado previsto e punido pelo artigo 158º nº1 e nº2 alínea b) do
Código Penal; um crime de ofensa à integridade física simples previsto e punido pelo
artigo 143º nº1 do Código Penal; um crime de sequestro agravado previsto e punido pelo
artigo 158º nº1 e nº2 alínea b) e de um crime de maus tratos previsto e punido pelo artigo
152º-A nº1 alínea a) do Código Penal, por que vinha acusado, sem prejuízo da diferente
qualificação jurídica dos factos apurados.
– Absolver o arguido B… da prática, em autoria material e concurso real, de dois crimes
de pornografia de menores, previstos e punidos pelo artigo 176º nº1 alínea b) do Código
Penal,
- condenar o arguido B… pela prática, em autoria material, na forma consumada e em
concurso real de:
a) um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 1, alínea b) e
nº2 alínea a) do Código Penal (praticado na pessoa de G…), na pena de 2 (dois) anos e
9 (nove) meses de prisão;
b) um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 1, alíneas b) e
c) do Código Penal, (praticado na pessoa de E…), na pena de 3 (três) anos de prisão;
c) um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido nos termos do
disposto nos artigos 143º, n.º 1 e 41º nº1 do Código Penal (praticado
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08/05/2020 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
C…, em representação do seu neto D…. contra o arguido B…, absolvendo-o do mesmo.
Mantém-se, em todo o restante não transcrito, o dispositivo do Acórdão recorrido.
*
Sem Custas.
*
Porto, 22/04/2020
José Piedade
Horácio Correia Pinto
António Gama
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