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Curso Teórico de Direito Administrativo para o TRT GO Profº Cyonil Borges –

AULA 01

Profº. Cyonil Borges w.estrategiaconcursos.com.br 1


AULA 01: ATOS ADMINISTRATIVOS

Olá pessoal, tudo bem?

Na aula de hoje, será abordado um dos temas mais importantes para a


compreensão do Direito Administrativo como um todo: os atos administrativos.

Na realidade, os atos funcionam como o ponto de partida dos diversos


institutos do Direito Administrativo. Estão presentes, por exemplo, quando se
licita, prestam-se serviços públicos, gerencia-se a vida funcional do servidor,
dentre outras manifestações estatais. Daí a importância da matéria.

À semelhança da aula anterior, as questões, alocadas ao longo do curso, serão


de bancas diversas, sem prejuízo, obviamente, das questões da digníssima
FCC (o norte, por enquanto, do curso).

Boa aula a todos, Cyonil Borges.

Observação: montei o “simulado” com questões de FCC. Todas de 2011 e


2012. Se houver eventuais dúvidas, estarei no fórum. No entanto, antes de
postar a dúvida, peço que leia o conteúdo teórico, afinal tive o cuidado de
tentar abordar todos os temas já tratados pela FCC.

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1. Introdução4
1.1. Fatos e Atos Jurídicos 4
1.2. Atos da Administração Pública 10
2. Conceito de Ato Administrativo 13
2.1. Silêncio Administrativo 18
3. Elementos dos Atos Administrativos 20
3.1. Competência 2
3.2. Finalidade 26
3.3. Forma 28
3.4. Motivo 30
3.5. Objeto 38
3.6. Vícios nos Elementos de Formação 39
4. Atributos dos Atos Administrativos 42
4.1. Presunção de Legitimidade e de Veracidade 42
4.2. Autoexecutoriedade 46
4.3. Imperatividade 49
4.4. Tipicidade 50
5. Mérito Administrativo 52
6. Perfeição, vigência, validade, eficácia e exequibilidade 59
7. Atos Simples, Complexos e Compostos 63
8. Atos Administrativos em Espécie 69
8.1. Atos Normativos 70
8.2. Atos Ordinatórios 7
8.3. Atos Negociais 79
8.4. Atos Enunciativos 84
8.5. Atos Punitivos 89
9. Classificações Diversas dos Atos Administrativos 90
9.1. Atos Discricionários e Vinculados 90
9.2. Atos Individuais e Gerais 91
9.3. De Império, de Gestão e de Expediente 92
9.4. Constitutivos, Declaratórios e Enunciativos 92
9.5. Atos-regras, Condição e Subjetivo 93
9.6. Atos Perfeitos, Imperfeitos e Consumados 94
10. Procedimento Administrativo 95
1. Extinção dos Atos Administrativos 95
1.1. Extinção natural 96
Sumário 1.2. Extinção subjetiva ..................................................................... 96

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1.3. Extinção objetiva 96
1.4 Cassação ................................................................................... 96
1.5. Caducidade 96
1.6. Contraposição 96
1.7. Renúncia 97
1.8. Anulação X Revogação 97
12. Convalidação 104
12.1 Conceito .................................................................................. 104
12.2. Atos nulos e anuláveis 106
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1. Introdução

1.1. Fatos e Atos Jurídicos

Para a plena compreensão do estudo dos atos administrativos, é de


fundamental importância os conceitos e respectivas distinções preliminares de
fatos e atos, produzam ou não consequências jurídicas.

Os fatos são todos os acontecimentos do mundo real, enfim, os eventos


concretos, sejam ou não relevantes para o mundo do Direito. Por exemplo: o
raio no meio do oceano é um evento, mas, a priori, sem consequências
jurídicas. Agora, se o raio atinge, no oceano, navio petroleiro e o incendeia,
gera danos patrimoniais, portanto, está-se diante de fato, porém com
repercussão jurídica: são os fatos jurídicos. Estes são todos os fatos capazes
de produzir efeitos no mundo jurídico, como, por exemplo, efeitos extintivos,
constitutivos e declaratórios de direitos e obrigações.

No exemplo citado, o acontecimento (raio) advém da natureza. No entanto há,


igualmente, eventos frutos da conduta humana, como, por exemplo, a
celebração do contrato de casamento. Nesse caso, está-se diante de ato
gerador de efeitos jurídicos: são os atos jurídicos.

adequados ao direito positivo


Para o civilista Nelson Rosenvald, em sentido lato (amplo), o fato jurídico
importa em qualquer acontecimento que provoque o nascimento, a modificação
ou a extinção de um direito. A evolução jurídica da humanidade resultou,
principalmente, de uma espécie de fato jurídico: o ato jurídico. Cuida-se de uma
manifestação de vontade direcionada à produção de efeitos jurídicos que se
mostrem

Induvidosamente, fatos e atos jurídicos são institutos melhor trabalhados no


Direito Civil, em que se colhe a distinção entre fatos jurídicos em sentido estrito
e atos jurídicos em sentido amplo, espécies do gênero fato jurídico em sentido
amplo.

Confuso, não? Verdade! Mas não se preocupe em demasia, pois o assunto é


só tangencialmente abordado pelas ilustres bancas organizadoras, em provas
de Direito Administrativo, enfatizese!

Os fatos jurídicos, em sentido estrito, são eventos decorrentes da natureza, e


que produzem efeitos no mundo jurídico, como, por exemplo, as catástrofes e a
morte natural. Todavia, tais ocorrências, de uma forma geral, não são tão
relevantes para o

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Direito Administrativo, a não ser que, por exemplo, o evento morte recai em
servidor público detentor de cargo efetivo, pois, entre outros efeitos jurídicos,
acarretará a vacância do cargo público e o direito à pensão vitalícia e
provisória, conforme o caso.

Por sua vez, os atos jurídicos, em sentido amplo, – definidos como


manifestação da vontade humana que importam em consequências jurídicas –
dividem-se em: negócios jurídicos, atos ilícitos, e atos jurídicos em sentido
estrito. O ponto de coincidência dos atos jurídicos, em sentido amplo, é
decorrerem da ação humana, porém as várias espécies são inconfundíveis
entre si. Vejamos.

Nos negócios jurídicos, de uma forma geral, os efeitos jurídicos são escolhidos
pelas partes envolvidas, como, por exemplo, na celebração do contrato de
compra e venda (princípio da autonomia privada). Tais acordos são marcados,
também, pela consensualidade, excluindo-se, portanto, as orientações
obrigatórias.

Os atos ilícitos são atos jurídicos praticados em desconformidade com o


ordenamento jurídico. No campo do Direito Administrativos, atos ilícitos –
praticados com vício de legalidade – ou são anulados, ou são convalidados
(vícios sanáveis).

Por fim, os atos jurídicos em sentido estrito são praticados livremente pelos
particulares, no entanto, os efeitos são pré-determinados pelo ordenamento.
Ou seja, os efeitos realizam-se independentemente de os particulares assim
desejarem.

Doutrina selecionada Celso Antônio Bandeira de Mello

Atos jurídicos são declarações, enunciados, são falas prescritivas


preordenadas a desencadear algum efeito jurídico. O ato jurídico é uma
pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos
jurídicos não são declarações, portanto, não são prescrições, não são falas,
não pronunciam coisa alguma. O fato não diz qualquer coisa; apenas ocorre. A
lei é que fala sobre ele.

Além dos atos jurídicos voluntários, a doutrina aponta a existência dos atos-
fatos jurídicos. O ato-fato jurídico são os fatos que decorrem da conduta
humana, porém, essa conduta é destituída de vontade. A doutrina apresenta-
nos, como exemplo, a prescrição e a decadência. São institutos que produzem
efeitos jurídicos, em razão da soma de dois elementos, que são o decurso do
tempo e a inércia do titular do direito. Desse modo, não representam nem
evento da natureza nem conduta material. Enfim, são atos humanos que
surgem casualmente, sem que o emissor tenha pretendido editá-lo. Abaixo,
segue exemplo do autor Celso Antônio:

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“Suponha-se que um agente público encarregado de interferir, quando
necessário, em uma central controladora dos semáforos da cidade, dirigida
normalmente por computador, inadvertidamente aperte um botão concernente
a um dado sinal luminoso de trânsito. Disto decorre que em certa esquina o
sinal verdade, isto é, a ordem “siga”, acende três vezes, quatro ou cinco
segundos antes do que estava programado e, correspondentemente, ilumina-
se o sinal vermelho, isto é, a ordem “pare”, no outro ângulo do cruzamento”.

Então, o ato administrativo é ato ou fato? Os fatos jurídicos são involuntários e


voluntários. Os involuntários decorrem, por exemplo, de eventos da natureza, e
recebem o qualificativo de fatos jurídicos em sentido estrito. Já os voluntários
envolvem a manifestação de vontade de um sujeito, sendo reconhecidos como
atos jurídicos. Logo, conclui-se que o ato administrativo é espécie do gênero
fato jurídico, em sentido amplo, e espécie do gênero ato jurídico.

Fixação

Os atos administrativos estão completamente dissociados dos atos jurídicos,


pois os primeiros referem-se sempre à atuação de agentes públicos, ao passo
que os segundos abrangem também os atos praticados por particulares.

Comentários:

Como sobredito, o conceito de ato administrativo é totalmente correlacionado


ao ato jurídico, pois o ato administrativo é um ato jurídico. Além, é claro, de ser
fato jurídico em sentido amplo.
Gabarito: ERRADO.

O ato administrativo é ato jurídico da espécie negócio jurídico ou ato jurídico


em sentido estrito?

Os agentes públicos não são livres para escolher os efeitos jurídicos que
decorrerão do ato administrativo, estando estes preordenados pelo
ordenamento jurídico. Consequentemente, o ato administrativo é espécie do
gênero ato jurídico em sentido estrito.

Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico, há certa congruência


entre os elementos de formação dos atos administrativos em comparação com
os atos de direito privado, no caso: agente, forma e objeto. Porém, como já
observado, ao lado dos três elementos já previstos na norma civilista (art. 104
do C/2002), a Lei 4.717/65 (da Ação Popular), em seu art. 2º, ao indicar os atos
nulos, menciona cinco elementos dos atos administrativos: competência; forma;
objeto; motivo; e finalidade. Vê-se que aos elementos típicos dos atos jurídicos
foram acrescidos dois: motivo e finalidade, os “diferenciais” dos atos
administrativos.

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Abre-se um parêntese para diferenciar o fato administrativo do fato da
Administração.

Se o fato jurídico ocorre no interior da Administração, será classificado em fato


administrativo e em fato da Administração, gere ou não, nessa ordem,
consequências jurídicas. Ou seja, os fatos podem ou não ter repercussão no
mundo administrativo.

Como sobredito, a morte de servidor tem repercussão jurídica, sendo, por isso,
fato administrativo; agora, se o servidor cai da escada de órgão público e
rapidamente se levanta, sem qualquer consequência jurídica, por ocorrer
dentro da Administração, dá-se o fato da Administração.
Fixação

Fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação


dos agentes públicos, podem ser relevantes para o direito administrativo.
(Certo/Errado)

Comentários:

Choveu! Resultado: inundação. Caiu uma ponte! Tem de reconstruir. É claro


que tal fato jurídico, que independe da vontade humana, produzirá efeitos
jurídicos para o direito administrativo, bem como para a Administração. Tem
que licitar para reconstruir a ponte; tem que dar abrigo, eventualmente, para
desabrigados; talvez uma contratação direta, para atender a situação. Enfim,
fatos jurídicos podem ser relevantes para o direito administrativo.

Gabarito: CERTO.

Dirley Cunha apresenta-nos os seguintes traços distintivos entre atos e fatos


administrativos:

Os atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do


Direito. Os fatos administrativos não podem ser anulados nem revogados;

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, os fatos


administrativos não;

Os atos administrativos possuem atributos e requisitos, os fatos administrativos


não;

O tema da vontade interessa apenas aos atos administrativos discricionários, e


jamais aos fatos administrativos.

Fixação
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Mera realização material da administração pública, de ordem prática, como a
instalação de um telefone público, goza dos atributos inerentes aos atos
administrativos, como a presunção de legitimidade e a imperatividade.

Comentários:

Atos materiais são atos da Administração e não atos administrativos em


sentido estrito. A imperatividade é atributo dos atos administrativos. A mera
realização material foi determinada por ordem contida no ato administrativo,
este sim cercado de presunção de legitimidade e imperatividade, daí a
incorreção do quesito.

Gabarito: ERRADO.

Fixação Com relação ao fato administrativo, julgue o item que se segue.

Assim como o ato administrativo, o fato administrativo goza de presunção de


legitimidade, a qual, no entanto, é juris tantum e não juris et de jure, podendo
ser afastada por decisão em procedimento administrativo ou processo judicial.

Comentários:

Os atributos são características que singularizam os atos administrativos,


diferenciando-os dos atos de Direito Privado. Os fatos administrativos, por sua
vez, não gozam de presunção de legitimidade.

Gabarito: ERRADO.

Esclareça-se que o conceito doutrinário de fatos administrativos não é exato.


Para Carvalho Filho, por exemplo, os fatos administrativos são as atividades
materiais no exercício da função pública, que visa a efeitos de ordem prática,
como, por exemplo, a apreensão de mercadorias e a requisição de bens e
serviços privados.

Para o autor, os fatos administrativos podem ser voluntários e naturais. Os


voluntários se materializam, por exemplo, por meio de atos administrativos
prévios, enfim, há uma providência desejada pelo administrador, como, por
exemplo, a ordem (ato administrativo) para a interdição de estabelecimento
poluidor (fato administrativo). Os naturais, por sua vez, são aqueles que se
originam de fenômenos da natureza, cujos efeitos se refletem na órbita
administrativa.

Ao seguirmos a lógica do autor, conclui-se que, de regra, os atos


administrativos precedem os fatos administrativos (p. ex.: a licitação é prévia à
realização da obra pública). Porém, em situações emergenciais, o ato
administrativo pode ser editado a posteriori, como, por exemplo, a apreensão
de mercadorias estragadas seguida da lavratura do auto de apreensão.

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Atenção: nem sempre os fatos administrativos, enquanto atos materiais (de
execução), são precedidos de atos administrativos. Por exemplo: em caso de
flagrante, a autoridade pode apreender mercadorias (ato material – fato
administrativo), para só depois efetuar o auto de apreensão (ato
administrativo).

Referência doutrinária (Patrícia Nohara):

Os fatos jurídicos podem ser voluntários ou involuntários, conforme decorram


ou não do agir humano, que é, em regra, orientado para certas finalidades.
Atos jurídicos são fatos jurídicos voluntários. Já os fatos jurídicos propriamente
ditos são acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele
dependam apenas indiretamente.

Fixação
administrativo
Assinale a assertiva que não pode ser caracterizada como ato a) Semáforo na
cor vermelha. b) Queda de uma ponte. c) Emissão de Guia de Recolhimento da
União eletrônica. d) Protocolo de documento recebido em órgão público. e)
Instrução Normativa da Secretaria de Patrimônio da União.

Comentários:

Como sobredito, os fatos jurídicos em sentido estrito não se confundem com


atos jurídicos. Aqueles constituem eventos da natureza, não decorrentes da
ação humana, embora, igualmente, resultem (ou possam resultar) em
consequências jurídicas. Por exemplo: a passagem do tempo, levando à morte
de determinada pessoa (morte natural), poderá gerar vários resultados, como a
abertura de sucessão, heranças, e, se for servidor, vacância, pensão.

Assim, na questão ora analisada, a queda da ponte é evento da natureza.


Gabarito: alternativa B.

Fixação

(2004/MRE - Oficial de Chancelaria) Assinale entre as opções abaixo aquela


que se classifica como um fato administrativo.

a) Edital de licitação. b) Contrato de concessão de serviço público. c) Morte de


servidor público.

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d) Parecer de consultor jurídico de órgão público.

e) Ato de poder de polícia administrativa de interdição de estabelecimento


comercial.
Comentários:

Quando um fato decorrente da natureza corresponde à descrição contida na


norma legal, é visto como fato jurídico em sentido estrito, o qual produz efeitos
no mundo do direito. De outra parte, quando o fato descrito na norma legal
produz efeitos na seara da Administração Pública, teremos o fato
administrativo, como, por exemplo, a morte do servidor (alternativa “B”).

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AULA 01: ATOS ADMINISTRATIVOS

Olá pessoal, tudo bem?

Na aula de hoje, será abordado um dos temas mais importantes para a


compreensão do Direito Administrativo como um todo: os atos administrativos.

Na realidade, os atos funcionam como o ponto de partida dos diversos


institutos do Direito Administrativo. Estão presentes, por exemplo, quando se
licita, prestam-se serviços públicos, gerencia-se a vida funcional do servidor,
dentre outras manifestações estatais. Daí a importância da matéria.

À semelhança da aula anterior, as questões, alocadas ao longo do curso, serão


de bancas diversas, sem prejuízo, obviamente, das questões da digníssima
FCC (o norte, por enquanto, do curso).

Boa aula a todos, Cyonil Borges.

Observação: montei o “simulado” com questões de FCC. Todas de 2011 e


2012. Se houver eventuais dúvidas, estarei no fórum. No entanto, antes de
postar a dúvida, peço que leia o conteúdo teórico, afinal tive o cuidado de
tentar abordar todos os temas já tratados pela FCC.
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1. Introdução4
1.1. Fatos e Atos Jurídicos 4
1.2. Atos da Administração Pública 10
2. Conceito de Ato Administrativo 13
2.1. Silêncio Administrativo 18
3. Elementos dos Atos Administrativos 20
3.1. Competência 2
3.2. Finalidade 26
3.3. Forma 28
3.4. Motivo 30
3.5. Objeto 38
3.6. Vícios nos Elementos de Formação 39
4. Atributos dos Atos Administrativos 42
4.1. Presunção de Legitimidade e de Veracidade 42
4.2. Autoexecutoriedade 46
4.3. Imperatividade 49
4.4. Tipicidade 50
5. Mérito Administrativo 52
6. Perfeição, vigência, validade, eficácia e exequibilidade 59
7. Atos Simples, Complexos e Compostos 63
8. Atos Administrativos em Espécie 69
8.1. Atos Normativos 70
8.2. Atos Ordinatórios 7
8.3. Atos Negociais 79
8.4. Atos Enunciativos 84
8.5. Atos Punitivos 89
9. Classificações Diversas dos Atos Administrativos 90
9.1. Atos Discricionários e Vinculados 90
9.2. Atos Individuais e Gerais 91
9.3. De Império, de Gestão e de Expediente 92
9.4. Constitutivos, Declaratórios e Enunciativos 92
9.5. Atos-regras, Condição e Subjetivo 93
9.6. Atos Perfeitos, Imperfeitos e Consumados 94
10. Procedimento Administrativo 95
1. Extinção dos Atos Administrativos 95
1.1. Extinção natural 96
Sumário 1.2. Extinção subjetiva ..................................................................... 96

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1.3. Extinção objetiva 96
1.4 Cassação ................................................................................... 96
1.5. Caducidade 96
1.6. Contraposição 96
1.7. Renúncia 97
1.8. Anulação X Revogação 97
12. Convalidação 104
12.1 Conceito .................................................................................. 104
12.2. Atos nulos e anuláveis 106
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1. Introdução
1.1. Fatos e Atos Jurídicos

Para a plena compreensão do estudo dos atos administrativos, é de


fundamental importância os conceitos e respectivas distinções preliminares de
fatos e atos, produzam ou não consequências jurídicas.

Os fatos são todos os acontecimentos do mundo real, enfim, os eventos


concretos, sejam ou não relevantes para o mundo do Direito. Por exemplo: o
raio no meio do oceano é um evento, mas, a priori, sem consequências
jurídicas. Agora, se o raio atinge, no oceano, navio petroleiro e o incendeia,
gera danos patrimoniais, portanto, está-se diante de fato, porém com
repercussão jurídica: são os fatos jurídicos. Estes são todos os fatos capazes
de produzir efeitos no mundo jurídico, como, por exemplo, efeitos extintivos,
constitutivos e declaratórios de direitos e obrigações.

No exemplo citado, o acontecimento (raio) advém da natureza. No entanto há,


igualmente, eventos frutos da conduta humana, como, por exemplo, a
celebração do contrato de casamento. Nesse caso, está-se diante de ato
gerador de efeitos jurídicos: são os atos jurídicos.

adequados ao direito positivo


Para o civilista Nelson Rosenvald, em sentido lato (amplo), o fato jurídico
importa em qualquer acontecimento que provoque o nascimento, a modificação
ou a extinção de um direito. A evolução jurídica da humanidade resultou,
principalmente, de uma espécie de fato jurídico: o ato jurídico. Cuida-se de uma
manifestação de vontade direcionada à produção de efeitos jurídicos que se
mostrem

Induvidosamente, fatos e atos jurídicos são institutos melhor trabalhados no


Direito Civil, em que se colhe a distinção entre fatos jurídicos em sentido estrito
e atos jurídicos em sentido amplo, espécies do gênero fato jurídico em sentido
amplo.

Confuso, não? Verdade! Mas não se preocupe em demasia, pois o assunto é


só tangencialmente abordado pelas ilustres bancas organizadoras, em provas
de Direito Administrativo, enfatizese!

Os fatos jurídicos, em sentido estrito, são eventos decorrentes da natureza, e


que produzem efeitos no mundo jurídico, como, por exemplo, as catástrofes e a
morte natural. Todavia, tais ocorrências, de uma forma geral, não são tão
relevantes para o

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Direito Administrativo, a não ser que, por exemplo, o evento morte recai em
servidor público detentor de cargo efetivo, pois, entre outros efeitos jurídicos,
acarretará a vacância do cargo público e o direito à pensão vitalícia e
provisória, conforme o caso.

Por sua vez, os atos jurídicos, em sentido amplo, – definidos como


manifestação da vontade humana que importam em consequências jurídicas –
dividem-se em: negócios jurídicos, atos ilícitos, e atos jurídicos em sentido
estrito. O ponto de coincidência dos atos jurídicos, em sentido amplo, é
decorrerem da ação humana, porém as várias espécies são inconfundíveis
entre si. Vejamos.

Nos negócios jurídicos, de uma forma geral, os efeitos jurídicos são escolhidos
pelas partes envolvidas, como, por exemplo, na celebração do contrato de
compra e venda (princípio da autonomia privada). Tais acordos são marcados,
também, pela consensualidade, excluindo-se, portanto, as orientações
obrigatórias.

Os atos ilícitos são atos jurídicos praticados em desconformidade com o


ordenamento jurídico. No campo do Direito Administrativos, atos ilícitos –
praticados com vício de legalidade – ou são anulados, ou são convalidados
(vícios sanáveis).

Por fim, os atos jurídicos em sentido estrito são praticados livremente pelos
particulares, no entanto, os efeitos são pré-determinados pelo ordenamento.
Ou seja, os efeitos realizam-se independentemente de os particulares assim
desejarem.

Doutrina selecionada Celso Antônio Bandeira de Mello


Atos jurídicos são declarações, enunciados, são falas prescritivas
preordenadas a desencadear algum efeito jurídico. O ato jurídico é uma
pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos
jurídicos não são declarações, portanto, não são prescrições, não são falas,
não pronunciam coisa alguma. O fato não diz qualquer coisa; apenas ocorre. A
lei é que fala sobre ele.

Além dos atos jurídicos voluntários, a doutrina aponta a existência dos atos-
fatos jurídicos. O ato-fato jurídico são os fatos que decorrem da conduta
humana, porém, essa conduta é destituída de vontade. A doutrina apresenta-
nos, como exemplo, a prescrição e a decadência. São institutos que produzem
efeitos jurídicos, em razão da soma de dois elementos, que são o decurso do
tempo e a inércia do titular do direito. Desse modo, não representam nem
evento da natureza nem conduta material. Enfim, são atos humanos que
surgem casualmente, sem que o emissor tenha pretendido editá-lo. Abaixo,
segue exemplo do autor Celso Antônio:

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“Suponha-se que um agente público encarregado de interferir, quando
necessário, em uma central controladora dos semáforos da cidade, dirigida
normalmente por computador, inadvertidamente aperte um botão concernente
a um dado sinal luminoso de trânsito. Disto decorre que em certa esquina o
sinal verdade, isto é, a ordem “siga”, acende três vezes, quatro ou cinco
segundos antes do que estava programado e, correspondentemente, ilumina-
se o sinal vermelho, isto é, a ordem “pare”, no outro ângulo do cruzamento”.

Então, o ato administrativo é ato ou fato? Os fatos jurídicos são involuntários e


voluntários. Os involuntários decorrem, por exemplo, de eventos da natureza, e
recebem o qualificativo de fatos jurídicos em sentido estrito. Já os voluntários
envolvem a manifestação de vontade de um sujeito, sendo reconhecidos como
atos jurídicos. Logo, conclui-se que o ato administrativo é espécie do gênero
fato jurídico, em sentido amplo, e espécie do gênero ato jurídico.

Fixação
Os atos administrativos estão completamente dissociados dos atos jurídicos,
pois os primeiros referem-se sempre à atuação de agentes públicos, ao passo
que os segundos abrangem também os atos praticados por particulares.

Comentários:

Como sobredito, o conceito de ato administrativo é totalmente correlacionado


ao ato jurídico, pois o ato administrativo é um ato jurídico. Além, é claro, de ser
fato jurídico em sentido amplo.

Gabarito: ERRADO.

O ato administrativo é ato jurídico da espécie negócio jurídico ou ato jurídico


em sentido estrito?

Os agentes públicos não são livres para escolher os efeitos jurídicos que
decorrerão do ato administrativo, estando estes preordenados pelo
ordenamento jurídico. Consequentemente, o ato administrativo é espécie do
gênero ato jurídico em sentido estrito.

Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico, há certa congruência


entre os elementos de formação dos atos administrativos em comparação com
os atos de direito privado, no caso: agente, forma e objeto. Porém, como já
observado, ao lado dos três elementos já previstos na norma civilista (art. 104
do C/2002), a Lei 4.717/65 (da Ação Popular), em seu art. 2º, ao indicar os atos
nulos, menciona cinco elementos dos atos administrativos: competência; forma;
objeto; motivo; e finalidade. Vê-se que aos elementos típicos dos atos jurídicos
foram acrescidos dois: motivo e finalidade, os “diferenciais” dos atos
administrativos.

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Abre-se um parêntese para diferenciar o fato administrativo do fato da
Administração.
Se o fato jurídico ocorre no interior da Administração, será classificado em fato
administrativo e em fato da Administração, gere ou não, nessa ordem,
consequências jurídicas. Ou seja, os fatos podem ou não ter repercussão no
mundo administrativo.

Como sobredito, a morte de servidor tem repercussão jurídica, sendo, por isso,
fato administrativo; agora, se o servidor cai da escada de órgão público e
rapidamente se levanta, sem qualquer consequência jurídica, por ocorrer
dentro da Administração, dá-se o fato da Administração.

Fixação

Fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação


dos agentes públicos, podem ser relevantes para o direito administrativo.
(Certo/Errado)

Comentários:

Choveu! Resultado: inundação. Caiu uma ponte! Tem de reconstruir. É claro


que tal fato jurídico, que independe da vontade humana, produzirá efeitos
jurídicos para o direito administrativo, bem como para a Administração. Tem
que licitar para reconstruir a ponte; tem que dar abrigo, eventualmente, para
desabrigados; talvez uma contratação direta, para atender a situação. Enfim,
fatos jurídicos podem ser relevantes para o direito administrativo.

Gabarito: CERTO.

Dirley Cunha apresenta-nos os seguintes traços distintivos entre atos e fatos


administrativos:

Os atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do


Direito. Os fatos administrativos não podem ser anulados nem revogados;

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, os fatos


administrativos não;
Os atos administrativos possuem atributos e requisitos, os fatos administrativos
não;

O tema da vontade interessa apenas aos atos administrativos discricionários, e


jamais aos fatos administrativos.

Fixação

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Mera realização material da administração pública, de ordem prática, como a
instalação de um telefone público, goza dos atributos inerentes aos atos
administrativos, como a presunção de legitimidade e a imperatividade.

Comentários:

Atos materiais são atos da Administração e não atos administrativos em


sentido estrito. A imperatividade é atributo dos atos administrativos. A mera
realização material foi determinada por ordem contida no ato administrativo,
este sim cercado de presunção de legitimidade e imperatividade, daí a
incorreção do quesito.

Gabarito: ERRADO.

Fixação Com relação ao fato administrativo, julgue o item que se segue.

Assim como o ato administrativo, o fato administrativo goza de presunção de


legitimidade, a qual, no entanto, é juris tantum e não juris et de jure, podendo
ser afastada por decisão em procedimento administrativo ou processo judicial.

Comentários:
Os atributos são características que singularizam os atos administrativos,
diferenciando-os dos atos de Direito Privado. Os fatos administrativos, por sua
vez, não gozam de presunção de legitimidade.

Gabarito: ERRADO.

Esclareça-se que o conceito doutrinário de fatos administrativos não é exato.

Para Carvalho Filho, por exemplo, os fatos administrativos são as atividades


materiais no exercício da função pública, que visa a efeitos de ordem prática,
como, por exemplo, a apreensão de mercadorias e a requisição de bens e
serviços privados.

Para o autor, os fatos administrativos podem ser voluntários e naturais. Os


voluntários se materializam, por exemplo, por meio de atos administrativos
prévios, enfim, há uma providência desejada pelo administrador, como, por
exemplo, a ordem (ato administrativo) para a interdição de estabelecimento
poluidor (fato administrativo). Os naturais, por sua vez, são aqueles que se
originam de fenômenos da natureza, cujos efeitos se refletem na órbita
administrativa.

Ao seguirmos a lógica do autor, conclui-se que, de regra, os atos


administrativos precedem os fatos administrativos (p. ex.: a licitação é prévia à
realização da obra pública). Porém, em situações emergenciais, o ato
administrativo pode ser editado a posteriori, como, por exemplo, a apreensão
de mercadorias estragadas seguida da lavratura do auto de apreensão.

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Atenção: nem sempre os fatos administrativos, enquanto atos materiais (de
execução), são precedidos de atos administrativos. Por exemplo: em caso de
flagrante, a autoridade pode apreender mercadorias (ato material – fato
administrativo), para só depois efetuar o auto de apreensão (ato
administrativo).
Referência doutrinária (Patrícia Nohara):

Os fatos jurídicos podem ser voluntários ou involuntários, conforme decorram


ou não do agir humano, que é, em regra, orientado para certas finalidades.
Atos jurídicos são fatos jurídicos voluntários. Já os fatos jurídicos propriamente
ditos são acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele
dependam apenas indiretamente.

Fixação

administrativo
Assinale a assertiva que não pode ser caracterizada como ato a) Semáforo na
cor vermelha. b) Queda de uma ponte. c) Emissão de Guia de Recolhimento da
União eletrônica. d) Protocolo de documento recebido em órgão público. e)
Instrução Normativa da Secretaria de Patrimônio da União.

Comentários:

Como sobredito, os fatos jurídicos em sentido estrito não se confundem com


atos jurídicos. Aqueles constituem eventos da natureza, não decorrentes da
ação humana, embora, igualmente, resultem (ou possam resultar) em
consequências jurídicas. Por exemplo: a passagem do tempo, levando à morte
de determinada pessoa (morte natural), poderá gerar vários resultados, como a
abertura de sucessão, heranças, e, se for servidor, vacância, pensão.

Assim, na questão ora analisada, a queda da ponte é evento da natureza.


Gabarito: alternativa B.

Fixação

(2004/MRE - Oficial de Chancelaria) Assinale entre as opções abaixo aquela


que se classifica como um fato administrativo.

a) Edital de licitação. b) Contrato de concessão de serviço público. c) Morte de


servidor público.
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d) Parecer de consultor jurídico de órgão público.

e) Ato de poder de polícia administrativa de interdição de estabelecimento


comercial.

Comentários:

Quando um fato decorrente da natureza corresponde à descrição contida na


norma legal, é visto como fato jurídico em sentido estrito, o qual produz efeitos
no mundo do direito. De outra parte, quando o fato descrito na norma legal
produz efeitos na seara da Administração Pública, teremos o fato
administrativo, como, por exemplo, a morte do servidor (alternativa “B”).

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AULA 02 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Oi Pessoal, A vida não é mole, especialmente se você é concursando, não é


verdade?

E, nesse contexto de dificuldades, o Direito Administrativo tem sua


contribuição. A disciplina contém vários pontos de divergência, de percalços.
No entanto, para a tranquilidade de todos e felicidade da massa “concursística”,
o tópico Poderes Administrativos não é um dos mais problemáticos.

De fato, o assunto tem posições doutrinárias menos divergentes que em outras


matérias (vocês perceberão isso em agentes públicos, por exemplo). É, ainda,
de relativa facilidade de compreensão.

No mais, o que vem abaixo será tratado na aula de hoje:

2.1 Definição: Deveres e Poderes Administrativos 2.2. Poderes vinculado e


discricionário 2.3 Poder Regulamentar 2.4 Poder Hierárquico 2.5 Poder
Disciplinar 2.6 Poder de Polícia 2.6.1 Considerações Gerais 2.6.2 Conceito
2.6.3 Meios de Atuação 2.6.4 Competência 2.6.5 Poder de Polícia Originário e
Delegado 2.6.6 Fases ou Ciclo do Poder de Polícia 2.6.7 Sanções 2.6.8
Prescrição da Ação Punitiva 2.6.9 Atributos do Poder de Polícia 2.6.10 Polícia
Administrativa e Judiciária 2.6.1 Limites ou Condições de Validade 2.6.12
Graus de Eficácia das Medidas de Polícia 2.7 Uso e Abuso de Poder

Observação: foram intercaladas, ao longo da aula, questões das ilustres


organizadoras Cespe e ESAF, e, ao fim, uma bateria com questões de FCC.

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2. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

2.1. Definição: Deveres e Poderes Administrativos

Como agrupamento de indivíduos politicamente organizado, o Estado é uma


ficção jurídica, fruto da criação humana, de representação coletiva. Por ser
uma abstração/ficção, o Estado não age por si mesmo. Verdade, o Estado “não
tem braços e sequer pernas”. Precisa, bem por isso, dos braços e pernas
motoras dos agentes públicos.

Por sua vez, aos agentes públicos, dos mais variados níveis de atuação, a
ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas para a
consecução dos interesses legítimos da sociedade. A esse conjunto de
prerrogativas de Direito Público a que a ordem jurídica confere aos agentes
públicos, no desempenho de tarefas de Administração Pública, para o fim de
permitir que o Estado alcance seus fins, denomina-se

Poderes da Administração.

De regra, os Poderes Administrativos são concedidos por lei e destinam-se a


instrumentalizar o administrador público para o atingimento do objetivo
finalístico a que se presta o Estado: a satisfação dos interesses públicos. Para
Dirley Cunha, os poderes são instrumentos de trabalho com os quais órgãos e
entidades administrativas desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus
deveres funcionais. Por isso mesmo, são chamados de poderes instrumentais,
consentâneos e proporcionais aos encargos que são conferidos aos agentes
públicos.

Claro que nem tudo é ou são flores! Em contrapartida, por tutelarem interesses
coletivos, impõe-se aos agentes públicos, de modo geral, uma série de
deveres. Em determinadas hipóteses, pode-se afirmar que os Poderes
Administrativos convertem-se em verdadeiros deveres administrativos.
Sinteticamente:

Enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado


remete-nos à ideia de poderes, o princípio da indisponibilidade, ao contexto dos
deveres, formando o binômio poder-dever.

Entendeu essa história de poder-dever ou dever-poder?

Por exemplo: se determinado servidor comete corrupção passiva ou abandona


o cargo (ausência acima de 30 dias consecutivos), tem a Administração a
prerrogativa de apurar a infração e de aplicar a punição

(poder disciplinar). Certo? Será, de fato, uma prerrogativa?

Pode o administrador escolher entre punir ou não punir? Claro que não! Ou
seja, o poder disciplinar é nitidamente um dever-poder de agir.

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De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o detém,
no setor público representa um dever do administrador para com a comunidade
que representa. Hely Lopes fala, então, em poderdever de agir:

Enquanto para o particular, o poder de agir é uma faculdade, para o


administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente a
oportunidade de exercitá-lo em benefício da comunidade.

Assim, se para os particulares o exercício do poder é uma faculdade, para os


gestores públicos é uma obrigação. Dessa forma, em âmbito público, quem
detém poder deve exercitá-lo, sob pena de a omissão acarretar
responsabilidade para o Estado.

Abre-se um parêntese para registrar que nem toda omissão é fonte de


ilegalidade. Carvalho Filho faz menção à reserva do possível, para sustentar
que nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas,
especialmente pela costumeira escassez de recursos financeiros. Essas
omissões são genéricas, e, portanto, não acarretam a responsabilidade civil do
Estado.

Então, que tal renunciarmos aos deveres e aproveitarmos apenas das


prerrogativas?
O poder-dever de agir não pode ser renunciado, pois não são privilégios, são
sim prerrogativas funcionais. Não pode o interesse público ficar ao sabor das
vontades pessoais dos agentes públicos. E mais: não se tutela interesses
privados no seio da Administração. Pode parecer estranho, mas acreditem,
mesmo quando o Estado assina contratos privados (como é o exemplo do
contrato de locação), o fim visado é o PÚBLICO; conquanto o Estado constitua
uma Sociedade de Economia Mista (como o Banco do Brasil), o interesse é
PÚBLICO (art. 173 da CF/1988 – pressupostos de segurança nacional ou
relevante interesse público).

Portanto, o exercício da função pública é verdadeiro encargo público (munus


público). Afinal, por protegerem interesses de todos, os agentes públicos, de
modo geral, encarregam-se de variados deveres, por exemplo: o de agir, o de
obediência, o de prestar contas, o de lealdade, o de eficiência, o de fidelidade,
e o de probidade (conduta ética).

O dever de obediência, para Hely Lopes, impõe ao servidor o acatamento às


ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Tal dever resulta da
subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que informa toda
organização administrativa. Por ordens legais entendem-se aquelas emanadas
de autoridade competente, em forma adequada e com objetivos lícitos.

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Todavia, o dever de obediência não é irrestrito! O cumprimento de ordem ilegal
pode acarretar para o servidor, conforme o caso, responsabilidade disciplinar,
civil e, quiçá, criminal.

Por sua vez, o dever de prestar contas é um encargo, um munus público,


imposto a todos aqueles que administram as coisas de terceiros. Na
Administração Pública, referido dever ganha ainda mais destaque, afinal os
agentes públicos são curadores dos escassos recursos públicos, pertencentes
a toda a coletividade.

A prestação de contas remete-nos à necessidade de transparência dos atos


estatais (administrativos ou de governo), de visibilidade na aplicação dos
dinheiros públicos. É um dever obrigatório para todos os agentes, tanto para os
que atuam nas mais simples atribuições públicas, como para os agentes que
ocupam a alta cúpula da Administração.

Sobre o tema, no parágrafo único do art. 70 da CF, de 1988, encontramos a


seguinte redação:
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigações de natureza pecuniária.

Para Hely Lopes, o dever de prestar contas é decorrência natural da


administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o
administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e
conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o exerce
deverá contas ao proprietário.

No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque a


gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de
um múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever
indeclinável de todo administrador público - agente político ou simples
funcionário - de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é
a orientação de nossos Tribunais.

A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão


financeira, mas a todos os atos de governo e de administração.

Fixação

(2010/FCC – TRE/AC – Técnico) O dever do Administrador Público de prestar


contas:

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(A) aplica-se a todos os órgãos e entidades públicas, exceto aos Tribunais de
Contas por serem os órgãos encarregados da tomada de contas dos
administradores.

(B) aplica-se apenas aos agentes responsáveis por dinheiro público.

(C) não alcança os particulares, mesmo que estes recebam subvenções


estatais.

(D) não se aplica aos convênios celebrados entre a União e os Municípios, por
se tratar de acordo entre entidades estatais.

(E) é imposto a qualquer agente que seja responsável pela gestão e


conservação de bens públicos.1
(2004/CESPE/PGE-CE) Os poderes administrativos são instrumentais, sendo
utilizados pela administração pública para cumprir suas finalidades.2

Quanto ao dever de lealdade com as instituições, também denominado dever


de fidelidade, segundo Hely Lopes, exige-se de todo servidor a maior
dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições
constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal
dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da
Administração, pois que, se assim agisse, incorreria em infidelidade funcional,
ensejadora da mais grave penalidade, que é a demissão, vale dizer, o
desligamento compulsório, e com caráter punitivo, do serviço público.

Entre esses, o dever de eficiência traduz a ideia da boa administração, de que


o agente, além de agir com rapidez, deve ser perfeito e deter bom rendimento
funcional. Tal dever foi, inclusive, elevado a princípio constitucional (art. 37,
“caput”, da CF/1988), sendo detectado, entre outros momentos, na:

avaliação periódica de desempenho dos servidores,

avaliação positiva de desempenho como condição para a aquisição de


estabilidade,

instituição de Escolas de Governo, e

faculdade de celebração de contratos de gestão, neste caso, para incremento


da autonomia financeira, orçamentária e patrimonial dos órgãos e entidades do
Estado.

1 Gabarito: alternativa E. 2 Gabarito: Correto.

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Por fim, o dever de probidade, traduzido no princípio da probidade, tem
previsão expressa no texto constitucional (art. 37, § 4.º, da CF), em que a
prática de atos de improbidade pode acarretar, por exemplo, a perda da função
pública e a suspensão dos direitos políticos.

O dever de probidade exige que os atos dos agentes públicos sejam legítimos,
éticos, não sendo suficiente o atendimento da lei formal, mas, sobretudo, a
observância da moralidade administrativa e da finalidade pública.

Por sua importância, o dever de probidade mereceu, ainda, Lei própria, a Lei
8.429/1992, a qual trata dos atos que geram enriquecimento ilícito, dos que
causam prejuízo ao erário, ou ainda daqueles que ferem princípios da
Administração. Tais atos ímprobos podem ser invalidados pela própria
Administração, com base no princípio da autotutela, como também pelo Poder
Judiciário, se provocado.

Professor, esses tais Poderes Administrativos identificam-se com aqueles


enumerados no art. 2º da CF, de 1988? Nem pensar! Vejamos.

As expressões se iniciam por “Poder”, porém os adjetivos são distintos:


administrativos e da República. Os poderes administrativos são instrumentais
da Administração, enfim, são mecanismos de trabalho para cumprimento de
tarefas de natureza administrativa. Já os Poderes Políticos (da República) são
aqueles listados no art. 2º da CF/1988, Executivo, Legislativo e Judiciário. São
estruturais, independentes, e inerentes à organização do Estado, integrando a
organização constitucional, sendo que a inter-relação entre estes é objeto de
estudo de ramo próprio do Direito, o Direito Constitucional.

Fixação

Não se pode enumerar como poder da Administração: a) poder normativo. b)


poder de polícia. c) poder hierárquico.

d) poder independente. e) poder disciplinar.3

3 Se você marcou letra “A”, volta e releia a matéria. A resposta é letra “D”.
Poder Independente é Poder Estrutural, é Poder da República, portanto,
imanente do Estado.

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Fixação

(2010/FCC – TRT/8R – Técnico) O servidor público que deixa de acatar as


ordens legais de seus superiores e a sua fiel execução, infringe o dever de:

(A) conduta ética. (B) eficiência. (C) obediência. (D) lealdade. (E) fidelidade.

(2010/FCC – TRE/AC – Analista Judiciário) Acerca dos poderes e deveres do


administrador público, é correto afirmar que:

(A) o dever de prestar contas aplica-se apenas aos ocupantes de cargos


eletivos e aos agentes da administração direta que tenham sob sua guarda
bens ou valores públicos.
(B) o agente público, mesmo quando despido da função ou fora do exercício do
cargo, pode usar da autoridade pública para sobrepor-se aos demais cidadãos.

(C) o poder tem, para o agente público, o significado de dever para com a
comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que, quem o detém está
sempre na obrigação de exercitá-lo.

(D) o dever de eficiência exige que o administrador público, no desempenho de


suas atividades, atue com ética, honestidade e boa-fé.

(E) o dever de probidade traduz-se na exigência de elevado padrão de


qualidade na atividade administrativa.

(2012/FCC/TRE-SP/Analista Administrativo) - Os poderes administrativos de


um agente público a) podem ser exercidos segundo a sua conveniência. b)
podem ser aplicados sempre que os políticos assim determinarem. c) devem
ser exercidos obrigatoriamente quando determinar a lei.

d) constituem um direito de agir, condicionado ao princípio da impessoalidade.

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e) configuram um imperativo moral a que todo cidadão está obrigado.4

2.2. PODERES VINCULADO E DISCRICIONÁRIO

A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente


administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a
atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhe oferece a
possibilidade de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a
conveniência e oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de
administrador dos interesses coletivos (por Carvalho Filho).

Não é difícil perceber a impossibilidade de a Lei prever todas as condutas a


serem adotadas pelos administradores públicos, em face das situações
concretas que se apresentam e que exigem pronta solução. Dessa maneira,
por vezes, a Lei faculta ao administrador a liberdade de adotar uma dentre
duas ou mais condutas hábeis, a qual deverá estar alinhada ao melhor
atendimento do interesse público, o que resulta num juízo discricionário por
parte do responsável pelo ato.

(Parte 1 de 8)
1. 1
 
Mas, atenção: o juízo discricionário de forma alguma pode ser confundido com
um “livre arbítrio”, ou, ainda, arbitrariedade.

De fato, a Administração Pública, ao contrário dos particulares de modo geral,


só pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou autoriza (princípio da
legalidade administrativa – art. 37, caput, da CF/1988). E, ainda que haja
margem de opção, de discricionariedade, a conduta do agente deve estar
pautada na Lei, não se admitindo ações que desbordem os limites da Lei.

Portanto, falta ao administrador público a ampla e irrestrita possibilidade de


escolher livremente as ações, uma vez que limitado, sempre, pela Lei. Assim,
pode-se afirmar que arbitrariedade é, para a Administração Pública, sinônimo
de ilegalidade.

Na visão da maior parte dos estudiosos, a discricionariedade é resumida em


um binômio: CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. A primeira parte do
binômio indica em que condições vai se conduzir o agente (o modo de agir
deste); a segunda, ao momento em que a atividade deve ser produzida.

Por exemplo: o Poder Legislativo do Município “X” autorizou despesas


orçamentárias na ordem de 200 milhões de reais, verba distribuída pelas mais
diversas rubricas, como, por exemplo, saúde, educação, saneamento. O
Prefeito, portanto, durante o exercício financeiro, pode executar livremente o
orçamento, ressalvadas as vinculações constitucionais. Então, em que
momento o Prefeito

4 Gabarito: Letra C.

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determinará a construção da creche? Será que o Prefeito precisa construir
escolas? Ou lhe é preferível a pavimentação das vias públicas?

Perceba que, no caso da creche, o Prefeito tem o mês de janeiro, fevereiro,


março, (...).Ele é quem escolhe o momento, a oportunidade. Já, no caso das
escolas e pavimentação, há dois objetos possíveis, cabendo ao Prefeito
escolher se é mais conveniente a execução das escolas, da pavimentação, ou
dos dois programas de trabalho, enfim, o que lhe é mais conveniente.
Muito bem, a discricionariedade, portanto, diz respeito à margem de avaliação
por parte do agente público quanto à conveniência e à oportunidade de agir. A
discricionariedade refere-se, ainda, ao conteúdo dos atos administrativos, ou
seja, dois de seus elementos, o objeto e o motivo.

Os elementos ou requisitos do ato administrativo são cinco: competência,


finalidade, forma, motivo e objeto. Os três primeiros são sempre vinculados, ou
seja, sobre estes o agente não possui liberdade quanto à decisão e à forma de
agir. Assim, a discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois
últimos,

Motivo e Objeto, que constituem, em essência, o mérito administrativo,


existente nos atos discricionários (apenas para registro: não são os elementos,
em si, que constituem o mérito, e sim a condução de tais elementos, o seu
manejo).

O entendimento, acima, é comandado por Hely Lopes. O autor apresenta como


elementos sempre regrados (vinculados): a competência, a finalidade e a
forma. É a posição majoritária, e, por isso, a linha seguida nos concursos
públicos. Porém, em concursos, não existem verdades absolutas, de modo que
devemos atentar, igualmente, para as posições divergentes, como, por
exemplo, de Di Pietro, para quem são elementos sempre vinculados: a
competência e a finalidade em sentido estrito.

Professor, li, em algum lugar, que o Poder Judiciário não pode controlar os atos
discricionários. Isso é verdade? É só meio verdade! Vejamos.

A discricionariedade é a margem de conveniência e oportunidade na condução


da coisa pública. Como sobredito, essa margem é denominada de mérito
administrativo. E, classicamente, considera-se o Poder Judiciário não detém
competência para o exame do mérito. Ocorre que a discricionariedade é parcial
e relativa, portanto, nota-se tendência a atenuar-se o contraponto entre
legalidade e mérito, admitindo-se a apreciação judicial sobre a legalidade da
discricionariedade e dos limites

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de opção do agente público, especialmente levando-se em consideração os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Discricionariedade Arbitrariedade
Liberdade de ação administrativa, dentro dos limites estabelecidos pela Lei.
Ação contrária ou excelente à lei.

Ato legal e válido, quando autorizado pela Lei. Sempre ilegítimo e inválido.

O Judiciário pode se manifestar sobre a legalidade, mas não acerca do mérito.

Sempre sujeito ao controle judiciário, desde que provocado.

Passemos a um exemplo, tendo em conta a premissa de que é impraticável a


norma prever todas as condutas a serem adotadas pelo administrador público.

Nos termos da Lei 8.112, de 1990, a licença capacitação poderá ser concedida,
a critério da Administração, para que um servidor faça um curso ligado às
atribuições de seu cargo.

A expressão “a critério da Administração” faz com que esta possa decidir se


numa circunstância fática qualquer dará ou não a licença pleiteada pelo
servidor, ou seja, decidir o conteúdo ou objeto do ato: defere ou não o pedido
de licença? Fica a critério da Administração.

Contudo, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos administrativos


discricionários, não há uma liberdade sem limites. Podemos citar alguns limites
quanto à concessão da licença capacitação:

I) Apontados pela Lei, nos termos do art. 87: curso ligado às atribuições do
cargo, com duração de até três meses, e

I) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se motivar o ato


denegatório, em razão do princípio da motivação dos atos da Administração
Pública5.

Em suma, a discricionariedade não é liberdade ampla e irrestrita. Ao contrário


disso, a Administração sempre contará com limites no seu agir, de modo
explícito ou implícito. Em verdade, a discricionariedade nunca é pura, é sempre
relativa e parcial, afinal parte do ato administrativo é sempre vinculada.

Basicamente, seguindo a doutrina de Maria Sylvia, podemos apontar que há


discricionariedade para a Administração Pública nas seguintes situações:

5 Caput do art. 2º da Lei 9.784/1999 combinado com o art. 50 da mesma Lei.


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I) A própria lei concede a possibilidade à Administração de agir de forma
discricionária, como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender
necessidade de serviço;

I) A lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por meio de normas
de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que surgirão para a decisão
administrativa;

I) A lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de
determinada situação. Melhor exemplo a ser dado no que se a este caso é em
matéria de poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar todas
as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança
pública.

Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da


Administração quando esta faz interpretação de conceitos jurídicos
indeterminados.

Ótimo! Mas o que são conceitos jurídicos indeterminados?

Os livros de Direito Administrativo costumam indicar a existência de três


modalidades de conceitos jurídicos indeterminados: técnicos, empíricos ou de
experiência e de valor.

Tais conceitos são estabelecidos pelo legislador, porém, de forma imprecisa,


incerta, fluida. Tais conceitos, então, são dotados de largueza e ambiguidade,
garantindo-se, nesse contexto, ao lado de uma zona de certeza, uma zona
cinzenta ou zona gris – de penumbra, com a existência de conceitos
plurissignificativos, elásticos (leia-se: não exatos e não matemáticos), como,
por exemplo, os requisitos de relevância e urgência presentes para a edição de
medidas provisórias. O que seria isso (relevância e urgência)?Para trazer um
pouco mais de luz sobre o assunto, vamos “passear”, de forma sintética, nos
conceitos jurídicos indeterminados.

Os técnicos, apesar de aparentemente fluidos, não garantem margem de


manobra para os administradores.
Por exemplo: o que é um prédio em ruínas? Caberia a contratação direta ou
sem licitação para sua reforma, sob pena da ocorrência de uma calamidade
pública?

Perceba a existência de certa imprecisão. Contudo, depois da emissão do


laudo técnico pelo setor de engenharia responsável, restará uma única solução
por parte do agente público.

Da mesma forma, os conceitos empíricos ou de experiência, por exemplo: bons


antecedentes e força maior, não oferecem flexibilidade aos

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gestores públicos. Diante do caso concreto, haverá uma única solução cabível.

Por fim, os conceitos de valor, como, por exemplo, interesse público,


moralidade administrativa, relevância e urgência. Esses conceitos possibilitam
certa margem de discricionariedade, distintamente dos técnicos e dos
empíricos.

de liberdade, daí dizer, discricionária, para parte da


doutrina
Por exemplo: a Lei 10.520/2002 determina que a modalidade de licitação
pregão se destine à aquisição de bens e serviços “comuns”. Mas o que seria o
“comum”, para a Lei? Assim, em casos como este, de conceitos imprecisos -
indeterminados, caberia uma interpretação por parte da Administração com
certa margem

Referência doutrinária (Carvalho Filho)

A finalidade do ato administrativo pode ser tomada em duas acepções, ampla e


restrita. Em sentido amplo corresponde sempre ao interesse público; em
sentido restrito, significa o resultado que decorre, explícita ou implicitamente da
lei, para cada ato administrativo.

No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque


a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública,
segurança, bem-estar.

Desse modo, quando a lei não estabelece critérios objetivos que permitam
inferir quando tais fins são alcançados, haverá discricionariedade
administrativa. Por exemplo: a autorização para fazer reunião em praça pública
será outorgada segundo a autoridade competente entenda que ela possa ou
não ofender a ordem pública.

Em palavras diversas, referidos conceitos são aqueles cujo âmbito se


apresenta em medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição
ambígua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito direito.

Levando-se em conta justamente a ausência de padrões objetivos, surgem


como mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, pelos quais se poderá evitar excesso de poder e adequação
da conduta ao fim a que a norma se destina, como já visto anteriormente.

Fixação

CESPE - AUFC/TCU /2011 Considerando que os atos administrativos têm por


finalidade a produção de efeitos jurídicos determinados, condizentes com o
interesse público, julgue o item a seguir. Incluem-se na classificação de atos
administrativos discricionários os praticados em decorrência da aplicação de
norma que contenha conceitos jurídicos indeterminados. (Certo/Errado)6

6 Item CERTO. Os conceitos jurídicos indeterminados são conceitos fluidos, os


quais, portanto, admitem, quanto ao valor, margem de discricionariedade.

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(2007/CESPE/PC-PA/TEC EM ADM) O poder discricionário do agente público
pode decorrer de liberdade de decisão atribuída ao agente em decorrência de
norma legal.7

Por fim, contraposto ao Poder Discricionário, há o Poder Vinculado ou


Regrado, enfim, aquele conferido por Lei à Administração para a prática de
atos nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexiste. Na
definição de Hely Lopes, poder regrado ou vinculado é aquele que o Direito
Positivo confere à Administração

Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos


e requisitos necessários à sua formação.

Por exemplo:
A servidora pública do órgão “Y” teve seu primeiro filho. Qual é a margem de
discricionariedade de a Administração indeferir a licença gestante, e indeferir a
licença paternidade do pai, se igualmente servidor público? A resposta é
ZERO! Inexiste opção!

Agora, um servidor do órgão “W”, depois de doze meses de efetivo exercício


(primeiro ano no órgão), requer férias. Então, tem direito a férias? Claro que
sim! Pode o chefe indeferir? Claro que não! Porém, o chefe pode denegar o
pleito para o mês de julho? Sim, se, por exemplo, houver um número
insuficiente de servidores na repartição! Enfim, o ato é vinculado, mas há
mínima margem de discricionariedade, de oportunidade.

Nos atos vinculados, a doutrina majoritária informar que todos os elementos


que o compõem encontram expressa previsão legal, sendo que o
órgão/entidade responsável pela prática do ato não goza de liberdade para
implementação dos atos vinculados, para os quais haveria uma única saída
prevista na Lei, por esta determinada.

Alguns outros autores consideram não existir “Poder Vinculado”, uma vez que
este não encerra prerrogativa do Poder Público, mas mera restrição à atuação
administrativa. E, ainda assim, para a doutrina poucas são as situações de
vinculação pura, não sendo recomendável, por isso, a oposição rígida entre
poder vinculado e discricionário, devendo ser considerado o aspecto dominante
no exercício do poder. São exemplos clássicos de poder vinculado: a licença
para construir e a aposentadoria compulsória.

Por fim, para determinados autores, da mesma forma que a vinculação, a


discricionariedade não seria propriamente um Poder, mas característica da
atuação da Administração Pública no exercício dos seus reais Poderes
Administrativos, o Disciplinar, o Normativo, o

7 Gabarito: CERTO. De fato, toda discricionariedade decorre da Lei.

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Hierárquico e o de Polícia. Esse é o entendimento, por exemplo, da Profª.
Maria Sylvia Di Pietro, para quem os poderes vinculado e discricionário não
existem como poderes autônomos, sendo, em verdade, atributos de outros
poderes ou de competências administrativas, não se tratando, pois, de
prerrogativas do Poder Público.
Fixação

(2005/CESPE/ANCINE/ADVOGADO) Poder discricionário é o que o direito


concede à administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos
administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e
conteúdo. (Certo/Errado)

Comentários:

Como sobredito, a Administração Pública de quaisquer das entidades públicas


políticas e administrativas é dotada de poderes administrativos, verdadeiras
ferramentas de trabalho para a efetivação do interesse da coletividade. Entre
tais prerrogativas, destacam-se os poderes: vinculado, regulamentar,
hierárquico, disciplinar e discricionário.

Relativamente à função discricionária, a doutrina conceitua-a como a


prerrogativa concedida por lei aos administradores, de forma expressa ou
implícita, para a prática de atos com maior liberdade de escolha de sua
conveniência, oportunidade e justiça. Exatamente como apresentado no
quesito ora em análise, daí sua correção.

Fixação

(2011/CESPE/TCU/AUFC/Auditoria) A razoabilidade funciona como limitador


do poder discricionário do administrador.

Comentários:

O poder discricionário não é sinônimo de arbítrio. Por conta disso, conta com
limites, impostos diretamente ou indiretamente pelo ordenamento jurídico.
Dentre eles, a razoabilidade, a necessidade, a adequação e a
proporcionalidade.

(Parte 2 de 8)

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8. Fixação
9. Os poderes vinculado e discricionário, simultaneamente, podem ser
exercidos pela autoridade administrativa, na prática de um determinado
ato, ressalvado que esse último se restringe à conveniência e
oportunidade, bem como quanto:
10. a) ao conteúdo. b) à forma. c) à finalidade. d) à competência.
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12. e) ao modo.
13. Comentários:
14. Para a resolução dos casos concretos, a lei deixa margem de valoração
subjetiva quanto aos elementos de formação motivo e objeto/conteúdo,
afinal ao legislador não é dado prever todas as hipóteses a exigir a
atuação da Administração.
15. O exercício da função administrativa, no entanto, é sempre relativo e
parcial, isso porque atos discricionários praticados por agentes
incompetentes e informados por finalidades estranhas ao interesse
público, por arbitrários, são nulos e ilegítimos. Assim, a
discricionariedade administrativa não é ilimitada, havendo restrições
advindas dos princípios gerais do Direito e das regras de boa
administração, as quais deságuam nos preceitos da moralidade
administrativa.
16. Nesse contexto, resta patente a relação entre a discricionariedade e a
moralidade administrativa. De acordo com o princípio da moralidade, aos
administradores não é dado só se certificarem dos critérios de
conveniência e de oportunidade, mas também distinguir o honesto do
desonesto, o justo do injusto. As soluções escolhidas pelos
administradores devem ser realistas e razoáveis, concorrendo
efetivamente para o alcance de resultados legítimos.
17. Gabarito: alternativa A.
18. Fixação
19. O mérito administrativo, na atuação do administrador público, cujo
controle jurisdicional sofre restrições, condiz em particular com o
exercício regular do seu poder:
20. a) disciplinar b) hierárquico c) de polícia d) discricionário e) vinculado
21. Comentários:
22. O mérito administrativo é a margem de conveniência e oportunidade
garantida por lei aos administradores, presente nos atos discricionários
(alternativa D). E, a fim de não ficar comprometido o princípio da
Separação dos Poderes, fica vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no
mérito.
23. Agora, se os administradores se desviarem desse roteiro, executando
atos que, apesar de discricionários, visem a objetivos diversos do
interesse público, incidirão em imoralidade por desvio de
finalidade/poder, vício que tanto
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25. pode ser reconhecido pela própria Administração, como pelo Poder
Judiciário.
26. Gabarito: alternativa D.
27. Fixação
28. Com referência à discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira.
29. a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei
expressamente confere à administração competência para decidir em
face de uma situação concreta.
30. b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato
administrativo.
31. c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa,
respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da
administração.
32. d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a
extensão da discricionariedade no caso concreto.
33. e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no
âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre
ocorre a discricionariedade administrativa.
34. Comentários: Vamos direto às análises.
35. A resposta é letra C. O controle judicial incide sobre os atos vinculados e
discricionários da Administração Pública. Quanto à incidência sobre os
atos discricionários, o controle deve ser limitado, afinal há uma região
que é intocável, o tal mérito administrativo, uma reserva da
Administração.
36. Vejamos, abaixo, os erros nos demais quesitos.
37. a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei
expressamente OU IMPLICITAMENTE confere à administração
competência para decidir em face de uma situação concreta.
38. b) O poder discricionário NÃO pode ocorrer em qualquer elemento do
ato administrativo.
39. d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a
extensão da discricionariedade no caso concreto, MAS NÃO É O ÚNICO
MEIO, HÁ OUTROS PRINCÍPIOS, COMO LEGALIDADE,
PROPORCIONALIDADE, POR EXEMPLO.
40. e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no
âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre
NEM ocorre a discricionariedade administrativa, ISSO PORQUE, NOS
CONCEITOS TÉCNICOS E EMPÍRICOS, NÃO HÁ
DISCRICIONARIEDADE. ESTA RESIDE APENAS NOS
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42. CONCEITOS DE VALOR. Gabarito: alternativa C.
43. 2.3. PODER REGULAMENTAR
44. Regulamentação não é sinônimo de regulação, porque esta última
expressão abrange não apenas a edição de atos normativos, mas a
fiscalização de seu cumprimento, a imposição de sanções e a mediação
de conflitos (por Odete Medauar).

sentido de abstração e de generalidade inerente das


Leis
45. Como enfatizado, não há como o legislador prever todas as soluções a
serem adotadas, em face das situações reais enfrentadas pela
Administração Pública. Ao legislador não cabe tornar exequível todas as
normas que edite. A tarefa tornar-se-ia onerosa demais, desvirtuando do
46. Logo, incumbe à Administração complementar as leis, criando os
mecanismos para o efetivo alcance dos objetivos do Estado (ligados ao
interesse público, lembre-se!). Essa é a principal característica do Poder
Regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa dada à
Administração Pública, mais precisamente chefe do Executivo, de editar
atos gerais para detalhar, esmiuçar as leis, e, por conseguinte, permitir
sua efetiva concretização.
47. Antes de prosseguirmos, é oportuno distinguir que nem todos os
Decretos expedidos pelos chefes do Executivo são atos administrativos
em termos materiais. O art. 84 da CF, de 1988, por exemplo, atribui ao
presidente da República a competência privativa para decretar a
intervenção, estado de sítio e estado de defesa. Nessas situações, está-
se diante da função política, de atos tipicamente de governo.
48. Para Celso Antônio, o exercício do Poder Regulamentar pode ensejar
abusos por parte da Administração, ao eventualmente inovar no
ordenamento jurídico e, portanto, descumprir o basilar princípio da
legalidade. Para o autor, a norma regulamentar se propõe a:
49. >> Dispor sobre o procedimento de operação da Administração nas
relações que decorrerão com os administrados quando da execução da
lei.
50. >> Limitar a discricionariedade administrativa.
51. >> Caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei
mediante conceitos vagos.
52. >> Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos,
mediante discriminação integral do que neles se contém.
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54. Mas, Professor, no Brasil, a tripartição de Poderes não é flexível? Ao
lado da função primordial, o Poder não pode exercer uma atividade
atípica? Verdade. Tanto que o Direito Administrativo espalha-se por
todos os
55. Poderes. É inimaginável pensarmos em Poder Legislativo sem
departamentos administrativos, ou Poder Judiciário sem serviços de
protocolo. Por isso, alguns autores preferem falar em Poder Normativo
em vez de Poder Regulamentar, uma vez que este representa, para
estes autores, apenas uma das formas pelas quais se expressa aquele
(normativo), coexistindo com outras.
56. Nesse contexto, o Poder Normativo é gênero, no qual se encontra a
espécie Poder Regulamentar. “No essencial”, o Poder Regulamentar é o
exercido pelos chefes do Executivo. Com efeito, a CF/1988 dispõe no
inc. IV do art. 84 que compete ao presidente da República
privativamente, dentre outras atribuições: sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução.
57. Professor, por que no “essencial”? O Poder Regulamentar não é o
privativo do chefe do Executivo, apenas? É que a produção de atos
administrativos normativos também pode ser feita por outras
autoridades, órgãos ou entidades. Os Ministros de Estado, por exemplo,
podem editar atos normativos, exemplo das instruções e portarias (inc. I
do art. 87 da CF/1988). E, nesse contexto, há quem denomine tal
atividade exercida por outras autoridades, que não o chefe do Poder
Executivo, de Poder Regulamentar de 2º Grau.
58. Referência doutrinária (Carvalho Filho)
59. Considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer
que existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar em
que se aloje o ato regulamentador. Os decretos e regulamentos podem
ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau; outros
atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem,
evidentemente, com maior detalhamento, podem ser qualificados como
atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante. Como
exemplo de atos de regulamentação de segundo grau, podemos citar as
instruções expedidas pelos Ministros de Estado, que têm por objetivo
regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua
execução.
60. Até aqui, falou-se de presidência e ministérios, porém não há motivo de
serem excluídas as entidades administrativas (as pessoas jurídicas
integrantes da Administração Indireta). As Agências Reguladoras
(autarquias em regime especial), por exemplo, podem editar normativos
em suas áreas de atuação (Poder Normativo Técnico).
61. Os atos normativos expedidos pelos chefes dos Executivos e seus
auxiliares (ministros e secretários, conforme o caso) não se confundem,
contudo, com as leis, apesar da proximidade quanto ao conteúdo
abstrato
62. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº. Cyonil
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63. e geral. No que consistiria, então, a diferença dos normativos
administrativos, para as Leis? Para resolver isso, de início, que tal
lembrarmos a semelhança entre ambos?
64. São normas, não é verdade? Todavia, as Leis são normas originárias,
criando, de regra, o direito novo. Isso se dá com as Leis, sobretudo no
que diz respeito à criação de novas obrigações, em razão de disposição
constitucional expressa, o inc. I do art. 5º da CF/8, que dispõe: ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de LEI.
65. De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza
derivada, são atos secundários, uma vez que deverão estar adstritos
aos limites que lhes impõem as Leis. Como exemplo do que se afirma,
releiam o inc. IV do art. 84 da CF/1988: os decretos editados pelo
Presidente da República serão expedidos para fiel cumprimento das
Leis, as quais lhe constituem limite, portanto. Inclusive, à vista da
natureza secundária, o STF não admite o controle de constitucionalidade
dos Decretos Regulamentares. Vejamos:
66. ADI 2387 / DF - DISTRITO FEDERAL
67. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a
questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada
lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que se situa no plano
da legalidade, e não no da constitucionalidade.
68. ADI 1435 MC / DF – DISTRITO FEDERAL
69. Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84- IV
da CF/8). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 - que alterou o inciso
XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa ao dizer que
compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos
da lei. Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer
disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto
seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que
supriu a lei onde a Constituição a exige.
70. Enfim, o Poder Regulamentar não pode inovar ou extrapolar o que
dispõe a norma primária (ROMS/STJ 22828):
71. 1. O decreto, como norma secundária - que tem função eminentemente
regulamentar, conforme o art. 84, inc. IV, da Constituição Federal -, não
pode contrariar ou extrapolar a lei, norma primária. Não pode restringir
os direitos nela preconizados. Isso porque tão-somente a lei, em caráter
inicial, tem o poder de inovar no ordenamento jurídico.
72. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº. Cyonil
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73. 2. Os Decretos Estaduais 2.697/04 e 2.815/04 modificaram
substancialmente a forma de cálculo da Indenização de Estímulo
Operacional, parcela destinada ao pagamento de serviço extraordinário
e noturno, consoante estabelecido nas Leis Complementares Estaduais
137/95 e 254/03. Em consequência, quanto a esse aspecto, mostram-se
ilegais, porquanto contrariam a lei.
74. 3. Os decretos em referência foram além das leis que regulamentaram,
ao autorizarem que o administrador não mais pagasse ao servidor
público o valor correspondente às horas extras efetivamente
trabalhadas, de acordo com a forma de cálculo fixada pela lei,
permitindo, assim, o enriquecimento sem causa do Estado. Além disso,
permitiram que o servidor público percebesse menos pela mesma
quantidade de horas extras prestadas. Assim, violaram o princípio da
irredutibilidade de vencimentos, preconizado pelo art. 37, inc. XV, da
Constituição Federal.
75. 9. Não há delegação de competência legislativa na hipótese e, pois,
inconstitucionalidade. Quando o Executivo e o Judiciário expedem atos
normativos de caráter não legislativo - regulamentos e regimentos,
respectivamente - não o fazem no exercício da função legislativa, mas
no desenvolvimento de função normativa. O exercício da função
regulamentar e da função regimental não decorrem de delegação de
função legislativa; não envolvem, portanto, derrogação do princípio da
divisão dos poderes.
76. Ainda sobre o tema, transcreve-se trecho do Recurso Especial 584798,
em que o STJ fixa as balizas dos Decretos tipicamente Regulamentares:
77. ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO DE BEBIDAS ALCÓOLICAS.
PORTARIA Nº 113/9, DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E DO
ABASTECIMENTO. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM
LEI. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
78. 1. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está
subordinado ao princípio da legalidade (CF/8, arts. 5º, I, 37, caput, 84,
IV), o que equivale assentar que a Administração só pode atuar de
acordo com o que a lei determina. Desta sorte, ao expedir um ato que
tem por finalidade regulamentar a lei (decreto, regulamento, instrução,
portaria, etc.), não pode a Administração inovar na ordem jurídica,
impondo obrigações ou limitações a direitos de terceiros.
79. 2. Consoante a melhor doutrina, "é livre de qualquer dúvida ou
entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5, I, 84, IV, e 37 da
Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se
impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma
se impõem à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver
previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só
para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos
e regulamentos." (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. São Paulo, Malheiros Editores, 2002, págs. 306/331)
80. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº. Cyonil
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81. 3. A Portaria nº 113/9, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento,
a pretexto de regulamentar o cumprimento do disposto na Lei 8.918/94 e
no Decreto nº 2.314/97, sobre os requisitos para a importação de
bebidas alcóolicas, inovou na ordem jurídica, impondo obrigação não
prevista em lei, in casu, a apresentação, para o desembaraço aduaneiro
das mercadorias, da declaração consular da habilitação do importador
pelo estabelecimento produtor, em afronta ao princípio da legalidade.

4. Deveras, a imposição de requisito para importação de bebidas alcóolicas


não pode ser inaugurada por Portaria, por isso que, muito embora seja ato
administrativo de caráter normativo, subordina-se ao ordenamento jurídico
hierarquicamente superior, in casu, à lei e à Constituição Federal, não sendo
admissível que o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a
edição dos chamados "regulamentos autônomos", vedados em nosso
ordenamento jurídico, a não ser pela exceção do art. 84, VI, da Constituição
Federal.

5. Recurso especial a que se nega provimento

Professor, e se, apesar da diretriz constitucional, o Decreto Regulamentar


extrapolar o conteúdo da Lei? Nesse caso, teremos, como sobredito, o controle
de legalidade a cargo do Poder Judiciário (acaso provocado), e o controle
político, exercido, na esfera federal, exclusivamente pelo Congresso Nacional,
ao qual caberá SUSTAR os efeitos do Decreto do Executivo que exorbite dos
limites do Poder Regulamentar. Cuidado para não confundir “sustar” com
“revogar” ou “anular”. A anulação e revogação são formas de desfazimento dos
atos administrativos, ou seja, há a retirada do mundo jurídico; ao passo que, na
sustação, o ato não é cancelado, retira-se apenas a sua eficácia, para,
portanto, de produzir efeitos.
ADI 1553

REGULAMENTO - BALIZAS - SUSTAÇÃO - EXECUTIVO VERSUS


LEGISLATIVO. Mostra-se constitucional decreto legislativo que implique sustar
ato normativo do Poder Executivo exorbitante do poder regulamentar. TETO -
APLICAÇÃO - LEI E REGULAMENTO. O regulamento pressupõe a
observância do objeto da lei. Extravasaa quando, prevista a aplicação do teto
de remuneração de servidores considerada a administração direta, autárquica
e fundacional, viabiliza a extensão às sociedades de economia mista e
empresas públicas.

Por todo o exposto, não há dúvida de que os decretos constituem uma das
formas de expressão do Poder Normativo da Administração Pública, assim
como o são as Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações, desde que
dotadas de caráter normativo, ou seja, genéricas e abstratas.

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Professor, é verdade que os Decretos do Executivo não podem inovar? Sim, é
verdade! Mais não é uma verdade absoluta, há exceção: a figura dos Decretos
Autônomos.

Então, a Administração Pública pode adotar atos administrativos autônomos


com relação às Leis? O certo é que os decretos/regulamentos de execução são
regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, concebidas em função de uma
lei, para lhe dar fiel execução e referentes à atuação da Administração.

No âmbito federal, a competência para expedição desses decretos é do


Presidente da República (art. 84, inc. IV), sendo tal competência indelegável
(parágrafo único do art. 84). Fundamento básico para a edição de decretos de
execução é que estes devem ser editados em função de uma Lei que
futuramente exigirá a participação da Administração na sua efetivação. Assim,
não seria razoável, ou mesmo legal, a Administração, sob a argumentação de
estar no exercício do Poder Regulamentar, expedir decretos de execução em
razão de normas que nada tem a ver com o exercício de suas atribuições, tais
como alguns dispositivos de Direito Comercial, por exemplo.

Já os Decretos Autônomos foram reintroduzidos em nossa ordem jurídica por


intermédio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da promulgação desta,
compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar


aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

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b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Ressalta-se que, a despeito do que estabelece a alínea “a”, a criação e


extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua a depender
de Lei (art. 8 da CF – reserva legal). São duas situações distintas, então:
tratando-se de organização/funcionamento da administração federal (alínea
“a”), competência do Presidente da República, por meio de decreto autônomo,
competência que é delegável, nos termos do art. 84, parágrafo único da
CF/1988; já a criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em LEI.

Hoje, para fins de concurso público, deve ser aceita a existência de Decretos
Autônomos tão só nas hipóteses listadas acima. E, no caso, em regulamentos
de organização. Mas, Professor, em que residiria a autonomia desses atos
administrativos? E os que são regulamentos de organização? Vejamos.

Na doutrina, Maria Sylvia Di Pietro nos sintetiza a distinção entre regulamentos


jurídicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organização.

Enquanto os regulamentos jurídicos fixam diretrizes sobre relações de


supremacia geral, quer dizer, que se ligam todos os particulares ao Estado (p.
ex., o uso do poder de polícia), voltando-se para fora da Administração Pública;
os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a
organização administrativa ou sobre as relações entre os particulares que
estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título
jurídico especial (a exemplo da concessão de serviço público, da outorga de
auxílios ou subvenções, a nomeação de servidor público, a convocação para o
serviço militar a internação em hospital público).

Quanto à discricionariedade, nos casos de regulamentos jurídicos, em que o


poder regulamentar é menor, HÁ MENOS DISCRICIONARIEDADE. A lógica é
bem simples. Os particulares só podem ser obrigados a fazer ou deixar de
fazer o que está na lei, e, bem por isso, o regulamento tem pequena margem
de discricionariedade. Por sua vez, nos casos de regulamentos administrativos
ou de organização, a discricionariedade administrativa no estabelecimento de
normas é maior porque a situação de sujeição do cidadão é especial, presa a
um título jurídico emitido pela própria Administração, podendo, por isso, ser
baixados com maior liberdade. Perceba que, em todo caso, em menor ou maior
medida, o ato administrativo normativo será sempre discricionário.

Fixação Assinale a afirmativa falsa quanto à discricionariedade do ato


administrativo.

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a) O exercício do poder de polícia pode ser enquadrado no âmbito dos
conceitos legais indeterminados.

b) O controle jurisdicional dos atos discricionários limita-se aos seus aspectos


de legalidade.

c) Os atos administrativos normativos nem sempre são discricionários.

d) O princípio da razoabilidade pode ser utilizado para o controle do mérito do


ato discricionário.

e) Tratando-se de conceitos ditos empíricos ou de experiência, fica afastado o


exercício do poder discricionário.8

Já a “autonomia” vem do Decreto dessa natureza não se ater aos limites


postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas de se arvorar
diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem além da lei (praeter legem)
e não só até os limites desta (secundum legem).

Fixação
(2010/FCC – TCE/RO – Procurador) O poder normativo conferido à
Administração Pública compreende a

(A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos,


na medida em que são tradução de seu poder de autoorganização.

(B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do


Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias,
deliberações e instruções.

(C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os


primeiros os regulamentos executivos e os segundos, os regulamentos
autônomos.

(D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde que se refiram


a objeto passível de ser disposto por meio de decreto regulamentar.

(E) edição de decretos autônomos, restringindo-se estes às hipóteses


decorrentes de exercício de competência própria, outorgada diretamente pela
Constituição.

8 A resposta é letra C. Apesar de este ser o gabarito oficial, e respeitado o


posicionamento da ESAF, no caso, alicerçado no livro de Hely Lopes Meirelles,
considera-se falsa a alternativa “B”, isso porque o controle judicial pode recair,
por exemplo, sobre os aspectos de moralidade administrativa.

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Comentários:

Questão bem interessante! Como sobredito, os Decretos editados pelo


Presidente da República constituem apenas um dos meios mediante o qual se
expressa o Poder Normativo da Administração Pública, o qual também se
manifesta mediante Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações,
desde que dotadas de caráter normativo.

Veja o exemplo do Conselho Nacional de Justiça. A respeito, segue o


entendimento do STF, na ADC 12:
São exemplos de atos normativos primários, estruturados a partir da linguagem
do Texto Constitucional: resoluções do Senado Federal (art. 52, VII, VIII e IX e
art. 155, § 2º, V, alíneas a e b, todos da Constituição Federal); medidas
provisórias (art. 62 da Constituição Federal); decreto - regulamento autônomo –
(art. 84, VI, a da Constituição Federal); resolução do Conselho Nacional de
Justiça (art. 103-B, I da Constituição Federal); regimento internos dos tribunais
(art. 96, I, alínea a da Constituição Federal). Para o ministro Carlos Ayres Britto
os regimentos internos dos Tribunais possuem natureza dúbia, porquanto
podem ter natureza de atos primários, quando dispõem sobre competência e
funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos de cada qual deles
(tribunais); e de atos secundários, quando dispuserem sobre o dever de
observância das normas de processo e das garantias processuais das partes.

Em sendo assim, os órgãos constitucionais que foram aquinhoados com a


possibilidade de editar estes instrumentos jurídicos são detentores da chamada
competência para expedir atos normativos primários, atos que podem inovar no
ordenamento jurídico independentemente da existência de interposto texto
legal, uma vez que o fundamento de validade para edição de tais atos
primários advém da própria Carta Republicana.

Além dos decretos regulamentares ou executivos, expedidos nos termos do


inc. IV do art. 84 da CF, de 1988, revimos que o chefe do Executivo é, hoje,
competente para a edição de Decretos Autônomos ou independentes. Tais
decretos não são simplesmente regulamentares, ao revés, inovam no
ordenamento jurídico.

Obviamente, o campo de atuação do Executivo foi delimitado pela CF, de 1988


(art. 84, VI, da CF, de 1988), só podendo ser expedido em duas situações bem
nítidas. A primeira delas é para a extinção de cargos ou funções, desde que
vagos. A segunda é para a organização e funcionamento da Administração,
desde que não implique aumento de gastos ou criação/extinção de órgãos e
entidades.

A partir destas considerações preambulares, chegamos, facilmente, à


alternativa E. A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos.

(A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos


PARA A ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, na medida em que
são tradução de seu poder de auto-organização.

(B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do


Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias,
deliberações e instruções, AFINAL RESOLUÇÕES, PORTARIAS E
INSTRUÇÕES SÃO ATOS PRIVATIVOS DE AUTORIDADES AUXILIARES DO
EXECUTIVO OU DE AUTORIDADES DOS DEMAIS PODERES DA
REPÚBLICA, COMO, POR EXEMPLO, AS

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(C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os
primeiros os regulamentos executivos AUTÔNOMOS e os segundos, os
regulamentos autônomos EXECUTIVOS.

(D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde AINDA que


NÃO SE refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto
regulamentar.

Gabarito: alternativa E.

Fixação

FDC - ATTM BH/Pref BH/2012 Segundo comando constitucional, o Conselho


Nacional de Justiça, no âmbito de sua competência, pode expedir atos
regulamentares. Tais atos têm a seguinte natureza: a) potestativa b)
secundária c) delegada d) derivada e) primária

Comentários:

Podem ser aproveitados os esclarecimentos da questão imediatamente


anterior. Na visão do STF, os atos regulamentares expedidos pelo CNJ são
primários, e, bem por isso, suscetíveis de controle pelo Poder Judiciário em
sede de controle de constitucionalidade.

Gabarito: alternativa E.

Fixação

(2005/CESPE/MA-MT/PROMOTOR) Para alguns estudiosos, a Emenda


Constitucional n.º 32/2001 deu ao presidente da República o poder de baixar
os chamados decretos autônomos, dentro de certos limites.
Independentemente dessa discussão, é certo que o chefe do Poder Executivo,
ao baixar decretos para dispor acerca da organização e do funcionamento da
administração federal, continua submetido ao princípio da legalidade e não
pode, por exemplo, criar nem extinguir órgãos públicos. (Certo/Errado)
Comentários:

Então, entendeu bem a história dos decretos autônomos? Espero,


sinceramente, que sim, pois costuma ser item certo de prova. Em todo caso,
trouxe “pra” vocês uma questão estilo “tiro-rápido”.

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Em capítulo reservado à Administração Pública, a Constituição Federal de
1988 (CF/1988) registra expressamente alguns princípios, entre os quais: a
moralidade, a publicidade, a eficiência e a legalidade.

Entre esses fundamentos, a legalidade administrativa determina que a atuação


dos administradores seja pautada em lei formal, isto é, só podem agir ou deixar
de agir se houver autorização ou permissão em lei.

No entanto, essa não é uma regra sem exceções. Entre as atenuações ao


princípio da legalidade formal, a Emenda Constitucional 32/2001 reintroduziu a
figura do Decreto Autônomo ou Independente, reservando ao Chefe do
Executivo Federal o tratamento de determinadas matérias via decreto.

A chamada Reserva da Administração exercida pelo Chefe do Executivo


Federal, nos termos do art. 84, VI, da CF/1988, por excepcional, deverá se
adstringir à organização e funcionamento da Administração Pública e à
extinção de cargos e de funções.

Todavia, a expedição do decreto, nesses casos, sofre restrições. Em nome do


princípio da reserva legal, não é cabível sua edição para o aumento de
despesas e para a criação/extinção de órgãos/entidades, bem como para a
extinção de funções ou de cargos ocupados. Daí a correção do quesito.

Gabarito: CERTO

Fixação

(2007/CESPE/PGE/TÉC. EM ADM) Os atos normativos editados com base no


poder regulamentar ou de regulação da administração são primários.
(Certo/Errado)

Comentários: É uma questão muito interessante!


Perceba, de pronto, que a ilustre organizadora diferenciou os atos decorrentes
do poder regulamentar e os da regulação. É que alguns autores têm entendido
que a regulação, por seu relevo, deve ser tratada como uma atividade à parte
das tradicionais atividades de Administração Pública (serviços públicos,
fomento, polícia administrativa e intervenção).

Para outros, porém, o exercício do Poder Regulamentar seria exclusivo dos


Chefes do Executivo, enquanto o Poder Normativo seria difundido por toda a
Administração Pública. Para não deixar margem para recursos, o examinador
optou pela distinção. Bom, superada essa ligeira “preliminar”, passemos ao
conteúdo do item em si.

(Parte 4 de 8)

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8. Nessa situação, não haverá lei subordinadora do ato regulamentar
editado, o qual será qualificado como autônomo, podendo ser
impugnado por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade,
permissiva da invalidação dos atos que ofendem diretamente a
constituição. Assim, conclui-se que SÓ SÃO PASSÍVEIS DE
CONTROLE DIRETO DE CONSTITUCIONALIDADE OS ATOS
ADMINISTRATIVOS AUTÔNOMOS. Nessa linha, já decidiu o STF:
9. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº. Cyonil
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Borges
10. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Objeto – Decreto. Uma vez
ganhando contornos de verdadeiro ato autônomo, cabível é a ação
direta de inconstitucionalidade. (Adin 1396-3. Informativo STF, nº. 98).
11. Ressalta=se que a própria Administração emitente do ato normativo
poderá controlá-lo, em razão do princípio da autotutela (Súmula/STF
473).
12. Enfim, todos os Poderes tem possibilidade de controlar atos
administrativos, pelas razões que são sintetizadas abaixo:
13. I) a própria Administração emitente do ato, em razão do princípio da
autotutela;
14. I) o Legislativo, uma vez que pode sustar os atos normativos do
Executivo que exorbitem do poder regulamentar;
15. I) o Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição de
índole constitucional (inc. XXXV do art. 5º da CF/8). Reiteramos que o
controle abstrato de constitucionalidade só será possível quanto a atos
administrativos revestidos de autonomia, na linha da jurisprudência do
STF.
16. Gabarito: ERRADO
17. Fixação
18. Em relação ao poder administrativo normativo, assinale a afirmativa
verdadeira.
19. a) Admite-se, no sistema jurídico brasileiro, o regulamento autônomo.
20. b) O poder normativo das agências reguladoras pode ter caráter
inovador em relação à lei.
21. c) Denomina-se regulamento o ato normativo interno de funcionamento
dos órgãos colegiados.
22. d) O regulamento executivo manifesta-se por meio de decreto. e) O
poder normativo tem caráter vinculado.
23. Comentários:
24. A resposta preliminar foi letra “D”. Depois da fase recursal, a banca
optou pela anulação, haja vista a correção da alternativa “A”.
25. A questão nos serve para rápida e efetiva distinção entre Regulamentos
e Decretos Presidenciais.
26. Como dito anteriormente, os Decretos podem ser executivos (inc. IV do
art. 84 da CF/1988, de natureza infralegal e não delegáveis) e
autônomos (inc. VI do art. 84 da CF/1988, de natureza
infraconstitucional, com conteúdo passível de delegação). O sistema
jurídico, atualmente, admite a expedição de decretos autônomos, daí a
correção da letra “A”.
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28. A regra é que o Decreto tenha um efeito normativo. Enfim, será dotado
de generalidade (alcançar um conjunto indeterminado de pessoas) e de
abstração (o conteúdo não será esgotado com uma única aplicação),
constituindo-se, por esse motivo, atos administrativos em sentido amplo.
Individual
Plúrimo
29. Um terceiro tipo de Decreto é o individual, como, por exemplo, a
aplicação de demissão de servidor e a desapropriação de imóvel. No
entanto, diferentemente dos normativos, nos decretos individuais
conseguimos identificar, no conteúdo, o(s) nome(s) dos destinatários,
sendo classificado, por essa razão, quanto ao número de destinatários
em singular ou plúrimo. Por exemplo: o Decreto Presidencial de escolha
de dois Ministros do TCU é ato individual, porém, pelo fato de conter
dois destinatários individualizados, estamos diante de Decreto
30. Tudo bem, mas onde entra o tal Regulamento Executivo, citado na
alternativa “D”? Vejamos.
31. O Chefe do Executivo, além de Decreto, também pode editar
Regulamentos, porém tais atos serão sempre normativos, daí
concluímos que nem todo Regulamento é Decreto, já que existem
Decretos Individuais. Mas todo Regulamento será exteriorizado,
formalizado por meio de Decreto.
32. Ao abrirmos o Diário Oficial ou o visitarmos o sítio do planalto, não
enxergamos o Regulamento 3.5/2000, mas sim Decreto 3.5/2000, enfim,
a formalização de um Regulamento Executivo dar-se-á por Decreto, nos
exatos termos da alternativa “D”.
33. A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos.
34. b) O poder normativo das agências reguladoras NÃO pode ter caráter
inovador em relação à lei. ISSO MESMO, O PODER NORMATIVO
TÉCNICO, CONQUANTO GARANTA MAIOR DISCRICIONARIEDADE,
NÃO PODE AVANÇAR NO CAMPO DA RESERVA LEGAL.
35. c) Denomina-se regulamento RESOLUÇÃO o ato normativo interno de
funcionamento dos órgãos colegiados.
36. e) O poder normativo tem caráter, DE REGRA, vinculado
DISCRICIONÁRIO. Gabarito: alternativas “A” e “D” (Questão Anulada).
37. Fixação
38. (2011/FCC – TRT/14R – Analista Judiciário) A Constituição Federal
define as matérias de competência privativa do Presidente da República
e permite que ele delegue algumas dessas atribuições aos Ministros de
Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado Geral da
União. Se estas autoridades praticarem um desses atos, sem que haja a
necessária delegação, a) não haverá qualquer vício nos atos
administrativos praticados. b) haverá vício de formalidade, que não
admite ser sanado.
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40. c) haverá vício de incompetência que, na hipótese, admite convalidação.
41. d) o Presidente da República poderá revogá-los, tendo em vista o vício
existente em tais atos.
42. e) haverá vício de conteúdo, portanto, os atos praticados devem
obrigatoriamente ser anulados.
43. Comentários:
44. Os Decretos autônomos, distintamente dos regulamentares ou de
execução, podem ser delegados a algumas autoridades (Ministros, AGU
e PGR), conforme prevê a CF/1998 (parágrafo único do art. 84). E, se
uma dessas autoridades praticar o ato sem que haja delegação, haverá
excesso de poder, vício no elemento competência. Daí a correção da
alternativa “C”.
45. Gabarito: alternativa C.
46. Fixação
47. A partir da Emenda Constitucional n. 32, de 2001, parte significativa dos
administrativistas passou a aceitar a possibilidade de edição, pelo Chefe
do Poder Executivo, de espécie de decreto autônomo. Nesse contexto, é
matéria a ser disciplinada por meio de tal modalidade de decreto:
48. a) criação de órgãos públicos, desde que sem aumento imediato de
despesas.
49. b) extinção de órgãos públicos, mas apenas do Poder Executivo. c)
extinção de entidades vinculadas aos Ministérios.
50. d) criação de funções ou cargos públicos, desde que sem aumento
imediato de despesas.
51. e) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
52. Comentários:
53. Esta questão é apenas para relembrar (de novo!) que a extinção de
cargos ou funções, quando vagos, é assunto reservado aos Decretos
Autônomos. Acrescenta-se, por oportuno, que tais Decretos podem ser
editados pelos demais chefes do Executivo (Prefeitos e Governadores),
observando-se o princípio da simetria.
54. Gabarito: alternativa E.
55. Fixação
56. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº. Cyonil
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Borges
57. As instruções e demais atos administrativos normativos expedidos pela
Comissão de Valores Mobiliários no regular exercício de suas
competências decorre do Poder:
58. a) Disciplinar. b) Regulamentar. c) Administrativo Normativo. d)
Hierárquico. e) De Polícia Judiciária.
59. Comentários:
60. Fala sério, qual a alternativa você escolheu? Imagino que alternativa “B”,
não é verdade?
61. Acontece que, ao longo do curso, demonstramos que Poder
Regulamentar é espécie do gênero Poder Normativo. Assim, a
expedição de Regulamentos Executivos refere-se ao Poder
Regulamentar. Por outro lado, a edição de quaisquer outros atos
normativos se encaixa no Poder Normativo. Na questão, o examinador
lançou mão da tese de que o Poder Regulamentar é privativo dos chefes
do Executivo. E Exatamente por isso o gabarito preliminar da ilustre
organizadora foi a alternativa “C”.
62. Acontece que o entendimento da banca foi pautado no livro da autora
Maria Sylvia Di Pietro, e, como sabemos, não há indicação bibliográfica,
de tal sorte que os candidatos poderão se apoiar em Manuais de Direito
Administrativo diversos. A organizadora FCC, por exemplo, segue,
literalmente, Maria Sylvia.
63. Assim, depois da fase recursal, considerando que parte da doutrina
sustenta a expressão “poder regulamentar” como sinônima para “poder
normativo”, a organizadora decidiu pela anulação, afinal a alternativa “B”
seria uma possível resposta.
64. Gabarito: alternativas “B” e “C” (Questão Anulada).
65. 2.4. PODER HIERÁRQUICO
66. Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes
da Administração que tem como objetivo a organização da função
administrativa. E não poderia ser de outro modo. Tantas são as
atividades a cargo da Administração Pública que não se poderia
conceber sua normal realização sem a organização, em escalas, dos
agentes e dos órgãos públicos. Em razão desse escalonamento firma-se
uma relação jurídica entre os agentes, que se denomina de relação
hierárquica (por Carvalho Filho).
67. Nas relações pautadas na hierarquia vislumbra-se vínculo de
subordinação entre órgãos e agentes que componham a relação de
direito em questão.
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69.

70.
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Borges
71. A despeito de as relações hierárquicas serem inerentes ao interior do
Poder Executivo, não se pode afirmar que restrinjam a este. De fato,
onde ocorra o desempenho da função administrativa poderá ocorrer uma
relação hierárquica, mesmo no âmbito do Legislativo ou no Judiciário.
72. No entanto, quando os membros desses dois últimos Poderes estiverem
exercendo suas funções típicas, de legislar ou de julgar (funções
legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste hierarquia. Não há,
portanto, hierarquia entre parlamentares ou membros da magistratura no
desempenho de suas atribuições típicas (isso pelo menos na prova de
Direito Administrativo, não é verdade?).
73. Entretanto, Carvalho Filho aponta que o sistema de súmulas vinculantes
reduz a ideia de ausência de hierarquia, uma vez que dele ressai o
preceito de que órgãos jurisdicionais devam exercer a função
jurisdicional em conformidade com a orientação contida na súmula, o
que, de certo modo, reflete relação de caráter hierárquico. Ainda assim,
a regra será a independência do juiz para decidir os conflitos que lhe são
apresentados na via judicial, ou seja, a atuação com livre convencimento
para julgar.
74. É o Poder Hierárquico que permite à Administração distribuir e escalonar
as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes,
estabelecendo as relações de subordinação entre os servidores do seu
quadro de pessoal.
75. Junto com o Poder Hierárquico (até mesmo decorrência deste) anda o
Poder Disciplinar, entendido como a possibilidade de a Administração
aplicar sanções àqueles que, submetidos à ordem interna, descumpram
as ordens advindas da hierarquia posta.
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77.
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78. Com efeito, de nada valeria falar em hierarquia se o superior não
pudesse aplicar punições aos infratores administrativos que lhe são
subordinados.
79. Do Poder Hierárquico resultam, ainda, as prerrogativas dos superiores
de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com relação aos
subordinados. Para Nohara, da relação hierárquica pode ser excluída
determinados tipos de atividades, como aquelas dos órgãos consultivos,
isso porque a função é desempenhada com o máximo de liberdade,
independentemente, portanto, dos posicionamentos dos órgãos
superiores.
80. Vejamos cada um dos aspectos elencados no quadro acima.
81. Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante
do caso concreto. Cabe reforçar que o dever de obediência do
subordinado não será absoluto: nos casos em que as ordens emanadas
pelos superiores forem manifestamente ilegais não há que se cumpri-
las. Afinal, nos termos do art. 5º, inc. I, da CF ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Essa
regra está contida na Lei 8.112/1990, ao estatuir, no inc. IV do art. 116,
que o servidor é obrigado a cumprir com as ordens que lhes são dadas,
salvo quando manifestamente ilegais.
82. Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se alinha
com o que dispõem as normas legais e regulamentares, bem como em
relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores.
83. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº. Cyonil
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84. Revisar implica a apreciação pelos superiores quanto aos aspectos dos
atos praticados pelos inferiores, para mantê-los ou invalidá-los.
85. A revisão ocorrerá de ofício (iniciativa da Administração) ou por
provocação do interessado, e só poderá ocorrer até quando o ato ainda
não tenha se tornado definitivo para a Administração ou não tenha
gerado direito adquirido para o Administrado.
86. Delegar consiste na transferência do exercício de atribuições de um
órgão a outro no aparelho administrativo. Não é admitida com relação a
atos políticos, bem como de um Poder para outro, salvo nos casos
constitucionalmente previstos (por exemplo, a Lei Delegada - art. 68 da
CF).

recursos administrativos e edição de atos com caráter


normativo9
87. Em nível federal, há, hoje, norma que trata de tal instituto, a Lei
9.784/1999. Nessa norma, listaram-se situações de indelegabilidade,
como é o caso de matérias de competência exclusiva, da decisão de
88. Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si as funções
exercidas por um subalterno. É medida excepcional, que só pode ser
realizada à luz de permissivo legal e que desonera o subordinado com
relação a qualquer responsabilidade referente ao ato praticado pelo
superior.
89. Não pode ser avocada, destaque-se, a atribuição expressamente dada
por lei a certo órgão ou agente, como no caso dos julgamentos de
licitações pelas comissões competentes.
90. Acrescenta-se que, em Direito Constitucional, há referência à avocação
imprópria, enfim, o ato de trazer para si o exercício da competência sem
que exista entre as autoridades hierarquia. É o caso, por exemplo, do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o qual pode avocar procedimentos
administrativos em curso em outros órgãos do Poder Judiciário, apesar
da ausência de subordinação.
91. Finalmente, é de se registrar que não se deve confundir vinculação
administrativa com subordinação hierárquica. Enquanto a primeira tem
caráter externo e é consequência do controle que as pessoas
federativas têm sobre as pessoas administrativas que compõem a
Administração Indireta (exemplo do controle finalístico do Ministério da
Fazenda – Administração Direta – sobre o BACEN – Administração
Indireta), a última é de caráter interno, estabelecida entre órgãos de uma
mesma entidade, como decorrência do poder hierárquico.
92. 9 Art. 13 da Lei 9.784/1999.
93. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº. Cyonil
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94.
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Borges
95. Fixação
96. (2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) O poder hierárquico é exercido com a
finalidade de coordenar as atividades administrativas, no âmbito interno,
não sendo possível em seu nome o exercício do poder de revisão dos
atos administrativos de subordinados. (Certo/Errado)
97. Comentários:
98. O erro da questão é que, do poder hierárquico, decorre a possibilidade
de revisão dos atos administrativos dos subordinados. A revisão do
superior hierárquico dá-se por anulação (atos ilegais), por revogação
(atos inconvenientes e inoportunos) e por concertação/convalidação
(atos ilegais, porém sanáveis).
99. Gabarito: ERRADO
100. Fixação
101. (2006/FCC/TCE-PB/Auditor) É exemplo do exercício do poder
hierárquico da Administração a a) aplicação de multa de trânsito. b)
decretação da pena de perdimento de bens. c) interdição de
estabelecimento comercial. d) avocação de competência. e) revisão de
decisão mediante pedido de reconsideração.
102. Comentários:
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104.
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105. A presente questão aparece como reforço em nosso aprendizado,
vejamos.
106. Item A – INCORRETO. A aplicação de multa de trânsito alcança
particulares em geral, ou seja, pessoas que não mantêm com o Estado
qualquer vínculo especial (contratual ou estatutário). Há, nestas
hipóteses, a incidência do Poder de Polícia. O poder hierárquico só
alcança aqueles que fazem parte do corpo, da estrutura da
Administração, não é o caso de particulares em geral.
107. Item B – INCORRETO. O perdimento de bens é exercitado pelo
Estado-juiz e não pelo Estado-administrador. O perdimento de bens
decorre da prática de atos ilícitos de natureza criminal e não de delitos
exclusivamente administrativos.
108. Item C – INCORRETO. Se abrirmos o organograma da Prefeitura
de Divinópolis de Minas, será que vamos notar a existência da padaria
do Sr. Hermann? Obviamente não! Em outros termos, não faz parte da
estrutura da Administração, de tal sorte que não há como aplicar o
Poder Hierárquico. O poder que alcança particulares pelo fato único de
estarem dentro de determinado limite urbano ou rural, sujeito à
ordenação pelos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal,
Municípios), é o PODER DE POLÍCIA.
109. Item D – CORRETO. Na questão imediatamente anterior, vimos
que decorre da hierarquia o poder de avocar, de trazer para si a
competência que fora atribuída a um subordinado. Portanto, o item está
CORRETO. Detalhe – a doutrina informa que, assim como para a
delegação, a avocação não pode se referir aos atos de competência
exclusiva. Por oportuno, relembramos que, sendo medida de exceção, a
avocação deve ser sempre temporária e motivada (justificada), o que,
inclusive, consta da Lei do Processo Administrativo Federal, a
9.784/1999 (art. 15).
110. Item E – INCORRETO. Item bem interessante, que poderia levar
o candidato facilmente ao erro, afinal decorre da hierarquia o poder de
revisão. Porém o que decorre da hierarquia é o poder de revisão pelo
superior hierárquico. Perceba que o pedido de reconsideração é
apreciado pela mesma autoridade que indeferiu o pleito do administrado
e não pelo chefe superior, não sendo um caso de hierarquia.
111. Gabarito: alternativa D.
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113. Fixação
114. A organização administrativa é baseada em dois pressupostos
fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. Nesse
diapasão, quanto ao poder hierárquico, marque a opção incorreta.
115. a) Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e
agentes da Administração que tem como objetivo a organização da
função administrativa.
116. b) Do sistema hierárquico na Administração decorrem alguns
efeitos específicos, como o poder de comando, o dever de obediência, a
fiscalização, o poder de revisão, a delegação e a avocação.
117. c) Avocação é a transferência de atribuições de um órgão a outro
no aparelho administrativo, abrangendo funções genéricas e comuns da
Administração.
118. d) Os órgãos consultivos, embora incluídos na hierarquia
administrativa para fins disciplinares, fogem à relação hierárquica.
119. e) Como resultado do poder hierárquico, a Administração é
dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as
atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno.
120. Comentários: Mais uma questão para fixação, vamos à resolução.
121. Item A – CORRETO. A palavra hierarquia transmite ideia de
comando, de ordenação; traduz a ideia da existência de uma pirâmide,
escala verticalizada, onde no topo encontramos aqueles que
determinam e na base os executores (os subalternos).
122. Item B – CORRETO. Exatamente como revisto. Acrescentamos
ao rol a edição de atos normativos, mas tão-somente os de efeitos
internos. Em outros termos, atos regulamentares não decorrem da
hierarquia por terem efeitos externos, por alcançando aos demais
Poderes (em alguns casos) e particulares não sujeitos à hierarquia da
Administração.
123. Item C – INCORRETO. A Banca simplesmente inverteu os
conceitos de delegação com o de avocação. A transferência de
atribuições, a repartição de competências, é poder de delegação.
Lembre-se, todavia, que quando alguém delega a alguém algo transfere
tão só a EXECUÇÃO da tarefa, nunca a titularidade, que continua ser de
seu detentor originário.
124. Acrescente-se que a delegação pode ser revogada a qualquer
tempo e que os atos praticados são de responsabilidade do delegatário
e não de daquele que delegou (delegante). Por exemplo: cabe mandado
de segurança contra ato do Ministro ou em desfavor do Presidente da
República, autoridade delegante? A ação será julgada no STF ou STJ?
125. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº.
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126. A resposta é que o ato pertence ao Ministro de Estado, embora o
Presidente não perca a autoridade, logo a competência para processar e
julgar o MS será do STJ.
127. Item D – CORRETO. Seria o caso da Advocacia Geral da União –
AGU. Certamente, pode (e, por vezes, deve) o Presidente da República
se aconselhar junto à AGU, porém não pode ordenar ou revisar os
pareceres deste órgão. Se, no caso concreto, não concordar com o
parecer, pode “solicitar” a expedição de outro, mas não rever ou ordenar
(encomendar) a emissão de determinado parecer.
128. Item E – CORRETO. Perceba o cuidado da Banca em mencionar
que tais poderes decorrentes da hierarquia terão caráter interno, ou seja,
não alcançam particulares estranhos ao corpo da Administração, como
ocorre no poder de polícia.
129. Gabarito: item C.
130. Fixação
131. Não é atribuição da Administração Pública decorrente do poder
hierárquico:
132. a) editar atos regulamentares b) aplicar sanções disciplinares c)
avocar e/ou delegar atribuições d) controlar as atividades dos órgãos
subordinados e) anular atos ilegais praticados por órgãos inferiores
133. Comentários: Questão excelente!
134. São atribuições decorrentes do poder hierárquico, entre outras:
ordenar, fiscalizar (de forma permanente e automática), rever os atos
dos colaboradores (por anulação, revogação e convalidação, conforme o
caso), aplicar penalidades e editar atos normativos.
135. Legal, então por que a “mardita” alternativa “A” está incorreta?
Afinal atos regulamentares são normativos, e atos normativos são
expedidos como decorrência do Poder Hierárquico.
136. Pensa rápido: será mesmo que TODOS os atos regulamentares
decorrem da hierarquia?
137. Atos regulamentares são editados com base no Poder
Regulamentar. O Poder Regulamentar é privativo do chefe do Executivo
e exercido com fundamento no art. 84, IV, do texto constitucional. Por
exemplo: a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) foi regulamentada pelo
Decreto 3.5/2000.
138. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº.
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139. Esse Decreto é obrigatório, na esfera federal, para todo o Poder
Executivo, sem dúvida, afinal expedido por sua maior autoridade. Mas
há hierarquia entre o Poder Executivo e o Legislativo? Entre o Judiciário
e o Executivo? Claro que não! Então, esse decreto regulamentar ‘geral’
não é expressão exata do Poder Hierárquico! Por isso o gabarito da
banca – letra A. Guardem a seguinte regra para a prova - quando o ato
regulamentar detiver efeitos externos não decorrem do poder
hierárquico! Já se ele (ato regulamentar) tiver alcance apenas interno,
daí sim, decorrerá do Poder Hierárquico.
140. Gabarito: alternativa A.
141. Fixação
142. Sobre a delegação de competência administrativa, assinale a
opção correta.
143. a) É possível a delegação da decisão de recursos administrativos,
ainda que não o seja para atos de caráter normativo.
144. b) Em vista da necessidade de segurança jurídica aos atos da
Administração, não se admite, em regra, que o ato de delegação seja
revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
145. c) Não há a necessidade, como regra, de que o ato de delegação
e o de sua revogação sejam publicados no meio oficial.
146. d) As decisões adotadas por delegação consideram-se editadas
pelo delegante.
147. e) Se não houver impedimento legal, e for conveniente, em razão
de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou
territorial, é possível a um órgão administrativo delegar parte de sua
competência a outro órgão, ainda que este não lhe seja
hierarquicamente subordinado.
148. Comentários:
149. A delegação é repartir o exercício da competência, sendo
decorrência, de regra, do poder hierárquico. Algumas regras sobre a
delegação são importantíssimas para efeito de concursos e também
para a vida enquanto servidores públicos. Abaixo, segue síntese dos
principais detalhes, a respeito da delegação. Vamos que vamos:
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151.
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152. A seguir, passemos à análise dos quesitos.
153. a) NÃO é possível a delegação da decisão de recursos
administrativos, ainda que não o seja para atos de caráter normativo.
SÃO ATOS INDELEGÁVEIS: DECISÃO DE RECURSOS
ADMINISTRATIVOS, EDIÇÃO DE ATOS DE CARÁTER NORMATIVO E
MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA.
154. b) Em vista da necessidade APESAR DA segurança jurídica aos
atos da Administração, não se admite, em regra, que o ato de delegação
seja revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
155. c) Não há a necessidade, como regra, de que o ato de delegação
e o de sua revogação sejam publicados no meio oficial.
156. d) As decisões adotadas por delegação consideram-se editadas
pelo delegante DELEGATÁRIO.
157. e) Se não houver impedimento legal, e for conveniente, em razão
de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou
territorial, é possível a um órgão administrativo delegar parte de sua
competência a outro órgão, ainda que este não lhe seja
hierarquicamente subordinado. O ITEM ESTÁ PERFEITO.
158. Gabarito: alternativa E.
159. Fixação
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161. Por decorrência do poder hierárquico da Administração Pública,
surge o instituto da delegação de competências. Assinale, entre as
atividades abaixo, aquela que não pode ser delegada.
162. a) Matéria de competência concorrente de órgão ou entidade. b)
Edição de atos de nomeação de servidores. c) Decisão de recursos
administrativos. d) Homologação de processo licitatório. e) Aplicação de
pena disciplinar a servidor.
163. Comentários:
164. Então, sabe a resposta? Claro que sim! Alternativa C (decisão de
recursos administrativos). Mas analisemos a lógica da indelegabilidade
da decisão de recursos administrativos, ok? Assim o(a) amigo(a) não
terá que decorar!
165. Imaginemos que uma autoridade qualquer tome uma decisão que
tenha sido potencialmente prejudicial a um particular. Este então recorre.
O recurso administrativo é encaminhado, então, pela via hierárquica
para a autoridade competente para a apreciação do recurso.
Suponhamos que essa autoridade superior pudesse delegar a
competência para a apreciação do recurso.
166. Resultado: a autoridade superior poderia delegar para a
autoridade que adotou a decisão administrativa inicial, decisão esta que
o potencial prejudicado quer ver reformulada. Daí, uma grande chance
de “não valer nada” o recurso, pois este seria apreciado pelo mesmo
responsável pela apreciação inicial. Por isso é que não se admite a
competência para apreciação de recursos administrativos.
167. Gabarito: alternativa C.
168. Fixação
169. Em tese, na estrutura organizacional, da Administração Pública
Direta Federal, onde vigora o regime jurídico da disciplina hierarquizada,
a autoridade de nível superior pode rever os atos da que lhe seja
subordinada, bem como pode delegar-lhe competência ou avocar o
exercício de suas atribuições e das que delegou.
170. a) Correta essa assertiva. b) Incorreta essa assertiva, porque a
delegação é irretratável.
171. c) Incorreta, porque a delegação não opera entre autoridades,
com vínculo hierárquico de subordinação.
172. d) Incorreta, porque não cabe avocação, para a prática de atos
delegados, nem de atribuições do subordinado.
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174. e) Incorreta, porque na Administração Pública não vigora o regime
da disciplina hierarquizada.
175. Comentários:
176. A resposta é letra “A”. No entanto, há uma peculiaridade de
“mestre” no quesito que merece realce. A avocação pode recair sobre as
atribuições dos subordinados ou sobre as competências delegadas.
177. Tenho um “livrinho” aqui em casa só sobre “Avocação e
Delegação”, do Profº, autor e Deputado Regis Fernandes. O autor
esclarece que o conceito mais corrente de avocação é retirar, temporária
e excepcionalmente, do subordinado o exercício da competência, a não
ser que esta seja de natureza exclusiva. Porém, registra que não há
impedimento de avocação das próprias competências. E a(o) amiga(o)
se questiona: qual é a utilidade deste procedimento? Explico.
178. Imagina que o chefe “X” tenha delegado ao servidor subordinado
“Y” o exercício de determinada competência. O servidor “Y”, contudo,
não anda cumprindo a contento as atribuições. Então, qual é a saída
para o chefe “X”? A primeira é a revogação do ato de delegação, mas
deve publicar em meio oficial e, provavelmente, delegar a outro servidor
do departamento. A segunda, e talvez mais prática, é avocar a
atribuição, a qual está com o subordinado, afinal, como a avocação
ocorre temporariamente, o chefe “X” pode praticar o ato e tentar ajustar
a conduta do servidor “Y”.
179. Vencidas essas considerações, vejamos os erros nos quesitos.
180. b) Incorreta CORRETA essa assertiva, porque a delegação é
irretratável REVOGÁVEL A QUALQUER TEMPO.
181. c) Incorreta CORRETA, porque a delegação não opera entre
autoridades, com vínculo hierárquico de subordinação, E, TAMBÉM,
ENTRE AUTORIDADES SEM VÍNCULO DE HIERARQUIA.
182. d) Incorreta CORRETA, porque não cabe avocação, para a
prática de atos delegados, BEM COMO nem de atribuições do
subordinado.
183. e) Incorreta, porque na Administração Pública não vigora o regime
da disciplina hierarquizada.
184. Gabarito: alternativa A.
185. Fixação
186. O poder de que dispõe a autoridade administrativa, para distribuir
e escalonar funções de seu órgão público, estabelecendo uma relação
de subordinação, com os servidores sob sua chefia, chama-se poder a)
de polícia. b) disciplinar. c) discricionário.
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188. d) hierárquico. e) regulamentar.
189. Comentários: Já sabemos a resposta. Isso mesmo. Alternativa
“D”. Acrescente-se que a subordinação não se confunde com a
vinculação.
190. A subordinação é o poder de comando exercido no interior da
pessoa jurídica. Por exemplo: o controle do Presidente da República
sobre os Ministérios. Ambos são órgãos do Poder Executivo, da pessoa
jurídica União, enquanto Administração Direta.

calm
a
191. A vinculação, por sua vez, importa no controle “de fora”, isto é, o
exercido por uma pessoa jurídica sobre outra, ainda que dentro do
Poder. Por exemplo: a lei específica cria autarquia, pessoa jurídica de
Direito Público, integrante da Administração Indireta do Estado. Os
Ministérios costumam ser supervisores dos trabalhos das autarquias.
Porém as autarquias não estão sujeitas à hierarquia da Administração
Direta. Acham-se, em verdade, vinculadas à Administração Direta, e,
bem por isso, são controladas finalisticamente. E,
192. (2012/FCC/TRE-SP/Analista Administrativo) - Com relação ao
poder hierárquico, considere as afirmativas a seguir:
193. I. O poder hierárquico tem como objetivo ordenar, coordenar,
controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da
Administração Pública. I. Delegar é conferir a outrem delegações
originalmente competentes ao que delega. No nosso sistema político
são admitidas delegações entre os diferentes poderes. I. O poder
hierárquico é privativo da função executiva, sendo elemento típico da
organização e ordenação dos serviços administrativos. IV. Avocar é
trazer para si funções originalmente atribuídas a um subordinado. Nada
impede que seja feita, entretanto, deve ser evitada por importar
desprestígio ao seu inferior. V. É impossível rever os atos dos inferiores
hierárquicos, uma vez realizada a delegação, pois tais atos não podem
ser invalidados em quaisquer dos seus aspectos.
194. Está correto o que consta APENAS em a) I, I, II e IV.
195. b) I e II. c) I e V. d) I, I e IV.
196. e) I, IV e V.
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198. Comentários: Questão muito instigante.
199. - Item I: CERTO. Nas relações hierarquizadas há vínculo de
subordinação entre órgãos e agentes. Já vimos isso, então são
desnecessários novos comentários.

- Item I: ERRADO. Item


O erro está em dizer que delegar é conferir
maldoso
200. a outrem delegações originalmente competentes ao que delega.
Na realidade isto é SUBdelegar. Delegar é atribuir competência que,
originalmente, pertence a uma instituição ou a alguém. Quando este
recebe tal competência e as repassa a outrem (terceiro), subdelega a
execução da atividade. Daí o erro na construção do item. Quanto à
possibilidade de delegação de um poder para outro, isso é possível, em
caráter de exceção. Por exemplo, veja o que diz a CF, no dispositivo
abaixo transposto:
201. Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da
República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional:

objeto de lei delegada. Mas isso é coisa mais para o Direito


Constitucional
202. Note que é possível a delegação de competência pelo Congresso
Nacional (Poder legislativo) para o Presidente da República (Poder
Executivo), para a edição de Leis Delegadas. Há reservas no que diga a
certas matérias que não poderão ser
203. - Item I: CERTO. Muitos devem ter errardo este item, pois
confundiram a FUNÇÃO executiva com o Poder Executivo. De fato, o
Poder Hierárquico não se restringe ao Poder Executivo. Refere-se a
toda a função administrativa do Estado, ou seja, a FUNÇÃO
EXECUTIVA tem, por natureza, a hierarquia como base, já que é preciso
que a Administração se organize, que estabeleça sua hierarquia, então.
O item está CORRETO, em consequência.
204. - Item IV: CERTO. Avocar é a possibilidade que tem o superior de
trazer para si as funções exercidas por um subalterno. Apesar da
possibilidade de ser realizada, a avocação é medida excepcional, que só
pode ser realizada à luz de permissivo legal e que desonera o
subordinado com relação a qualquer responsabilidade referente ao ato
praticado pelo superior. Agora, bem interessante a parte do item em que
o examinador diz que a avocação deve ser evitada por importar
desprestígio ao seu inferior. Imaginemos o seguinte: um monte de
competências dado a alguém acaba sendo desempenhado por seu
chefe, por entender que o sujeito que teve a competência avocada seria
inexperiente, pouco preparado para o trabalho que teria de fazer. O
comentário quanto ao fato se espalha, gerando, muito provavelmente,
comentários maldosos a respeito (o tal ‘desprestígio’ do item). Isso, na
prática, é o que acontecerá. E o item está correto, então.
205. - Item V: ERRADO. Em razão do primado da hierarquia, é
plenamente possível que os superiores revejam os atos de seus
subordinados.
206. Gabarito: letra D
207. 2.5. PODER DISCIPLINAR
208. O poder disciplinar é a prerrogativa de que dispõe o administrador
público de apurar e aplicar penalidades. Certamente, os candidatos não
serão traídos por desconhecerem o conceito, afinal é relativamente
simples. Assim, os itens de prova que chamam nossa atenção
costumam ser: qual é o alcance do Poder disciplinar? É ato vinculado ou

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aula 03

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AULA 03: SERVIÇOS PÚBLICOS

Oi Pessoal,

O tema serviços públicos é rico em detalhes. Porém, o Edital de vocês foi


bastante gracioso, por não contemplar itens mais “cascudos”. Enfim, as
questões, podem ser difíceis, mas o universo é bem menor do que percebido
em outros Editais.

Abraço forte a todos e bons estudos, Cyonil Borges.

Observação: as questões de FCC são relativamente simples na parte de


serviços públicos. Por isso, peço que faça a leitura de maneira mais rápida.

Observação: gostaria de anunciar que estou com um módulo de exercícios


comentados lá no w.tecconcursos.com.br. Somos parceiros do curso Estratégia
Concursos, mas não temos um vínculo formal. Assim é mesmo um comercial
de uma aula de exercícios que pode complementar os ensinamentos de vocês.
Detalhe. Lá o módulo é de questões de ESAF, ainda não separei as de FCC.
Em todo caso, podem servir como um excelente treino, por serem bancas bem
parecidas.

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aula 03

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1. Noções Gerais e Conceito de Serviços
3
Públicos
2. Classificações dos Serviços Públicos 16
3. Competência para Prestação 29
5. Concessões de Serviços Públicos 35
5.1. Princípios 37
5.2. Direitos e Obrigações 47
5.2.1. Poder Concedente 49
5.2.2. Concessionária 51
5.2.3. Usuários 56
5.3. Formas de Remuneração e Política
57
Tarifária
5.4. Permissão X Concessão 62
5.5. Subconcessão 68
5.6. Formas de Extinção 71
5.7. Intervenção 82
Sumário 4. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos 3
5.8. Licitações e Contratos ...................................................... 85

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aula 03

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1. Noções Gerais e Conceito de Serviços Públicos

Definir serviço público não é uma tarefa muito simples. Tratase de um conceito
que sofreu inúmeras mudanças com a evolução do tempo, tendo ocorrido tais
transformações de acordo com as necessidades sociais, em dado momento
histórico e em certo espaço físico. Sendo assim, como a noção de serviço não
permanece estática, o Estado, por meio da Constituição ou lei, escolhe quais
as atividades que dão consideradas de interesse geral e rotula como serviços
públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. (por Fernanda Marinela)

Segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si não permite


decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há atividades
essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares,
independente de delegação. Por outro lado há serviços totalmente
dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como
serviço público.

infraconstitucionais trazem o conceito do que é serviço


público
O Direito Administrativo não é um dos mais digeríveis, especialmente em razão
de ser só parcialmente codificado, distintamente das matérias de Direito
Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc. Nesse contexto, nem a
Constituição Federal e sequer outras normas

No entanto, hoje, ‘serviço público’ não é um conceito tãosomente doutrinário,


isso porque, na esfera federal, o Decreto 6.017/2007 (regulamentador da Lei
dos Consórcios Públicos) traz a seguinte definição (art. 2º, inc. XIV):
“atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa
ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”.

Na verdade, pouco importa se a doutrina não caminha em uma única direção


ou se a jurisprudência é discordante, a respeito do conceito que ora se trata.
Para o fim de provas de concurso, o que vale é o pensamento das bancas
organizadoras, e, nesse ponto da disciplina (serviços públicos), os
examinadores costumam ser bem literais.

Ressalvada a definição infralegal do Decreto Federal 6.107, de 2007,


chegamos à conclusão de não há, efetivamente, uma definição
infraconstitucional ou constitucional para serviços públicos.

Fixação

(2007/TCU/Analista) A Constituição Federal não traz expresso, em seu texto, o


conceito de serviço público, nem tampouco as leis o

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fazem, no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser buscada
na doutrina. (Certo/Errado)

Comentários:

O conceito do que é SERVIÇO PÚBLICO não é dado pela Constituição ou por


qualquer Lei.

Gabarito: CERTO

Nesse instante, a cabeça do concursando lampeja: onde então encontrar a


definição de serviços públicos? (In) felizmente o conceito é essencialmente
doutrinário, como boa parte do direito administrativo o é.

Bom, antes da apresentação dos critérios doutrinários para a definição de


serviços públicos, vamos explorar alguns detalhes constitucionais e legais,
sobre a disciplina.

Como sabemos, é da Constituição de onde brotam todas as sementes dos


demais ramos do Direito. E é de lá, de nosso texto constitucional, mais
precisamente no art. 175, que se encontra uma primeira previsão quanto aos
serviços públicos.

O segundo normativo fundamental para o assunto é a Lei 8.987/1995 (Lei de


Concessões de Serviços Públicos), a qual traça as regras gerais em matéria de
concessões e de permissões de serviços públicos, sem que, no entanto, seja
apresentada qualquer conceituação para serviços públicos, como já tivemos
oportunidade de aprender.

ATENÇÃO: apesar de editada pela União dentro de sua competência privativa


para estabelecer normas gerais, válidas, portanto, para todos os entes da
Federação, a Lei de Concessões não se aplica aos serviços de radiodifusão
sonora e de sons e imagens, como determina o art. 41 da Lei 8.987/1995.

No que se refere à prestação efetiva dos serviços públicos, dentro de um


critério formal (que será tratado logo no próximo tópico), a Constituição Federal
(art. 175) dispõe que o Estado é titular dos serviços públicos (sem abrir
qualquer exceção). No entanto, a prestação, a execução de tais serviços, não
precisa ser necessariamente direta, ou seja, não há necessidade de o Estado
utilizar do seu próprio aparato (órgãos, instrumentos, ou agentes públicos) para
prestação da atividade.

Em outros termos, a prestação pode ser indireta, sendo neste último caso, de
acordo com a Constituição Federal, viabilizada por

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meio de concessão ou de permissão, sempre precedidas de licitação Veja o
dispositivo que fundamenta a afirmação:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços


públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
I - os direitos dos usuários; I - política tarifária; IV - a obrigação de manter
serviço adequado.

Fixação

De acordo com a Constituição Federal, a prestação de serviços públicos dar-


se-á diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão ou permissão. O
texto constitucional prevê, ainda, lei que regrará esta prestação.

Assinale, no rol abaixo, o instituto que não está mencionado na norma


constitucional como diretriz para esta mencionada lei.

a) Direitos dos usuários. b) Política tarifária. c) Obrigação de manter serviço


adequado. d) Condições de caducidade e rescisão da concessão ou
permissão.

e) Critérios de licitação para a escolha dos concessionários ou permissionários.

Comentários:

O parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal dispõe que a lei disporá
sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços


públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;

I - os direitos dos usuários;

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I - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Percebeu? O texto constitucional não exige que a lei estabeleça os critérios de


licitação para a escolha das concessionárias ou permissionárias, daí a
incorreção da alternativa E.

Gabarito: alternativa E.
Da leitura do art. 175 da CF, de 1988, podem ser extraídas algumas
conclusões.

A primeira é a de que a menção a Poder Público inclui tanto a Administração


Direta como Indireta. Alguém duvida que a Empresa de Correios e Telégrafos é
prestadora de serviços públicos, embora detenha a natureza de empresa
pública, enfim, entidade da Administração Indireta? Mas é necessário frisar
que, tratando-se de entidades da Administração Indireta, o Estado outorga os
serviços públicos mediante lei. Com outras palavras, a prestação continua
sendo DIRETA, porém, com a participação da Administração INDIRETA.

ATENÇÃO: na outorga (prestação direta), a descentralização dos serviços


ocorre mediante lei, transferindo-se a titularidade e a execução; enquanto na
delegação (prestação indireta), procedida por ato ou contrato, transfere-se
apenas a execução.

Referência doutrinária (Dirley Cunha)

Serviço público outorgado – é aquele prestado por entidade da Administração


Indireta, de natureza pública ou privada. O Estado cria e transfere a estas
entidades, por lei especial, determinado serviço público. É importante anotar
que a lei especial, a um só tempo, cria diretamente ou autoriza a criação da
entidade e a dota do serviço público especificado.

Serviço público delegado – é aquele prestado por empresas concessionárias,


permissionárias e autorizatárias, que não integram a Administração Pública
Direta ou Indireta. O Estado transfere a estas empresas, por meio de contrato
administrativo (de concessão ou permissão) ou ato administrativo unilateral
(autorização) tão-somente a prestação do serviço público.

Fixação

FGV - FRE (AP)/SEAD AP/2010

Na prestação de serviço público, é característica do serviço outorgado:

a) a transferência do serviço por prazo certo. b) a transferência do serviço via


lei.

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c) a execução transpassada a terceiro. d) a possibilidade de ser anulado por
ato administrativo. e) a presunção de transitoriedade.

Comentários:

As delegações podem ser legais ou negociais. As legais são chamadas,


doutrinariamente, de outorga (serviço outorgado). As negociais, por sua vez,
são denominadas delegação (serviço delegado). Enquanto a outorga dá-se por
lei, transferindo-se titularidade e execução (caráter mais permanente); a
delegação, por contrato ou ato administrativo (natureza mais transitória).

Gabarito: alternativa B.

Acrescenta-se que, apesar da distinção doutrinária entre serviço outorgado e


delegado, a Lei 8.987, de 1995 (Lei de Concessões), em mais de um momento,
sem a precisão técnica da doutrina, menciona o termo “OUTORGA” para se
referir às concessões. Vejamos:

Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato


justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo.

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de


exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada
no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.

Professor, diante da disparidade, como proceder em prova? Fácil. Se a


questão versar expressamente sobre serviço outorgado e delegado, você deve
se lembrar da distinção. Agora, se o enunciado faz registro da Lei 8.987, de
1995, esqueça-se da diferença doutrinária, afinal o legislador se utiliza do
termo “outorga”.

Fixação

(2008/FUB – Cargo 2) Serviço público é a prestação que a administração


efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma necessidade de interesse
geral. (Certo/Errado)

Comentários:
Dentro de um critério formal, a Constituição dispõe que o Estado é titular dos
serviços públicos (sem abrir qualquer exceção), no entanto, a prestação, a
execução deles, não precisa ser necessariamente direta, ou

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seja, não há necessidade de o Estado utilizar do próprio aparato, órgãos,
instrumentos, ou agentes. Em outros termos, a prestação pode, ainda, ser
indireta, sendo neste último caso viabilizada por meio de concessão ou de
permissão.

Gabarito: CERTO

Outra importante observação é a de que, além da concessão e da permissão,


perceberemos que o Estado pode prestar indiretamente serviços mediante
autorização de serviços públicos, sem previsão no art. 175, mas sim conforme
disposto no art. 21, inc. XII, da Constituição, por exemplo.

Graficamente, com relação ao assunto ‘prestação de serviços públicos’,


podemos o resumir do seguinte modo:

Assinale-se, de antemão, que as autorizações de serviços públicos são


formalizadas por ato administrativo, diferentemente das concessões e
permissões de serviços públicos, que são contratos administrativos. Além
disso, a CF/1988 dispõe que apenas as concessões e as permissões é que
serão precedidas de licitação, ou seja, as autorizações dispensam
procedimento prévio de licitação, de uma forma geral.

Fixação

CESPE - PMP (INSS)/INSS/2010

A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de


concessão, permissão e autorização. (Certo/Errado)
Comentários:

Apesar da divergência doutrinária sobre a natureza da autorização, perceba


que a banca a considera uma das formas de delegação de serviços públicos do
Estado a particulares.

Gabarito: CERTO.

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Fixação

INSTITUTO CIDADES - DP AM/DPE AM/2011

A autorização de serviços públicos em seu sentido constitucional, segundo a


doutrina majoritária:

a) É uma das espécies de descentralização negocial dos serviços públicos, em


caráter permanente.

b) Comporta licitação na maioria de seus casos.

c) É um ato administrativo bilateral, com características contratuais e


permanentes.

d) Implica em tratamento desigual dos administrados na situação de


emergência, como ocorre na sua outorga por via de licitação prévia.

e) É ato administrativo para outorga de prestação de serviços públicos nos


casos de serviço transitório ou emergencial, ou seja, nunca para sanar
necessidade permanente, sob pena de ofensa ao dever de licitar.

Comentários: A resposta é letra E.

Para a doutrina, distintamente das concessões, as autorizações de serviços


públicos são atos administrativos. E, no caso, dirige-se a situações transitórias
ou emergenciais.

Os demais itens estão incorretos. Vejamos.


Na letra A, a autorização de serviços públicos tem natureza negocial, porém é
de caráter transitório.

Na letra B, distintamente das concessões e permissões de serviços públicos, a


autorização, de regra, não é precedida de licitação.

Na letra C, é ato administrativo unilateral e natureza transitória.

Na letra D, não é cabível tratamento desigual (de regra) e não comporta, maior
parte das vezes, procedimento prévio de licitação.

Gabarito: alternativa E.

E, por fim, perceba que as concessões e permissões são sempre precedidas


de licitação. Sobre o tema, o STF declarou a inconstitucionalidade (ADI 3521)
de lei estadual que pretendia prorrogar indefinidamente os contratos
administrativos, a seguir:

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1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das
delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da
instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-
las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese
de não violação de preceitos constitucionais.

(Parte 2 de 7)

2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até


2.008, de "outorgas vencidas, com caráter precário" ou que estiverem em vigor
com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em
condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as
empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração
estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do artigo 42 da Lei
federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do
texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do
Brasil.

3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo


175, caput, da CB/8 --- "[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos".

4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos


administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos
procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com
conservação do ilícito.

5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o


artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná.

Professor, os contratos administrativos para a prestação de serviços públicos


são “sempre” precedidos de licitação? Não há exceções? Não se lhes aplicam
as contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade de licitação? Vejamos.

Dispõe o inc. XXI do art. 37 da CF, de 1988:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,


compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.

Perceba que se trata de norma de eficácia contida, ou seja, aquela em que os


efeitos podem ser restringidos por normatização futura. Sobre o tema, a Lei
8.6, de 1993, prevê nos arts. 17, 24, e 25 situações de contratação direta, em
que não há a

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realização prévia de modalidades de licitação, como, por exemplo,
concorrência ou tomada de preços.

Acontece que idêntica ressalva é ausente na Lei 8.987, de 1995 (a Lei de


Concessões de Serviços Públicos), e, bem por isso, são inaplicáveis as
hipóteses de licitação dispensável do art. 24 da Lei

8.6, de 1993. Apesar disso, em caso de inviabilidade de competição, há lição


doutrinária que sustenta a contratação direta por inexigibilidade de licitação.
Fixação

2009/Cespe – TRE-BA Não é admitida a dispensa de licitação na concessão de


serviço público, ainda que nas hipóteses de dispensa previstas na Lei de
Licitações.

Comentários:

Como sobredito, as contratações diretas por dispensa de licitação não se


aplicam aos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos. Logo,
correta a assertiva ao afirmar que “não é admitida a dispensa de licitação na
concessão de serviço público”.

Gabarito: CERTO.

Fixação

(2012/CESPE/MPE-PI/Analista processual) Embora a concessão de serviço


público exija a prévia realização de procedimento licitatório, é admitida a
declaração de inexigibilidade quando há a demonstração da inviabilidade de
competição. (Certo/Errado)

Comentários:

Item bastante interessante, sobretudo ante o que estabelece o art. 175 da CF,
que assim dispõe:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos.

Pela CF/1988, sempre deverá ocorrer licitação, para concessão ou permissão


de serviços públicos. Ocorre que, eventualmente, poderia acontecer de não
haver condições competitivas para determinado serviço público a ser
concedido. Nesse contexto, estaria armado o cenário para a inexigibilidade de
licitação, a qual tem exatamente tal razão: falta de competitividade, ante o que
estabelece o art. 25 da Lei 8.6/1993, que é de aplicação subsidiária às
licitações para concessões/permissões de serviço público, as quais têm por Lei
de aplicação primária a Lei 8.987/1995. Muito bom este item, que está CERTO.

Vamos retomar a definição de serviços públicos.


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Como sobredito, não há uma definição Constitucional ou legal para serviços
públicos. O que há é a definição em Decreto do Poder Executivo Federal e de
natureza doutrinária.

Tratando-se de conceito eminentemente doutrinário, existem critérios


(correntes, escolas doutrinárias) para a definição de serviços públicos. Vejamos
os principais:

a) Subjetiva ou orgânica: o nome em si já nos informa – o serviço público é


aquele prestado de forma direta pelo Estado.

Crítica: ora, o Estado também pode prestar os serviços de forma indireta (por
particulares – exemplo: concessionárias), logo, o presente critério não
estabelece uma boa definição de serviço público. Por esse motivo, é pouco
aceito nos dias atuais.

b) Material ou essencialista: de acordo com tal critério, é a natureza da


atividade que determina o enquadramento de uma atividade como serviço
público ou não. Em síntese: é público todo serviço que tem por objetivo a
satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias. Esse é o
critério adotado pela corrente essencialista, a qual intenciona, de fato,
identificar um núcleo relativo à natureza da atividade que leve à classificação
de uma atividade como serviço público. De acordo com tal critério, pouco
importa se o serviço está previsto ou não em norma. Prevaleceria o conteúdo,
distintamente do que ocorre com a corrente formalista, a qual exige,
necessariamente, a previsão em lei.

Crítica: embora a corrente essencialista conte com fortes defensores, utiliza-se


um conceito muito restrito de serviço público, deixando de lado, por exemplo,
os trabalhos internos realizados pelos servidores (serviços administrativos).
Deixa de lado, ainda, serviços como de radiodifusão sonora e de imagens, pois
seriam nãoessenciais.

Em resumo: mesmo os serviços não essenciais (os ditos secundários) e os


serviços administrativos (os internos à Administração) podem ser classificados
como serviços públicos. É tudo uma questão de escolha política, como será
visto a seguir.
c) Formal: por este critério, o Estado, por meio do ordenamento jurídico, é o
responsável por estabelecer quais atividades devem ou não ser reconhecidas
como serviços públicos. Sendo tais

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atividades cercadas por normas de Direito Público. É o critério adotado pela
CORRENTE FORMALISTA.

Crítica: atualmente, nem todo serviço público é regido por normas de direito
público. Existem serviços (como a energia elétrica) prestados em caráter
essencialmente privados (por meio de concessionárias, por exemplo), com
apenas derrogações (interferências do direito público). É o que a doutrina
costuma chamar de sistema híbrido (um tanto público, outro tanto privado).

Ressalte-se, ainda, a existência de serviços de interesse público e que, apesar


de prestados por particulares, não são propriamente serviços públicos. Não são
sequer delegados pelo Estado. Logo, não cercados por normas de Direito
Público, nem mesmo em caráter híbrido, embora sejam serviços de utilidade
pública, a exemplo da saúde, do ensino. São serviços autorizados pelo Estado,
cabendo a este exercer o chamado Poder de Polícia sobre tais atividades.

ATENÇÃO: esse último critério (formalista) é o mais utilizado no Brasil.

Subjetivo ou

Orgânico

Material ou

Essencialista Formalista

Definição de

Serviço Público

Prestado diretamente pelo Estado

Visa a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias;


Previsto ou não em normas
Previsto em lei regido por Normas de Direito Público

Críticas

Estado pode prestar de forma indireta

Serviços não essenciais e administrativos classificados como serviço público

Nem todo serviço público é regido por normas de Direito Público

Agora que já vimos os critérios para a definição dos serviços públicos, passa-
se à reprodução de mais uma das definições doutrinárias de serviços públicos
(Celso Antônio), pois, como sobredito, não há definição legal para serviço
público:

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Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por
quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –
instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como
próprios no sistema normativo.

Como identificar o critério formal no texto em itálico?

O que falamos sobre o critério formal? É aquele estabelecedor do regime


jurídico dos serviços como sendo de Direito Público. Então: o regime jurídico
dos serviços é diferenciado, especial (“consagrador de prerrogativas de
supremacia e restrições especiais...”). Em síntese: de acordo com o critério
formal, é serviço público todo aquele prestado sob regime de direito público,
total ou parcialmente.

Fixação

Quanto à teoria dos Serviços Públicos, está correto asseverar que:

a) a classificação do serviço público como impróprio decorre de que o serviço


prestado, apesar de atendendo a necessidades coletivas, não é executado pelo
Estado, seja direta seja indiretamente, mas tãosomente autorizado,
regulamentado e fiscalizado pelo Poder Público.

b) a remuneração dos serviços públicos, de qualquer natureza, dá-se por meio


de tarifa, que se caracteriza como preço público.

c) descentralização, conceito ligado à ideia de hierarquia, é a distribuição


interna de competências, ou seja, no âmbito da mesma Pessoa Jurídica.

d) o critério material para a definição de serviço público leva em consideração o


regime jurídico, pois serviço público seria aquele submetido ao regime de
direito público derrogatório exorbitante do direito comum.

e) o exercício da atividade estatal de polícia administrativa constitui a prestação


de um serviço público ao administrado.

Comentários:

Alternativa A – CORRETO. Na visão de parte da doutrina administrativista,


serviços próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o
Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus
agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Já
os impróprios, embora atendam necessidades

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coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele executados, porém,
não fogem da proteção do Estado no uso Poder de Polícia, enfim, devem ser
autorizados, regulamentados, e fiscalizados, não passam de verdadeiras
atividades privadas.

Alternativa B – INCORRETO. De qualquer natureza? Os serviços


compulsórios, enfim, os impostos de forma coercitiva pelo Estado, são
cobrados mediante TAXAS (por exemplo: taxa judiciária).

Alternativa C – INCORRETO. O conceito de descentralização é conhecido no


meio concursístico. Enquanto a DesCOncentração é a criação de órgãos,
dentro, obviamente, de uma mesma pessoa jurídica; já a desCENtralização
remete a ideia de pessoas jurídicas distintas (criação de entidades), daí a
incorreção do quesito.
Alternativa D – INCORRETO. O critério que leva em consideração o regime
jurídico é o FORMALISTA.

diferentemente do serviço público, atividade


dinâmica
Alternativa E – INCORRETO. O serviço público é atividade inconfundível com
poder de polícia e mesmo com o conceito de obra pública. Do primeiro se
diferencia, pelo fato de ser atividade positiva, com outras palavras, o poder de
polícia é atividade eminentemente negativa, enquanto serviço público é
atividade positiva. Da segunda se diferencia pelo fato de ser a obra pública de
natureza estática, Gabarito: item A.

Fixação

(2011/FCC – TCE/SP – Procurador) A caracterização de uma atividade como


serviço público exige:

(A) a execução direta por parte do Poder Público. (B) a submissão a regime
integralmente público, por meio de concessão ou permissão. (C) sua definição
em ato administrativo do Poder Público que delegar sua execução. (D) gestão
direta do Poder Público sobre a atividade delegada a particular. (E) previsão
em lei, passível de delegação de sua execução material.

Comentários: Vamos direto às análises.

Alternativa A - INCORRETA. O art. 175 da CF, de 1988, dispõe que o Poder


Público é titular dos serviços públicos, porém a execução pode ser indireta, no
caso, por meio de concessionárias e permissionárias.

Alternativa B - INCORRETA. No Brasil, adota-se, para a definição dos serviços


públicos, do critério formal, em que os serviços são regidos por normas de
Direito Público. No entanto, tratando-se da execução por

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particulares, haverá, igualmente, normas de Direito Privado, a partir do que se
conclui que o sistema é híbrido, e não integralmente de Direito Público.

Alternativa C - INCORRETA. Os serviços públicos não são definidos por leis e


sequer pela CF, de 1988.
Alternativa D - INCORRETA. O Estado fiscaliza, regula e normatiza, mas a
gestão direta dos serviços pode ser atribuída aos particulares.

Gabarito: alternativa E.

2. Classificações dos Serviços Públicos

Antes das classificações propriamente ditas, deve ser destacado que o serviço
público é atividade inconfundível com poder de polícia, obra pública, e
intervenção.

Do primeiro (poder de polícia) se diferencia pelo fato de ser atividade positiva


(o Estado oferece a utilidade). Já o poder de polícia é atividade eminentemente
negativa (o Estado limita e restringe os direitos e as atividades). Entretanto,
esclareça-se que a feição estritamente negativista do poder de polícia é alvo de
críticas doutrinárias.

Da segunda (obra pública), diferencia-se pelo fato de ser a obra pública de


natureza estática. De sua parte, o serviço público é atividade dinâmica
(transportar, realizar ligações telefônicas, prover sinal de televisão, etc.).

Quanto à intervenção, há entendimento doutrinário que defende a inexistência


de oposição entre a atividade econômica e o serviço público. Nesse contexto, a
atividade econômica, entendida em um sentido amplo, possuiria como espécies
o serviço público industrial ou comercial e a atividade econômica em sentido
estrito. Em todo caso, serão traçadas as distinções entre as espécies do
gênero atividade econômica.

Relativamente ao regime jurídico, serviço público e atividade econômica


possuem, em geral, distintos regramentos. O serviço público se sujeita a um
conjunto de princípios e de normas predominantemente de direito público, por
exemplo: continuidade, modicidade das tarifas, eficiência, universalidade e
cortesia. Por sua vez, a atividade econômica se desenvolve sob a observância
dos comandos constitucionais primariamente do direito privado e da ordem
econômica, como, por exemplo: princípios da livre iniciativa, da propriedade
privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, e da defesa do
consumidor.

Quanto à forma de atuação, há, igualmente, traços distintivos. Segundo o art.


175 da CF/1988, o Poder Público, titular do serviço

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público, tanto pode prestá-lo diretamente quanto sob o regime de concessão e
permissão, sempre precedidas de licitação. Já o art. 173 da CF/1988, em
paralelo ao sistema capitalista, dispõe que o Estado tem atuação subsidiária,
só podendo explorar a atividade econômica nos casos de monopólio, de
imperativo de Segurança Nacional, e de relevante interesse público.

Esclareça-se ainda que, para os serviços públicos, não se cogita em


monopólio, de regra, mas sim em prerrogativas, o que torna atrativa a atividade
para o setor privado; enquanto que, para a atividade econômica, a
característica é a livre concorrência e a competição.

Por fim, nos termos do § 1.º do art. 173 da CF/1988, na atividade econômica
em sentido estrito, as empresas governamentais ficam sujeitas ao regime
próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e
tributárias; o que, no entanto, não alcança integralmente as empresas estatais
que prestam serviço público.

Vamos, agora, retomar o tópico das classificações propriamente ditas.

Tratando-se de concursos públicos, com exceção da aprovação no certame,


nada é certo, como é o caso das classificações de serviços públicos. Apesar
disso, abaixo serão expostas algumas das mais relevantes, haja vista o objeto
maior do curso: a adequada preparação dos candidatos a cargos públicos.

De acordo com algumas concepções doutrinárias, os serviços podem ser:

Coletivos (uti universi – universais) e singulares (uti singuli);

Administrativos, econômicos, e sociais;

Propriamente ditos e de utilidade pública;

Serviços Exclusivos e não exclusivos;

Próprios e impróprios;

Privativos e comuns.

Coletivos e Singulares
Esta primeira classificação apresenta a divisão em termos de generalidade, de
alcance de destinatários. Neste aspecto, os serviços podem ser uti universi e
uti singuli.

Serviços uti universi (ou gerais) são os serviços públicos prestados a grupos
indeterminados de indivíduos, a toda a coletividade,

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de iluminação pública; saneamento básico
etc.)
não se distinguindo os potenciais usuários. Portanto, serviços indivisíveis são
universais. Não é possível mensurar (medir) de modo exato sua utilização
pelos usuários (’per capita’), devendo ser financiados pelos impostos (quando
for o caso), dado o caráter não contraprestacional de tal tributo (exemplos:
segurança pública; saúde; iluminação pública – hoje custeada mediante
contribuição

Já os serviços uti singuli, individuais ou singulares, são os serviços que se


dirigem aos destinatários individualizados, sendo possível medir, caso a caso,
quanto do serviço está sendo consumido. Logo, são serviços medidos ‘per
capita’. Quando postos em operação, constituem verdadeiro direito individual,
desde que este se apresente em condições técnicas adequadas para o
recebimento na área de prestação do serviço.

Distintamente dos serviços uti universi, os uti singuli, pelo fato de admitirem
mensuração individualizada, dão ensejo à cobrança de exação tributária taxa,
caso o serviço seja prestado pelo Estado (caput do art. 7 do Código Tributário
Nacional: “serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou
posto à sua disposição”), ou tarifa (espécie do gênero preço público, cobrado
por particulares – p.ex.: concessionárias e permissionárias).

Ambas as formas de pagamento possuem natureza contraprestacional,


constituindo o que os tributaristas costumam chamar de prestações
sinalagmáticas (o usuário só pode exigir a continuidade da prestação quando
estiver cumprindo regularmente sua obrigação).

Outro ponto de relevo é que as taxas, pelo fato de decorrerem de lei, detêm
caráter obrigatório (diz o Código Tributário – tributo é toda prestação
compulsória (...) – art. 4º). Assim, embora os serviços não sejam utilizados, o
administrado não tem a faculdade de deixar de quitar o débito junto ao Estado,
caso os serviços estejam em pleno funcionamento ou ao menos colocados à
disposição do contribuinte.

Com outras palavras, os serviços individuais remunerados mediante taxa


caracterizam-se pela obrigatoriedade, pois o contribuinte não tem opção de
escolha de uso, porque, mesmo que dele não se utilize, é obrigado a
remunerá-lo, e pela continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplência do
usuário, é dever do Estado a prestação dos serviços. Trava-se, então, entre o
contribuinte e o

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Poder Público, uma relação administrativo-tributária, solucionada pelas regras
do Direito Administrativo (Resp 460271-SP – STJ).

Por sua vez, as tarifas serão cobradas no caso de utilização efetiva de serviços
públicos facultativos (não compulsórios), como os de energia elétrica. Afirma-
se, ainda, que as tarifas só podem ser cobradas pela prestação de serviços uti
singuli, o que, de certa forma, é verdadeiro.

Acontece que a Lei 9.074/1995 garante a execução de determinados serviços


por meio de concessão e de permissão, sem que, no entanto, tais serviços
detenham o caráter individual. São exemplos: saneamento básico e limpeza
urbana (art. 2º, caput) (serviços uti universi). Então, aprenda algo: separe regra
de exceção, a vida concursística é sempre assim! Para os concursos públicos,
saiba que, de modo geral, apenas serviços uti singuli admitem a entrega a
particulares por meio de concessões de serviços públicos.

Administrativos, Econômicos e Sociais

A segunda classificação é a de que os serviços podem ser administrativos,


econômicos e sociais.

Serviços Administrativos são os que a Administração executa para atender a


suas necessidades internas ou para preparar outros serviços que serão
prestados ao público, tais como os de imprensa oficial (impressão de diários),
das estações experimentais e outros dessa natureza.

Econômicos, também denominados de industriais ou comerciais, são os


serviços que produzem renda para quem os presta. A remuneração dos
prestadores de serviços econômicos se faz por intermédio de tarifas, a serem
fixadas pelo Estado, independentemente de este ser ou não o prestador do
serviço.

Por fim, destacam-se os serviços públicos sociais, executados pelo Estado


para atendimento dos interesses sociais básicos, e representam ou uma
atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e
protetivos. Como registra Carvalho Filho, tais serviços são, em regra,
deficitários, e o Estado os financia através de recursos obtidos junto à
comunidade, sobretudo pela arrecadação de tributos. Podem ser citados como
serviços sociais: assistência à criança e ao adolescente; assistência médica e
hospitalar.

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Propriamente Ditos (indelegáveis) e de Utilidade Pública (delegáveis)

Os serviços públicos podem ser classificados, ainda, em propriamente ditos e


de utilidade pública. Para Carvalho Filho, são classificados, nessa ordem, em
serviços indelegáveis e delegáveis.

Para Hely Lopes, os serviços de relevância pública são os que a Administração


presta diretamente à comunidade, sem delegação a terceiros, por reconhecer
sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência da população e do
próprio Estado, como, por exemplo, defesa nacional e saúde pública. São
considerados serviços pró- comunidade, por se destinarem ao atendimento a
necessidades gerais da sociedade.

Os serviços de utilidade pública são os serviços que a Administração


reconhece a conveniência, MAS NÃO SUA NECESSIDADE E
ESSENCIALIDADE, e, por isso, ou os presta diretamente à sociedade ou os
delega, para que sejam executadospor terceiros (p. ex: concessionários,
permissionários e autorizatários). São exemplos de serviços de utilidade
pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia etc. São considerados,
por sua vez, serviços pró-cidadão, por propiciarem facilidades diretamente aos
cidadãos.

Fixação

CESPE - PMP (INSS)/INSS/2010 Com relação aos serviços públicos, julgue o


item a seguir.
Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles em que a administração
pública, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade,
presta-os diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros, nas
condições regulamentadas e sob seu controle. (Certo/Errado)

Comentários:

Perceba que a banca só fez inverter os conceitos de serviços públicos


propriamente ditos com os de utilidade pública, daí a incorreção do quesito.

Gabarito: ERRADO.

Exclusivos e não Exclusivos

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Ao lado de serviços públicos exclusivos do Estado (art. 21, XI e XII, da
CF/1988, por exemplo), prestados direta ou indiretamente (concessão,
permissão, e autorização), em que se pressupõe o uso de atos de império,
destacam-se os serviços públicos não privativos. Vale dizer, aos particulares é
lícito o desempenho de tais serviços, independentemente de delegação do
Poder Público.

O amigo se questiona: quais são esses serviços? Conforme o texto


constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro serviços em que o Estado
não detém a titularidade para prestação: educação, previdência social,
assistência social, e saúde:

- Saúde (CF/1988): Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

No caso de serviços de saúde prestados por particular não se fala em


delegação, mas de outros requisitos estabelecidos em leis específicas, o que
não vem ao caso para a preparação de Direito Administrativo em concursos
públicos, de uma forma geral.

Observe-se que, embora não sejam serviços delegados pelo Estado, ficam
sujeitos ao controle deste, por meio do exercício regular do poder de polícia
administrativa. Há, inclusive, agência reguladora federal com competência para
tanto, a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Fixação

2012 Câmara dos Deputados Cespe

Julgue o item que se segue, relativo aos serviços públicos.

De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não


do poder público na prestação do serviço, o serviço postal constitui um
exemplo de serviço público não exclusivo do Estado.

Comentários:

A autora Maria Sylvia esclarece que serviço público é toda atividade que a
Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à
necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. Abrange
atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram
assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade.

Para a autora, na Constituição encontram-se exemplos de serviços públicos


exclusivos, como o serviço postal [daí a incorreção do quesito] e o correio
aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de
radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais

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indicados no artigo 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, § 2º). É nesse
sentido, inclusive, a jurisprudência do STF (ADPF 46). Vejamos, com os
destaques feitos por nós: O serviço postal – conjunto de atividades que torna
possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para
endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em
sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em
sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a
atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica
em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A
exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação
de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve
confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A
Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do
serviço postal e o correio aéreo nacional [art. 21, X]. O serviço postal é
prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa
pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo Decreto-Lei
509, de 10 de março de 1969. É imprescindível distinguirmos o regime de
privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de
monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica
em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos
serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os
regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos
importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em
regra, o da exclusividade.

O julgado acima é útil para solucionar o item, que está ERRADO, e para
esclarecer que serviços públicos EXCLUSIVOS não são o mesmo que
monopólio, que é, de acordo com o julgado, atividade econômica em sentido
estrito, empreendida por agentes econômicos privados.

Para a autora, com relação aos serviços não exclusivos do Estado, pode-se
dizer que são considerados serviços públicos próprios, quando prestados pelo
Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios, quando
prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autorização e
controle do Estado, com base em seu poder de polícia. Enfim, são
considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas;
mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de
serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado.

Gabarito: ERRADO.

Próprios e Impróprios

Na visão de parte da doutrina administrativista1, serviços próprios são aqueles


que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os
executa diretamente (por meio de seus

1 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo.

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agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários).

Já os impróprios, embora atendam necessidades coletivas, não são de


titularidade do Estado e nem por ele executados. Porém, não refogem ao
Poder de Polícia Estatal, porque devem ser autorizados, regulamentados e
fiscalizados. Não deixam de ser, portanto, verdadeiras atividades privadas,
controladas pelo Estado.

Para boa parte da doutrina, os serviços impróprios sequer deveriam ser


reconhecidos como serviço público, em sentido jurídico estrito Como exemplos
de tais serviços, podem ser citados: os prestados por instituições financeiras e
os de seguro e previdência privada.

Essa última classificação no clássico livro do Hely Lopes Meirelles aparece


como serviços públicos autorizados: serviços de táxi, de despachantes, de
pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de
estabelecimentos e de residências.

Fixação

2012/Cespe – Câmara dos Deputados Julgue o item que se segue, relativo aos
serviços públicos.

Os serviços públicos próprios são aqueles que atendem às necessidades


coletivas e que o Estado executa tanto diretamente quanto indiretamente, por
intermédio de empresas concessionárias ou permissionárias.

Comentários: O item está CERTO, conforme a doutrina da Prof.ª Maria Sylvia


Di Pietro.

A questão, entretanto, é merecedora de crítica. O Cespe já se apoiou, em mais


de um momento, nos ensinamentos do autor Hely Lopes Meirelles, para quem
os serviços Públicos PRÓPRIOS são os serviços públicos “propriamente ditos”,
ou seja, aqueles prestados diretamente pela Administração à própria
comunidade, por reconhecer serem essenciais e necessários à sobrevivência
da coletividade e do próprio Estado.

Por serem considerados próprios do Estado, só por este podem ser prestados,
sem possibilidade de delegação a terceiros. São exemplos de tais tipos de
serviço: a defesa nacional e a atividade policial. E os impróprios, para o autor,
são os serviços que a Administração, reconhecendo sua conveniência, MAS
NÃO A SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, presta-os diretamente à
sociedade ou delega sua prestação a terceiros (p. ex: concessionários,
permissionários e autorizatários).

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Ou seja, existe divergência doutrinária sobre o ponto, e, costumeiramente,
nessas situações, o Cespe anula a questão. É bem provável que não tenha
havido recurso para o quesito. Porém, em futuras provas, é melhor que sigam o
entendimento da autora Maria Sylvia Di Pietro, por ser autora mais moderna e
atualizada, e que foi adotado na presente questão.

Ainda com relação à classificação dos serviços públicos em próprios ou


impróprios, nossa querida FCC acompanha o raciocínio da autora Maria Sylvia
Di Pietro.

Fixação

A noção de "Serviço Público" é considerada por autores como Cretella Jr. "a
pedra angular do direito administrativo". No caso brasileiro, os serviços públicos
são classificados segundo algumas características. Os enunciados abaixo se
referem a essas características.

I. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente,


mediante concessionários, são chamados Serviços Públicos Próprios.

I. Apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado são


chamados Serviços Públicos Próprios.

I. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante concessão,


autorização, permissão ou regulamentação são Serviços Públicos Impróprios.

Quanto a esses enunciados, indique a opção correta. a) Apenas o I está


correto b) Apenas o I está correto c) Apenas o I está correto d) Todos estão
corretos e) Nenhum está correto.

Comentários:

Como sobredito, a FCC costuma adotar os ensinamentos da autora Maria


Sylvia Di Pietro.

Na visão da autora, serviços próprios são aqueles que, atendendo a


necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente
(por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e
permissionários). Já os impróprios, embora atendam necessidades coletivas,
não são de titularidade do Estado e nem por ele executados, porém não fogem
da proteção do Estado no uso Poder de Polícia, enfim, devem ser autorizados,
regulamentados, e fiscalizados,
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não passam, portanto, de verdadeiras atividades privadas. Vencida esta
consideração, façamos a análise dos itens.

Item I – CORRETO. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado


ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços Públicos
Próprios.

Item I - INCORRETO. É uma questão de raciocínio lógico. Se o item I está


errado, o item I, falso. Ora, o item I é certo, logo o item I é falso, isso porque os
serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo Estado.

Item I - INCORRETO. Os serviços públicos impróprios são aqueles em que não


há titularidade do Poder Público.

Gabarito: alternativa A.

Ressalte-se que, em qualquer caso, as condições de prestação e o controle


são sempre do Poder Público, embora o risco da atividade seja assumido pelos
prestadores do serviço, os quais serão remunerados pelos usuários. São
exemplos de serviços de utilidade pública: transporte coletivo, ENERGIA
ELÉTRICA, telefonia, etc.

em razão das divergências doutrinárias


Mas podemos
expostas
Não sei se os amigos tiveram alguma dificuldade nessa passagem, afirmar que
o mais difícil não é fazer o concurso público, em si, é ainda ter de contar com a
boa-vontade do examinador em adotar entendimentos unânimes ou, pelo
menos, majoritários na doutrina ou na jurisprudência. Mas tudo bem, vamos
fazer nosso papel – que é passar logo no concurso! Deixe as ‘confusões’ de
lado e estude, então!

Privativos e Comuns

Segundo Carvalho Filho, os serviços privativos são aqueles atribuídos a


apenas uma esfera da federação, como, por exemplo, a emissão de moeda e o
serviço postal, privativos da União (incs. VII e X do art. 21 da CF); a distribuição
de gás canalizado, privativo dos Estados e Distrito Federal (§2º do art. 25 da
CF); e o transporte coletivo intramunicipal, reservado aos Municípios (inc. I do
art. 30 da CF).
Nesse contexto, é ilegítimo, por exemplo, que leis estaduais disponham sobre o
trânsito e transporte, bingos, energia elétrica e telefonia, por serem matérias
privativas da União. A não ser que Lei Complementar Federal delegue aos
Estados-membros competência para legislar sobre pontos específicos
(parágrafo

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único do art. 2 da CF, de 1988).

Por sua vez, os serviços comuns são os que podem ser prestados
concorrentemente por duas ou mais pessoas federativas. Sobre o tema, a CF,
de 1988, no art. 23, enumerou os serviços comuns, como, por exemplo,
proteção ao meio ambiente e preservação das florestas.

Bom, para fechar, como as questões de concurso público sobre as diversas


classificações dos serviços públicos são constantes, segue abaixo quadro-
resumo, com o que há de principal e que foi visto aqui.

Serviços Públicos Propriamente Ditos

Essenciais e necessários à sobrevivência do grupo social e do Estado, não


podendo ser delegados a particulares, como, por exemplo, defesa nacional.

Serviços de Utilidade

Pública São os serviços que a Administração, reconhecendo sua conveniência,


mas não a sua necessidade essencialidade, presta-os diretamente à sociedade
ou delega sua prestação a terceiros, exemplo das concessionárias.

Serviços Próprios/Indelegáveis

Prestados pelo Estado com relação de supremacia, sem a possibilidade de


delegação a particulares. (1)

Serviços Impróprios/Delegáveis

Aqueles que satisfazem os interesses da coletividade, com a possibilidade de


delegação, como, por exemplo, energia elétrica.
Serviços Administrativos São os serviços prestados para atendimento às
necessidades internas do Estado, para compor melhor sua organização, como,
por exemplo, Imprensa Nacional.

Serviços Sociais Serviços dirigidos às satisfações básicas da coletividade,


como, por exemplo, assistência médica e educacional.

Serviços Industriais/Econômicos

São os geradores de renda/lucro, como, por exemplo, telefonia e transporte


coletivo. (2)

Serviços Uti Singuli/Singulares

Usuários determinados, com mensuração per capta, como, por exemplo,


fornecimento de água.

Serviços Uti Universi Usuários indeterminados, de natureza indivisível, como,


por exemplo, iluminação pública.

Serviços Exclusivos Aqueles de titularidade exclusiva do Estado, como, por


exemplo, gás canalizado, telecomunicações, e serviço postal. (3)

Serviços não exclusivos Podem ser prestados pelo Estado ou por particulares,
por meio de autorizações, como, por exemplo, saúde e educação.

(1) Para Maria Sylvia Di Pietro, serviços próprios são aqueles em que o

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Estado é titular, seja a prestação direta ou indireta (concessionárias e
permissionárias, por exemplo). E impróprios, por sua vez, são as atividades
privadas que atendem à necessidade geral, sendo apenas autorizados pelo
Estado, como, por exemplo, previdência privada.

(2) Para Maria Sylvia Di Pietro, os serviços industriais ou comerciais seguem o


rito do art. 175 da CF, de 1988. O art. 173 da CF refere-se, por sua vez, a
atividades estritamente econômicas, exercidas em caráter subsidiário pelo
Estado.
(3) Serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis. Por
exemplo: o serviço local de gás canalizado é monopólio dos Estados e DF,
enfim, são serviços de titularidade exclusiva do Estado, porém podem ser
prestados por particulares, no caso, concessionárias.

Fixação

(2010/FCC – ALESP – Procurador) Considerando-se a classificação do Serviço


Público, é INCORRETO afirmar que serviços:

(A) singulares são, preponderantemente, destinados a pessoas


individualizadas, sendo mensurável a utilização de cada um dos indivíduos.

(B) indelegáveis são aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado,
ou seja, pelos seus próprios órgãos ou agentes.

(C) delegáveis são somente aqueles que por expressa disposição legal podem
ser executados pelo Estado ou por particulares.

(D) sociais são os que o Estado executa para atender a reclamos sociais
básicos e representam serviços assistenciais e protetivos.

(E) econômicos são aqueles que representam atividades de caráter industrial


ou comercial, que possibilitam lucro.

Comentários:

A resposta é letra “C”, pois, para Hely Lopes, serviços delegáveis são aqueles
que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento, comportam
ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores.

Os demais itens estão corretos.

Na letra A, serviços singulares são os uti singuli, ou seja, os com destinatários


identificados, como, por exemplo, a energia elétrica domiciliar.

Na letra B, os serviços indelegáveis, como, por exemplo, a defesa nacional,


são aqueles só podem ser prestados diretamente pelo Estado.

Na letra D, serviços sociais são os executados para o atendimento aos


interesses sociais básicos.
Na letra E, os serviços econômicos ou industriais são os geradores de renda,
como, por exemplo, telecomunicações e energia elétrica.

Fixação FDC - AFTM BH/Pref BH/2012

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A atividade desenvolvida na exploração de minerais nucleares, prevista na
Constituição Federal, pode ser classificada na seguinte modalidade de serviço
público: a) administrativa b) extraordinária c) econômica d) delegável e)
singular

Comentários:

A questão foi formulada tomando por base os ensinamentos do autor José dos
Santos Carvalho Filho.

Para o autor, os serviços econômicos são aqueles que, por sua possibilidade
de lucro, representam atividades de caráter mais industrial ou comercial, razão
por que alguns os denominam de serviços comerciais e industriais. Apesar de
estarem as atividades econômicas dentro do sistema da liberdade de iniciativa
e, portanto, cabendo aos particulares exercê-las (art. 170, CF), o Estado as
executa em algumas ocasiões específicas. A própria Constituição o permite
quando para atender a relevante interesse coletivo ou a imperativo de
segurança nacional (art. 173). Em outras ocasiões, reserva-se ao Estado o
monopólio de certo segmento econômico, como é o caso da exploração de
minérios e minerais nucleares (art. 177) [alternativa C].

O gabarito está indiscutivelmente correto, no entanto outra alternativa poderia


gerar dúvidas. É a letra D (serviço delegável). Expliquese.

Com a EC 49, de 2006, ficou permitida a produção, comercialização e


utilização de radioisótopos (minerais nucleares) por terceiros sob o regime de
permissão (alíneas "b" e "c" do inc. XI do art. 21 da CF). Com a nova redação,
sob o regime de permissão, são autorizadas:

a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos


médicos, agrícolas e industriais;

a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou


inferior a duas horas.
Enfim, é possível, em tese, a delegação da exploração de certos minerais
nucleares.

Acrescente-se que essa observação não invalida a questão, afinal o enunciado


menciona exploração de minerais nucleares em geral. E a delegação, acima
referida, é apenas para radioisótopos.

Gabarito: alternativa C.

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3. Competência para Prestação

Para abordar melhor a matéria, vamos, inicialmente, recorrer ao Direito


Constitucional, que ensina que a partição de competências entre os entes
federativos segue o princípio da predominância do interesse. Vejamos.

A União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de interesse


Nacional; os Estados, de interesse regional; os municípios, de interesse local; e
o Distrito Federal (em razão de seu hibridismo), cumulativa ou múltipla (Local +
Regional, isto é, municipal e estadual).

Constitucionalmente, compete privativamente:

- À União a prestação de serviços de telecomunicações, de energia elétrica, de


transporte interestadual ou internacional, de radiodifusão sonora e de imagens
etc. (competência enumerada).

- Aos Estados, os serviços de interesse regional. Aqui destacamos que os


serviços do Estado são achados por exclusão, ou seja, de forma residual ou
remanescente, à exceção do serviço de gás canalizado (competência
enumerada, nesse ponto) e dos prestados nas Regiões Metropolitanas, nas
Aglomerações Urbanas, e nas Microrregiões, os quais, de acordo com Lei
Complementar, veja o que estabelece o §3º do art. 25:

§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões


metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por
agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
O que significa competência remanescente? Vamos à explicação.

Responda rápido: a quem compete prestar serviços de transporte coletivo


intermunicipal?

União? Não, porque à União competem os serviços de natureza interestadual


ou internacional.

Municípios? Não, porque são responsáveis pelos serviços intramunicipais,


regra geral. Logo, em razão do resíduo, do que sobra, a competência só pode
ser do Estado.

Alerte-se que existem serviços intramunicipais também de competência dos


Estados. Por exemplo: o Metrô de São Paulo é

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uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviço público de transporte
urbano coletivo, porém, do Estado de São Paulo e não do Município. É do
Estado porque é uma Companhia METROPOLITANA. E cabe ao Estado a
organização dos serviços situados nas regiões metropolitanas, nos termos do
§3º do art. 25 da CF/1988. E os serviços de gás? Isso mesmo. É localizado,
local, no entanto, de monopólio dos Estados.

- Aos municípios, os serviços de transporte coletivo urbano (leiase:


intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerários. Este último serviço
merece destaque, uma vez que não constam expressamente do texto
constitucional, evidencia de que a enumeração dos serviços na CF/1988 é
meramente exemplificativa (não é exaustiva) para os municípios e Estados.
Assim, podem os entes federados criar outros serviços, em observância, é
claro, ao princípio da predominância do interesse.

- Ao Distrito Federal, os serviços de competência dos Estados e dos


municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No entanto, nem
todos os serviços de competência Estadual são de atribuição Distrital. Vamos à
leitura do art. 21, incisos XIII e XIV, da CF/1988:

(Parte 5 de 7)

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria


Pública do Distrito Federal e dos Territórios;
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros
militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito
Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

Perceberam? Isso mesmo, nem todos os serviços dos Estados são de


competência do Distrito Federal. O fato fez até com o CESPE invertesse o
gabarito de um item. Foi em prova do Tribunal de Contas da União. Veja:

Fixação

(2007/CESPE/TCU/Analista) O DF deve prestar os serviços públicos previstos


como de competência dos estados e dos municípios, cumulativamente.

Gabarito: Letra E.

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Comentários: o gabarito preliminar deste item foi certo. Entretanto, com os
recursos, a banca teve de mudar para ERRADO no definitivo. Observemos as
justificativas expostas pelo CESPE: alterado de C para E, pois a assertiva não
contempla as exceções existentes no ordenamento constitucional, quais sejam,
a manutenção dos serviços de Ministério Público, Justiça e Defensoria Pública
pela União dentro do Distrito Federal.

Aproveitando a passagem do item acima, cabe chamar atenção para um


detalhe. Com a EC 69, de 2012, a Defensoria no DF, antes mantida e
organizada pela União, passou à competência legislativa e material do Distrito
Federal. Assim, da justificativa do CESPE acima você pode retirar de seu
pensamento a Defensoria do DF.

present
e
Bom, até aqui tivemos contato com a competência privativa quanto à prestação
de serviços públicos, a qual, contudo, nem sempre se faz

É oportuno registrar que o Legislador Constituinte também previu a execução


comum (competência comum) pelos Entes Políticos de determinados serviços
públicos. Segundo disposto no art. 23 da CF/1988: É competência comum da
União, do Distrito Federal, e dos Municípios.
De acordo com a doutrina, a competência comum é de natureza administrativa
e, diga-se de passagem, garantidora do exercício concomitante por todos os
Entes Federados, de tal sorte que os serviços públicos serão prestados
(executados) de forma paralela, em condições de igualdade, sem relação de
subordinação entre os entes federativos. Em síntese: a atuação (ou omissão)
de um ente da federação não impossibilita a atuação do outro. IMPORTANTE:
O exercício da competência comum não está sujeito à regulamentação do
serviço publico exclusivamente pela esfera federativa de nível mais elevado.
Ou seja, mesmo que a União não regulamentasse a matéria, isso não impediria
de um Estado o prestar, por exemplo.

Continuemos.

Dos serviços decorrentes da competência comum, podem ser citados


exemplificativamente:

I - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas


portadoras de deficiência;

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V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das


condições habitacionais e de saneamento básico;

XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

Por fim, atente-se para recente alteração pela Emenda Constitucional 53/2006.
Houve a inserção de leis complementares (plural) no lugar de lei complementar
(singular) no parágrafo único do art. 23 da CF/1988, com o propósito de se
evitar conflitos no âmbito da competência comum ou, mesmo, evitar a
prestação duplicada. Vejamos a nova redação:

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre


a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o
equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Por todo o exposto, observe-se que a competência comum não importa
subordinação entre os diferentes entes federativos, ou seja, não pode o ente de
nível mais elevado regular os serviços de forma compulsória para os demais.

Fixação

(2009/Cespe – Bacen – Procurador) Determinado município editou lei que


estabelece o tempo máximo de espera em fila nas instituições bancárias
localizadas em seu território, bem como exige a instalação, nas agências, de
equipamentos de segurança, tais como portas eletrônicas com detector de
metais e câmaras filmadoras. Inconformados, alguns bancos ingressaram com
mandado de segurança sob a alegação de que a lei municipal versava sobre
matéria de competência da União, uma vez que a normatização do sistema
financeiro nacional é de competência federal — art. 192 da Constituição
Federal de 1988 (CF).

Os bancos alegaram, ainda, que a lei municipal atentava contra o art. 2, VII, da
CF, que estatui ser da competência privativa da União legislar sobre política de
crédito, câmbio, seguros e transferência de valores, e contra o art. 48, XIII, da
CF, que dispõe ser da competência reservada do Congresso Nacional dispor
sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas
operações.

Tendo como referência o texto acima, responda, de forma sucinta e

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fundamentada, aos seguintes questionamentos:

– Pode-se considerar que a lei municipal versa sobre assuntos que se


encontram na esfera de competência do município?

– É adequado afirmar que a lei municipal, ao dispor sobre o tempo de


atendimento ao público nas agências bancárias e sobre a obrigatoriedade de
instalação de equipamentos de segurança, dispôs sobre matérias que a CF
estabelece como sendo da competência privativa da União, além de transgredir
competência reservada ao Congresso Nacional?

Extensão máxima: 10 linhas.


A repartição de competências é o ponto nuclear da noção de Estado Federal,
tendo a Constituição Federal de 1988 adotado como princípio geral de
repartição a predominância do interesse. Dessa forma, os assuntos nacionais
competem à União; os regionais, aos Estados, e os locais, aos Municípios.

A título de exemplificação, temos que a fixação do expediente bancário é


disciplina de competência privativa da União, pois a esta cabe legislar sobre
matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas
operações.

Distinta, no entanto, é a atribuição para a fixação do tempo de atendimento ao


público e obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança nas
agências bancárias. Na visão do Supremo Tribunal Federal, aos Municípios foi
reservada competência para legislar sobre tais matérias, não sendo usurpada,
portanto, a competência reservada ao Congresso Nacional para dispor sobre
matéria financeira.

4. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos

Os serviços públicos próprios são de titularidade do Poder Público, o qual, no


entanto, pode prestá-los diretamente, por intermédio da administração Direta
ou da Indireta (autarquias e empresas públicas, por exemplo); bem como,
indiretamente, por meio de concessão e de permissão, sempre precedidas de
licitação.

Perceba que a prestação direta dos serviços públicos é efetuada pela própria
máquina estatal, seja centralizada ou descentralizadamente. É muito comum os
concursandos confundirem o conceito de prestação direta com o de
Administração Indireta, para concluir, equivocadamente, que se está diante da
Administração Indireta a prestação é indireta. Como esclarece Gustavo
Scatolino, a prestação direta corresponde à prestação por meio de sua própria
estrutura, seja por seus órgãos ou entidades da Administração Indireta. É o
caso do serviço postal, prestado pela

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União, com caráter de exclusividade por meio da Empresa Brasileira de Correio
e Telégrafos, ou do serviço de infraestrutura aeroportuária, por meio da
Infraero.
No caso do parágrafo acima, teremos o serviço público centralizado ou
descentralizado.

O serviço centralizado se confunde com o conceito de Administração Direta


(Ministérios e Secretarias, por exemplo), em que os serviços são prestados
pelos próprios órgãos da estrutura da pessoa política (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios).

Já o serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere a


titularidade e execução por lei, ou, tão somente, a execução por contrato ou ato
administrativo a outras pessoas jurídicas. Traduzidas, respectivamente, em
Administração Indireta (ou Descentralização por Outorga, em termos
doutrinários), e em Administração por Colaboração ou Descentralização por
Delegação (também em expressão empregada pela doutrina). Citam-se, ainda,
a descentralização territorial ou geografia, em que se outorga a capacidade
genérica administrativa às autarquias territoriais, e a descentralização social,
em que os serviços passam a ser prestados com o auxílio de entidades
integrantes do Terceiro Setor.

Abre-se um parêntese para esclarecer que o serviço descentralizado não se


confunde, igualmente, com o serviço desconcentrado.

Na desconcentração, os serviços são prestados por uma única pessoa


(repartição pública), porém, as atribuições são distribuídas entre dois ou mais
órgãos da pessoa jurídica. Está-se diante de verdadeira técnica administrativa,
por simplificar a prestação dos serviços, o que, inclusive, diferencia-a da
descentralização, esta pautada no princípio da especialização, em que os
serviços são retirados do centro e transferidos para outras pessoas,
garantindo-se maior eficiência.

Por fim, os serviços centralizados, descentralizados e desconcentrados podem


ser executados direta ou indiretamente. Enquanto na execução direta, os
serviços são prestados aos usuários pela pessoa competente com os próprios
instrumentos (equipamentos e funcionários, por exemplo); na execução
indireta, o responsável pela prestação contrata com terceiros a execução de
serviços delegáveis, obras contratadas por autarquias, sob a modalidade de
empreitada global, por exemplo.

Então, entendeu tudo? Façamos um pequeno exercício, para fixação:

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1ª Como se classifica a prestação e execução de serviços públicos por
Ministério com a própria força de trabalho?

2ª Classifique a prestação de serviços por empresa pública, entidade integrante


da Administração Indireta, e com a personalidade jurídica de Direito Privado.

3ª Como se classifica o serviço prestado pelo INSS (Autarquia Federal), no


Estado do Acre, com a terceirização de serviços?

4ª Serviços prestados por órgãos de Secretaria Estadual com o auxílio de


terceiros?

Vamos às respostas:

1ª A forma de prestação por Ministério é centralizada e DIRETA. A execução é


direta. (Serviço Centralizado e Execução Direta)

2ª A forma de prestação por Empresa Pública é descentralizada e DIRETA. A


execução é direta. (Serviço Descentralizado e Execução Direta)

3ª A execução, com auxílio de terceiros, é indireta. (Serviço Descentralizado e


Execução Indireta)

4ª A execução sem o próprio aparato é indireta. (Serviço Desconcentrado e


Execução Indireta)

5. Concessões de Serviços Públicos

Nos termos do art. 175 da CF, de 1988, o Poder Público é sempre o titular dos
serviços públicos. A execução, entretanto, pode ser feita por particulares
(descentralização por colaboração ou negocial) As concessões de serviços
públicos podem ser comuns e especiais. As comuns estão disciplinadas pela
Lei 8.987, de 1995, nas espécies: “serviços públicos” e “serviços públicos
precedida de obra pública”. Por sua vez, as concessões especiais foram
delineadas pela Lei 1.079, de 2004, conhecida, vulgarmente, como Parceria
Público- Privada.

Sejam comuns ou especiais, as concessões são formalizadas por contratos


administrativos. E, nos termos do inc. XXVII do art. 2 da CF, de 1988, compete
privativamente à União legislar privativamente sobre normas gerais em matéria
de licitações e contratos para toda a Administração Pública (União, Estados,
DF e Municípios).

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2012. A seguir, o art. 1º da Lei 8.987, de 1995, que nos reforça o caráter geral
da norma:

Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as


permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da
Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas
cláusulas dos indispensáveis contratos.

Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios


promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às
prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas
modalidades dos seus serviços.

Esclareça-se que a Lei 9.074, de 1995, enumerou serviços públicos federais


sujeitos ao regime das concessões, e, quando for o caso, das permissões. São
eles:

I - vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;

I - exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções,


eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras
públicas;

I - estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não


instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras
públicas.

IV - os serviços postais.

No entanto, foram excluídos do sistema os seguintes serviços:

§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de


cargas pelos meios rodoviário e aquaviário.
§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte:

I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;

I - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no


exercício dessa atividade;

I - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas,


ainda que em forma regular.

Abaixo, vamos avançar pelas diretrizes básicas desse Estatuto das


Concessões.

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Por serem destinados à coletividade, os serviços públicos sob a incumbência
do Estado ou de seus agentes delegatários (concessionárias e permissionárias,
por exemplo) devem ser prestados com observância de determinados padrões,
enfim, o serviço público prestado aos usuários, aos cidadãos, deve ser
adequado.

serviços públicos. Os mais exigidos são a seguir


elencados
A doutrina, em tradução aos requisitos do serviço adequado (art. 6º da Lei
8.987/1995 – Lei das Concessões de Serviços Públicos), costuma apontar
múltiplos princípios inerentes à prestação dos

- Continuidade

Também denominado de Princípio da Permanência, é um forte item de prova.


O Princípio da Continuidade estabelece que os serviços públicos não podem
sofrer interrupção. É dizer, não devem sofrer solução de continuidade em sua
prestação, a não ser em razão de situações excepcionais.

Nesse contexto, não caracteriza descontinuidade a interrupção da prestação do


serviço:

Em razão de situação emergencial, e No caso de interrupção, APÓS AVISO


PRÉVIO, quando:
a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e b)
por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Recurso Especial 811690

3. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede


manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos costumes (art. 187 do Código Civil).

(Parte 6 de 7)

4. A recorrente, ao suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de


um débito de R$ 0,85, não agiu no exercício regular de direito, e sim com
flagrante abuso de direito. Aplicação dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.

5. A indenização por danos morais foi fixada em valor razoável pelo Tribunal a
quo (R$ 1.0,0), e atendeu sua finalidade sem implicar enriquecimento ilícito à
indenizada.

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A suposta necessidade da continuidade do serviço público, de acordo com o
Código de Defesa do Consumidor, não se traduz em uma regra de conteúdo
absoluto, em vista das limitações previstas na Lei n. 8.987/97. Aliás, nessa
linha de entender, a colenda Primeira Turma, por meio de voto condutor da
lavra do ilustre Ministro Teori Albino Zavascki, assentou que "tem-se, assim,
que a continuidade do serviço público assegurada pelo art.2 do CDC não
constitui princípio absoluto, mas garantia limitada pelas disposições da Lei n.
8.987/95, que, em nome justamente da preservação da continuidade e da
qualidade da prestação dos serviços ao conjunto dos usuários, permite, em
hipóteses entre as quais o inadimplemento, a suspensão no seu fornecimento”.

- Há expressa previsão normativa da possibilidade de suspensão do


fornecimento de energia elétrica ao usuário que deixa de efetuar a
contraprestação ajustada (artigo 6º, § 3º, inciso I da Lei n. 8.987/95; artigo 17
da Lei n. 9.427/96; e artigo 91, incisos I e I, da Resolução 456/2000 da
ANEEL).

- Recebe o usuário, se admitida a impossibilidade de suspensão do serviço,


reprovável estímulo à inadimplência. Não será o Judiciário, entretanto,
insensível relativamente às situações peculiares em que o usuário deixar de
honrar seus compromissos financeiros em razão de sua hipossuficiência,
circunstância que não se amolda ao caso em exame.

- Embargos de divergência conhecidos e improvidos.

Veremos, mais à frente, que, em nome do princípio da continuidade, é


permitido ao Estado o resgate (encampação ou retomada) do serviço público
concedido, com vistas ao atendimento do interesse da coletividade.

Por fim, ainda como aplicação do princípio em análise, registra-se a


inaplicabilidade da “exceptio non adimpleti contractus” (exceção do contrato
não cumprido) em desfavor do Poder Público.

Nos acordos entre particulares, a regra é que o descumprimento por uma das
partes abre espaço para que outro polo da relação deixe de cumprir a
obrigação assumida. Nos contratos de serviços públicos, por sua vez, o
descumprimento pelo Poder Concedente não autoriza que a concessionária
interrompa a execução dos serviços. Nos termos da Lei 8.987, de 1995, a
interrupção, nesse caso, depende de sentença judicial transitada em julgado.
Enfim, não é oponível ao Poder Concedente a exceção do contrato não
cumprido. É importante que o candidato não confunda a regra dos serviços
públicos com a prevista na Lei 8.6, de 1993. Nos contratos

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administrativos, regidos pela Lei de Licitações, depois de 90 dias de
inadimplência do Estado-contratante, faculta-se a interrupção dos serviços
contratados com base naquela outra norma. Mas lá, chame-se atenção, não
são serviços públicos,.

Fixação

(2011/FCC - TJU/AP - Cartório) É INCOMPATÍVEL com os princípios inerentes


aos serviços públicos:

(A) aplicação plena da “exceção do contrato não cumprido” contra a


Administração Pública. (B) sujeição do exercício do direito de greve a
condições especiais. (C) exigência de permanência do servidor em serviço,
quando pede exoneração, pelo prazo fixado em lei. (D) aplicação do instituto da
encampação. (E) paridade de tratamento de usuários, com igualdade de
acesso.

Comentários: Vamos às análises.

Alternativa A - CORRETA. Nos termos da Lei 8.987, de 1995, a interrupção dos


serviços públicos dá-se por sentença judicial transitada em julgado, quando a
inadimplência decorre do Poder Concedente. Portanto, não há aplicação plena
da exceção do contrato não cumprido.

Alternativa B - INCORRETA. A CF, de 1988, determina a prévia edição de lei


específica que fixe as condições para o direito constitucional de greve.

Alternativa C - INCORRETA. É compatível com o princípio da continuidade a


permanência do servidor público, embora tenha requerido exoneração.

Alternativa D - INCORRETA. Para dar aplicabilidade ao princípio da


continuidade, faculta-se ao Poder Concedente a retomada dos serviços
públicos por razões de interesse público (a encampação).

Alternativa E - INCORRETA. Os serviços públicos são regidos por princípios,


como, por exemplo, o da igualdade.

Gabarito: alternativa A.

De acordo com a jurisprudência dominante, é possível verificar que os serviços


podem ser interrompidos em caso de inadimplência. Mas, com um detalhe: o
corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta relativa ao mês
do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento, em razão de
débitos antigos. Nesse sentido, veja-se a posição do STJ (Recurso Especial –
Resp 865.841):

Não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica por


diferença de tarifa, a título de recuperação

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de consumo de meses, em face da essencialidade do serviço, posto bem
indispensável à vida.
É que resta cediço que a 'suspensão no fornecimento de energia elétrica
somente é permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular,
relativa ao mês do consumo, restando incabível tal conduta quando for relativa
a débitos antigos não-pagos, em que há os meios ordinários de cobrança, sob
pena de infringência ao disposto no art. 42 do Código de Defesa do
Consumidor.

Cumpre observar que a vedação da suspensão dos serviços não diz respeito,
obviamente, ao desvio do serviço de forma fraudulenta (o vulgo “gato”).
Sabendo, no entanto, que o débito decorrente de suposta fraude no medidor
não pode ser apurada unilateralmente pela concessionária, sob pena de ser
ilegítima a suspensão do fornecimento, pelo fato de não se garantir ao usuário
o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Recurso Especial 941613

É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer


de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apura unilateralmente
pela concessionária.

Ainda, em termos doutrinários, o amigo concursando deve saber distinguir


serviços compulsórios de serviços facultativos. Tratemos, pois, de tal distinção.

Facultativos são os serviços prestados pelas concessionárias e pelas


permissionárias. São os serviços regidos pela Lei 8.987/1995, em que a
remuneração é formalizada por TARIFA (o cidadão usa se e quando quiser).
Nesse caso, pela inadimplência do usuário2, a concessionária pode suspender
a prestação do serviço. Esse é o entendimento do STJ, inclusive (RESP
510478-PB).

Enquanto isso, os serviços compulsórios, impostos de forma coercitiva pelo


Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo: taxa de incêndio, taxa judiciária),
não poderão sofrer solução de continuidade, pois a Fazenda Pública conta com
instrumentos hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para futura
execução do devedor.

2 Inc. I do § 3º do art. 6º da Lei 8.987/1995.

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Nesse contexto, pergunta-se: é possível o corte do fornecimento de água? Sim,
é possível. O Supremo Tribunal Federal – STF sinalizou que a cobrança de
água pode ser formalizada por preço público, logo, não tem, necessariamente,
caráter tributário. Sendo assim fixado por Decreto do Poder Concedente,
admite-se a interrupção em virtude do inadimplemento do usuário.

Para afastar quaisquer dúvidas, ressalte-se que o entendimento do STF é


acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados (RESP
363.943-MG e RESP 337.965-MG, por exemplo).

Pergunta instigante: e como fica se o inadimplente for uma pessoa jurídica de


Direito Público?

No Recurso Especial 649746, o Superior Tribunal de Justiça – STJ entendeu


que, tratando-se de pessoa jurídica de direito público, prevalece a tese de que
o corte de energia é possível (Lei 9.427/96, art. 17, parágrafo único), desde que
não aconteça indiscriminadamente, preservando-se as unidades públicas
essenciais, como hospitais, prontos-socorros, escolas e creches. Aplica-se, por
analogia, ainda, a Lei de Greve (Lei 7.783, de 1989), a qual prevê situações
que, não atendidas, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou segurança
da população.

Assim, seria lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia


elétrica se, após aviso prévio, determinado Município devedor não solvesse a
dívida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia. Entretanto, para
que não seja considerado ilegítimo, o corte não pode ocorrer de maneira
indiscriminada.

Fica o recado:

- De acordo com o REsp 594095, o STJ entende que é legal o corte da energia,
desde que não sejam atingidas áreas cuja supressão do serviço possa
acarretar perigo à segurança da população ou demasiado prejuízo à
coletividade, tais como delegacias, ruas, hospitais e escolas públicas.

- No RE 649746, a suspensão do fornecimento de energia elétrica de alguns


trechos de ruas e não de um bairro ou todo o município, não se qualifica como
suspensão indiscriminada.

- Generalidade

Por força dos princípios da generalidade, da igualdade, da universalidade, os


serviços públicos devem ser prestados, sem
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uniforme em relação aos
administrados
discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua obtenção, sendo
imprescindível a observância de um padrão

Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado, os serviços


públicos devem ser prestados ao maior número possível de usuários, é dizer,
deve ter o máximo de amplitude.

Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter discriminações,
quando, é claro, as condições entre os usuários sejam técnica e juridicamente
idênticas. Afinal, como já dizia Aristóteles, devemos tratar os iguais na medida
de suas igualdades e os desiguais à medida que se desigualam. Assim, não há
qualquer ofensa ao princípio da universalidade a existência de faixas distintas
de tarifas, por exemplo.

– Atualidade

Os serviços públicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas


tecnologias e tendências, evitando-se, assim, a obsolescência. A doutrina
costuma denominá-lo, ainda, de princípio do aperfeiçoamento ou da
adaptabilidade.

Tal requisito guarda estreita relação com o princípio da eficiência, como se vê,
mas com ele não se confunde. Dos requisitos de serviço adequado é o único
que tem definição na Lei 8.987/19953!

Percebemos, claramente, que a atualidade vem a ser uma das aplicações do


princípio da eficiência, no sentido de que o progresso da qualidade das
prestações ao usuário deve ser considerado como um dos direitos do cidadão,
de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público, impõe-se também
correlato dever de zelar pelo seu aperfeiçoamento, para que os frutos da
ciência e da tecnologia sejam distribuídos.

A doutrina reconhece, na atualidade, a cláusula do progresso. Vejamos o que


nos ensina Diogo de Figueiredo:

Neste sentido, tida como cláusula de progresso, o principio da atualidade vem


a ser um corolário do principio da eficiência, no sentido de que o progresso da
qualidade das prestações ao usuário deve ser considerado um dos direitos do
cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público, impõe-
se também o correlato dever de zelar pelo seu

3 § 2º do art. 6º.

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aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia sejam
distribuídos o mais rápido e amplamente possível.

Fixação

No âmbito do conceito de serviço público adequado, o requisito referente à


modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua
conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço, denomina-se:

a) atualidade b) eficiência c) desempenho d) efetividade e) tecnologia

Comentários:

Certamente, o bom candidato ficaria entre as alternativas “A” e “B”, afinal são
requisitos previstos no art. 6º da Lei 8.987, de 1995. Há uma inclinação de o
concursando escolher “eficiência”, porém, como sobredito, o único requisito
com definição legal é a “atualidade” (princípio do aperfeiçoamento).

Gabarito: alternativa A.

– Modicidade das Tarifas

O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira razoável.


Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva. Com
efeito, o Poder Público deve aferir (mensurar, medir) o poder aquisitivo dos
usuários, para que estes não sejam alijados do universo de beneficiários.
Inclusive, o Legislador prevê as chamadas receitas alternativas ou
complementares, com o propósito de manter a tarifa cada vez mais atrativa,
acessível.

Ao longo desta aula, o amigo leitor já teve e terá outros sinais de que a forma
de remuneração das concessões ocorre por meio de tarifas, que é espécie de
preço público, e não por taxas (espécie tributária). Assim, de modo geral, a
tarifa deve se destinar à manutenção do serviço, bem como ao seu contínuo
aperfeiçoamento, proporcionando a justa remuneração ao concessionário, de
acordo com o estabelecido no contrato firmado.

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tais patamares, se
necessário
Para que mantenham o equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido,
estipulado, as tarifas deverão ser revisadas periodicamente, para mais ou para
menos, em razão do evento verificado (art. 9º da Lei 8.987/1995). Esclareça-se
que as alterações unilaterais nos contratos de concessão não observam o
limite de 25%, conforme previsto na Lei 8.6/1993, sendo cabível, portanto, o
dever da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro acima de

Voltando um pouco: o que são receitas alternativas? Vai dizer que não ficou
com dúvidas? O Tribunal de Contas da União, recentemente, reviu o projeto do
“Trem-bala” para que recalculassem as tais receitas alternativas, sabiam?

Bom, ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja pautada na
modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser módicas o suficiente para
permitir a inclusão de um maior número de usuários quanto à utilização do
serviço concedido. Pergunta o amigo concursando: mas o que isso tem a ver
com receita alternativa? Tudo, respondemos.

Para o cálculo das tarifas devem ser consideradas, ainda, outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de
projetos associados que poderão ser gerados com a concessão (art. 1 da Lei).
Quem nunca percebeu, por exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via
Dutra ou Carvalho Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada),
terrenos públicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo. São (ou
podem ser) receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de ajudar no custo
do serviço, revertendo em redução da tarifa para o usuário.

No caso do Trem de Alta Velocidade, vulgo “Trem-Bala”, que ligará RJ-SP-


Campinas, o TCU recomendou que as receitas advindas da exploração
econômica das estações próprias de passageiros e do transporte de pequenas
cargas sejam revertidas em benefício da modicidade tarifária. Em outras
palavras, as receitas alternativas e complementares obtidas pela futura
concessionária reduzirão o custo da passagem do trem.
Por fim, registre-se que o reajuste e revisão das tarifas são cláusulas
essenciais nos contratos de concessão as que se refiram à revisão e ao
reajuste das tarifas (inc. IV do art. 23), as quais, ainda, poderão ser
diferenciadas em função das características técnicas

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e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos
de usuários (art. 13). Essa última passagem reforça a ideia de as tarifas serem
diferenciadas não importa ofensa ao princípio da igualdade (da
universalização). Nesse quadro, veja-se a tarifa social de energia elétrica, cujos
valores são menores para a população de menor renda, desde que se atenda
diversos critérios, tais como: renda, consumo per capita, etc. Enfim, não há
qualquer ilegalidade em cobranças diferenciadas pela prestação de serviços
públicos, ante o que estabelece o princípio da igualdade.

– Cortesia

Um breve parêntese. Talvez este seja entre os requisitos aquele que muitas
vezes sentimos falta, não é verdade? Porém, é dever do prestador do serviço
tratar com civilidade, com urbanidade, os usuários-cidadãos do serviço público,
dado que sem os usuários o que seria do serviço público?

Pode-se afirmar que o destinatário do serviço público tem o direito de ser


tratado com urbanidade e cortesia, mesmo porque a prestação que lhe é
ofertada não consubstancia um favor que lhe é generosamente concedido, mas
se trata da consecução (execução) de um dever (encargo público – múnus
público), bem como de um direito do cidadão, já afirma a doutrina.

- Segurança

Os serviços públicos devem ser prestados sem riscos ao usuário, devendo o


prestador adotar as providências necessárias para minimizar estes riscos.

dignidade do destinatário do
serviço
Obviamente, essas medidas possuem uma relação de custo-benefício que
deve ter em conta não só fatores econômicos, mas também a

– Eficiência
O princípio, ou dever, de eficiência encontra embasamento constitucional (art.
37, caput, da CF/1988), como tivemos oportunidade de estudar. Ao se proceder
a avaliações quanto à eficiência, o Poder Público poderá aperfeiçoar suas
alocações de recursos, aportando recursos de maneira adequada entre o
serviço a ser prestado e a demanda social.

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A lista completa dos requisitos do serviço adequado está na Lei 8.987/1995,
em seu art. 6º: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Fixação

Quanto ao serviço público, assinale a afirmativa verdadeira.

a) Pela Constituição Federal, no Brasil, só é possível a prestação de serviços


públicos de forma indireta.

b) A permissão e a autorização para a prestação de serviços públicos depende


de prévia licitação.

c) Os serviços públicos, no Brasil, são prestados sob regime jurídico especial,


distinto do comum, seja exercido pelo Estado ou por empresas privadas.

d) Os serviços públicos, quando prestados pelo Poder Público, só podem ser


executados por entidades ou órgãos de direito público.

e) A fórmula do denominado “serviço adequado” não foi positivada pelo direito


brasileiro.

Comentários:

Alternativa A – INCORRETA. O art. 175 dispõe que a prestação também pode


ser INDIRETA.

Alternativa B – INCORRETA. A autorização de serviço público dispensa o


prévio procedimento licitatório.
Item C – CORRETA. No Brasil, vigora o critério formal para a definição de
serviços públicos, em que o regime jurídico é especial, distinto do comum.

Alternativa D – INCORRETA. Por exemplo: a prestação de serviços públicos de


correio é feita pela Empresa Brasileira de Correios, empresa pública federal, de
natureza privada. A prestação de transporte coletivo de Metrô na Cidade de
São Paulo é feita pela Companhia Metropolitana, sociedade de economia mista
estadual. Logo, está incorreto afirmar que deve ter, necessariamente,
personalidade jurídica de direito público.

Alternativa E – INCORRETA. Como visto, o conceito de serviço adequado


encontra-se no art. 6º da Lei de Concessões, logo, incorreta a afirmação de
não se achar positivado.

Gabarito: alternativa C.

Fixação

Assinale a opção que contenha condições que não são tidas como necessárias
para a caracterização do serviço adequado, nos termos da Lei n. 8.987/95.

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a) Regularidade/modicidade das tarifas. b) Continuidade/cortesia. c)
Controle/economicidade. d) Eficiência/generalidade.

e) Atualidade/segurança.

Comentários:

É daquelas questões maldosas, por exigir a decoreba do dispositivo. Bom, ao


efetuarmos a leitura do §1º do art. 6º da Lei de Concessões, não encontramos
controle e sequer economicidade. Obviamente, isso não quer dizer que o
serviço público seja descontrolado e antieconômico! É tão-somente pelo fato de
o comando da questão determinar identificar o serviço adequado, NOS
TERMOS DA LEI!

Gabarito: alternativa C.

Fixação
(2010/FCC – TJ/PI – Assessor) NÃO corresponde a um dos princípios
inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos o princípio da:

(A) cortesia. (B) eficiência. (C) modicidade. (D) permanência.

(E) individualização.

Comentários:

O art. 6º da Lei 8.987, de 1995, prevê, expressamente, a cortesia, eficiência e


modicidade. Portanto, o candidato ficaria entre as alternativas “D” e “E”.

De fato, a permanência não é requisito expresso, porém, com um pouco de


concentração, perceberia a coincidência com o princípio da continuidade do
serviço público.

Chegamos, assim, à alternativa “E”. Ao contrário da individualização, a Lei de


Concessões prevê o requisito da generalidade, daí a sua correção.

Gabarito: alternativa
E
5.2. Direitos e Obrigações

A regra é que os contratos administrativos disponham de efeitos bilaterais


(comutatividade), e, assim, acarretem direitos e obrigações recíprocos entre as
partes.

Por exemplo: o contrato de obra pública entre a União e a construtora “X” gera
o dever de a União remunerar os serviços prestados, e o direito de receber o
serviço adequado; gera o direito de a construtora receber pelos serviços, e o
dever de

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prestar o serviço adequado. Há apenas dois polos na relação contratual.

Nos contratos de concessão de serviços públicos, por sua vez, os efeitos são
trilaterais, e, em alguns casos, até quadrilaterais.
Trilaterais? Quadrilaterais? Professor, pode explicar mais detalhadamente tais
efeitos? Sim, vamos por partes.

Por exemplo: depois de regular procedimento de licitação, na modalidade


concorrência, para a prestação de serviços públicos, sagrou-se vencedora a
empresa Tício S/A. O Estadoadministrador, na qualidade de Poder
Concedente, firma contrato administrativo de concessão com a referida
empresa. Nesse instante, temos o típico contrato administrativo, de efeitos
bilaterais, com geração de direitos e obrigações entre Poder Concedente e
Concessionária.

Ocorre que a Concessionária é prestadora de serviços públicos, tendo por


destinatários os usuários. E, nos termos da Lei 8.987, de 1997, o usuário,
apesar de não ser formalmente parte no contrato, é detentor de direitos e
obrigações. Daí se concluir pela existência de efeitos trilaterais (Poder
Concedente, Concessionária e Usuários).

Referência doutrinária (Carvalho Filho)

Na concessão de serviço público há situações jurídicas sucessivas, que lhe


imprimem um caráter triangular. Com efeito, se, de um lado o negócio se inicia
pelo ajuste entre o Poder Público e o concessionário, dele decorrem outras
relações jurídicas, como as que vinculam o concedente ao usuário e este ao
concessionário. Importante é saber que na concessão de serviço público há
uma tríplice participação de sujeitos: concedente, concessionário e usuário.

Professor, entendido o efeito trilateral. E o quadrilateral? Vejamos.

Como nos esclarece Maria Sylvia Di Pietro, devem ficar a cargo do Estado as
atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas
indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores,
legislação, polícia); e devem ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as
atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e
econômicas (industriais, comerciais, financeiras), as quais o Estado só deve
exercer em caráter supletivo da iniciativa privada.

A dinâmica dos Estados Modernos tem sido pela adoção de mecanismos de


“parcerias” com a Administração Privada, como, por

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exemplo, no Brasil, as Parcerias Públicas Privadas, os Contratos de Gestão, os
Termos de Parceria.

Enfim, o Estado afasta-se, parcialmente, da função de executor, para render-se


ao fomento, à fiscalização, e à regulação. Está-se, assim, diante do Estado
subsidiário, em que se abre espaços para o particular em áreas que este seja
autossuficiente.

No entanto, esse afastamento não deve ser feito de forma atropelada. Exige-se
do Estado o mínimo de planejamento. Nesse contexto, com a entrega da
prestação de serviços públicos a particulares, houve a necessidade de o
Estado intensificar o controle, a fiscalização e a normatização dos setores
entregues aos particulares. Para esse fim, surgiram as Agências Reguladoras.

Tais entidades, de natureza pública e de regime especial, têm, por vezes,


direitos e obrigações referentes à prestação de serviços públicos, como, por
exemplo, a ANATEL na área de Telecomunicações.

Concedente, Concessionária, Usuários e Agências


Reguladoras)
Assim, a relação de trilateral passa à quadrilateral (Ente Político

Falou-se até aqui de contrato de concessão. Porém, é digno de nota que nem
toda concessão é formalizada por contratos administrativos. É o caso da
concessão de uso especial para fins de moradia, prevista na Lei 1.481, de 2007
(ato administrativo). E da concessão para a exploração das jazidas, nos termos
do art. 176 da CF, de 1988 (ato administrativo). Entretanto, essas duas últimas
não se trata de concessões de serviços públicos.

5.2.1. Poder Concedente

Antes de listarmos os direitos e encargos do Poder Concedente, é conveniente


entendermos o seu alcance. Sobre o tema, dispõe o inc. I do art. 2º da Lei
8.987, de 1995:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em


cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução
de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

Perceba que o inciso lista exclusivamente entes políticos. Ou seja, conforme a


Lei, são os entes Federados que detêm a competência para realizar as
concessões de serviços públicos, observando-se, em todo caso, a distribuição
de competências estabelecida pelo texto constitucional (princípio da
preponderância do interesse).

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Professor, então entidades administrativas, como, por exemplo, Autarquias,
não podem funcionar como Poder Concedente? Não é bem assim. Vejamos.

Conforme Fernanda Marinela, apesar da definição legal de poder concedente,


a possibilidade de celebração de contrato de concessão vem sendo delegada
por leis específicas a algumas autarquias, notadamente, às agências
reguladoras, como ocorreu com as Leis 9.427, de 1996, 9.472, de 1997, que
autorizaram, nessa ordem, à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a
Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) a celebrarem contrato de
concessão. Atuam, assim, como Poder Concedente, com especial poder de
fiscalização e controle das atividades desenvolvidas.

Vencida essa consideração preliminar, passemos aos direitos e deveres do


Poder Concedente.

O art. 29 da Lei 8.987, de 1995, lista os encargos e os direitos a cargo do


Poder Concedente.

São exemplos de encargos do Poder Concedente:

I - regulamentar o serviço concedido;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei,


das normas pertinentes e do contrato;

VI - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e


reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das
providências tomadas;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-


ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de
interesses relativos ao serviço.

São exemplos de direitos do Poder Concedente:

I - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

I - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

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AULA 04: ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Olá, pessoal, tudo bem?

Estudaram bastante? Mantenham a pegada, ok? Mas se lembrem de que o


ritmo tem de ser de acordo com a sua condição. Alguns estudam mais horas
sequenciais; outros menos. O importante, ao fim, é manter a cadência!

Na aula de hoje, o tema é, certamente, um dos mais abundantes na doutrina.


Há livros e mais livros acerca do assunto. E os ilustres examinadores não têm
nenhuma “pena” em exigir decisões pontuais dos Tribunais Superiores.

Portanto, o assunto, a ser tratado, é naturalmente maior, porém necessário,


como tudo que estamos tratando no curso, haja vista o altíssimo grau de
dificuldade das provas mais recentes.

No mais, vamos estudar! Grande abraço e boa aula a todos! Cyonil Borges.

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1. As Formas de Agir na Esfera Administrativa 3
1.1. Centralização X Desconcentração X
3
Descentralização
1.2. Descentralização Administrativa X Política 10
1.3. Modalidades de Descentralização Administrativa 1
2. Administração Direta 18
2.1. Conceito e Composição 18
2.2. Órgãos Públicos 20
2.2.1. Conceito 20
2.2.2. Capacidade Processual dos Órgãos Públicos 2
2.2.3. Classificação dos Órgãos Públicos 25
2.2.4. Teorias 35
3. Administração Indireta 36
3.1. Autarquias 37
3.1.1. Conceito 37
3.1.2. Características Gerais 38
3.1.3. Classificação 45
Sumário

Economia Mista 48
3.2.1. Conceito 49
3.2.2. Características Gerais (comuns e
51
diferenciais)
3.3. Fundações Públicas 64
3.3.1. Conceito 65
3.3.2. Características Gerais 68
3.4. Subsidiárias na Administração Pública 73
3.2. Empresas Estatais: Empresas Públicas e Sociedades de 3.5. Observações
Finais: Reserva Legal, Especialidade e Controle 79

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1. As Formas de Agir na Esfera Administrativa 1.1. Centralização X
Desconcentração X Descentralização

Antes de mais nada, esclareça-se que será abordada a forma de agir do


Estado na via administrativa, isto é, não será tratado, em detalhes, da atuação
política do Estado. A seara política é destrinchada, com riqueza, nos Manuais
de Direito Constitucional, como, por exemplo, nos bons livros de Marcelo
Novelino e Pedro Lenza.

No que toca à disciplina administrativa, pode-se dizer que o Estado age,


basicamente, de duas maneiras: centralizada (concentrada e desconcentrada)
e descentralizada (concentrada e desconcentrada).

Centralizada? Desconcentrada? Descentralizada? - Professor, vai devagar! –


Ok, o seu pedido é uma ordem!
Perceba que a etimologia (a formação das palavras), por vezes, pode nos
causar problemas para o integral entendimento dos conceitos jurídicos. Por
exemplo: desconcentrar e descentralizar não poderiam ser vistas como
expressões sinônimas, quase perfeitas, etimologicamente? Ao fim, ambas não
querem dizer retirar do centro? Contudo, juridicamente e para efeito de
concursos, as ditas expressões possuem diferenças significativas. Vejamos.

O conceito de centralização é, de todos, o de mais fácil assimilação. Os(as)


amigos(as) já devem ter ouvido falar, no dia a dia, em “pessoas
centralizadoras”, o que isso quer dizer?

Quer se referir àquela pessoa que realiza as tarefas sem qualquer distribuição
de parcela da atribuição a qualquer pessoa. Por exemplo: na casa de Eva, ele
é quem lava, passa e cozinha, logo realiza as tarefas de forma centralizada. Já
na casa de Dona Penélope, é Adão quem cozinha, lava, e passa, houve
distribuição de determinadas tarefas de titularidade de “Penélope” a outra
pessoa [Adão] (Penélope age de forma inteligente, para que centralizar se é
possível descentralizar, tudo em nome da eficiência!).

Depois desse paralelo com o senso comum, temos que, na centralização


administrativa, é o próprio ente federativo, a União, por exemplo, quem age.
Mas, detalhe: a União poderia agir por meio de um único órgão [centralização-
concentrada] ou por intermédio de órgãos [centralização-desconcentrada]. No
caso concreto, a União não atua por meio de vários órgãos, ou seja, de forma
desconcentrada. Fácil perceber que, no campo administrativo, a atuação
centralizada por meio de um único órgão [concentrada] é de aplicação teórica,
haja vista as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos.

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Professor, entendi a parte da centralização. Pode agora detalhar a
desconcentração? Vamos lá!

Na atividade centralizada, como sobredito, há órgãos públicos, por conta deste


fenômeno jurídico que se nomina desconcentração, a qual para a Prof.ª Maria
Sylvia di Pietro deve ser entendida como: “uma distribuição interna de
competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma
pessoa jurídica”.
A desconcentração, portanto, é uma técnica utilizada interna corporis, ou seja,
no interior da pessoa jurídica. Com a desconcentração, surgem novas áreas,
repartições, todas desprovidas de personalidade jurídica.

As tarefas ou atividades são distribuídas de um centro para setores periféricos


ou de escalões superiores para escalões inferiores, dentro da pessoa jurídica
[repartição pública]. Por exemplo:

O Poder Executivo Federal pode ser desconcentrado em

Ministérios (entre outros órgãos), como da Saúde, da Previdência, da Cultura,


dos Transportes, logo, em diversas áreas temáticas (desconcentração por
matéria);

Os Tribunais Federais têm órgãos espalhados em Brasília, em Minas, no Piauí,


no Acre etc. É a mesma pessoa, União, só que as competências são realizadas
por órgãos em base geográfica distinta (desconcentração territorial ou
geográfica); e

A Secretaria de Saúde de Divinópolis (Minas Gerais) é órgão subordinado


hierarquicamente à Prefeitura, ambos, por sua vez, são órgãos da mesma
pessoa (leiase: Município), é o que a doutrina denomina desconcentração por
hierarquia.

Desprovidas de personalidade jurídica? Órgãos não são pessoas?

Verdade. Órgãos não são pessoas, mas sim partes de uma, tal como os órgãos
do corpo humano. Voltar-se-á a falar de órgãos mais adiante, no tópico de
Administração Direta.

Vamos trabalhar, agora, o conceito de descentralização.

Na desconcentração, há repartição de funções dentro da própria pessoa


jurídica, certo? Ao contrário da desconcentração, NÃO HÁ na descentralização
relação de hierarquia ou de subordinação, o que existe é um laço de
vinculação, de controle de finalidade (finalístico) ou de supervisão Ministerial
(na maior parte das vezes!).

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Por exemplo: a autarquia federal Banco Central encontra-se vinculada ao
Ministério da Fazenda; a fundação pública federal FUNASA, vinculada ao
Ministério da Saúde; a sociedade de economia mista federal Companhia Docas
do Estado de São Paulo é vinculada à Secretaria de Portos.

Há uma característica comum em todos os tipos de descentralização de


atividades administrativos, no caso, o Estado atribui à outra pessoa, física ou
jurídica, a possibilidade de realizar algo. Com outras palavras, na
descentralização, haverá pelos menos duas pessoas envolvidas: o
descentralizador e o descentralizado. Nota que, na desconcentração, não
haverá a ampliação de titulares de atribuições, diversamente da
descentralização, em que novas pessoas se envolverão com as tarefas.

Fixação

CESPE - AJ TRE ES/Judiciária/2011 Acerca de direito administrativo, julgue o


item a seguir.

A desconcentração mantém os poderes e as atribuições na titularidade de um


mesmo sujeito de direito, ao passo que a descentralização os transfere para
outro sujeito de direito distinto e autônomo, elevando o número de sujeitos
titulares de poderes públicos.

Comentários:

A desconcentração é a técnica administrativa que busca a maior eficiência na


realização das tarefas administrativas. Criam-se, por lei, centros de
competência, desprovidos de personalidade jurídica, no interior da própria
repartição pública. A descentralização materializa-se, por sua vez, com a
entrega de atribuições a outras pessoas, elevando-se o número de sujeitos.

Gabarito: CERTO.

As diferenças fundamentais entre a desconcentração e a desconcentração


podem assim ser sintetizadas:

- Técnica Administrativa - Distribuição de Competência

- Ocorre no interior de UMA só Pessoa Jurídica

- Existe MAIS de UMA pessoa jurídica OU FÍSICA

Fixação
Analise os casos concretos narrados a seguir e classifique os como sendo
resultado de um dos fenômenos listados de acordo com o seguinte código:

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C = centralização D = descentralização DCON = desconcentração. Após a
análise, assinale a opção que contenha a sequência correta.

1.1. Serviço de verificação da regularidade fiscal perante o fisco federal e


fornecimento da respectiva certidão negativa de débitos, prestado pela Receita
Federal do Brasil. ( ) 1.2. Extinção de unidades de atendimento
descentralizadas de determinado órgão público federal para que o atendimento
passe a ser feito exclusivamente na unidade central. ( )

em âmbito nacional pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –


IBGE
1.3. Serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia, prestados
( ) a) D / C / DCON b) C / DCON / D c) DCON / D / C d) D / DCON / C e) DCON
/C/D

Comentários:

Para esse tipo de questão, a primeira coisa é identificar onde se tem órgãos ou
entidades, afinal dois ou mais órgãos dão origem ao processo de
desconcentração.

Na primeira frase, tem-se um órgão, a Receita Federal (é uma secretaria).


Logo, é desconcentração.

Na segunda frase, também há um órgão. Mas o fenômeno agora é reverso


(extinção). Assim, a atividade passa a estar concentrada (centralizada também
seria aceitável).

Na 3a frase há uma entidade (o IBGE é uma fundação pública). Existindo mais


de uma pessoa (a União, instituidora, e o IBGE, instituído) se tem
descentralização.

Com isso, fica fácil o gabarito – letra E!

Fixação
2012 – Cespe – Câmara dos Deputados

A desconcentração consiste na criação, pelo poder público, de uma pessoa


jurídica de direito público ou privado com a atribuição de titularidade e
execução de determinado serviço público. (Certo/Errado)

Comentários: O item está ERRADO.

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O processo de desconcentração não se confunde com o de descentralização.

A Administração Pública desempenha suas funções por meio dos órgãos da


Administração Direta e entidades da Administração Indireta ou
Descentralizada. A criação de órgãos, unidades despersonalizadas [destituídas
de personalidade jurídica], é feita pela técnica administrativa da
desconcentração. A criação de novas pessoas jurídicas, por sua vez, é a
descentralização administrativa.

Assim, a criação de Ministérios é desconcentração, por serem órgãos e não


novas pessoas; enquanto que a criação de autarquias, por exemplo, é
descentralização, por se tratar de pessoa jurídica, e, no caso, de Direito
Público.

Perceba que a banca só fez inverter os conceitos.

Acrescento que a atribuição conjunta de titularidade e execução é chamada de


OUTORGA. Quando o Estado transfere apenas a execução, está-se diante da
DELEGAÇÃO. Outro traço distintivo entre outorga e delegação é que nesta a
entrega da execução ocorre por meio de ato ou contrato administrativo,
enquanto na outorga o Estado viabiliza o repasse por lei.

Por fim, esclareço que o processo de desconcentração [criação de órgãos,


unidades despersonalizadas] pode existir, igualmente, no processo de
descentralização. Por exemplo: a autarquia INSS [processo de
descentralização] tem departamentos [órgãos] espalhados em diversos pontos
do território nacional.

Gabarito: ERRADO.
Professor, acima foi falado em descentralização para pessoas físicas. Pode
explicar isso melhor? Claro, vamos lá!

A descentralização administrativa nem sempre é do Estado para o Estado


[União para Autarquia, Estado para Empresa Pública, Município para
Fundação]. É possível, ainda, que as atribuições estatais sejam entregues a
particulares, é o que a doutrina reconhece como descentralização por
colaboração. Nesse caso, o Estado delegará serviços públicos a particulares:
concessionárias, permissionárias e autorizatárias, conforme o caso. E as
permissões e autorizações poderão ser formalizadas com pessoas físicas.

Para aqueles que gostam de mnemônicos, lembro-me de, na Faculdade, ter


improvisado um “bem bacaninha”. Quando se Cria Órgão no interior de uma
pessoa jurídica, está-se diante da desCOncentração. Percebeu o CO: criou
órgão? DESCONCENTRAÇÃO! Agora, caso se Crie Entidade –
desCENtralização!

Professor, acima o Senhor mencionou a descentralizaçãodesconcentração. O


que isso significa? Vejamos.

Verdade, é possível que ocorra a desconcentração em uma entidade


descentralizada. A criação de uma autarquia é exemplo de descentralização
administrativa, pois uma nova entidade da

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Administração Indireta nascerá. Ao se criar no interior dessa autarquia uma
superintendência, uma gerência ou uma diretoria, todas essas unidades serão
ORGÃOS criados na entidade, a qual, portanto, desconcentra a atividade.
Logo, é possível a desconcentração dentro do processo de descentralização.

Fixação

A doutrina pátria costuma classificar a prestação de serviços públicos entre


concentrados e desconcentrados, centralizados e descentralizados. Tendo em
conta tal classificação, é correto afirmar que o serviço público realizado por
órgão com competência específica para tanto, integrante da estrutura de uma
entidade que compõe a administração indireta titular de tal serviço, configura
uma prestação de serviços a) descentralizada por colaboração. b) concentrada
descentralizada. c) desconcentrada centralizada. d) concentrada centralizada.
e) desconcentrada descentralizada.
Comentários:

Nos termos do texto constitucional, os serviços públicos são de titularidade do


Poder Público, o qual, no entanto, pode prestá-los diretamente, por intermédio
da administração Direta ou da Indireta, autarquias, por exemplo, bem como
indiretamente, nesse caso, por meio de concessão e de permissão, sempre
precedidas de licitação.

Nesse contexto, o serviço centralizado se confunde com o conceito de


Administração Direta, Ministérios, por exemplo, em que os serviços são
prestados pelos próprios órgãos da estrutura da pessoa política (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios).

Já o serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere a


titularidade e execução por lei; ou, tão somente, a execução por contrato ou ato
administrativo a outras pessoas jurídicas, traduzindo-se, respectivamente, em
Administração Indireta ou descentralização por outorga, e em Administração
por Colaboração ou descentralização por delegação.

Citam-se, ainda, a descentralização territorial ou geográfica, em que se outorga


a capacidade genérica administrativa às autarquias territoriais, e a
descentralização social, em que os serviços passam a ser prestados com o
auxílio de entidades integrantes do Terceiro Setor.

O serviço descentralizado não se confunde, igualmente, com o serviço


desconcentrado. Na desconcentração, os serviços são prestados centralizada
ou descentralizadamente, porém, distribuídos entre dois ou mais órgãos da
pessoa jurídica, verdadeira técnica administrativa, por simplificar a prestação
dos serviços, o que, inclusive, diferencia-a da descentralização, esta pautada
no princípio da especialização, em que os serviços são

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retirados do centro e transferidos para outras pessoas, garantindo-se maior
eficiência.

Assim, quando o INSS [autarquia federal] presta os serviços, presta-os de


forma descentralizada. E o INSS espalha-se por vários Estados Brasileiros,
enfim, há órgãos pelos Estados Brasileiros, dentro do processo de
desconcentração. Ocorre a prestação de serviços desconcentrada
descentralizada, nos termos da alternativa E.
Gabarito: letra E.

Por reforço, registra-se que, na desconcentração, há um vínculo de hierarquia


a unir os órgãos integrantes de um Poder, o que não acontecerá na
descentralização administrativa. A relação entre o ente político e a entidade
descentralizada é centrada noutros instrumentos, como a supervisão
ministerial, no caso das entidades da indireta ligadas ao Poder Executivo
Federal.

Na desconcentração não fratura a unidade administrativa da Administração


Pública. Diferente disso, faz que o Estado aproxime-se do real “cliente” de suas
atividades, o cidadão.

Fixação

(2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Na desconcentração, transfere-se a


execução de determinados serviços de uma esfera da administração para
outra, o que pressupõe, na relação entre ambas, um poder de controle. Já na
descentralização, distribuem-se as competências no âmbito da mesma pessoa
jurídica, mantido o liame unificador da hierarquia.

Comentários:

A questão inverte os conceitos: Na DESCONCENTRAÇÃO há a existência de


UMA SÓ PESSOA, enquanto na DESCENTRALIZAÇÃO existe MAIS DE UMA
PESSOA.

Gabarito: ERRADO.

Fixação

(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A criação de um ministério na


estrutura do Poder Executivo federal para tratar especificamente de
determinado assunto é um exemplo de administração descentralizada.

Comentários:

A criação de um ministério, ou seja, de um órgão, é exemplo de


desconcentração. Não de descentralização.

Gabarito: ERRADO. Síntese do aprendizado:


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- O Estado pode realizar suas tarefas de forma centralizada, desconcentrada, e
descentralizada;

- A desconcentração ocorre internamente à pessoa jurídica, representando a


criação de órgãos dentro da mesma entidade;

- A desconcentração admite as seguintes classificações: territorial ou


geográfica; por matéria; e por hierarquia;

- A desconcentração, por ser interna, gera subordinação hierárquica entre os


órgãos e os agentes;

- A descentralização é movimento para fora, pressupõe, portanto, a existência


de nova pessoa (jurídica ou física);

- Na descentralização, não há subordinação, existe apenas um vínculo;

- A descentralização admite as seguintes classificações: territorial; por


colaboração; e por serviços (técnica ou funcional);

- A descentralização por colaboração não se confunde com a por serviços.


Naquela, o Estado não transfere a titularidade (apenas a execução); nesta, o
Estado repassa tanto a titularidade quanto execução.

1.2. Descentralização Administrativa X Política

O Brasil adota, enquanto forma de Governo, a República; e, enquanto forma de


Estado, o Federalismo. O Estado Federal é marcado pela multiplicidade de
ordens internas, há uma distribuição interna de poder por diferentes centros
políticos, no caso, são os entes federativos [União, Estados, DF, e Municípios].
Sobre o tema, façamos a leitura do art. 18 da CF, de 1988:

A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil


compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.

Ocorre que essa descentralização é política [chamada de vertical]. A criação de


um novo ente integrante da federação, não será descentralização
administrativa [conhecida como horizontal], mas sim POLÍTICA, já que a nova
unidade é dotada de autonomia política.

A característica fundamental da descentralização política é que o ente


descentralizado exerce suas atribuições por meio de seu corpo legislativo. A
capacidade legislativa, portanto, é a principal característica de diferenciação da
descentralização política quando comparada com a administrativa.

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1.3. Modalidades de Descentralização Administrativa

Com base na doutrina, são identificados quatro tipos de descentralização


administrativa: territorial, por colaboração, por serviços e social.

Na Descentralização Territorial uma entidade local, geograficamente


delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de Direito Público, com
capacidade administrativa ampla. Este tipo de descentralização administrativa
é vista, com frequência, nos Estados Unitários impuros (por exemplo: França,
Portugal e Espanha).

No Brasil, são incluídos nessa modalidade de descentralização os territórios


federais, os quais não integram a Federação, mas têm personalidade de Direito
Público e possuem capacidade administrativa genérica (não gozam de
capacidade política!). Na atual Constituição Federal, os territórios são
mencionados, por exemplo, no §2º do art. 18:

Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em


Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei
complementar.

Daí, duas observações:

I) Hoje não mais existem, no Brasil, os territórios, como foram os territórios de


Roraima e Amapá (atuais Estados) e Fernando de Noronha (anexado ao
Estado de Pernambuco). Contudo, há possibilidade de criação de novos
territórios, segundo estabelece a atual Constituição;

I) Os territórios integram a União, não sendo, portanto, integrantes da


Federação (U, E, DF, M). Assim, territórios não são entes federativos ou
políticos, mas sim meras entidades administrativas. Há aqueles que os
classificam como autarquias da União.

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Já a Descentralização por Colaboração se verifica quando a execução de um
serviço público é transferida à pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo à
pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder
Público a titularidade do serviço.

É o que ocorre, por exemplo, na concessão ou permissão de serviços públicos


(formas de delegação de serviços públicos), cujo regramento é encontrado na
Lei 8.987/1995 [Lei Geral das concessões e permissões de serviços públicos].

A Descentralização por Serviços, por sua vez, também denominada de


descentralização funcional ou técnica, é aquela em que o Poder Público cria
uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da
execução, a titularidade de determinado serviço público.

Por exemplo: a FUNASA (Fundação Nacional de Saúde), pessoa jurídica de


direito público (fundação pública), serviço público de saúde; a ECT (Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos), pessoa jurídica de direito privado
(empresa pública), serviço público de correios.

No Brasil, a descentralização por serviços dá-se exclusivamente por lei. Por


vezes, a lei, diretamente, cria a entidade, correspondendo à figura das
autarquias e das fundações públicas de Direito Público. Por outras, a lei
autoriza a instituição, correspondendo às fundações públicas de direito privado;
sociedades de economia mista, e empresas públicas.

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Com relação às duas últimas (mistas e empresas públicas), adianta-se que
costumam ter dois campos de atuação: ora exploram atividades econômicas,
em razão do que dispõe o art. 173 da CF/1988, sobretudo no seu §1º; ora são
prestadoras de serviços públicos, nos termos do art. 175 da CF/1988.

Essa antecipação é para revelar que, no caso de atividades econômicas


exploradas pelo Estado, não há que se falar de descentralização funcional,
uma vez que não há prestação de serviços públicos (a ECT é um exemplo de
descentralização funcional ou por serviços, apesar de empresa pública, afinal é
prestadora de serviços públicos).

Acrescenta-se que, para parte da doutrina nacional [que não prevalecerá nos
concursos públicos], somente as autarquias são aplicações da
descentralização por serviços. É que o pré-histórico Decreto Lei 200, de 1967,
define apenas a autarquia como entidade prestadora de serviço público típico
do Estado. Porém, o estudo da evolução das formas de descentralização
funcional ou por serviços mostra que, além das autarquias, foram criadas
pessoas jurídicas por parte do Estado e a elas foram transferidas a titularidade
e execução de serviços públicos. É o exemplo da ECT, prestadora de serviço
público de correspondência postal.

Fixação

(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A descentralização


administrativa ocorre quando se distribuem competências materiais entre
unidades administrativas dotadas de personalidades jurídicas distintas.

Comentários:

Antes que alguém reclame, o item está certo mesmo. Houve quem reclamasse
desse item, pois fala em unidades (e não entidades) dotadas de personalidade
jurídica própria. Abstraindo a pequena “brincadeira” do examinador, quando se
afirma que são distribuídas competências materiais entre entidades (unidades
administrativas) dotadas de personalidades jurídicas distintas, diz-se, com isso,
que há mais de uma pessoa envolvida na situação. E isso quer dizer
descentralização administrativa.
Antes de prosseguir, um quadro-resumo entre a descentralização por serviços
e por colaboração, considerando a incidência deste modelo de questão.

POR SERVIÇOS (outorga) POR COLABORAÇÃO (delegação)

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O Estado cria a entidade O Estado, em regra, não criará a entidade que
executará a atividade.

Ocorre a transferência de

TITULARIDADE e EXECUÇÃO da atividade objeto da descentralização

Ocorre a transferência da EXECUÇÃO da atividade, mas não da


TITULARIDADE da atividade.

Descentralização ocorre mediante LEI

Descentralização ocorre mediante

CONTRATOS ou ATOS ADMINISTRATIVOS

Fixação

FCC - AFTM SP/Gestão Tributária/2012 (e mais 1 concurso)A criação, pelo


Município, de uma autarquia para desempenhar atividade especializada,
consistente na gestão do regime previdenciário do servidor público, constitui
exemplo de:

a) descentralização por colaboração, eis que envolve a transferência da


titularidade de serviço ou atividade administrativa a outro ente, dotado de
personalidade jurídica própria.

b) desconcentração, também denominada delegação, correspondendo à


transferência da execução da atividade ou serviço público, mantendo-se,
contudo, a titularidade do ente instituidor.

c) descentralização política, caso alcance servidores de outros poderes além


do Executivo.
d) desconcentração, eis que se trata da criação de ente autônomo ao qual é
atribuída a execução de atividade de titularidade do ente central.

e) descentralização administrativa, também denominada por serviços, funcional


ou técnica, sujeitando-se a autarquia à tutela do ente instituidor nos limites da
lei.

Comentários:

O Município, ao criar a Autarquia, dá origem à nova pessoa jurídica. Cria-se


Entidade. Está-se diante da descentralização administrativa por serviços,
funcional ou técnica. Com essa informação, chegamos à letra “E”.

Mais à frente, conversaremos sobre a tutela administrativa, antecipando que


autarquias não se submetem à hierarquia da Administração Direta. Não há
subordinação [autotutela], mas vinculação ou controle finalístico [tutela
administrativa].

Gabarito: alternativa E.

Fixação

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Enquanto a desconcentração é um modo de realizar a prestação de
determinado serviço público instalando unidades do próprio órgão, com certo
poder de decisão, mais próximo dos seus usuários, com distribuição interna de
competências, a descentralização ocorre ao transferir-se tal atendimento ou
execução, para outras pessoas ou entidades criadas com essa finalidade.

a) Correta a assertiva.

b) Incorreta a assertiva, porque não existe distinção entre descentralização e


desconcentração.

c) Incorreta a assertiva, porque desconcentração e descentralização são


exatamente o oposto do que foi afirmado.
d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a
descentralização equivalem a transferir para outra entidade a execução de
determinado serviço.

e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a


descentralização equivalem a manter a competência e a prestação do serviço
no mesmo órgão.

Comentários: Para reforço do aprendizado. Não há qualquer erro no


enunciado.

Nas passagens acima, revimos que o Estado pode tanto criar uma entidade
para a execução de determinada atividade (p. ex.: prestação de serviços
públicos), bem como pode delegar a prestação do serviço público a um
particular.

Antecipo que essa última tem sido a mais empregada pelo Estado,
especialmente a partir da Reforma do Aparelho do Estado (o denominado
processo de “desestatização”).

Em ambos os casos, teremos uma forma de descentralização: POR


SERVIÇOS, no primeiro caso (o Estado cria a entidade); POR
COLABORAÇÃO, no segundo caso, em que o Estado delega a um particular a
execução do serviço público. A descentralização por delegação ocorre por ato
ou contrato. E mais: na descentralização por colaboração, o Estado não cria
ninguém, simplesmente repassa a particular (pessoa física ou jurídica) já
existente.

Gabarito: alternativa A.

Professor, e a descentralização social? Vejamos.

O Estado contemporâneo – de natureza gerencial – é caracterizado,


essencialmente, pela existência de novos mecanismos de associação [de
parceria] entre o Poder Público e a iniciativa Privada.

Rompe-se com a ideia de que o Estado deve, com os próprios órgãos e


entidades, arcar com todas as atribuições públicas constitucional e legalmente
previstas. Afasta-se, enfim, o pressuposto de que o Poder

Público deva ser o executor direto dos serviços públicos.

Nesse contexto, em razão, sobretudo, da escassez dos recursos


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públicos, o Poder Público busca na iniciativa privada, ora com fins lucrativos,
ora sem fins lucrativos, firmar parcerias.

Para os serviços públicos industriais ou econômicos – os geradores de renda


[lucro] –, o Estado coleta na iniciativa privada, com fins lucrativos, particulares,
os quais assumirão o papel de concessionárias, permissionárias e
autorizatárias [está-se diante da Descentralização por Colaboração].

Agora, tratando-se de atividades públicas que são, paralelamente,


desempenhadas pela iniciativa privada, sem fins lucrativos, como é o caso da
saúde, educação e preservação ambiental, o Estado vem firmando parcerias
com o Terceiro Setor. Nesse caso, as atividades públicas, antes
desempenhadas por estruturas estatais, são repassadas para corpos não
estatais [são paraestatais]. Destacamse os exemplos das Organizações
Sociais (OSs) e Organizações da Sociedade Civil do Interesse Público
[Oscips], em que o Estado, nessa ordem, formaliza contratos de gestão e
termos de parceria. Com outras palavras, há a distribuição de competências
entre pessoas jurídicas diversas [há descentralização] e com o objetivo não
lucrativo [de cunho, portanto, social]. Está-se, assim, diante da
Descentralização Social.

Diogo de Figueiredo é um dos autores que aponta a existência da


descentralização social. Abaixo:

Consiste em retirar do Estado a execução direta ou indireta de atividade de


relevância coletiva que possam ser cometidas a unidades sociais já existentes,
personalizadas ou não, como a família, o bairro, as agremiações esportivas,
associações profissionais, as igrejas, os clubes de serviço, as organizações
comunitárias etc..., mediante simples incremento de autoridade e
institucionalização jurídica adequada, de modo a que possam promover, elas
próprias, sua execução.

(Parte 2 de 7)

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Essas unidades, também denominadas de entidades de cooperação,
receberiam tais atribuições a partir de leis específicas e de atos administrativos
concretos de reconhecimento, modalidade assemelhada à autorização e à
permissão. Trata-se de institutos ainda em desenvolvimento, mas que têm seu
lugar garantido numa sociedade dinâmica e participativa.

Por fim, registra-se a confusão conceitual trazida pelo Decreto Lei 200, de
1967. No art. 10, previu-se que a descentralização será feita em três planos:

a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o


nível de direção do de execução;

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Crítica: a norma não faz referência, nesse ponto, à descentralização. O
conceito está alinhado, sim, à desconcentração administrativa.

b) da Administração Federal para as unidades federadas, quando estejam


devidamente aparelhadas e mediante convênio;

Crítica: cuida-se de cooperação entre entes Federados. É conceito mais


próximo de descentralização política.

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou


concessões.

Crítica: as concessões, de fato, constituem descentralização administrativa (por


colaboração, no caso). Os contratos, entretanto, são mera execução indireta de
serviços internos.
De toda forma, caso a ilustre banca organizadora se refira a um desses três
processos como sendo formas de descentralização, aceita como corretos,
desde que, em todo caso, o enunciado mencione o DL 200, de 1967.

Fixação

FCC - ACE TCE AP/Controle Externo/Jurídica/2012 (e mais 1 concurso)

O Decreto-Lei 200/67 constituiu um marco na reforma administrativa e


estabeleceu como premissa para o exercício das atividades da Administração
Pública federal a descentralização, que deveria ser posta em prática a) dentro
da Administração federal, mediante a distinção dos níveis de direção dos de
execução; da Administração federal para as unidades federadas, mediante
convênio, e para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. b)
mediante delegação ampla de competências, na forma prevista em
regulamento e desvinculada da supervisão ministerial. c) com a criação de
sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias e fundações,
afastando a anterior descentralização feita por meio de concessão de serviços
à iniciativa privada. d) mediante, principalmente, a transferência de
competências executivas e legislativas aos Estados e Municípios para o
exercício de atividades de interesse comum e criação de sociedades de
economia mista para exploração de atividade econômica. e) por intermédio,
principalmente, da criação de entidades de direito privado para a prestação de
serviços públicos e exercício de atividade econômica, ligadas à União por
contrato de concessão.

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Comentários:

Primeiro ponto. O Decreto Lei 200, de 1967, é importante na trajetória da


Administração Pública Nacional. É considerado um dos marcos das Reformas
Administrativas, junto com as reformas de 1936/37 (do Governo Vargas, de
inspiração burocrática), 1988 (com a promulgação da CF/1988) e 1995 (com a
edição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado).

Entretanto, o DL 200 cuida da descentralização de modo diferente da atual


(lembre que a norma é de 1967). A doutrina corrente diz que a
descentralização se opera de quatro formas: com a criação de novos territórios
federais, com a criação de novas entidades da Administração Indireta, com a
delegação de serviços públicos, e a parceria com o Terceiro Setor. Já o DL 200
afirma o seguinte (art. 10º):

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:

a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o


nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das
unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante
convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante
contratos ou concessões.

Não há dúvida, portanto, que, DE ACORDO COM O DL 200, está correta a


Letra A! Só que, como dito, a descentralização, na doutrina de hoje, significa
outra coisa. Daí, nesse tipo de questão, preste atenção nisto, ok? A
descentralização, no DL 200, tem outro sentido.

Gabarito: alternativa A.

2. Administração Direta 2.1. Conceito e Composição

De plano, vejamos como o art. 40 do Decreto Lei 200/1967 conceitua


Administração Direta:

A administração federal compreende:

I - a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura


administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;

Perceba que a Administração Direta, no âmbito federal, restou identificada com


o Poder Executivo. Ocorre que a norma em referência tem de ser lida em
cotejo com a CF/1988, cuja redação do art. 37 estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:

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Notou a mudança? Pela CF/1988, a Administração Direta se faz presente em
todos os Poderes e corresponde ao “conjunto de órgãos que integram as
pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de
forma centralizada, das atividades administrativas do Estado” (José dos Santos
Carvalho Filho).

Na realidade, a Administração Direta corresponde a todos os órgãos,


desprovidos de personalidade, que sejam ligados à própria pessoa política, no
caso federal, a União. Portanto, a Administração Direta é constituída dos
órgãos internos a cada um dos

Poderes Políticos da pessoa integrante da Federação, ou seja, em todos os


demais Poderes se faz presente a Administração Direta, além de, é claro, no
Poder Executivo.

Para ilustrar, o Tribunal de Contas da União (TCU) compõe a Administração


Direta, na condição de órgão, e, por conseguinte, desprovido de personalidade
jurídica.

Registre-se, ainda, que Administração Direta corresponde a cada ente


federativo. Assim, é correto dizer: “Administração Direta da União”; do Estado
do Maranhão; do Distrito Federal, do Município de Aracaju, etc. Não se
confunde com a Administração Indireta, composta por entidades [por novas
pessoas jurídicas].

Fixação

CESPE - TEFC/Apoio Técnico e Administrativo/Técnica Administrativa/2007

Julgue os itens a seguir, acerca da organização administrativa da União. A


administração direta é o conjunto de órgãos que integram a União e exercem
seus poderes e competências de modo centralizado, ao passo que a
administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas administrativas,
como autarquias e empresas públicas, que exercem suas atividades de forma
descentralizada.

Comentários:

Na Administração Direta ocorre a centralização das atividades no interior da


pessoa política. Na Indireta, descentralização da atividade para as pessoas
administrativas que a compõem (autarquias, fundações, sociedades de
economia mista e empresas públicas).

Gabarito: CERTO.
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2.2. Órgãos Públicos

2.2.1. Conceito

Em âmbito Federal, o conceito de órgão público é encontrado na Lei Geral de


Processo Administrativo [Lei 9.784, de 1999]. Vejamos (§2º do art. 1o):

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta


e da estrutura da Administração indireta;

Perceba que, em leitura atenta ao dispositivo, que órgãos integram a estrutura


da Administração Direta e Indireta. Só faz reforçar que o processo de
desconcentração [criação de órgãos] pode ocorrer no processo de
descentralização. Enfim, é possível existir um órgão no interior de uma
entidade da Indireta, como, por exemplo, Superintendências de Autarquia em
dois ou mais Estados da Federação.

Curiosidade

A desconcentração [criação de unidades despersonalizadas] é classificada em:


territorial ou geográfica, por matéria, e por hierarquia. A descentralização, por
sua vez, é dividida em: territorial, por serviços, por colaboração, e social.
Portanto, em futuras questões, as ilustres organizadoras podem afirmar que, à
semelhança da desconcentração, a descentralização admite a classificação
territorial.

Os órgãos públicos não se configuram entidades concretas, mas sim


abstrações do mundo jurídico, às quais se atribui titularidade de algumas
competências. Os órgãos são reais, uma vez que possuem existência jurídica,
contudo são abstratos.

Os órgãos públicos podem ser entendidos como um centro de competências,


despersonalizado, ou seja, uma “unidade que congrega atribuições exercidas
pelos agentes públicos que o integram, com o objetivo de expressar a vontade
do Estado”, na excelente definição da professora Maria Sylvia di Pietro.
Por conseguinte, os órgãos atuam em nome do Estado, não tendo
personalidade jurídica (são despersonalizados), tampouco vontade própria,
mas, nas áreas de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional,
expressam a vontade da entidade a que pertencem. Todos os órgãos têm,
necessariamente, cargos, funções e agentes, sendo certo que esses elementos
podem ser alterados, substituídos ou retirados, sem que isso importe a
extinção do órgão.

E como os órgãos são criados?

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Pela CF/1988, órgãos devem ser criados por lei, e, por simetria, extintos por lei
[princípio da reserva legal – art. 8]. Tanto isso é verdade que o chefe do
Executivo Federal fica impedido de expedir Decretos Autônomos [inc. VI do art.
84 da CF, de 1988] para a criação e extinção de órgãos públicos.

Essa, no entanto, não é uma verdade absoluta em termos de concursos


públicos, afinal, para parte da doutrina, é lícito que o Executivo crie órgãos
auxiliares, inferiores ou subalternos, desde que os cargos existentes sejam
aproveitados [é uma espécie de reengenharia organizacional]. Trata-se, porém,
de uma situação muito peculiar, logo, se o examinador não especificar essa
exceção de forma expressa, e simplesmente afirme que órgãos públicos têm
de ser criados por lei, aceite como correto [é a regra], ok?

Professor, e a lei prevista no art. 8 da CF, de iniciativa reservada do chefe do


Executivo, alcança os demais Poderes, MP e TCs? Ou seja, a iniciativa para a
criação de órgãos da estrutura dos demais Poderes [Legislativo e Judiciário],
MP e TCs é do presidente da República?

Nem pensar! A iniciativa, nesse caso, é reservada aos respectivos Poderes,


MP e TCs.

Fixação

Assinale, entre as seguintes definições, aquela que pode ser considerada


correta como a de órgão público.

a) Unidade personalizada, composta de agentes públicos, com competências


específicas.
b) Centro funcional, integrante da estrutura de uma entidade, com
personalidade jurídica de direito público.

c) Conjunto de agentes públicos hierarquicamente organizados.

d) Centro de competências, com patrimônio, responsabilidades e agentes


próprios, criado para uma determinada atividade.

e) Unidade organizacional, composta de agentes e competências, sem


personalidade jurídica.

Comentários:

A letra “A” deve ser descartada de imediato, pois órgãos públicos não possuem
personalidade.

A Letra “C” é absolutamente evasiva: o que seria um conjunto de agentes


públicos organizados? Uma tropa de militares, por exemplo? Esse não é o
conceito mais adequado de órgãos públicos. E sabemos que se,
eventualmente, todos os agentes fossem demitidos [inexistência de órgãos],
ainda assim o órgão permaneceria na estrutura da Administração. O que
confirma que o órgão não é um conjunto de agentes.

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A letra “D” tem um problema bem grave: como órgãos não possuem
personalidade, não podem tais unidades ter patrimônio em seu nome.

Na letra “E”, temos o conceito mais adequado, já que órgãos são conjuntos de
agentes, com competências próprias, mas em personalidade jurídica. Perceba
a sutileza entre a alternativa “B” e “E”. Os órgãos são compostos por agentes e
competências. Na letra “B”, menciona-se que órgãos é um conjunto de
agentes!

Gabarito: alternativa E.

Fixação

São características dos órgãos públicos, exceto:


a) integrarem a estrutura de uma entidade política, ou administrativa.

b) serem desprovidos de personalidade jurídica.

c) poderem firmar contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º da


Constituição Federal.

d) resultarem da descentralização. e) não possuírem patrimônio próprio.

Comentários:

Órgãos decorrem do processo de desconcentração, não de descentralização.


Por isso, como o examinador pede o que não diz respeito aos órgãos, o
gabarito é a letra “D”.

Detalhe. Apesar da crítica da doutrina, é possível que órgãos firmem contratos


de gestão [alternativa C], já que estes são acordos por uma gestão mais
eficiente. E o dispositivo mencionado pelo examinador na letra “C”, de leitura
obrigatória para as provas de concursos, é que sustenta tal possibilidade.

Gabarito: alternativa D.

2.2.2. Capacidade Processual dos Órgãos Públicos

Como sobredito, os órgãos públicos são unidades administrativas


despersonalizadas [desprovidas de personalidade jurídica própria]. Por conta
disso, tais unidades não podem assumir, em nome próprio, direitos e
obrigações, e, consequentemente, não podem estar em juízo [capacidade
processual ou judiciária ou personalidade judiciária].

Portanto, quando um órgão precisa mover uma ação, quem figurará no polo
ativo será a pessoa jurídica da qual ele é unidade integrante. Idêntico raciocínio
é válido para o acionamento dos órgãos [polo passivo], ou seja, será a pessoa
jurídica que responderá ao processo. Isso se deve, basicamente, ao art. 7o do
Código de Processo Civil,

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que diz que toda PESSOA que acha no exercício de seus direitos tem
capacidade para estar em juízo. Órgão não é pessoa, logo, não pode, em
regra, se situar como parte no processo.

Esse entendimento é confirmado pelo STF (Pet. 3674-0/DF), para quem o


órgão Conselho Nacional do Ministério Público não pode integrar o polo
passivo de ação popular.

Essa, porém, não é uma regra absoluta, há exceção. É o caso dos órgãos de
estatura constitucional (independentes e autônomos), para defesa de suas
prerrogativas ou atribuições constitucionais.

A situação é especialmente relevante quando se pensa em conflito entre


órgãos integrantes da Administração Direta de uma mesma pessoa federativa.
Por exemplo: supondo que a Receita Federal se recuse a se submeter a uma
auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU), por entender que isso
implicaria revelar sigilo dos dados fiscais de uma categoria de contribuintes.
Caberia o processo ser movido pela União? Mas contra quem? Contra a
própria União? Seria um absurdo jurídico. Em circunstâncias como estas é que
faz sentido (em termos jurídicos) um órgão assumir o polo, ativo ou passivo, de
um processo.

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8. (Parte 4 de 7)
9. Por outro lado, órgãos de menor estatura (superiores e subalternos), não
precisam de capacidade processual. Conflito entre estes pode ser
resolvido no plano hierárquico, por meio de decisões dos órgãos mais
elevados.
10. Detalhe: alguns autores usam, volta e meia, a expressão “personalidade
judiciária” para indicar a capacidade processual de um órgão. Tenham
atenção a isso, então – personalidade JUDICIÁRIA (e não jurídica) vem
a ser a possibilidade de alguém figurar como parte em um processo. E
isso pode acontecer com um órgão, ok?
11. Vamos sintetizar os traços distintivos entre os órgãos e as entidades:
12. NEM TODOS gozam de autonomia Têm autonomia administrativa NÃO
têm patrimônio próprio Têm patrimônio próprio
13. REGRA: Não tem capacidade processual, por serem despersonalizados
14. EXCEÇÃO: Alguns possuem personalidade jurídica (Ex.: órgãos
independentes e
15. Capacidade Processual Possuem Personalidade Jurídica
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17. autônomos)
18. Fixação
19. (2009/CESPE/TCU/Auditor) Em regra, os órgãos, por não terem
personalidade jurídica, não têm capacidade processual, salvo nas
hipóteses em que os órgãos são titulares de direitos subjetivos, o que
lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas
e competências.
20. Comentários:
21. A capacidade judiciária ou personalidade judiciária ou processual é
atributo entregue às pessoas físicas ou jurídicas de figurarem qualquer
dos polos da relação processual, com outras palavras, é a capacidade
de estar em juízo. Portanto, os órgãos estariam despidos da capacidade
judiciária, exatamente por não contarem com personalidade jurídica.
22. Acontece que os Tribunais e a doutrina reconhecem que determinados
órgãos (independentes e autônomos) podem, por exemplo, impetrar
mandado de segurança, na defesa de suas prerrogativas
constitucionais, o que torna o quesito correto.
23. Gabarito: CERTO.
24. Fixação
25. Órgãos e entidades compõem a Administração Pública brasileira.
Assinale no rol abaixo a prerrogativa que todas as entidades possuem,
mas que se faz presente somente em alguns órgãos, de natureza
constitucional, para a defesa de suas atribuições institucionais:
26. a) autonomia funcional b) orçamento próprio c) patrimônio próprio d)
capacidade judiciária e) titularidade de serviços públicos
27. Comentários:
28. Questão interessantíssima. Vamos às análises, para desvendarmos o
gabarito.
29. Item A – INCORRETO. Todas as entidades (leia-se: pessoas jurídicas)
são autônomas, no entanto apenas alguns órgãos gozam de autonomia
funcional. Assim, a priori, o candidato seria inclinado a marcar a
alternativa “A”. Acontece que não é qualquer distinção, mas
característica distintiva “para a defesa de suas atribuições institucionais”,
o que não é o caso.
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31. Item B – INCORRETO. Um bom candidato poderia ter marcado o
presente quesito, afinal alguns órgãos (a exemplo das entidades)
contam mesmo com orçamento próprio. Acontece que o comando da
questão fala em prerrogativa para a “defesa das atribuições
institucionais”, ou seja, o fato de ter ou não orçamento próprio não é
fator decisivo para a defesa das atribuições institucionais, daí a
incorreção do quesito. Excelente quesito! As alternativas “A” e “B” foram
excelentes.
32. Item C – INCORRETO. Órgãos não têm patrimônio, não havendo
exceção, daí a incorreção.
33. Item D – CORRETO. A capacidade judiciária ou processual é atributo
entregue às pessoas (físicas ou jurídicas) de figurarem qualquer dos
polos da relação processual, com outras palavras, é a capacidade de
estar em juízo. Portanto, os órgãos estariam despidos da capacidade
judiciária, exatamente por não contarem com personalidade jurídica.
34. Acontece que os Tribunais e a doutrina reconhecem que determinados
órgãos (independentes e autônomos) podem, por exemplo, impetrar
mandado de segurança, na defesa de suas prerrogativas
constitucionais, o que torna o quesito correto (não são todos, apenas
alguns órgãos, como mencionado no comando da questão).
35. Uma última observação. O Código do Consumidor dispõe que órgãos,
ainda que sem personalidade jurídica, podem promover a liquidação e a
execução de indenizações.
36. Item E – INCORRETO. A titularidade de serviços só pode ser atribuída
às pessoas físicas ou jurídicas, logo, os órgãos não podem ter a
titularidade dos serviços, daí a incorreção do quesito. E mais: conquanto
tivessem a titularidade dos serviços públicos, isso, de per si, não seria
condição suficiente para a defesa de suas prerrogativas institucionais.
37. Gabarito: alternativa D.
38. 2.2.3. Classificação dos Órgãos Públicos
39. O Direito Administrativo é, certamente, o ramo do Direito como mais
classificações. A ausência de codificação, sistematização, possibilita que
os doutrinadores “inventem” os signos mais diversos, talvez para se
destacarem uns dos outros. Em matéria de órgãos públicos a história
não é diferente, há um sem-número de classificações, por isso, utilizar-
se-á daquelas com maior incidência nos concursos públicos.
40. I) Quanto à posição estatal, podem ser:
41. Independentes ou primários: são os órgãos que decorrem diretamente
da Constituição, sem que tenham subordinação hierárquica a qualquer
outro. São os responsáveis por traçarem o destino da nação ou, de certa
forma, contribuírem para tanto, p. ex.: Chefia do Executivo (Presidente,
Governador e Prefeito); Casas Legislativas; Tribunais (inclusive o de
Contas); e Ministério Público. Para se identificar um órgão independente,
basta sentar na cadeira do Chefe e olhar para cima, se não há outro
órgão acima, é porque estamos diante de órgão independente.
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43. Autônomos: são órgãos igualmente localizados no ápice da
44. Administração, contudo, subordinados diretamente aos independentes,
com plena autonomia financeira, técnica e administrativa. Por exemplo:
Ministérios (e as Secretarias estaduais e municipais) e Advocacia Geral
da União. Mais uma vez, é fácil de identificá-los, senta na cadeira do
Chefe da Casa Civil, quem o chefe vê? O Presidente, não é mesmo. E
acima? Ninguém, logo, se está diante de órgão autônomo, existe apenas
uma cadeia hierárquica, perceberam?
45. Superiores: os denominados diretivos. São os órgãos encarregados do
controle, da direção, e de soluções técnicas em geral, e, diferentemente
dos autônomos e dos primários, não gozam de autonomia financeira e
administrativa. São exemplos: as inspetorias, os gabinetes, as divisões.
46. Subalternos: também chamados de subordinados, são os órgãos
encarregados dos serviços rotineiros, com pouco (ou nenhum) poder
decisório, como seria o caso de atendimento ao público, por exemplo:
portarias, seções de expediente e protocolos.
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48.
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49. Fixação
50. A AGU e os ministérios são órgãos autônomos cujos dirigentes estão
diretamente subordinados à Presidência da República, que é
independente, caracterizando-se pela ausência de subordinação
hierárquica ou funcional. (Certo/Errado)
51. Comentários: O gabarito preliminar foi CERTO.
52. Como sobredito, quanto à posição estatal, os órgãos públicos
classificam-se em: independentes, autônomos, superiores e subalternos.
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54.
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55. Ocorre que a redação está ambígua, e, bem por isso, a banca optou
pela anulação. Vejamos as razões da anulação:
56. A redação do item efetivamente gerou ambiguidade, pois permite inferir
que a AGU e os ministérios se caracterizam pela ausência de
subordinação hierárquica ou funcional, quando, na realidade, tal
característica deveria se referir apenas à Presidência da República. Por
tais razões, defere-se o recurso para anular o item.
57. Gabarito: ANULADA.
58. I) Quanto à estrutura, os órgãos são divididos em:
59. Simples: são também chamados de unitários, porque não há outros
órgãos abaixo deles (leia-se: não há desconcentração do órgão em
outros órgãos). Hipoteticamente: a Presidência é órgão composto,
porque desconcentrada em Ministérios, os quais, por sua vez, são
igualmente compostos, porque desconcentrados em gabinetes e em
departamentos, já o serviço de protocolo, localizado no departamento de
pessoal do Ministério, é órgão unitário, porque é o último da cadeia de
desconcentração, não havendo outro órgão a seguir. Síntese: são
órgãos em que não há mais existem divisões.
60. Observação: não confundir o fato de órgão ser unitário com o número de
agentes. No nosso exemplo, o protocolo, apesar de unitário, pode contar
com 10, 15, 20 ou mais servidores lotados.
61. Compostos: um exemplo bastante citado é o de uma
62. Secretaria de Educação, a qual tem sua função principal (atividade
finalística) desempenhada por outras unidades escolares. Perceba que
estamos diante do processo de desconcentração, sendo, portanto, o
traço característico da classificação dos órgãos em compostos.
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64. I) Quanto à atuação funcional, podem ser:
65. Singulares: reconhecidos como unipessoais, isso porque a decisão do
órgão [sua voz final] parte de um único agente, como é o caso da
Presidência da República. São órgãos organizados, muitas das vezes,
verticalmente, donde decorre serem chamados por alguns estudiosos de
burocráticos.
66. Observação: o autor Celso Antônio Bandeira de Mello troca o nome
singular por simples. Assim, cuidado, porque não existem verdades
absolutas nos concursos públicos.
67. Colegiados: os chamados pluripessoais ou coletivos.
68. Nesses órgãos o que vale é o quorum, não sendo suficiente a decisão
isolada do Chefe ou de um dos agentes. São órgãos deliberativos,
organizados horizontalmente (as pessoas estão em um mesmo plano,
sem hierarquia, verticalidade) em que prevalece a decisão da maioria,
para a formação de um único ato (diga-se de passagem, simples, por
decorrer da vontade de um único órgão). São exemplos: Conselho
Nacional de Justiça, Tribunais de Contas, Conselho de Contribuintes.
69. José dos Santos Carvalho Filho registra dois tipos de órgãos coletivos:
70. a) De Representação Unitária: nestes a exteriorização da vontade do
dirigente do órgão é suficiente para demonstrar a vontade do próprio
órgão; b) De Representação Plúrima: nos quais a exteriorização da
vontade do órgão provém da unanimidade ou da maioria das vontades
dos agentes que o integram, em regra por meio de votações. É o caso
das decisões dos Tribunais de Contas, cujas decisões, na maior parte
das vezes, vêm da composição da vontade do colegiado.
71. Observação: o conselho de contribuinte pode, ainda, ser classificado
como órgão contencioso e o Tribunal de Contas como órgão verificador,
dentro da classificação do autor Celso Antônio Bandeira de Mello.
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73.
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74. Fixação
75. FGV - TL (SEN)/Apoio Técnico e Administrativo/Administração/2008 (e
mais 1 concurso)
76. Em relação aos órgãos públicos, é correto afirmar que:
77. a) são repartições internas das pessoas de direito público, às quais a
ordem jurídica atribui personalidade jurídica.
78. b) não têm capacidade de ser parte em processos judiciais em virtude
da ausência de personalidade jurídica.
79. c) de natureza colegiada só produzem externamente a sua vontade com
os votos da totalidade de seus membros.
80. d) só podem conter, em seus respectivos quadros, servidores
estatutários, dotados ou não de estabilidade.
81. e) são compartimentos internos das pessoas de direito público
destituídos de personalidade jurídica, mas dotados de competência
específica.
82. Comentários:
83. Na letra “A”, apesar da redação um tanto duvidosa, o examinador quis
se referir às repartições internas, que seriam os órgãos, dizendo que
eles possuem personalidade jurídica. Não possuem. São desprovidos de
personalidade.
84. Na letra “B”, lembre-se de que, em alguns casos, os órgãos podem
assumir a capacidade de ser parte em processos judiciais.
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86. Na letra “C”, nem sempre nos órgãos colegiados é necessário que a
manifestação de vontade se dê pela totalidade dos membros.
87. A letra “D” traz uma exigência que não encontra qualquer amparo legal:
não há necessidade de se ter nos órgãos apenas estatutários
(servidores regidos por normas próprias). Um órgão pode ter em sua
composição, por exemplo, um temporário ou um empregado público.
88. A letra “E” está certa. Os órgãos são compartimentos (centros de
competência). Fazem parte das pessoas de direito público, ou mesmo
de direito privado.
89. Gabarito: alternativa E.
90. Fixação
91. Quanto à sua posição estatal, o órgão que possui atribuições de direção,
controle e decisão, mas que sempre está sujeito ao controle hierárquico
de uma chefia mais alta, não tem autonomia administrativa nem
financeira, denomina-se:
92. a) órgão subalterno. b) órgão autônomo. c) órgão singular. d) órgão
independente. e) órgão superior
93. Comentários:
94. As informações fundamentais são que o órgão em questão não tem
autonomia financeira e tem funções diretivas.
95. Pela primeira parte (sem autonomia financeira), podem ser eliminadas
as alternativas “B” e “D”, afinal órgãos autônomos e independentes
gozam de autonomia financeira.
96. Pela última parte (atribuições de direção), pode ser descartada a letra
“A”, isso porque órgãos subalternos não têm poder decisório.
97. Restam, assim, as alternativas “C” e “E”. A Presidente da República é
órgão singular, porque a decisão final decorre da vontade de um único
agente [presidente da República]. E classificado como órgão
independente. Voilà! Chegamos à alternativa “E”.
98. Gabarito: alternativa E.
99. Fixação
100. Cespe – AGU - 2012
101. Com referência à classificação dos órgãos da administração
pública, julgue o item a seguir.
102. Os órgãos da administração são classificados, quanto à estrutura,
como simples, ou unitários, e compostos; quanto à atuação funcional
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104. ou à composição, classificam-se como colegiados, ou coletivos, e
singulares. (Certo/Errado).
105. Comentários: O gabarito preliminar foi CERTO.
106. Para parte da doutrina, quanto à estrutura, os órgãos são
classificados como simples e compostos; e, quanto à atuação funcional,
coletivos e singulares.
107. Ocorre que não há indicação bibliográfica, e, como sobredito, o
autor Celso Antônio nomina “singular” no lugar de “simples”. Daí decidiu-
se pela anulação.
108. Razões da banca:
109. Deferido. Segundo Hely Lopes Meirelles, na obra Direito
Administrativo Brasileiro, 36ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 73
e 74, “quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos”.
E acrescenta: “quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser
singulares ou colegiados”. Segundo também Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, na obra Direito Administrativo, 23ª edição, Editora Atlas, São
Paulo, 508 e 509, “quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou
unitários (constituídos por um único centro de atribuições, sem
subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos
maiores) e compostos (constituídos por vários outros órgãos, como
acontece com os Ministérios, as Secretarias de Estado, que
compreendem vários outros, até chegar aos órgãos unitários, em que
não existem mais divisões)”. E acrescenta: “quanto à composição,
classificam-se em singulares (quando integrados por um único agente) e
coletivos (quando integrados por vários agentes)”. Contudo,
efetivamente existem conceituações diversas na doutrina, a exemplo de
Celso Antônio Bandeira de Mello, na obra Curso de Direito
Administrativo, 28ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 141, segundo
o qual “os órgãos, quanto à estrutura, podem ser divididos em (a)
simples e (b) colegiados...” Também há o posicionamento de Diógenes
Gasparini, na obra Direito Administrativo, 16ª edição, Editora Saraiva,
São Paulo, 104, para quem os órgãos públicos, quanto à composição,
são classificados em simples e compostos. Diante da divergência
doutrinária sobre a matéria, há que se deferir o recurso, para anular o
item.

Fixação

Ao final de cada uma das alternativas da coluna I insira o número constante da


coluna I que contemple a correspondência mais adequada. Após, assinale a
opção que apresenta a sequência correta para a coluna I.

Coluna I Coluna I

( ) São órgãos constituídos por um só centro de competência. Não são


subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores.

(1) Órgãos simples

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( ) São também denominados unipessoais, são órgãos em que a atuação ou as
decisões são atribuições de um único agente.

(2) Órgãos compostos

( ) Reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da


desconcentração administrativa.

(3) Órgãos singulares


( ) São caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória
manifestação conjunta de seus membros.

(4) Órgãos colegiados

Comentários:

Perceba que, na questão, acompanhou-se o entendimento preliminar do


Cespe, isso porque pautado na literatura de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Reitero que a FCC segue estritamente os entendimentos da referida autora.

Vamos correlacionar as colunas.

Coluna I

Coluna I

( ) São órgãos constituídos por um só centro de competência. Não são


subdivididos em sua estrutura interna, integrandose em órgãos maiores.

(1) Órgãos simples

( ) São também denominados unipessoais, são órgãos em que a atuação ou as


decisões são atribuições de um único agente.

(3) Órgãos singulares

( ) Reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da


desconcentração administrativa.

(2) Órgãos compostos

( ) São caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória


manifestação

(4) Órgãos colegiados

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conjunta de seus membros.

Gabarito: alternativa B.

IV) Quanto às funções exercidas: os órgãos podem exercer funções ativas


(ações), de controle ou consultas.

Órgãos ativos são os que produzem ações, os atos necessários para o


cumprimento dos fins da pessoa jurídica da qual fazem parte. Exemplos desses
órgãos ativos, de modo geral, os Ministérios do Poder Executivo Federal.

Órgãos de consulta produzem os pareceres e as opiniões necessárias para a


tomada de decisão por parte dos órgãos ativos. Exemplo de órgãos
consultivos: as assessorias jurídicas integrantes das estruturas dos Ministérios.

Por fim, órgãos de controle são aqueles responsáveis por acompanhar e


fiscalizar outros órgãos. Como exemplo o TCU, que é órgão, essencialmente,
de controle.

Fixação

CESPE - TJ TRE RJ/Administrativa/2012

Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Os órgãos da


administração pública classificam-se, segundo a função que exercem, em
órgãos ativos, órgãos consultivos e órgãos de controle.

Comentários:

Adotou-se a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem os


órgãos, quanto à função, podem ser ativos, consultivos e de controle
(verificadores).

Gabarito: CERTO.

Fixação

(2009/Delegado/Polícia Civil/PB) Os órgãos subalternos, conforme


entendimento do STF, têm capacidade para a propositura de mandado de
segurança para a defesa de suas atribuições.

Comentários:
Só quem tem legitimidade processual para movimentar ações são órgãos
independentes e autônomos.

Gabarito: ERRADO.

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2.2.4. Teorias

Os agentes públicos são verdadeiros veículos da expressão do Estado. TODA


A CONDUTA DOS AGENTES É IMPUTADA AO ÓRGÃO, o qual, por sua vez,
encontra-se ligado à entidade possuidora de personalidade jurídica, quem, ao
fim, acaba respondendo a eventuais questionamentos jurídicos. Essa é uma
síntese do denominado princípio da imputação volitiva, fundamental para a
compreensão da denominada “teoria do órgão”.

Pela teoria do órgão, as pessoas jurídicas expressam sua vontade por


intermédio de órgãos, os quais são titularizados por agentes. Por essa teoria,
os órgãos são partes componentes da entidade, com as expressões de
vontade daqueles sendo entendidas como destas (imputação volitiva, citada na
questão).

Registra-se, ainda, que essa teoria foi construída pelo jurista alemão OTTO
GIERKE, sendo, atualmente, universalmente aceita pela doutrina. Teve o papel
de substituir as teorias do mandato e da representação, as quais, igualmente,
pretendiam explicar a atuação do Estado por intermédio de seus agentes.

Pela 1ª (mandato), o agente atuaria como mandatário da pessoa jurídica à qual


estaria ligado. Só que essa teoria cai por terra quando se faz uma pergunta
simples: quem outorga o mandato? A própria pessoa jurídica? Como, se esta
não tem existência concreta? Ainda que reais no mundo jurídico, as pessoas
jurídicas são abstrações, não agindo per si. E mais: se válida a teoria do
mandato, o agente público, ao agir ilicitamente, enfim, fora dos limites da
procuração, não acarretaria qualquer responsabilidade para o Estado. E, como
sabemos, não é isso que ocorre (art. 37, §6º, da CF/1988).

De acordo com a 2ª Teoria (Representação), o agente público faria a


representação da entidade, funcionando como uma espécie de “tutor” desta.
Esta teoria também é falha, diante da seguinte situação: a representação,
como aquela feita por tutores, diz respeito a incapazes. Mas então, o Estado
pode ser chamado mesmo de incapaz? Se positiva a resposta, como poderia
um incapaz outorgar ou validar sua representação?

Em razão dos erros conceituais na formulação dessas teorias é que foi


formulada a teoria do órgão, que, atualmente, é a melhor para expressar a
relação havida entre agentes e o Estado.

A principal característica da teoria do órgão consiste no princípio da imputação


volitiva, que determina que a vontade do órgão público é atribuída à pessoa
jurídica da qual faz parte da estrutura.

A teoria tem sua aplicação mais importante na conhecida função de fato:


“Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem

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relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura
legítima. Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo
órgão” [por José dos Santos Carvalho Filho].

Teoria do Mandato Teoria da

Representação

Agente Público Mandatário (Tem procuração do Estado)

Tutor, Curador (representa o incapaz)

ESTADO Pessoa Jurídica que outorga o mandato

Incapaz (deve ser tutelado, representado)

Críticas à Teoria

Pessoa Jurídica não tem existência concreta, é abstração. Como poderia um


incapaz outorgar ou validar sua representação e ser responsável pelos atos
ilícitos praticados pelo tutor?

Não acarretaria qualquer responsabilidade para o Estado se o ato fosse ilícito


Fixação

CESPE - OTI (ABIN)/Direito/2010 No que concerne à administração pública,


julgue o item a seguir.

Considerando-se que, de acordo com a teoria do órgão, os atos praticados


pelos agentes públicos são imputados à pessoa jurídica de direito público, é
correto afirmar que os atos provenientes de um agente que não foi investido
legitimamente no cargo, são considerados inexistentes, não gerando qualquer
efeito.

Comentários:

O item só estaria correto se prevalecesse em nosso ordenamento a teoria do


mandato. Caso não houvesse mandato legítimo (investidura irregular), os atos
seriam inválidos. Entretanto, a teoria do órgão não adota tal vertente. Por esta,
basta que o sujeito esteja, ao menos aparentemente, na condição de agente
público e que a atividade seja atribuível ao órgão.

Gabarito: ERRADO.

3. Administração Indireta

A Administração Indireta é composta por entidades administrativas (e não por


órgãos públicos), e estas são dotadas de personalidade jurídica própria.

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Nos termos da CF, de 1988 [inc. XIX do art. 37], a Administração
Descentralizada do Estado é composta por: autarquias, sociedades de
economia mista, empresas públicas e fundações públicas.

Antes da análise pormenorizada das entidades da Administração Indireta,


aponta-se que tais pessoas podem existir em todas as esferas da Federação,
ou seja, podem ser federais, estaduais, municipais ou distritais. Além disso,
façamos a leitura do caput do art. 37 da CF, de 1988, para atestar que tais
entidades podem existir, em tese, em qualquer dos Poderes:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:

Fixação

CESPE - DPF/2004

Acerca da organização administrativa e dos agentes públicos, julgue o item a


seguir.

É possível a existência, no plano federal, de entidades da administração


indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário.

Comentários:

Nota que o item trata da possibilidade de existência de uma entidade da


indireta junto aos demais Poderes. E, como sobredito, o caput do art. 37 da CF
engloba todos os Poderes de todos os Entes Federativos.

Gabarito: CERTO.

3.1. Autarquias

3.1.1. Conceito

Autarquia, cujo vocábulo é formado pela junção de duas expressões (autos –


próprio + arquia - direção), significa uma entidade que se comanda, que tem
sua própria direção. A palavra expressa bem o sentido que se deve ter para as
entidades da Administração: entidades autônomas (administrativamente).

Sobre o tema, vejamos a definição constante no Decreto Lei 200, de 1967 (inc.
I, do art. 5º):

Um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e


receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que

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requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.
A definição é de 1967, mas é razoável. Omitiu-se, todavia, quanto à natureza
da personalidade, no caso, é pessoa jurídica de Direito Público. E não poderia
ser diferente, afinal autarquias desempenham atividades exclusivas do Estado,
sendo a personalidade de Direito Público garantia de tratamento diferenciado.

Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, autarquia é:

patrimonial, financeira, administrativa e


financeira
Uma entidade estatal da Administração Indireta, criada por lei, com
personalidade jurídica de Direito Público, descentralizada funcionalmente, para
desempenhar competências administrativas próprias e específicas, com
autonomia

Nota que o conceito do autor se do estabelecido no Decreto Lei. Reforça-se


que as atividades a serem desempenhadas pelas autarquias são típicas da
Administração Pública. Isto, aliás, sempre despertou polêmica na doutrina: o
que seriam tais atividades? Passase, então, às características das autarquias,
para melhor compreensão dos demais trechos do conceito.

3.1.2. Características Gerais

O ponto de partida é estabelecer o que é “atividade típica” a ser


desempenhada por uma autarquia. O conceito é variável, ou seja, depende do
momento histórico vivido.

Para ser mais claro: o que hoje é visto como atividade típica da Administração
pode não o ser daqui a alguns anos. Um exemplo serve para ilustrar: em nosso
país, prisões são administradas pelo Estado, pois, na média, as pessoas
creditam essa atividade a um ente público. Bom, nos Estados Unidos da
América, os estabelecimentos prisionais são verdadeiras empresas. Será que o
nosso país um dia também fará isso? Isso dependerá do que se veja por
atividade típica de Estado, percebeu?

Mas o fato é que, para os concursos públicos, as autarquias desenvolvem


atividades típicas da Administração, sejam lá quais forem essas, no momento
histórico atravessado. E não se pode criar autarquia para exploração de
atividade econômica, já que esta não é típica da Administração, mas sim do
mercado.

Eventualmente, qualquer entidade da Administração Pública poderia explorar


atividades econômicas, mas, insista-se, nota que os fins que que justificam a
criação de uma autarquia não são as atividades econômicas, mas sim as
atividades típicas da Administração. Noutras palavras: o INSS, que é uma
autarquia federal, eventualmente pode

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“comercializar” um imóvel de sua propriedade, mas não seria isso (vender
imóveis) que justificaria a criação do INSS.

De acordo com a CF/1988, as autarquias são as únicas entidades da


Administração Indireta que “nascem” (são criadas) por Lei, ou, mais
precisamente, por Lei Específica. Observa o que diz o art. 37, inc. XIX, da
Constituição:

Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a


instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação.

Destaca-se que a lei é ESPECÍFICA – de CRIAÇÃO da autarquia ou de


AUTORIZAÇÃO (também específica!) DE CRIAÇÃO das demais entidades da
indireta. Ainda que o efeito prático seja o mesmo, pois sempre se exige a Lei,
tem-se que, juridicamente, a Lei que cria é diferente da Lei que autoriza.

De fato, pode-se afirmar que a autarquia “nasce” com a Lei, enquanto as


demais entidades da indireta estão “autorizadas a nascer”, dependendo de um
ato posterior para que possam efetivamente funcionar, ou seja, para exercer os
direitos inerentes à personalidade jurídica.

E para a extinção da autarquia também é necessária a edição de lei específica.


É assim por conta do princípio da simetria (ou paralelismo de forma): se a Lei
cria, a Lei extingue.

Professor, e as fundações? Não podem ser também de Direito Público?

Sim. As fundações públicas podem ser de Direito Público. Peço que aguarde
um pouco, já vamos trabalhar com riqueza de detalhes a polêmica em torno
das fundações. Antecipa-se, todavia, que, para o STF, as fundações de Direito
Público equiparam-se às autarquias para todos os efeitos.

O regime jurídico aplicável às autarquias é, PREDOMINANTEMENTE, o direito


público. É importante destacar que o regime jurídico é PREDOMINANTE, mas
não EXCLUSIVAMENTE de direito público, pois há sempre algo do direito
privado aplicado àqueles que são regidos essencialmente pelo direito público.
Exemplo: um cheque de uma autarquia é igual ao cheque de qualquer um de
nós. Se não houver recursos na conta corrente, não vai ser pago. Ou seja, vale
para o cheque da autarquia o DIREITO PRIVADO, e não o público.

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De modo geral, o foro, ou seja, a justiça competente para julgar as causas em
que as autarquias FEDERAIS sejam partes é a justiça FEDERAL (inc. I do art.
109 da CF). Três coisas devem ser anotadas, a partir daí:

1ª - A justiça FEDERAL é competente para julgar as causas que envolvam as


autarquias FEDERAIS, quando estas estiverem na qualidade de autoras, rés,
assistentes ou opoentes. Assim, autarquias estaduais e municipais terão suas
causas julgadas pela justiça ESTADUAL.

2ª – De modo geral, não se fala de justiça especializada para as autarquias. De


fato, em âmbito federal não podemos falar, atualmente, de justiça trabalhista
para autarquias federais, uma vez que o STF ao apreciar a Ação Declaratória
de Inconstitucionalidade 2135 fez restabelecer os efeitos da redação originária
do art. 39 da CF/1988. Assim, NÃO É MAIS POSSÍVEL O REGIME DE
EMPREGO PÚBLICO NAS AUTARQUIAS. A ADIN 2135, com todas suas
repercussões, será explorada na aula de agentes públicos.

(Parte 5 de 7)

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3ª - Caso uma autarquia federal, em ação de execução que tramita na Justiça
Estadual, postule preferência de crédito, a competência será de tal alçada, não
sendo o feito, consequentemente, deslocado para a Justiça Federal.

Fixação

CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Tecnologia da Informação/2010

Julgue o próximo item, relativo à organização administrativa da União.

É de competência da justiça federal processar e julgar, nos litígios comuns, as


causas em que as autarquias federais sejam autoras, rés, assistentes ou
opoentes.

Comentários: Exatamente como previsto no inc. I do art. 109 da CF. Gabarito:


CERTO.

As autarquias possuem uma série de privilégios processuais, afinal exercem


atividades típicas de Estado, sendo enquadradas no conceito de Fazenda
Pública. Por exemplo: as autarquias possuem prazo em quádruplo para
contestar e em dobro para recorrer. Contam, ainda, com o duplo grau de
jurisdição obrigatório, sendo que as sentenças contra as autarquias não
produzirão seus efeitos, antes de confirmadas por um Tribunal.

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Há, também, a questão dos débitos judiciais das autarquias: o pagamento será
feito por precatórios, em regra, com raras exceções, como os débitos definidos
como de pequeno valor. E prazo prescricional é de CINCO ANOS, para essas
dívidas PASSIVAS – o que é devido pela autarquia.

De toda forma, cumpre destacar que tais prerrogativas processuais não são
absolutas. O duplo grau, por exemplo, sofre restrição quando a condenação em
desfavor da autarquia não ultrapassar 60 salários mínimos (§ 2º do art. 475 do
Código de Processo Civil) e ou quando a decisão estiver fundamentada em
jurisprudência do plenário do STF ou em súmula de qualquer tribunal superior
competente (art. 475, § 3º, CPC). Em tais hipóteses, a autarquia, caso deseje,
terá que interpor recurso voluntário, se quiser ver suas razões apreciadas na
instância superior.
Fixação

CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria Governamental/2011 (e mais 1


concurso)

A respeito da organização administrativa da União, julgue o item seguinte.

No caso das autarquias, se a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência


do plenário do STF, em súmula do STF ou de tribunal superior competente,
não se aplicará o duplo grau de jurisdição obrigatório1.

Comentários:

Se uma autarquia perde o processo em juízo singular, não precisa interpor


recurso, porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente
(é o que se denomina de reexame necessário). No entanto, nem sempre isso
ocorrerá imediatamente, pois, dependendo do valor (até 60 salários mínimos) e
da existência de jurisprudência do STF (Plenário) ou Súmula de Tribunal
Superior, se a autarquia pretender o reexame da matéria deverá interpor o
recurso (leia-se: voluntário).

Gabarito: CERTO.

Como a intenção aqui não é traçar, a fundo, a feição processual das entidades
autárquicas, vamos seguir adiante, ok?

As autarquias contam, também, com imunidade com relação aos impostos que
porventura incidam sobre seu patrimônio, renda e serviços (§ 2º do art. 150 da
CF/1988) vinculados a suas atividades essenciais. Nota que tal imunidade não
se refere à totalidade de TRIBUTOS, mas sim aos IMPOSTOS ligados às
atividades ESSENCIAIS das autarquias.

Não é demais lembrar, também, que as autarquias são pessoas jurídicas de


Direito Público. Logo, sujeitam-se à responsabilidade

1 Gabarito: CERTO.

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civil objetiva, típica dessas pessoas, por determinações constitucionais (art. 37,
§ 6º)

Por fim, no que diga respeito ao patrimônio, bens e rendas, como qualquer
entidade da Indireta, a autarquia os têm em seu nome, dado possuírem
personalidade jurídica própria. Os bens pertencentes às autarquias, aliás, são
públicos, ante o que estabelece o Código Civil (art. 98). E sendo bens públicos,
contam com as características inerentes a estes, como a impenhorabilidade e
imprescritibilidade.

Abaixo, síntese das principais prerrogativas extensíveis às autarquias e às


fundações públicas (de direito público):

Imunidade tributária recíproca: não precisam pagar impostos (não é qualquer


tributo, cuidado!) sobre o patrimônio, renda, e serviços, relativamente às
finalidades essenciais ou às que dela decorram. Por exemplo: autarquias não
pagam IPTU de seus imóveis (ainda que alugados a terceiros);

Bens públicos não sujeitos à usucapião: qualquer bem público (especial, uso
comum, ou dominial) não está sujeito à aquisição prescritiva, ou seja, em razão
do tempo de permanência;

As dívidas passivas (crédito em favor de terceiros) prescrevem em cinco anos;

As dívidas ativas (crédito em favor do Estado) têm execução por um processo


especial (diferenciado) – Lei 6.830/1980;

Os bens públicos são impenhoráveis, logo, o pagamento das dívidas (passivas)


será feito mediante sistema de precatórios, a não ser que os débitos sejam de
pequeno valor (dispensam, nesse caso, a inscrição em precatórios);

Os prazos nos processos no Judiciário são diferenciados: dobro para recorrer e


quádruplo para contestar;

Sujeitas ao duplo grau de jurisdição: se uma autarquia perde o processo em


juízo singular, não precisa interpor recurso, porque o processo sobe,
imediatamente, para o Tribunal competente (é o que se denomina de reexame
necessário). No entanto, nem sempre isso ocorrerá imediatamente, pois,
dependendo do valor (até 60 salários mínimos) e da existência de
jurisprudência do STF (Plenário) ou Súmula de Tribunal Superior, se a
autarquia pretender o reexame da matéria deverá interpor o recurso (leia-se:
voluntário).
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Borges
Determinada autarquia foi condenada em processo judicial movido por
empresa contratada para execução de obra. Em face do não pagamento
espontâneo no curso da execução do processo, esta autarquia a) poderá ter
seus bens e rendimentos penhorados.

b) poderá ter sua receita penhorada, porém não os bens imóveis afetados ao
serviço público. c) poderá ter sua receita penhorada, apenas em montante que
não afete a prestação do serviço público a cargo da entidade. d) não poderá ter
seu patrimônio penhorado, exceto os rendimentos auferidos com atividade
financeira. e) não poderá ter suas receitas e patrimônio penhorados,
sujeitando-se ao regime de execução próprio da Fazenda Pública.

Comentários:

de
precatórios
Os bens das autarquias são impenhoráveis, lembre-se! Assim, para a
execução das dívidas de uma autarquia, em regra, será utilizado o regime
Gabarito: alternativa E.

Fixação FCC - AC TCE PR/Jurídica/2011


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O regime jurídico a que se submetem as autarquias a) determina a sua criação
por lei, com as mesmas prerrogativas e sujeições das pessoas públicas
administrativas, exceto no que diz respeito ao regime de execução processual.

b) é o mesmo da Administração direta, com prerrogativas e sujeições próprias


das pessoas públicas políticas.

c) determina a sua criação por lei, com poder de auto-administração,


desvinculada da tutela do ente instituidor. d) é o mesmo das demais entidades
da Administração indireta, sujeitando-a ao regime público apenas em matéria
tributária. e) determina a sua criação por lei e assegura a impenhorabilidade de
seus bens e imunidade tributária, submetendo-a à tutela do ente instituidor.

Comentários: Vamos direto para os itens.

precatórios, já que as autarquias possuem também esta


prerrogativa
políticas, legisla, a partir do Congresso
Nacional
- Letra A: ERRADA. De fato, as autarquias são criadas por Lei e sujeitam-se às
mesmas prerrogativas e sujeições das pessoas públicas administrativas.
Entretanto, isto também inclui o regime de execução processual. Por exemplo:
as dívidas de uma autarquia seguirão à conta do regime de - Letra B:
ERRADA. As normas às quais se submetem as autarquias são praticamente as
mesmas aplicáveis aos órgãos da Direta. Isso se dá, sobretudo, em razão das
atividades a serem desenvolvidas pelas autarquias (por definição, típicas da
Administração Pública, como dito acima). Entretanto, as autarquias não gozam,
sobretudo, das prerrogativas próprias das pessoas públicas políticas (entes que
compõem a federação, conforme o art. 18 da CF, citado na legislação abaixo).
Para ilustrar: autarquias não legislam (não criam LEIS, especificamente). A
União, que é uma das pessoas

- Letra C: ERRADA. As entidades da administração indireta desenvolvem


diversas atividades. Destas, a principal determinará um vínculo junto a um
Ministério que lhe fará uma espécie de supervisão, desde que se trate de uma
entidade federal. Se a entidade for estadual ou municipal, quem procederá à
supervisão é o órgão correspondente ao Ministério Federal, ou seja, a
Secretaria Estadual ou Municipal, conforme o caso. Este vínculo é do tipo não
hierárquico, não subordinado, tratando-se de um controle administrativo de
resultados (ou finalístico). Em outras palavras, o controle da Administração
Direta sobre a Indireta será efetuado dentro da finalidade para a qual foi criada,
dentro do que a doutrina denomina princípio da especialidade. O vínculo em
questão é tradicionalmente chamado de “tutela administrativa”. E tal vínculo
também é aplicável às autarquias. Por isso, o item está ERRADO, já que as
autarquias não são desvinculadas da tutela do ente instituidor. - Letra D:
ERRADA. Primeiro erro: nem toda entidade da Administração Indireta se
submete ao mesmo regime jurídico. Para ilustrar: a Petrobras, por ser uma
sociedade mista que explora atividade econômica, se submete ao regime
jurídico das empresas privadas (inc. I do § 1º do art. 173 da CF/1988). Já as
autarquias, como se viu, se submetem, com predominância, ao regime jurídico
de direito público, não só em matéria tributária (o que

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determina sua imunidade com relação a IMPOSTOS atinentes a suas
atividades essenciais).

- Letra E: CERTA. Apenas para chamar atenção, já que os comentários


anteriores levam à conclusão de que o item está correto: 1º autarquias são
criadas POR LEI; 2º se submetem, de modo geral, às disposições do direito
PÚBLICO (seus bens são impenhoráveis e conta com imunidade de
IMPOSTOS, por exemplo); 3º se submetem à tutela do ente político que a
instituiu.

Gabarito: alternativa E.

3.1.3. Classificação

A doutrina utiliza os mais diversos critérios para conceituar as autarquias.


Serão abordados os mais recorrentes em concursos públicos.

As territoriais correspondem aos extintos territórios, que são meras unidades


administrativas descentralizadas por área geográfica. Lembre-se de que
Território não é pessoa política, mas sim autarquia geográfica da União.

Já institucionais são as autarquias criadas pelas pessoas políticas, para o


desempenho de atividades típicas destas pessoas, e descentralizadas por uma
questão de especialidade. Nota que o critério utilizado para tais autarquias não
é o geográfico, mas sim o material (por tarefa), em uma espécie de
especialização da entidade.
Dentro do contexto das atividades típicas, José dos Santos Carvalho Filho
sugere as seguintes categorias:

a) autarquias assistenciais: visam a promover auxílio a regiões menos


desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de diminuir as
desigualdades regionais e sociais. Exemplos: a SUDENE – Superintendência
do Desenvolvimento do Nordeste e a SUDAM – Superintendência do
Desenvolvimento da Amazônia; b) autarquias previdenciárias: voltadas para a
atividade de previdência social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional do
Seguro Social); c) autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino.
Exemplo: a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro); d) autarquias
profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrição de certos profissionais
e de fiscalizar sua atividade. Exemplo: CRM (Conselho Regional de Medicina)
e CORECON (Conselho Regional de Medicina). Registre-se que alguns
autores e o STJ costumam se referir aos Conselhos como autarquias “sui

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generis”, afinal desempenham atividade típica de Estado [Poder de Polícia],
mas não se vinculam a qualquer órgão Ministerial.

Cabe reforçar que a jurisprudência do STF confirma a natureza autárquica dos


Conselhos (RE 539.224):

Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e


ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade
tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional,
submetem-se às regras encartadas no art. 37 I, da CB/1988, quando da
contratação de servidores

Professor, e a OAB? É ou não Autarquia?

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) é um caso todo particular. Na ADIN


3.026, o STF assim se posicionou:

"Não procede a alegação de que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB


sujeita-se aos ditames impostos à administração pública direta e indireta. A
OAB não é uma entidade da administração indireta da União. A Ordem é um
serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades
jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria
na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para
pretenderse afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’.
Por não consubstanciar uma entidade da administração indireta, a OAB não
está sujeita a controle da administração, nem a qualquer das suas partes está
vinculada. (...) Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê
interpretação conforme o art. 37, I, da Constituição do Brasil ao caput do art. 79
da Lei 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores
da OAB. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos
contratados sob o regime trabalhista pela OAB. Princípio da moralidade. Ética
da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao
âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de
dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade."

Nota que a Suprema Corte não chega a ponto de dizer que a Ordem não é um
Conselho, mas diz com clareza que a OAB é ímpar, isto é, não há ninguém que
se ponha ao lado da Ordem, a qual, então, deve ser compreendida como um
serviço público independente. E, portanto, na visão do STF, a OAB não é
autarquia.

Não se pode confundir, ainda, as autarquias corporativas com as instituições


do ‘Sistema S’, os serviços sociais autônomos, como, por

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exemplo, Sebrae, Senai, APEX e ABDI. Tal Sistema integra o Terceiro Setor.

e) autarquias de controle: nesta categoria estão as agências reguladoras, que,


regularmente, possuem natureza autárquica. Tem a função primordial de
controle sobre as pessoas que prestam serviços públicos ou atuam na área
econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos.
Exemplos: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e ANP (Agência
Nacional do Petróleo).

f) autarquias associativas: são as “associações públicas”, ou seja, os


consórcios públicos, regidos pela Lei nº 1.107/2005.

(Parte 6 de 7)

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7. 7
g) autarquias administrativas: esta é uma categoria residual, a ser composta
pelas entidades que se destinam a várias atividades administrativas, inclusive
de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam
vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial) e BACEN (Banco Central do Brasil).

Fixação

FCC - DP MA/2009

Considerando-se a autonomia inerente às autarquias, admite-se, em relação a


este ente a) controle, nos limites legais, a ser exercido pela pessoa política que
instituiu a autarquia. b) autotutela, que se traduz pela possibilidade de controle
a ser exercido pela pessoa política que instituiu a autarquia. c) fiscalização pelo
Tribunal de Contas, nos moldes e limites a serem definidos na lei que disciplina
o controle da autarquia pela pessoa política que a instituiu. d) fiscalização a ser
exercida pelo Tribunal de Contas, com auxílio da pessoa política que instituiu a
autarquia. e) revisão dos atos praticados pela autarquia para sua adequação
aos fins que justificaram sua instituição, a ser exercido pela pessoa política que
a instituiu.

Comentários:

isso, a doutrina denomina de controle


finalístico
- Letra A: CERTA. Há limites legais para o controle da Administração Direta
sobre a Indireta. A tutela administrativa é exercida nos termos da lei, por

- Letra B: ERRADA. O item é interessante, pois tenta confundir a TUTELA com


a autotutela. Por esta última, a Administração deve promover uma vigília
constante de seus atos, anulando-os, caso ilegais; ou revogando-os, caso
inconvenientes e/ou inoportunos aos interesses públicos.
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- Letra C: ERRADA. As entidades da Administração Indireta, no que se incluem
as autarquias, se sujeitam à fiscalização pelo Tribunal de Contas. Entretanto,
os limites para tal atividade estarão na Lei da própria Corte de Contas (será a
Lei Orgânica da instituição) e mesmo na Constituição. Não será na Lei que
instituiu um pretenso ‘controle’ da autarquia.

pela pessoa política que instituiu a autarquia. Não faz sentido


isso
- Letra D: ERRADA. A fiscalização das entidades da Indireta deve ser feita pelo
órgão legislativo próprio (no caso da União, o Congresso Nacional) com o
auxílio do Tribunal de Contas, nos termos do art. 71 da CF/1988 (veja na
legislação abaixo). Evidentemente o Tribunal de Contas não será auxiliado

- Letra E: ERRADA. Pense bem – é razoável instituir-se uma autarquia,


dotando-a de patrimônio próprio, corpo diretivo próprio, para, depois, o ente
federativo fazer revisão dos atos da entidade? Ora, não seria melhor, então,
criar um órgão na Administração Direta do ente político? Pois é. Tal revisão
[dos atos da autarquia] não encontra suporte no ordenamento jurídico. Apesar
disso, há RARAS situações em que isso será possível, a partir de recursos
administrativos nominados IMPRÓPRIOS, que sairão da esfera da entidade e
será apreciado pelo órgão supervisor. Mas isso não é a regra, é exceção, a ser
analisada no capítulo ao processo administrativo federal (Lei 9.784/1999).

Gabarito: alternativa A.

3.2. Empresas Estatais: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Antes de mais nada, esclareça-se que o conceito de empresa estatal ou


governamental não coincide com o de Empresa Pública. Empresa estatal é
gênero, que comporta as espécies: sociedades de economia mista, empresas
públicas e outras empresas controladas direta ou indiretamente pelo Estado.

Professor, já tinha ouvido falar de empresas públicas e sociedades de


economia mista. Agora, empresas controladas?!

Vejamos o que diz o texto constitucional (art. 37):

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange


autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista,
suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público;

O destaque não consta do original, servindo para que você perceba que podem
existir outras empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público
e que não são enquadráveis no conceito de empresa pública ou sociedade
mista. Enfim, o gênero ‘empresa estatal’ é bastante abrangente, envolvendo
toda e qualquer empresa controlada pelo Estado.

José dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda, empresas nas quais o Estado
participa de modo minoritário, por questões afetas à política

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econômica. Nesse caso, não se tem uma empresa estatal, mas uma mera
participação. Assim, pode-se concluir que nem toda empresa que o Estado
venha a participar do capital integrará a Administração Pública.

Fixação CESPE - Proc (MPTCU)/2004

A respeito da administração pública, julgue os seguintes itens. Toda sociedade


em que o Estado tenha participação acionária integra a administração indireta.

Comentários:

Lembrem-se de que o Estado pode participar do capital de uma empresa sem


que esta integre a Administração Pública.

Gabarito: ERRADO.

Com relação às empresas públicas, dispõe o Decreto Lei 200/1967 (inc. I do


art. 5º):

Entidade de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e


capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou
de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito.

O conceito, no entanto, tem algumas arestas a serem efetuadas. Vejamos:


1ª É informado que as empresas públicas “serão” criadas por lei. Atualmente,
isso não está correto, porque o art. 37, inc. XIX, CF/1988, dispõe que são
apenas autorizadas por lei;

2ª Informa-se, ainda, que a entidade se destina tão só à exploração de


atividade econômica. Entretanto, existem muitas empresas públicas que
prestam serviços públicos, como, por exemplo, a Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos, a INFRAERO, o METRÔSP. Nesse contexto, vejamos
julgado do STF:

“O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de


correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e
determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.
Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é
gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de

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atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos
privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de
uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se
os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário
vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a
exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O
serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos –
ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada
pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível
distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços
públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de
atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na
prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio
postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços
públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob o privilégio,
inclusive, em regra, o da exclusividade. Arguição de descumprimento de
preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu
interpretação conforme a Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para
restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato
normativo.”

Fixação
2012 – Cespe – Câmara dos Deputados

A empresa pública é pessoa jurídica de direito público, já que seu capital é


inteiramente público. (Certo/Errado)

Comentários: O item está ERRADO.

A organização administrativa dos Entes Federados (U, E, DF e M) é composta


por órgãos e entidades administrativas.

Os órgãos [criados a partir da desconcentração] são unidades


despersonalizadas, como, por exemplo, os Ministérios integrantes da
Administração Direta ou Centralizada.

As entidades, por sua vez, são pessoas jurídicas, componentes da


Administração Indireta ou Descentralizada, ora com a personalidade jurídica de
direito público [exemplo das autarquias e algumas fundações públicas], ora de
direito privado [exemplo das empresas públicas e sociedades de economia
mista].

(Parte 7 de 7)

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7. 7
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AULA 05: Agentes Públicos – Aspectos Constitucionais
E aí pessoal? Tudo bem?

Agentes públicos é quase um livro dentro de outro livro. O assunto é o mais


exigido em concursos públicos. Há centenas e centenas de questões de prova
sobre o tópico! Como nosso curso pretende ser completo, houve um enorme
trabalho para selecionar tais questões.

No mais, vamos estudar! Grande abraço e boa aula a todos! Cyonil Borges.

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1. Definição de Agentes Públicos 3
2. Classificação de Agentes Públicos 6
3. Organização Funcional 13
3.1. Cargos, Empregos e Funções 13
3.2. Cargos Vitalícios, Efetivos e Comissionados 16
3.3. Criação e Extinção de Cargos Públicos 19
3.4. Padrão, Classe, Carreira, Cargos Isolados, e
20
Quadro
4. Acessibilidade 21
4.1. Concursos Públicos 21
4.2. Acumulação de cargos 39
4.3. Contratação Temporária 48
5. Estabilidade X Estágio Probatório 54
6. Associação sindical e direito de greve 58
7. Direitos Sociais dos Servidores Públicos 60
8. O Sistema Remuneratório dos Agentes Públicos 63
8.1. Figuras Pecuniárias Básicas 63
8.3. Tetos Remuneratórios6
Sumário 8.2. Fixação da Remuneração dos Servidores e Revisão Geral . 64
8.4. Equiparações e Vinculações .......................................... 69

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1. Definição de Agentes Públicos

O Estado possui as atribuições mais diversas a serem cumpridas. Porém, por


não ter existência física, o Estado precisa de “alguém” que materialize suas
ações. Este “alguém” são os agentes públicos, os quais podem ser vistos como
o conjunto de pessoas que, de alguma forma, exercem uma função pública,
como “prepostos” do Estado.

O conceito de agentes públicos é encontrado espalhado pelas legislações, mas


nos parece conveniente recorrer à Lei 8.429/1992, popularmente conhecida
como "Lei de Improbidade Administrativa", que, em seu art. 2o, assim define
agente público:

Reputa-se agente público, para efeitos desta Lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Apesar de a Lei de Improbidade ser de natureza civil, o conceito nela contido


pode ser utilizado para a definição geral. O conceito engloba dos mais altos
escalões até os que executam as mais simples tarefas do dia a dia do labor
administrativo.

Perceba do conceito que não é necessário que o sujeito exerça a função em


caráter permanente, para que seja considerado agente público. É o caso dos
membros do juri, que apenas temporariamente realizam a função pública. E,
ainda, não é preciso que haja remuneração para que alguém seja considerado
agente público. É o caso dos integrantes das mesas no processo eleitoral, que
não recebem dinheiro, mas sim compensações por participarem das eleições.

Por fim, em razão de volta e meia ser utilizado em provas, veja-se, no


essencial, a abordagem conceitual de agentes públicos, dada por Celso
Antônio Bandeira de Mello:

Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um


agente público. (...), a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em
quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os
ocupantes de cargos ou empregos da Administração direta dos três Poderes,
os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas
públicas e sociedades mistas nas distintas órbitas de governo, os
concessionários e permissionários de serviço público, os requisitados, os
contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.

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Apenas uma crítica ao conceito: os terceirizados (contratados em regime de
locação civil de serviços) não devem ser considerados agentes públicos. A
doutrina majoritária, da qual discorda o autor, não aponta terceirizados como
agentes públicos pelo fato de estes manterem vínculo com uma empresa que
os contratou, e não com o Estado.

Fixação

FCC - Ana (CVM)/Planejamento e Execução Financeira/2003

Segundo os estudos de Celso Antônio Bandeira de Mello, os agentes públicos


podem ser definidos como todos aqueles que, a) exclusivamente vinculados ao
Estado, prestam serviço a este, seja permanentemente seja de forma
ocasional.

b) vinculados ou não ao Estado, prestam serviço a este, de forma ocasional.

c) vinculados ou não ao Estado, prestam serviço a este, seja permanentemente


seja de forma ocasional.

d) exclusivamente vinculados ao Estado, prestam serviço a este,


permanentemente.

e) exclusivamente ou não vinculados ao Estado, prestam serviço a este,


permanentemente.

Comentários:

Como sobredito, não é necessário que se tenha um vínculo permanente para


que alguém seja considerado agente público. A ligação pode ser eventual
(ocasional).

Gabarito: alternativa C.

Fixação

CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Psicologia/2011

À luz do disposto na Lei n.o 8.112/1990 e em suas posteriores alterações,


julgue o item, a respeito dos agentes públicos, servidores públicos, direitos e
deveres e responsabilidades, bem como de processo administrativo disciplinar,
sindicância e inquérito.
Em sentido estrito, todas as pessoas que servem ao poder público, de forma
transitória ou definitiva, remuneradas ou não, são consideradas servidores
públicos.

Comentários:

O conceito dado é de AGENTES públicos e não de servidores, observando


tratar-se de “sentido amplo” e não “restrito”. O conceito de agentes públicos

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é amplo, é gênero, que, portanto, comporta espécies, como, por exemplo, os
servidores estatutários, regidos, na esfera federal, pela Lei 8.112, de 1990.

Vamos corrigir a questão:

Em sentido AMPLO, todas as pessoas que servem ao poder público, de forma


transitória ou definitiva, remuneradas ou não, são consideradas AGENTES
públicos.

Gabarito: ERRADO.

Fixação

Correlacione os termos da Coluna I com as definições da Coluna I. Ao final,


escolha a opção que contenha a sequência correta para a coluna I.

(1) Servidor Público ( ) Toda pessoa física que manifesta, por algum tipo de
vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas de governo, os três poderes do
Estado.

(2) Agente Público ( ) Sob o regime contratual, mantém vínculo funcional


permanente com a Administração Pública.

(3) Empregado Público ( ) É a expressão utilizada para identificar aqueles que


mantém relação funcional com o Estado em regime legal. São titulares de
cargos públicos.

a) 2 / 3 / 1 b) 1 / 2 / 3 c) 3 / 2 / 1 d) 2 / 1 / 3 e) 1 / 3 / 2 Comentários:
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Nessa questão, utilizou-se dos conceitos RESTRITOS de cada um das figuras
acima.

Agente público é o gênero; empregado público é quem ocupa emprego público;


e servidor é o ocupante de cargo. Isso em sentido restrito. Mas para investigar
melhor os conceitos acima, passemos para a próxima seção.

Gabarito: alternativa A.

2. Classificação de Agentes Públicos

A doutrina clássica, capitaneada por Hely Lopes Meirelles, apresenta as


seguintes espécies de agentes públicos: políticos, administrativos, honoríficos,
delegatários e credenciados. Vamos por partes. Abaixo, “passearemos” nos
conceitos e peculiaridades de cada uma dessas categorias.

Os Agentes Políticos são aqueles incumbidos das mais altas diretrizes


estabelecidas pelo Estado. Tais agentes ocupam os mais elevados postos da
Administração Pública, sejam cargos, funções, mandatos ou comissões, com
ampla liberdade funcional e regidos normas específicas. São exemplos
unânimes entre os doutrinadores: membros do Legislativo (Deputados,
Senadores e Vereadores), chefes de Poder Executivo (presidente da
República, governadores e prefeitos), e assessores diretos destes (Ministros e
Secretários estaduais, municipais e distritais).

De modo mais simples, pode-se afirmar que os agentes políticos “transpiram” o


poder. São aqueles que você se recorda quando se fala em Poder Constituído.
Por exemplo: quando se pensa em Poder Executivo Federal, qual a primeira
imagem que vem à lembrança? O presidente da República, o Ministro de
Estado. São agentes políticos, e, assim, sucede-se no Poder Legislativo.

Fixação

(2013/CESPE/MPU/TÉCNICO) Os ministros de Estado são considerados


agentes políticos, dado que integram os mais altos escalões do poder público.

Comentários:
Os Agentes Políticos são aqueles incumbidos das mais altas diretrizes
estabelecidas pelo Poder Público, em outros termos, são aqueles que
desenham o destino da nação, como, por exemplo, o auxiliar direto do chefe do
Executivo Federal, os Ministros de Estado.

Gabarito: CERTO.

Professor, a classificação acima é dita unânime, e quais são as divergências?

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Há discussão doutrinária sobre a inclusão, na categoria dos agentes políticos,
dos Magistrados, membros do Ministério Público, e dos Tribunais de Contas.
Alguns autores mostram-se a favor; outros se apresentam contrários.

Então como se comportar na PROVA?

O STF, no Recurso Extraordinário 228.977/SP, referindo-se especificamente


aos Magistrados, tratou-os como agentes políticos, investidos para o exercício
de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no
desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação
específica.

Assim, sem maiores discussões, além dos integrantes do Legislativo, Chefes


de Executivo (e seus auxiliares diretos), os Magistrados podem ser
enquadrados na categoria de agentes políticos.

Quanto aos membros do Ministério Público, ou seja, promotores de justiça e


procuradores da República, prevalece a corrente doutrinária a favor de situá-los
como agentes políticos, de forma idêntica ao tratamento conferido aos
Representantes Diplomáticos.

Quanto aos membros dos Tribunais de Contas, o STF classificouos como


agentes administrativos e não políticos. Abaixo, vejamos parte do teor da
Reclamação 6.702 do Supremo:

A doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos


Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra,
estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas exceções acima
assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à
lei.
Abre-se um parêntese para esclarecer que o entendimento da Suprema Corte
não se afina à doutrina majoritária, para quem os membros dos Tribunais de
Contas são agentes políticos, mas, enfim, é extraída de julgado do STF. E,
ainda que decisão cautelar, deverá ser aceita para efeito de concursos
públicos.

Duas são as principais características comuns dos agentes políticos: a) grande


parte das competências é de extração constitucional, e b) de regra, tais
agentes não se submetem às regras comuns aplicáveis aos servidores
públicos. É o caso, por exemplo, dos juízes, os quais não se submetem à Lei
8.112/1990.

Fixação

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(2010/CESPE/TRE-MT/Técnico) Não podem ser considerados agentes
públicos os detentores de mandatos eletivos, pois, além de serem investidos
nos cargos mediante eleição, e não por nomeação, eles desempenham
funções por prazo determinado.

Comentários:

O agente público é conceito gênero, e os políticos espécies daquele. Os


agentes políticos são por eleição ou nomeação. Exemplo de agentes eleitos:
parlamentares, detentores, portanto, de mandato eletivo. Exemplo de agentes
nomeados: ministros e juízes. Os ministros são de livre escolha e exoneração
[ad nutum]. Os juízes são, de regra, nomeados depois da aprovação em
concursos públicos, de provas e títulos.

Gabarito: ERRADO.

Fixação

CESPE - TA (ANATEL)/2012

A respeito dos agentes públicos, julgue o item subsecutivo. Os agentes


políticos definem e implementam estratégias políticas para que o Estado atinja
seus fins e sua investidura se dá, exclusivamente, mediante eleição.
Comentários:

Lembre-se de que nem todo agente político é investido mediante eleição.


Como sobredito, os Ministros são nomeados em cargos demissíveis ad nutum,
e os Juízes, não são, igualmente, eleitos, são nomeados, depois de árduo
concurso público de provas e títulos.

Gabarito: ERRADO.

Já os Agentes Administrativos constituem o maior contingente dos agentes


públicos, e são os que exercem cargos, empregos ou funções públicos, no
mais das vezes, de caráter permanente. Não são membros de Poder do
Estado, sequer exercem atribuições políticas ou governamentais. Tais agentes
integram, sim, o quadro funcional dos entes da Federação, bem como o das
Entidades da Administração Indireta, como, por exemplo, autarquias e
empresas públicas.

Os agentes administrativos submetem-se à hierarquia funcional e ao regime


jurídico estabelecido pela Entidade à qual pertencem. São agentes
administrativos: servidores estatutários [cargos efetivos e comissionados], os
empregados [vulgarmente conhecidos como celetistas], e os agentes
temporários [contratados para atendimento a necessidades excepcionais e
temporárias, conforme previsto no inc. IX do art. 37 da CF/1988].

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Professor, os temporários são agentes públicos administrativos?

Sim, são! Os contratados temporários são os agentes públicos administrativos,


apesar de não ocuparem cargo ou emprego público. Os temporários
desempenham FUNÇÃO temporária, em razão de necessidade pública de
caráter excepcional.

Na doutrina moderna, os agentes administrativos são catalogados como


servidores estatais, em sentido amplo. Esse, por exemplo, é o entendimento de
Maria Sylvia di Pietro. Vejamos:

São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam


serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo
empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
Assim, não há problemas se você vir, em prova, expressões do tipo “servidor
temporário”, pois, neste caso, o examinador estará a empregando em sentido
amplo. Agora, caso a expressão servidor seja empregada em sentido estrito,
pede-se considerar apenas aquele que ocupa cargo público. Nesse contexto,
dispõe a Lei 8.112/1990:

Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em


cargo público.

Enfim, a análise, em sua prova, variará de acordo com a indagação da ilustre


banca organizadora.

Por sua vez, os Agentes Honoríficos são cidadãos que, em razão de sua
condição cívica, sua honorabilidade ou de sua reconhecida capacidade
profissional, são convocados para colaborar transitoriamente com o Estado,
sem vínculos empregatícios ou estatutários, e, no mais das vezes, não
recebendo remuneração por tal atividade. Esta, aliás, é a principal
característica dos honoríficos: não são, de regra, remunerados em espécie.
Todavia podem receber compensações, como, por exemplo, folgas por terem
trabalhado nas eleições como mesários.

Os agentes honoríficos são classificados, pela doutrina moderna, como


particulares em colaboração com o Poder

Público. E, apesar de não serem servidores públicos, são agentes públicos que
exercem função pública, sendo, por consequência, considerados funcionários
públicos, ao menos para fins penais. Sobre o tema, dispõe o art. 327 do Código
Penal:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,


embora transitoriamente ou

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sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou


função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de
serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
(Parte 1 de 8)

1. 1
 
2. 2
 
3. 3
 
4. 4
 
5. 5
 
6. 6
 
7. 7
(Parte 2 de 8)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes


previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função
de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
(Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980).

Em razão da transitoriedade do vínculo, a função pública desempenhada pelos


agentes honoríficos não há de ser considerada para efeitos de acumulação de
cargos, funções ou empregos públicos. São exemplos de agentes honoríficos:
jurados, os mesários eleitorais, os comissários de menores.

Os Agentes Delegados ou Delegatários são particulares que têm sob sua


incumbência a execução de certas atividades, obras ou serviços públicos, por
sua conta e risco, enfim, em seu nome próprio. Sujeitam-se às normas e à
fiscalização permanente do Estado, em especial do Poder Público delegante
(da Administração Direta e, conforme o caso, das Agências Reguladoras).

São exemplos de agentes delegatários: concessionários, permissionários e


autorizatários de serviços públicos; os titulares de cartório (tabeliães); leiloeiros;
e tradutores oficiais. Lembra-se, por relevante, que, da lista apresentada, os
tabeliães submetem-se a concurso público de provas E títulos (art. 236 da
CF/1988). E, por fim, reforçar que, à semelhança dos honoríficos, os
delegatários são classificados como “particulares em colaboração com o Poder
Público”.

Fixação
CESPE - TA (ANATEL)/2012

A respeito dos agentes públicos, julgue o item subsecutivo. O empregado de


empresa concessionária do serviço de telefonia é considerado um agente
público.

Comentários:

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Lembre-se de que nem todos agentes públicos são investidos em cargo
público. Exemplo disso são os empregados das empresas delegatárias de
serviços públicos.

Gabarito: CERTO.

Professor, na lista de agentes delegatários, temos os tabeliães e as empresas


concessionárias, certo?

Mais ou menos!

As concessionárias são pessoas jurídicas, logo não são agentes públicos.


Tecnicamente, os empregados das concessionárias, prestadoras de serviços
públicos, é que podem ser considerados agentes públicos. As permissionárias,
prestadoras de serviços em nome do Estado, por sua vez, podem ser pessoas
físicas, e, nesse caso, serão automaticamente considerados agentes públicos.

Os tabeliães prestam serviços delegados do Estado [art. 236 da CF], e, bem


por isso, são agentes públicos.

Abre-se um parêntese para fazermos um paralelo entre os Tabeliães e


Concessionárias. Vejamos:

Os Tabeliães são pessoas físicas, enquanto Concessionárias, pessoas


jurídicas;

Os Tabeliães são escolhidos por concurso público, de provas E títulos. As


Concessionárias, por sua vez, são selecionadas por licitação;

Os Tabeliães são fiscalizados pelo Poder Judiciário. As


Concessionárias submetem-se ao poder de fiscalização do Poder Concedente,
no caso, Poder Executivo;

Os Tabeliães não se aposentam compulsoriamente, isso porque não exercem


cargos ou empregos públicos, mas funções públicas;

Os cartórios são remunerados por meio de emolumentos. Já as


Concessionárias, por meio de tarifas.

Por fim, os Agentes Credenciados são os que recebem a incumbência da


Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa
atividade, mediante remuneração do Poder Público, em momento ou tempo
certo. É o caso, por exemplo, dos peritos credenciados pela Justiça, para que
elaborem laudos necessários à tomada de decisão por parte do magistrado.
Muitas vezes, o magistrado precisa determinar, por exemplo, a
indisponibilidade de bens de um particular, para fazer frente a uma eventual
dívida que vai ser satisfeita judicialmente. Só que Juiz não sabe quanto custa
um imóvel (“ilustrativamente falando”). Daí ocorre a designação do perito
credenciado para fazer a avaliação.

Há, ainda, duas questões pertinentes que aqui se impõem.

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A primeira delas é sobre os militares. Estes também são agentes públicos, mas
de uma categoria específica, com regras que lhe são próprias. Não são
considerados, pela doutrina, servidores públicos, mas são, induvidosamente,
agentes públicos. Não serão estudadas aqui as peculiaridades do regime
militar.

Outra questão pertinente diz respeito aos agentes de fato. São aqueles que se
investem da função pública de forma emergencial ou irregular. Nesse contexto,
a doutrina costuma distingui-los em necessários e putativos. Os primeiros
exercem a função em razão de situações excepcionais, como, por exemplo,
auxílio durante calamidades públicas [alguém que atue como “bombeiro
militar”, socorrendo vítimas em um deslizamento]. Já os putativos são os que
têm aparência de agente público, sem o ser de direito. É o caso de um servidor
que fora aprovado em concurso público anulado posteriormente.

Professor, e os atos praticados pelos agentes de fato putativos? Serão


invalidados, desconsiderados pela Administração?
Em regra, os atos produzidos pelos agentes de fato devem ser convalidados
[corrigidos], pois, apesar de a sua investidura ter sido irregular, tudo levaria a
crer que seriam agentes públicos. Isso deriva da aplicação da teoria da
‘aparência’, a qual informa que devem ser convalidados os atos dos agentes de
fato, pois, aparentemente, seriam agentes públicos.

Cumpre registrar que, embora a investidura seja irregular, os agentes de fato


trabalharam em suas funções, e, por isso, não há que se falar de devolução
dos dinheiros que receberam como retribuição pecuniária. Esse é o
entendimento do STF [RMS 25.104].

Por fim, é digno de reforço que as bancas utilizam-se da expressão


‘particulares em colaboração com o Poder Público’ para designar as pessoas
físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem
remuneração. Aqui estão abrangidos: delegatários, honoríficos, credenciados,
além dos agentes de fato.

Fixação

(2010/CESPE/TRE-MT/Técnico) Não podem ser considerados agentes


públicos os detentores de mandatos eletivos, pois, além de serem investidos
nos cargos mediante eleição, e não por nomeação, eles desempenham
funções por prazo determinado.

Comentários:

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Os detentores de mandato eletivo também são agentes públicos. Não são
servidores. Mas agentes públicos são.

Gabarito: ERRADO.

3. Organização Funcional

Vamos analisar alguns conceitos fundamentais para a completa compreensão


do tópico agentes públicos.

3.1. Cargos, Empregos e Funções


Os cargos públicos podem ser vistos como as mais simples e indivisíveis
unidades de competência a serem exercidas por um agente regido por estatuto
próprio, que, no caso federal, é a Lei 8.112, de 1990.

Esta definição alinha-se, por exemplo, com o disposto na Lei Federal 8.112, de
1990, enfim, o regime jurídico dos servidores públicos da União, na
Administração Direta, bem como nas Autarquias (inclusive as de regime
especial) e nas fundações públicas.

É importante destacar, desde logo, que:

I) A Lei 8.112, de 1990, não abrange os servidores dos demais entes políticos,
uma vez que Estados e Municípios têm autonomia para tanto, devendo, assim,
estabelecerem seus próprios regimes jurídicos de servidores; e,

I) A Lei 8.112, de 1990, não alcança as sociedades mistas e as empresas


públicas da União. Assim, o campo de abrangência da Lei restringe-se à
Administração Direta [conjunto de órgãos, unidades desprovidas de
personalidade jurídica], e à Administração Indireta de Direito Público [exemplo
das Autarquias, ainda que em regime especial, como é o caso das Agências
Reguladoras].

Para ilustrar, vejamos o conceito de cargo no art. 2º da Lei 8.112/1990:

servido
r
O conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um

O conceito da Lei é criticado pela doutrina, por ser extremamente evasivo. Não
fosse a parte final do dispositivo, a qual consigna a expressão ‘servidor’, o
disposto pelo diploma legal serviria para designar quase tudo, de cargos a
funções, afinal todos possuem atribuições e responsabilidades.

Por isso, parte da doutrina prefere conceituar cargo público como um lugar
inserido na organização do serviço público, regido por norma

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própria (no caso federal, a Lei 8.112, de 1990) a ser preenchido por servidor
público, efetivo ou em comissão, com funções próprias e remuneração fixada
em lei.

Perceba que os exclusivamente comissionados também ocupam cargos


públicos, e, por isso, são, à semelhança dos efetivos, servidores estatutários.
Os comissionados não são empregados, e, bem por isso, não são regidos pela
CLT, apesar de, à semelhança dos empregados, seguirem o Regime Geral de
Previdência Social (RGPS).

O cargo público difere do emprego público essencialmente no que se refere ao


vínculo que une o ocupante ao Estado. No caso do cargo público, o vínculo é
estatutário; no do emprego público, o vínculo é contratual, sob a regência da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Os empregados públicos não gozam
de estabilidade semelhante a dos servidores estatutários, porém são,
igualmente, admitidos mediante concurso público, de provas ou provas e
títulos, como estabelece o inc. I do art. 37 da CF, de 1988.

Aliás, quanto à estabilidade, o STF já se pronunciou, afirmando que os


empregados públicos não a possuem. No entanto, pede-se sua atenção para o
fato de que não detêm a estabilidade própria dos servidores detentores de
cargos efetivos (RE 589998).

Professor, quer dizer que os empregados públicos gozam de algum tipo de


estabilidade?

Sim! Os empregados públicos podem gozar, também, de estabilidade. A


palavra “estabilidade”, em sentido amplo, quer se referir a maior independência
para o exercício das atribuições públicas, espécie de proteção para que o
agente atue sem o receio perseguições. Nos termos da CF, de 1988, há três
situações que conferem aos empregados públicos estabilidade provisória:
dirigentes sindicais [inc. VIII do art. 8º], dirigentes de Comissão Interna de
Prevenção de Acidentes (CIPA) [alínea ‘a’ do inc. I do art. 10 do ADCT], e
Gestante [alínea ‘b’ do inc. I do art. 10 do ADCT].

Outra questão interessante é sobre a possibilidade de, HOJE, contratação sob


o regime de emprego público na Administração Direta, Autárquica e
Fundacional do DF?

Com a EC 19, de 1998, rompeu-se com a obrigatoriedade da adoção de regime


jurídico único [caput do art. 39 da CF, de 1988], conferindo-se à Administração
maior flexibilidade para a “contratação” de seus servidores, que, no caso,
poderia tanto submeter os novos servidores ao Estatuto, como à CLT. Ocorre
que o caput do art. 39 da CF/1988 teve sua constitucionalidade apreciada,
liminarmente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135.

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Em tal julgado, o Supremo deferiu liminar para suspender a vigência do
dispositivo, em razão de aparente inconstitucionalidade no rito formal de sua
aprovação. Assim, por conta das nuances do processo de controle de
constitucionalidade [efeitos repristinatórios], com a suspensão da vigência do
caput do art. 39, voltou a vigorar a redação anterior, que dispunha:

Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no


âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e fundações.

Guardem então para a prova que com a ADI 2135, a Lei 8.112, de 1990, voltou
a ser chamada de Regime Jurídico Único.

A Lei nº 8.112/1990 institui o chamado Regime Estatutário (legal) dos


servidores públicos civis da União, abrangendo servidores públicos em âmbito
federal, mais especialmente as pessoas jurídicas de Direito Público da União. É
um sistema legal, e não contratual, por se tratar de uma Lei, à qual os
ocupantes de cargos efetivos e comissionados em nível federal aderirão.

Seu campo de abrangência diz respeito, reforça-se, à UNIÃO e não aos


Estados e Municípios, os quais detêm competência para editar suas próprias
leis referentes aos servidores de sua esfera, em razão da autonomia concedida
pelo art. 18 da CF/1988.

Por outro lado, é digno de registro que a Lei 8.112/1990 não abrange, por
exemplo, os agentes políticos (presidente da República, Deputados e
Magistrados, por exemplo), tampouco os particulares que colaboram com o
poder público (Leiloeiros, tradutores, por exemplo), ou, ainda, os empregados
públicos (conhecidos, vulgarmente, como celetistas).

Com a cautelar proferida nos autos da ADI 2135, não cabe mais a contratação
de empregados públicos na Administração Direta, Autárquica e Fundacional.
Portanto, reforça-se a conclusão: no âmbito federal, o Regime Jurídico Único
dos servidores públicos é o estabelecido pela Lei 8.112/1990, a qual, contudo,
não se aplica às sociedades mistas, empresas públicas e demais empresas
controladas direta ou indiretamente pela União.
Por fim, temos a Função pública, a qual pode ser definida como o conjunto de
atribuições que não corresponde a cargo ou a emprego públicos. Não se pode
dizer que as funções sejam excludentes em relação aos cargos ou empregos
públicos. De fato, na clássica assertiva de Hely Lopes Meirelles, todo cargo tem
função, mas pode haver função sem cargo. Por isso se diz ser possível que a
função não corresponda a cargo, porém, todo cargo deve ter funções. Nesse

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contexto, quando se fala em funções públicas, têm-se claras, pelo menos, três
situações:

I) Na contratação temporária, que ocorre por necessidade temporária de


excepcional interesse público (inc. IX do art. 37 da CF, de 1988),

I) No preenchimento de funções de confiança, referentes à chefia,


assessoramento ou direção, e

I) Os serviços notariais e registro, exercidos em caráter privado, são delegados


pelo Poder Público. Os tabeliães não têm cargo ou emprego públicos, exercem
funções públicas [art. 236 da CF, de 1988].

3.2. Cargos Vitalícios, Efetivos e Comissionados

Quanto ao grau de independência e de proteção, os cargos públicos são


escalonados em vitalícios, efetivos ou em comissão. Os vitalícios, por exemplo,
são aqueles que conferem a seus detentores maior independência funcional, e,
por isso, são cercados de maiores proteções, ao passo que os cargos em
comissão não garantem qualquer proteção aos ocupantes, que podem, a
qualquer momento, sem prévia motivação [por isso chamados de demissíveis
“ad nutum”], ser desligados da Administração. Vamos ao estudo de tais cargos.

Os cargos vitalícios são os de previsão constitucional. Segundo a CF, depois


de adquirida a vitaliciedade, somente por meio de processo judicial, com
sentença transitada em julgado, poderá se decretada a perda do cargo. Os
cargos vitalícios são listados, exaustivamente, pela CF, sendo a Constituição
da República o único apto a, eventualmente, estender a vitaliciedade a outros
agentes públicos. São agentes vitalícios: Magistrados [art. 95, I]; membros do
Ministério Público [art. 128, §5º, I, “a”], e membros dos Tribunais de Contas [art.
73, §3º].
(Parte 2 de 8)

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(Parte 3 de 8)

Professor, então vitaliciedade quer dizer que o servidor não se aposentará


compulsoriamente [70 anos de idade]? Representa uma proteção sem limites?

De forma alguma! A vitaliciedade não significa que o sujeito será agente


público “para sempre”. Não é isso. Tanto é assim que o STF, registrou [Súmula
36]:

“Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da


idade”.

Já cargos efetivos são aqueles que gerarão a seus ocupantes direito à


estabilidade, nos termos constitucionais. Em sentido amplo, a

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vitaliciedade não deixa de ser “estabilidade”, pois a expressão “estabilidade”
refere-se à proteção, segurança. Ocorre que o Constituinte, para divisar com
nitidez a diferença entre os institutos, nomeou um de “vitaliciedade” e outro de
“estabilidade”, e conferiu aos vitalícios um plus em relação aos estáveis, já que
a estabilidade não protege, por exemplo, contra a perda do cargo na esfera
administrativa.
Professor, efetividade é sinônimo para estabilidade?

A efetividade é um atributo do cargo, e pode ser utilizado para designar o


servidor, assim que ele toma posse. Por exemplo: assim que a(o) amiga(o)
passar no concurso público, “sentará” em cargo efetivo.

Por sua vez, a estabilidade é uma proteção no serviço público adquirida pelos
servidores detentores de cargos efetivos, depois de cumpridos requisitos
constitucionais necessários, como, por exemplo, três anos de efetivo exercício.

Prova inequívoca de que estabilidade não se confunde com efetividade é o art.


19 do ADCT. Vejamos o §1º:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações
públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos
cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada
no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado


como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na
forma da lei.

Perceba que a CF reconheceu a estabilidade para certos servidores públicos,


porém deixou evidente que a “efetivação” depende de aprovação em concurso
público.

Enfim, efetividade não se confunde com estabilidade. São institutos diversos. É


possível ser efetivo, sem ser estável [servidor que ainda não cumpriu os
requisitos constitucionais]. É possível ser efetivo e estável [requisitos atingidos].
É possível ser estável, sem ser efetivo [art. 19 do ADCT – estabilização
constitucional].

Para que o assunto fica ainda mais claro, façamos a leitura do inc. V do art. 37
da CF/1988:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores


ocupantes de cargo

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efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Os destaques não constam do texto original, servindo-nos para esclarecer que


as funções de confiança são para servidores que ocupam cargos efetivos,
enquanto que os cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores
de carreira, nos casos, nas condições e nos percentuais mínimos estabelecidos
em lei.

Vamos à breve explicação. O servidor ocupante de cargo de Auditor da Receita


Federal, por exemplo, cumpridos os requisitos constitucionais necessários, é
detentor de cargo efetivo e estável. Imagina que a Lei reserve 50% dos cargos
comissionados na Receita para os servidores de carreira. Nesse caso, os
Analistas Tributários, embora ocupantes de cargos efetivos, não poderiam
assumir cargos comissionados, por não fazerem parte da carreira de Auditor.
Concluise que vários cargos efetivos não fazem parte de determinadas
carreiras.

De outro lado, interessante notar que cargos em comissão podem ser


ocupados por pessoas alheias à Administração, o que não ocorre com as
funções de confiança, haja vista estas serem providas EXCLUSIVAMENTE por
servidores de cargos EFETIVOS.

Por fim, alguns pontos comuns entre ambos:

I) destinam-se à Direção e ao Assessoramento Superior. É por isso que,


recorrentemente, referem-se a tais cargos como D.A.S. Ressalta-se que tanto
os cargos em comissão, como as funções de confiança, devem ter por
finalidades atribuições de comando ou de assessoria. Um cargo de motorista
não pode ser, por exemplo, um cargo comissionado (exclusivamente), pois não
é de comando ou assessoria, apesar de ser um cargo de direção [de volante!],

I) são preenchidos sem a necessidade de concurso público prévio, não


oferecendo garantia de permanência. Dispensa-se, ainda, a motivação para a
exoneração de seus ocupantes;

I) não há nomeação para funções de confiança, mas mera designação. De fato,


como para ocupar função de confiança o servidor já tem de ser detentor de
cargo efetivo, não é lógico ser renomeado. Vejamos o que diz o § 4o do art. 15
da Lei 8.112, de 1990:
O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de
publicação do ato de designação, salvo

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quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo
legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do
impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação.

Perceba que o início do exercício da função de confiança é imediato, e tem


início com a publicação do ato que designa para tal.

Por fim, reforça-se que os cargos comissionados são estatutários [Recurso


Especial 621647 do STJ], isto é, regidos por Estatutos, que, na esfera federal,
é a Lei 8.112/1990. Apesar disso, os exclusivamente comissionados
contribuem para o RGPS, e não para o regime próprio dos servidores públicos.

3.3. Criação e Extinção de Cargos Públicos

Não há dúvida de que o instrumento a ser utilizado para a criação e extinção de


cargos públicos é a Lei.

Como a criação de cargos públicos dá-se por lei, a extinção ocorre, igualmente,
por lei, como decorrência do princípio da simetria jurídica ou paralelismo das
formas. É dizer, como se faz, desfaz-se. Se o cargo público é criado por lei, por
lei deve ser extinto.

Professor, essa é uma regra sem exceções?

No Direito Administrativo é muito incomum regras sem exceções. O inc. VI do


art. 84 da CF, de 1988, possibilita que, por Decreto

Autônomo, cargos públicos sejam extintos, com o detalhe de que devem estar
vagos.

E, quanto à criação, há outra exceção. As Casas Legislativas podem criar,


internamente, cargos públicos, mediante Resoluções. Esclareça-se que essa
permissão constitucional é de pouca valia, afinal a remuneração de tais cargos
é matéria sujeita à reserva legal. Com outras palavras, apesar de a Resolução
[ato interna corporis] não ser objeto de sanção ou veto pelo chefe do Executivo,
conferindo-se ao Legislativo maior flexibilidade, como a remuneração é matéria
de Lei, caberá ao chefe do Executivo se pronunciar sobre a adequação e
conveniência, o que reduziu a garantia das Casas Legislativas.

Por fim, esclareça-se que a competência para a criação de cargos é dos chefes
do Executivo [art. 61, §1o, inciso I, “a”, da CF/1988], mas se os cargos forem
da estrutura do Executivo. Ante a independência dos Poderes [art. 2o da
CF/1988], o Judiciário tem competência para a iniciativa de leis para a criação
de seus próprios cargos.

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3.4. Padrão, Classe, Carreira, Cargos Isolados, e Quadro

Essa passagem é para que a(o) amiga(o) possa ter uma breve noção a
respeito de como se organizam os quadros de pessoal da Administração
Pública. Vamos lá.

Os cargos a serem ocupados por servidores públicos organizados em carreira


são distribuídos em padrões e classes.

Classes constituem o agrupamento de cargos da mesma profissão, com


idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. Classes, portanto,
constituem os “degraus” de crescimento em uma carreira.
Interessante notar que PADRÃO é a subdivisão de uma classe, ou seja,
DENTRO DAS CLASSES, TEMOS OS PADRÕES.

Quando um servidor ocupante de cargo organizado em carreira muda de


CLASSE é PROMOVIDO. Já quando ele muda de padrão, SEM MUDAR DE
CLASSE, é PROGREDIDO.

Continuemos a entender a organização dos quadros da Administração.

Carreira é o agrupamento de classes de uma mesma profissão ou atividade,


organizadas sob o fundamento da hierarquia. Para o ingresso em uma carreira
referente a cargos efetivos, o

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provimento deverá ser originário (a ocorrer por nomeação), devendo ser
precedido, sob a égide da atual Constituição Federal, de concurso público
(nesse ponto, uma paradinha, e leiam ao art. 37, inc. I, CF).

De outra parte, há cargos que não se encontram organizados em carreira,


sendo únicos em sua categoria. São tais cargos ditos isolados. Um exemplo
destes é o cargo de Ministro. No ano “X”, tem determinadas atribuições e
remuneração; no ano “Y”, as atribuições e remuneração são as mesmas. Ou
seja, não há alteração na complexidade das atribuições, à semelhança do que
ocorre com os cargos organizados em carreira.

Ao somatório de carreiras, cargos isolados, e, ainda, das funções de um


mesmo órgão ou Poder dá-se a denominação de quadro.

E assim se organiza a Administração: cargos organizados em carreira,


exemplo, técnico de controle externo do TCU, e cargos isolados, exemplo,
auditor, o que substitui os Ministros, do TCU.

Ah! Um último detalhe. Se um sujeito de cargo de nível médio galga todas as


classes e níveis de sua carreira, chegando ao topo de tal carreira, mesmo que
ele seja excelente, não poderá ser “ascendido” a uma carreira de nível
superior, uma vez que o STF vem decidindo que isso é inconstitucional, por se
tratar de uma situação que não é mais autorizada pela atual constituição. Ou
seja, se o sujeito em questão quiser passar para uma carreira de nível superior,
terá de prestar novo concurso.
4. Acessibilidade

4.1. Concursos Públicos

Ao se falar em acesso a cargos públicos, o que primeiro vem à cabeça? Devo


fazer um concurso público para isso! Pois é. De fato, para o acesso a cargos
efetivos (ou empregos permanentes), devemos fazer um concurso. Mas essa
regra, veremos, tem essa exceções.

Repassemos, inicialmente, os conteúdos gerais a respeito do concurso público,


a partir do regramento constitucional estabelecido no inc. I do art. 37 da CF:

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em


concurso público de provas de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo

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em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Várias observações podem ser feitas em relação a este inciso. Primeiro ponto.

A exigência de concurso público não é exclusiva para acesso aos cargos


públicos, os empregos públicos observam, igualmente, o princípio do concurso
público. Nesse contexto, perceba que as empresas estatais exploradoras de
atividades econômicas (§1º do art. 173 da CF, de 1988), como as sociedades
de economia mista e as empresas públicas, devem contratar seu pessoal por
meio de concurso público. Esse, inclusive, é o entendimento do STF.

Professor, todo o acesso a cargo público demanda concurso público?

Sem entrar em detalhes, um item assim estaria ERRADO, uma vez que, por
exemplo, cargos em comissão não demandam concurso.

Nesse primeiro ponto, ressalta-se que o inc. I do art. 37 da CF, com redação
dada pela EC 19/98, dispõe:
Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros,
na forma da lei.

Verifica-se a possibilidade de não só os brasileiros, natos ou naturalizados,


terem acesso a cargos, empregos ou funções públicas. Os estrangeiros podem
assumir cargos e empregos públicos, nos termos da Lei. Contudo, tal acesso
dos estrangeiros não é amplo e irrestrito, afinal há cargos privativos de
brasileiro natos. São cargos privativos de brasileiros natos [§3º do art. 12 da
CF]: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos
Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do STF; cargos da carreira
diplomática; oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa; e seis
brasileiros que compõem o Conselho da República.

Segundo ponto.

diferenciado’ para o desempenho do cargo


pretendido
O concurso público só pode ser de provas ou de provas e títulos, não se
admitindo certames só de títulos (inc. I do art. 37), pois o requisito objetivo para
comparação entre os candidatos é a prova. Os títulos são qualificativos, que
indicam que alguém tem um ‘talento Professor, e o famoso exame curricular?
Não é cabível?

Ressalta-se que as contratações temporárias referidas no inc. IX do art. 37 da


CF/1988 não estão sujeitas à regra do concurso público,

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cabendo, no entanto, conforme o caso, processo seletivo simplificado mediante
provas, provas e títulos, ou análise curricular. De forma idêntica, alerta-se para
a inexigibilidade de concurso público para o preenchimento de determinados
cargos vitalícios, tais como os de Ministros do STF e do Tribunal de Contas da
União, dentre outros.

Terceiro ponto.

A aprovação de um candidato nas vagas previstas em um edital gera o direito


subjetivo de nomeação. O concurso é um procedimento administrativo
composto de várias etapas, tais como a inscrição, a aprovação e a nomeação
do candidato, para citar apenas algumas.
A inscrição não gera ao candidato o direito à realização das provas, haja vista
que a Administração pode alterar a data ou mesmo desistir de realizá-las,
tratando-se, pois, de uma expectativa de direito dos candidatos.

Fixação

CESPE - ACE (TC-DF)/2012

Com relação aos agentes administrativos, julgue o item a seguir. Os candidatos


inscritos em concurso público não têm direito adquirido à realização do
certame.1

Na doutrina, boa parte dos autores tem entendido que a aprovação gera ao
candidato expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego em
questão. Com outras palavras, o aprovado em concurso público teria mera
expectativa de direito à nomeação. Contudo, esse entendimento doutrinário foi
superado pela jurisprudência do STJ e do STF.

Por uma questão de moralidade, assim se manifestou o STJ:

Servidor público - Concurso - Aprovação de candidato dentro do número de


vagas previstas em edital - Direito líquido e certo à nomeação e à posse no
cargo. (Recurso em Mandado de Segurança n° 19.922)

Confere-se tranquilidade a centenas, milhares, de candidatos, os quais


aprovados em concurso público, nas vagas previstas no edital, simplesmente
não eram chamados pela Administração. Com tais precedentes, muitos terão
chance de não serem “deixados de lado” pela Administração.

(Parte 3 de 8)

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7. 7
(Parte 4 de 8)

Professor, e nos concursos em que não há vagas, os concursos com cadastro


reserva?

1 Gabarito: Certo.

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Pois é, se não há vagas previstas no edital, não haveria como que se falar de
direito à nomeação. Essa é, provavelmente, a razão de concurso com cadastro
de reserva. Entretanto, isso também vem mudando. Mesmo quando não haja
vagas previstas em um edital, ou, havendo, e o candidato seja aprovado fora
delas, caso demonstre que há necessidade de sua nomeação, também passa
a ter direito de ser nomeado. Nesse contexto, vejamos decisão do STJ (MS
18881):

1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no


instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas
vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade.

2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado


número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e
posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas é direito subjetivo
líquido e certo, tutelado na via excepcional do Mandado de Segurança.

3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não promove a


nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas
no edital, por se tratar de ato vinculado, máxime quando expirado o prazo de
validade do certame.

4. In casu, a impetrante foi classificada na 81a. posição para o cargo de


Administrador da Advocacia-Geral da União, cujo Edital previu originária e
expressamente a existência de 49 vagas, acrescidos dos cargos que vagarem
durante o período de validade do concurso público; diante da existência de 45
cargos vagos, além daqueles 49 referidos, impõe-se reconhecer o direito
líquido e certo da impetrante à nomeação e posse no cargo para o qual foi
devidamente habilitada dentro do número de vagas oferecidas pela
Administração.

Perceba que, no caso concreto, a candidata não passou nas vagas previstas,
originariamente, no edital. Porém, com a abertura de novas vagas,
considerando que o edital mencionava a possibilidade de nomeação para as
vagas que viessem a abrir durante a validade do certame, restaria
demonstrada a necessidade de nomeação, a qual, insista-se, mesmo não
passando nas vagas previstas no concurso, passou a ter o direito de ser
nomeada.

Na realidade, o entendimento que devemos fazer é o seguinte: a realização de


um concurso, a data em que ele vai ser realizado, o número de vagas a ser
provido, tudo isso é discricionário à Administração. Entretanto, a partir do
instante em que a Administração lança o edital, determinando o número de
vagas a

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serem providas, isso passa a vincular sua atuação, determinando que haja os
provimentos, até o número de vagas previsto no edital.

Claro que esse dever de nomeação não há de se cumprir ‘a ferro e fogo’, isto é,
há situações em que o dever de nomear aqueles que tenham sido aprovados
em vagas previstas em um edital pode ser posto de lado. Nesse contexto,
dispõe a jurisprudência do STF (RE 598.099):

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de


nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se
levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que
justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a


recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima
delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes
características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do
certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do
edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e
jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento
via concurso.

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias


extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações
corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e
políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública
descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme
as regras do edital.

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser


extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises
econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem
calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional
por parte da Administração Pública.

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d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do
dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a
Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação
excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida
deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.

Enfim, é possível que a Administração Pública não nomeie alguém que tenha
sido aprovado em vagas previstas em um edital, desde que se cumpram
determinadas condicionantes.

Quarto ponto. A validade do concurso é delineada no inc. I do art. 37 da


CF/1988:

O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável


uma vez, por igual período
Apesar de ser uma questão mais do que batida em concurso público, atenta
que a vigência do concurso inicia-se com a homologação [ato de controle a
posteriori, que reconhece a legitimidade do procedimento], é de até dois anos,
prorrogável por igual período. Isto é, faculta-se à Administração prorrogar a
validade do concurso, tratando-se, portanto, de ato discricionário do Poder
Público.

Sobre o tema, três observações interessantes:

I) o prazo inicial determina a prorrogação. Assim, um concurso pode ter


vigência de seis meses, prorrogáveis por mais seis;

I) o concurso só pode ter seu prazo de vigência prorrogado caso ainda esteja
em vigor. Assim, concursos vencidos não podem ser prorrogados; e,

I) a contagem de prazo de vigência ocorre a partir da homologação do


resultado, enfim, oportunidade em que a Administração reconhece a
legitimidade de todas as etapas do concurso.

Quinto ponto.

A questão do ingresso dos deficientes nos quadros da Administração. Vejamos,


mais uma vez, o disposto na CF/1988:

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as


pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão

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De pronto, perceba que o dispositivo constitucional não isenta os portadores de
deficiência de prestar concurso para ingresso nos quadros da Administração. O
dispositivo não fixa, ainda, qual é o percentual. O que se preserva, contudo, é o
direito de tais pessoas de participarem de concursos públicos, para cargos que
sejam compatíveis com as deficiências que portem. A propósito, a Lei
8.112/1990, ao regulamentar a matéria, previu:

Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever


em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam
compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão
reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso.
Perceba, pelo dispositivo, que o limite é máximo. Na esfera federal, o Decreto
3.298, de 1999, estabeleceu o limite mínimo:

Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se


inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais
candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com
a deficiência de que é portador.

§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de


condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o
percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

Interessante notar que, a partir de decisões judiciais, pode-se afirmar que nem
todo concurso precisa reservar vagas para deficientes. Nesse contexto, o STF,
no Mandado de Segurança 26310, considerou legítimo o edital de concurso
para o preenchimento de duas vagas que não reservou nenhuma para
deficientes. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja,
cinquenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos
percentuais legalmente estabelecidos.

A partir do entendimento do STF, pode-se dizer que nem todo concurso público
reservará vagas para deficientes.

Aliás, a própria definição de deficiência, por vezes, é cercada de polêmica,


como foi o caso dos monoculares.

O STF, ao tratar do RMS 26.071, entendeu que candidato, portador de visão


monocular, tinha o direito de ocupar o cargo de técnico judiciário do Tribunal
Superior do Trabalho (TST). A decisão foi adotada por unanimidade da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF).

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o portador a concorrer às vagas especiais nos concursos
públicos
No caso, os ministros da Turma concordaram com o entendimento do relator
de que visão monocular é uma necessidade especial e legitima

Perceba que o candidato, embora possuidor de visão monocular, não era


considerado deficiente, por conta das normas que tratam da matéria, pois teria
plena capacidade visual em um dos olhos. Ora, é gritante, pelo menos para
nós, que tal situação deva ser considerada deficiência, na linha do decidido,
felizmente, pelo STF. Destaca-se que esse é o posicionamento do STJ (visão
monocular é deficiência, para efeitos de participação em concursos). E aqueles
que tenham audição somente em um dos ouvidos também vem sendo
considerados em concursos públicos como deficientes. Mas, enfim, é difícil,
pensamos, que o examinador adentre a caracterização do que é deficiência,
para efeito de prova de concurso.

A comprovação da deficiência por parte do pleiteante às vagas nessa


concorrência própria deve ser feita na data dos demais, pois, para o STJ, se
assim não se proceder, será ofendido o princípio da isonomia [MS 14.038].

É de incumbência da junta médica oficial a avaliação se o portador de


deficiência possui condições de exercer o cargo pretendido, ou, ainda, informar
se o candidato é deficiente. Caso não seja deficiente, o candidato, que houver
concorrido para a vaga nessa qualidade, terá sua aprovação invalidada, e
deverá ser convocado o deficiente seguinte na ordem de classificação, para
que se adote o idêntico procedimento de verificação.

Sexto ponto.

O estabelecimento de limitações ao acesso a cargos e empregos públicos. Há


a possibilidade de, em determinadas situações, fixar exigência de altura, sexo,
condição física, para acesso ao cargo ou emprego pretendido.

As limitações ao acesso aos cargos e empregos públicos só devem ser aceitas


quando razoáveis e em consonância com a ordem jurídica. No caso de veto à
participação de candidato, deverá sempre ser motivada. Tal regra encontra-se
consolidada na Súmula 684 do STF: É inconstitucional o veto não motivado à
participação de candidato a concurso público.

Também não devem ser admitidas, de regra, as odiosas restrições


discriminatórias, em relação à origem, sexo, raça, religião. De toda forma, há
necessidade de estabelecimento de requisitos que permitam aferir a aptidão do
interessado em ingressar no serviço público. Tais requisitos, em virtude do
princípio da legalidade, devem ter previsão legal, e não apenas no edital do
certame. Sobre o

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tema, dispõe o Recurso Extraordinário 184.432-RS, apreciado pelo STF:
O edital de concurso não é instrumento idôneo para o estabelecimento de limite
de idade para a inscrição em concurso público; para que seja legítima tal
exigência é imprescindível a previsão em lei.

Nada impede que o edital mencione ou reproduza o que dispõe a Lei, a título
de exigência. O que se veda é realização de exigências exclusivamente por
meio de edital.

O momento de exigência dos requisitos para o exercício das atribuições do


cargo também é importante. Segundo a Súmula 266 do STJ, os requisitos
devem ser cumpridos quando da posse, e não no momento de inscrição.
Quanto às carreiras jurídicas e do Ministério Público, o STF afastou a aplicação
da Súmula do STJ, para, por exemplo, autorizar a exigência de três anos de
atividade jurídica no ato de inscrição do concurso público. Detalhe: a
Resolução 87/2012 do CNMP fixa a exigência dos três anos de atividade
jurídica na data da posse. Há, assim, uma dualidade. Tratando-se de
concursos para a Magistratura, atividade exigida na data da inscrição definitiva.
E MP, data da posse.

Com relação às limitações de idade, o STF (Súmula 683) permite a sua


existência, desde que a natureza das atribuições do cargo as exija. E este
limite de idade, mínimo ou máximo, deve estar pautado na razoabilidade e
proporcionalidade.

Por fim, a questão da exigência dos exames psicotécnicos, que pode ser
entendida, em certa medida, como uma espécie de limitação.

A jurisprudência do STF é bastante rica sobre o assunto, por isso parece-nos


suficiente a interpretação da Súmula 686 do STF:

Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a


cargo público.

Não há dúvida: só a LEI pode exigir exames psicotécnicos. Para o STJ, a


exigência de psicotécnicos demanda a observância de três fatores [RMS
29087]:

- Previsão legal: não basta, por exemplo, a simples previsão em Edital;

- Cientificidade e objetividade dos critérios adotados: o que afasta


amadorismos de teste empregados sem qualquer rigor científico;

- Possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato: o direito de uma


segunda opinião é inerente à natureza humana.
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Fixação

Na segunda fase do concurso para provimento de cargo de policial, Flávio


matriculou-se no curso de formação, já que tinha sido aprovado nas provas
objetivas, no exame psicotécnico e no teste físico, que compunham a chamada
primeira fase. No entanto, a administração pública anulou o teste físico,
remarcando nova data para a sua repetição, motivo pelo qual foi anulada a
inscrição de Flávio no curso de formação. Acerca dos atos administrativos
referentes à situação hipotética apresentada, julgue o item subsequente.
Conforme entendimento do STF, o exame psicotécnico, para ser admitido em
concursos públicos, deve estar previsto em lei e conter critérios objetivos de
reconhecido caráter científico, sendo prescindível a possibilidade de reexame
na esfera administrativa.2

Sétimo ponto.

O concurso para seleção de servidores é diferente do concurso modalidade de


licitação. Pode parecer sem sentido dizer isso, mas há bancas organizadoras
que insistem em cobrar em provas. Os de lá (de Licitações) têm por objeto a
escolha de um ALGO (trabalho técnico, artístico, científico), e os de cá (Lei
8.112/1990), a escolha de ALGUÉM. Portanto, não podem ser confundidos.

(Parte 4 de 8)

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(Parte 5 de 8)

Fixação

(2013/CESPE/TELEBRAS/Analista Administrativo) O concurso é a modalidade


de licitação utilizada para escolha de trabalho técnico e científico ou provimento
de cargos públicos, devendo os critérios de seleção empregados nessa
modalidade constarem em edital.

Comentários:

Esse item é um ‘clássico’ em provas. E essa prova é de 2013! Na realidade, os


concursos, como modalidade de licitação, destinam-se à seleção de trabalhos
técnicos, artísticos ou científicos (§ 5º do art. 2 da Lei 8.6/1993). Já os
concursos para seleção de ocupantes de cargos públicos são regidos pela Lei
8.112/1990, em âmbito federal. Daí o erro do item, já que se trata de concursos
distintos – um, para seleção de ALGO (trabalhos), regido pela Lei 8.6/1993;
outro, para seleção de ALGUÉM (servidores), regido pela Lei 8.6/1993.

Gabarito: ERRADO.

Oitavo ponto.

A publicidade do edital norteador do certame. Como ato administrativo que é, o


edital precisa ser tornado público. Quanto a

2 Gabarito: Errado.

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isso, não pode mais haver dúvidas a essa hora, ok? A questão é saber qual o
instrumento que deve ser utilizado para divulgá-lo, e, sobretudo, as
convocações dos candidatos aprovados. Quanto ao edital, afirma a Lei 8.112,
de 1990 (art. 12):

§ 1o O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão


fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal
diário de grande circulação.

Para a doutrina, o ideal seria que o próprio edital informasse datas prováveis
de realização das provas, de divulgação dos resultados, de convocação para a
posse e tudo o mais. Só que isso muitas vezes não é possível, uma vez que a
Administração, como todos nós, pode sofrer contingências. Daí, cumpre aos
candidatos acompanhar as divulgações de resultado. Mas, por onde, não é?
Seria o caso de ler o Diário Oficial todos os dias? Sobre o tema, vejamos
trecho de decisão do STJ (AgRg/RMS 37.227):

O candidato tem direito a ser comunicado pessoalmente sobre sua nomeação


no caso em que o edital do concurso estabeleça expressamente o seu dever
de manter atualizados endereço e telefone, não sendo suficiente a sua
convocação apenas por meio de diário oficial se, tendo sido aprovado em
posição consideravelmente fora do número de vagas, decorrer curto espaço de
tempo entre a homologação final do certame e a publicação da nomeação.

Nessa situação, a convocação do candidato apenas por publicação em Diário


Oficial configura ofensa aos princípios da razoabilidade e da publicidade. A
existência de previsão expressa quanto ao dever de o candidato manter
atualizado seu telefone e endereço demonstra, ainda que implicitamente, o
intuito da Administração Pública de, no momento da nomeação, entrar em
contato direto com o candidato aprovado. Ademais, nesse contexto, não seria
possível ao candidato construir real expectativa de ser nomeado e convocado
para a posse em curto prazo. Assim, nessa situação, deve ser reconhecido o
direito do candidato a ser convocado, bem como a tomar posse, após
preenchidos os requisitos constantes do edital do certame. Precedente citado:
AgRg no RMS 35.494-RS.

A decisão acima cuida dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital. Quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, o STJ
(RMS 2.508) assim se manifestou:

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Estado é obrigado a intimar pessoalmente nomeado em concurso público

ato relativo ao
concurso
para a
posse
publicidade e
razoabilidade
convocação. A decisão foi
unânime
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu restabelecer o
prazo para que uma mulher nomeada em concurso público apresente os
documentos necessários e realize os exames médicos exigidos para a posse
no cargo de assistente administrativo do estado de Roraima. A mulher afirmou
que mora numa cidade que não tem acesso ao Diário Oficial e, por isso, não
tomou conhecimento de sua nomeação. Por isso, perdendo o prazo para
apresentar a documentação. No STJ, o recurso em mandado de segurança foi
impetrado contra a decisão do Tribunal de Justiça de Roraima (TJRR) que, ao
negar o pedido, afirmou que não há no edital qualquer previsão de convocação
pessoal dos candidatos para qualquer A defesa da candidata alega que a
manutenção da posição do TJRR ofende o direito individual líquido e certo dela
ser empossada no cargo para o qual conseguiu aprovação em concurso
público. Para tanto, citou a Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal (STF), que
afirma que todo funcionário nomeado por concurso público tem direito à posse.
Afirmou, ainda, que o Estado tem a obrigação de promover sua intimação
pessoal, ainda mais porque ela é servidora efetiva do estado de Roraima, não
devendo ser reconhecida sua responsabilidade pelo prejuízo causado, uma vez
que tal intimação não ocorreu. Por fim, solicitou a restituição do prazo Para a
relatora, ministra Laurita Vaz, mesmo que no edital não haja norma prevendo a
intimação pessoal de candidato, a administração pública tem o dever de intimar
pessoalmente quando há o decurso de tempo razoável entre a homologação
do resultado e a data da nomeação – nesse caso, mais de um ano –, em
atendimento aos princípios constitucionais da Os ministros da Quinta Turma
seguiram o voto da relatora para que seja restituído o prazo para a
apresentação dos documentos. Eles levaram em consideração que, mesmo
com as dificuldades de acesso à informação, a nomeada protocolou pedido
administrativo de nomeação e posse no cargo, aproximadamente 60 dias após
a publicação do edital de Precedentes O caso não é inédito, mas reforça a
nova jurisprudência que o STJ está firmando sobre o tema. A relatora do
recurso, ministra Laurita Vaz, citou dois precedentes do STJ. Em 2008, a
Quinta Turma decidiu que um candidato aprovado em concurso para escrivão
da Polícia Civil do Estado da Bahia teria direito a nova

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ministro Arnaldo Esteves Lima (RMS
22508)
convocação para posse. Ele foi informado da nomeação apenas por publicação
no Diário Oficial do estado. O relator foi o Este ano, a Sexta Turma aderiu ao
mesmo entendimento. Seguindo voto da ministra Maria Thereza de Assis
Moura, o órgão considerou uma violação aos princípios da publicidade e da
razoabilidade a efetivação do ato de nomeação somente mediante publicação
no diário oficial. No caso analisado, também não havia previsão expressa de
intimação pessoal do candidato. O concurso era para procurador do estado de
Minas Gerais e a nomeação se deu mais de três anos da data de homologação
do concurso (RMS 21554).

Entenda que o candidato tem o direito de ser notificado pessoalmente acerca


de sua convocação para a posse. A mera notificação via diário oficial, portanto,
é insuficiente para isso.

Nono ponto.

Não se pode atrelar o valor da inscrição ao salário mínimo. Na visão do STF é


inconstitucional.

Décimo ponto.

um
concurso
O controle judicial das questões formuladas para as provas de

De modo geral, tem-se entendido como indevido o controle judicial das


questões de prova de um concurso. Entretanto, esse posicionamento encontra
exceções. Nesse quadro, já decidiu o STF:

MS N. 30.859-DF RELATOR: MIN. LUIZ FUX

1. A anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso


público, com vistas à habilitação para participação em fase posterior do
certame, pressupõe a demonstração de que o Impetrante estaria habilitado à
etapa seguinte caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos
candidatos, mercê

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dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência.

2. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca


examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões
formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433
AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão
Min. CÁRMEN LÚCIA), ressalvadas as hipóteses em que restar configurado, tal
como in casu, o erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto
caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública.

3. Sucede que o Impetrante comprovou que, na hipótese de anulação das


questões impugnadas para todos os candidatos, alcançaria classificação, nos
termos do edital, habilitando-o a prestar a fase seguinte do concurso, mediante
a apresentação de prova documental obtida junto à Comissão Organizadora no
exercício do direito de requerer certidões previsto no art. 5º, XXXIV, “b”, da
Constituição Federal, prova que foi juntada em razão de certidão fornecida pela
instituição realizadora do concurso público. 4. Segurança concedida, em parte,
tornandose definitivos os efeitos das liminares deferidas.

Para confirmar, analisemos outro trecho de decisão do STF:

A adequação das questões da prova ao programa do edital de concurso


público constitui tema de legalidade suscetível de exame pelo Poder Judiciário.
Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso
extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do
Tribunal de Justiça deste Estado que, ao conceder parcialmente mandado de
segurança, anulara questões relativas a concurso público para o cargo de juiz
de direito substituto. No caso concreto, o tribunal a quo, aplicando a
jurisprudência do STF — no sentido da inviabilidade da revisão de provas de
concursos públicos pelo Poder Judiciário ou para a correção de eventuais
falhas na elaboração das suas questões, recusara-se a rever a correção
técnica da formulação de alguns quesitos da prova, mas, de outro lado,
entendera que duas questões diziam respeito a assunto não incluído no edital,
referindo-se, portanto, à matéria de legalidade consistente na pertinência das
questões ao programa do edital. Asseverou-se que o edital, nele incluído o
programa, é a lei do concurso e, por isso, suas cláusulas obrigam os
candidatos e a Administração Pública. Por conseguinte, havendo controvérsia
acerca da legalidade do ato e pretensão

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de direito subjetivo lesado a apurar, é cabível o acesso à jurisdição (CF, art 5º,
XXXV). Precedentes citados: RE 192568/PI (DJU de 7.2.97) e RE 268244/CE
(DJU de 30.6.2000).

Enfim, não está o Judiciário impedido de controlar a formulação de questões de


provas de concursos, desde que isso se dê nos aspectos de legalidade.
Por fim, cumpre reforçar que a regra do concurso público não é absoluta. De
fato, há situações que não demandam concurso. Exemplos:

a) Cargos em comissão: já que são de livre nomeação (parte final do inc. I do


art. 37 da CF/1988); b) Ocupação de mandatos eletivos: Presidente da
República,

Deputados e Senadores, por exemplo; c) Autoridades expressamente


mencionadas pela CF/1988:

Ministros do STF e do TCU, por exemplo; d) Agentes comunitários de saúde e


de combate a endemias: dispõe o art. 198 da CF: § 4º Os gestores locais do
sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e
agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de
acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos
específicos para sua atuação. Por conta disso, foi editada a Lei 1.350/2006,
que exige um processo seletivo de provas e títulos para a seleção dos agentes
em questão. É de causar estranheza a combinação de um processo seletivo
com provas e títulos, à semelhança de um concurso, mas, enfim, é a expressão
utilizada pela CF/1988. e) contratados por tempo determinado: mais
conhecidos como temporários, em âmbito federal também não precisam passar
por concursos públicos.

Fixação

INSTITUTO CIDADES - DP AM/2011

Sabe-se que o concurso público é obrigatório para admissão de servidores na


Administração Pública, podendo deixar de ser exigido em algumas situações,
citando-se entre elas:

a) contratação sob regime celetista em empresas estatais. b) contratação sob


regime estatutário nas autarquias públicas. c) contratação por tempo
determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público. d) servidor transposto de uma carreira para outra.

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e) admissão de servidor já submetido a concurso anterior para outro cargo.3

Fixação
(2012/FEMPERJ/VALEC/Advogado) - Antonio de Tal prestou concurso público
de provas e títulos para o preenchimento de cargo no âmbito da estrutura do
Poder Executivo do Estado. O edital ofertava 50 vagas, sendo que a
Administração Pública não procedeu à nomeação de nenhum dos aprovados,
optando por efetivar a contratação temporária de outras pessoas, sob o
fundamento de ser tal procedimento menos oneroso ao erário, já que os
servidores ocupantes de cargos públicos gozam de vantagens não extensivas
aos temporários. Inconformado, Antonio pretende recorrer ao Judiciário,
procurando orientação. Nessa circunstância, é possível esclarecer a Antonio
que o candidato aprovado em concurso público:

(A) tem sempre direito líquido e certo à nomeação, ainda que fora do número
de vagas do edital, porque ao publicar o edital do concurso oferecendo vagas,
a Administração Pública vincula-se a ele;

(B) tem sempre direito líquido e certo à nomeação dentro do número de vagas
do edital, porque ao publicar o edital e receber a inscrição do interessado, a
Administração Pública celebra verdadeiro contrato administrativo, obrigando-se
a cumprir suas cláusulas;

(C) fora do número de vagas do edital jamais pode opor qualquer direito à
Administração Pública, razão pela qual, na hipótese, deve conformar-se com a
decisão administrativa, até porque não pode preterir a ordem de classificação.

(D) ainda que fora do número de vagas do edital, pode reclamar sua nomeação
para o cargo oferecido, desde que a requeira dentro do prazo de validade do
certame;

E) ainda que fora do número de vagas do edital, tem direito líquido e certo à
nomeação quando a Administração Pública procede à contratação temporária
de terceiros para preenchimento dos mesmos cargos ofertados no edital,
durante o prazo de validade do concurso.

Comentário: A questão incorpora o entendimento atual do STF acerca do


assunto.

pens
a
De imediato, são eliminadas as alternativas “A”, “B” e “C”. E, ainda, nota que o
examinador pede o ESCLARECIMENTO a ser dado a Antônio. Por isso, o item
mais completo é a Letra “E”, já que a letra D não é bem o que STF 3 Gabarito:
letra C.
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Para arrematar, agora veja o julgado do STF: AG. REG. NO RMS N. 29.915-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Ementa: Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança.


Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de
concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo.
Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega
provimento.

1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos


aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou
terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer
para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV,
da Constituição Federal.

(Parte 5 de 8)

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7. 8
(Parte 6 de 8)

2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente


somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a
terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de
cargo efetivo vago. Precedentes.
3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos
autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo
necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via
mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Pelo STF, seria o seguinte: no caso de contratação de temporários ou


comissionados, em lugar de ocupantes de cargos efetivos, surgiria para estes
últimos, aprovados em concurso público, o direito de serem nomeados.
Entretanto, a Suprema Corte asseriu, ainda, que tal direito só configuraria caso
se comprovasse a ocorrência de duas condições: a contratação de
comissionados ou terceirizados para desempenho de atribuições
correspondentes a cargos efetivos e, comprovação da existência de cargo
efetivo vago. No caso examinado (ver julgado do STF abaixo), não se
comprovou a última condição (ver o destaque feito). Mas, de fato, o problema
residiu na via processual escolhida, uma vez que o Mandado de Segurança,
por tutelar direito líquido e certo (inc. XIX do art. 5º da CF) não suporta dilação
probatória, ou seja, discussão das provas, o que não se amolda ao MS, insista-
se.

Gabarito: alternativa E.

Fixação

CESPE - PJ (MPE PI)/2012

Paulo, aprovado em concurso público para provimento de cargo em


determinado órgão da administração pública direta, não foi nomeado, apesar
da existência de cargo vago e da necessidade administrativa de provê-lo, dada
a publicação, pelo citado órgão, de edital de novo

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certame. Considerando a situação hipotética acima apresentada, assinale a
opção correta com base na jurisprudência do STF acerca da matéria.

a) Se a administração tiver recusado a nomeação do candidato sob o


argumento da inexistência de vaga, revelando-se essa motivação factualmente
equivocada, em face da constatação da existência de cargo vago, o candidato
aprovado terá direito à nomeação, com fundamento na teoria da vinculação do
administrador ao motivo determinante do seu ato. b) Não havendo vacância do
cargo para cujo provimento Paulo foi aprovado no citado concurso público,
poderá a administração nomeálo para outro cargo, presente a necessidade
administrativa após a realização do certame, ainda que sem previsão no edital,
desde que haja semelhança entre os cargos e estes sejam oferecidos no
mesmo órgão administrativo. c) Causaria grave lesão à ordem pública decisão
judicial que determinasse a observância da ordem classificatória no concurso
público em questão, a fim de evitar a preterição de Paulo pela contratação de
temporários em razão da necessidade do serviço. d) O não provimento, pela
administração pública, do cargo vago em detrimento da aprovação de Paulo no
concurso público deve ser motivado; entretanto, tal motivação, por veicular
razões de oportunidade e conveniência, não é suscetível de apreciação
jurisdicional, sob pena de vulneração do princípio da separação dos poderes.
e) É incabível, no caso relatado, a impetração de mandado de segurança, visto
que a participação e a aprovação em concurso público não geram, em relação
à nomeação, direito líquido e certo, mas mera expectativa de direito.

Gabarito: Letra A

Comentários:

No RE 598099, o Supremo Tribunal Federal (STF) dispôs sobre a


obrigatoriedade de a Administração Pública em nomear candidatos aprovados
dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. O
candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação e
não apenas expectativa de direito.

Para o STF, a Administração Pública está vinculada ao número de vagas


previstas no edital. O dever de boa-fé da Administração exige o respeito
incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no
concurso público, como decorrência, inclusive, do necessário e incondicional
respeito à segurança jurídica.

Quando a Administração torna público um edital de concurso convocando


todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de
determinadas vagas no serviço público, gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos
que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua

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confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável
quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como
guia de comportamento.

No entanto, como registrado pelo Supremo, a Administração poderá escolher,


dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e,
dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Abriu-se uma fenda para "situações excepcionalíssimas", enfim, que


justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o
interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos
servidores.

E, por excepcionais, tais situações devem apresentar as seguintes


características, na visão da Corte Máxima do Judiciário:

>> Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional


devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame
público;

>> Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias


extraordinárias à época da publicação do edital;

>> Gravidade - os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser


extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

>> Crises econômicas de grandes proporções;

>> Guerras;

>> Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna;

>> Necessidade - a administração somente pode adotar tal medida quando não
existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional
e imprevisível.

Gabarito: alternativa A.

4.2. Acumulação de cargos


A regra é que se veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e
funções públicos, seja na Administração Direta, seja na Administração Indireta
(inc. XVI do art. 37 da CF/1988). A regra da não acumulação abrange, portanto,
também autarquias, fundações, empresas públicas, e sociedades de economia
mista, em quaisquer esferas da federação (União, Estados, Distrito Federal, e
Municípios).

A partir da EC 19/1998, a regra da não acumulação passou a alcançar as


subsidiárias das Entidades, acima listadas, bem como as sociedades
controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.

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sociedades
empresariais)
Perceba que o texto constitucional veda a acumulação de atribuições públicas,
por consequência, a presente regra não é impeditiva de ocupações privadas
por parte do servidor público, desde que, obviamente, tais ocupações não
sejam incompatíveis com o cargo exercido pelo servidor (p. ex.: a Lei
8.112/1990 veda a gerência de

Por exceção, a CF, de 1988, admite acumulações, devendo, nesse caso,


serem observados dois pressupostos: observância do teto remuneratório e
compatibilidade de horários. Não havendo compatibilidade de horários, toda e
qualquer acumulação de cargos e empregos públicos será vedada. Na
jurisprudência do Tribunal de Contas da União, há o entendimento de que a
acumulação tem de ser analisada caso a caso, afastando-se precedentes
anteriores que previam jornada máxima de 60 horas. Vejamos:

No Acórdão 1.338/2011-Plenário, mencionado no Relatório precedente,


prevaleceu o entendimento de que a compatibilidade de horários e o prejuízo
às atividades exercidas deviam ser verificados caso a caso, ante a ausência de
lei específica tratando desse assunto. Tal apuração, ademais, poderia ficar a
cargo dos próprios órgãos e entidades a que estivessem vinculados os
servidores.

A acumulação deve ser analisada a partir de cada circunstância, isto é, não há


uma regra padrão. E mais: a acumulação deve ser verificada na posse do
cargo (não na nomeação ou no exercício), já que este é o ato que aperfeiçoará
a relação jurídica do, agora, servidor com a Administração Pública.
Fixação

João da Silva, servidor público ocupante de um cargo técnico no Distrito


Federal - GDF, presta concurso público federal para o cargo de Técnico de
Finanças e Controle - TFC, no qual é aprovado. Tendo sido o concurso
homologado, João foi logo em seguida nomeado para o cargo ao qual se
candidatou tendo, na seqüência, tomado posse e entrado em exercício.
Considerando o texto acima, bem como as disposições da Lei n. 8.112/90,
marque a opção que contenha a afirmativa verdadeira.

a) A nomeação de João para o cargo de TFC sem a vacância do cargo que


ocupa no GDF constitui acumulação de cargos públicos.

b) A posse de João no cargo de TFC não constituirá acumulação de cargos


caso ele esteja gozando de licença sem remuneração no GDF.

c) A acumulação de cargos dar-se-á apenas caso João entre em exercício sem


a vacância de seu cargo no GDF.

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d) A acumulação de cargos dar-se-á com a posse de João no cargo de TFC
sem a vacância do cargo ocupado no GDF.

e) Não há que se falar em acumulação de cargos, haja vista tratar-se de


regimes jurídicos distintos, sendo um federal e outro distrital.

Comentários:

O gabarito preliminar foi item “B”, o que, à época, acarretou um semnúmero de


e-mails, afinal a recomendação era exatamente distinta, haja vista precedentes
do STF e do TCU.

Para o bem de todos e felicidade da massa concursística, prevaleceu no


gabarito oficial o bom senso jurídico, houve alteração do item “B” para o item
“D”.

É bem verdade que há ótimos posicionamentos doutrinários sustentando a


possibilidade de acumulação quando um servidor está em licença para tratar
de interesses particulares, afinal de contas, o texto constitucional fala em
acumulação remunerada de cargos, assim, em não havendo em um deles
remuneração, seria garantida sem problemas a acumulação.

Porém, o bom senso jurídico está com o TCU e o STF, ao entenderem ser
incabível a acumulação de cargos mesmo em licença para tratar de interesses
particulares. Vejamos:

SÚMULA/TCU 246

O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou


emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta
não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no
exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o
instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos
e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias.

STF: RE 180.597 – Min. Ilmar Galvão

Servidor público. Acumulação de dois cargos de enfermeiro. Art. 17, § 2º, do


ADCT/8. Licença para trato de interesses particulares. O fato de o servidor
encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não
descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença somente é
concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei, podendo,
inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a
pedido do servidor.

Logo, esqueça o gabarito ‘B’. A banca alterou para item ‘D’. Gabarito:
alternativa D.

Outro ponto a ser levado em consideração diz respeito à observância dos tetos
constitucionais remuneratórios, estabelecidos no art. 37, XI, da CF, os quais,
no caso de acumulação de cargos e empregos públicos, não poderão ser
superados.

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De acordo com o inc. XVI do art. 37 da CF é permitida a acumulação de cargos
e empregos públicos nas seguintes situações:
a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou
científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
saúde, com profissões regulamentadas.

Não há maiores controvérsias no que diz respeito à acumulação de dois cargos


de Professor. Todavia, não é o que se verifica nas duas outras hipóteses.

Há falta de precisão no que se refere à definição de cargo técnico ou científico,


o que tem provocado algumas dúvidas na interpretação que se faz da
expressão. A despeito das controvérsias, pode-se afirmar que há possibilidade
de cargos de nível médio serem tidos como técnicos, desde que as
características de seu exercício possam ser entendidas como técnicas.

São exemplos de cargos de nível médio, entendidos como de características


técnicas: Programador, Técnico de laboratório, Técnico de Contabilidade,
Auxiliar de Enfermagem, e desenhista.

Já os cargos de nível médio, cujas atribuições sejam de baixa complexidade,


no mais das vezes fazendo parte da rotina administrativo-burocrática do
Estado, não devem ser considerados “técnicos ou científicos”, não podendo,
por consequência, serem acumulados com outro de professor. São exemplos:
Agentes Administrativos e Agente de Portaria.

Em idêntico sentido, pode-se afirmar que nem todos os cargos de nível


superior são técnicos ou científicos. Por exemplo, os analistas administrativos
que não tenham por atribuição tarefas técnicas, como analistas da área meio
de Tribunais Judiciais. Logo, não cabe cogitar de acumulação neste caso, pois,
ainda que se trate de um cargo de professor, o outro não é visto como técnico.
Sobre o tema, vejamos uma questão de prova:

(2006/CESPE/TRF-5/JUIZ) Suponha que Pedro seja professor em uma


universidade pública. Nesse caso, ele poderá acumular o seu cargo de
professor com um cargo de analista judiciário, área meio, em tribunal regional
federal.

acumular o cargo com o de professor. Daí o erro da


questão
Como o Pedro da questão é analista da área meio, não poderia

Professor, e os aposentados, podem acumular cargos públicos?

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Havia certa controvérsia doutrinária se os aposentados poderiam ou não
acumular os proventos da aposentadoria com a retribuição pecuniária do cargo,
emprego ou função. Ocorre que tal dúvida foi resolvida pela EC 19/1998, que
conferiu ao §10 do art. 37 da CF a seguinte redação:

É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente


do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou
função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração.

Assim, o aposentado pode acumular os proventos recebidos com:

I) a retribuição pecuniária de outro cargo/emprego/função, desde que a


hipótese de acumulação fosse permitida caso em atividade estivesse;

I) cargos eletivos (de Deputado, Prefeito, Governador, por exemplo); e

(Parte 6 de 8)

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I) cargos em comissão.

Professor, então se sou servidor aposentado do Banco do Brasil ou da Caixa


Econômica Federal, não poderei acumular os proventos com a remuneração?

Excelente quesito!
Dispõe a CF: “É vedada a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrente do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração
(...)”. Perceba que não há menção ao art. 201 da CF, que cuida do Regime
Geral de Previdência Social. A vedação alcança apenas os Regimes Próprios
dos Servidores Públicos e o sistema especial dos Militares. Logo, os
aposentados pelo RGPS, como é o caso dos empregados públicos das
empresas governamentais, podem retornar à ativa, e, por conseguinte,
acumularem, regularmente, os proventos com a remuneração do cargo,
emprego ou função.

Há que se destacar, ainda, que as hipóteses de acumulação referemse a dois


cargos, empregos ou funções públicos. Assim, não se admite o acúmulo de
três ou mais cargos ou empregos, ainda que algum deles provenha da
aposentadoria. Há apenas uma hipótese de acumulação de três cargos, em
virtude da norma temporária contida no §1º do art. 17 da ADCT: dois de médico
civil, com outro de médico militar.

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Fixação

Em 2000, João ingressou no serviço público federal como médico concursado


de um hospital público. Desde 2008, João é o diretor desse hospital e, em
2010, ele foi aprovado em concurso e nomeado para o cargo de professor em
uma universidade federal. Em virtude do grande volume de trabalho nos dois
cargos, João sai, habitualmente, da universidade, durante as aulas, para
atender chamados urgentes do hospital. Nos momentos em que se ausenta da
universidade, João comunica a ausência a um colega professor, que, então, o
substitui. A filha de João ocupa cargo de confiança, como sua assessora, na
direção do hospital, o que o deixa à vontade para se ausentar do hospital com
frequência, pois sabe que o deixa em boas mãos. Com referência à situação
hipotética acima, e considerando as normas aplicáveis aos servidores públicos
federais, julgue o item.

(2011/CESPE/TRE-ES/An.Administr.) João pode acumular os dois cargos


públicos em questão.

Comentários: Relembre-se o que a CF diz a respeito da acumulação de cargos,


no art. 37:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI.

a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro


técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Certamente, alguns candidatos ficaram em dúvida com relação à situação de


João, uma vez que os cargos que ele ocupa são de médico e de professor.
Entretanto, veja o que diz a alínea ‘b’ do dispositivo logo acima transposto. O
cargo de médico é de caráter técnico, sem dúvida, pois exige conhecimento
especializado. E o outro cargo é de professor, no caso de João. A acumulação,
portanto, é possível, à luz de tal dispositivo e o item está CORRETO, em
consequência.

Gabarito: CERTO.

Outras hipóteses de acumulação permitidas pela CF, de 1988:

a) Mandato de Vereador com as vantagens de cargo, emprego ou função, sem


prejuízo do subsídio do cargo eletivo. Nesse caso, é exigida compatibilidade de
horários; b) Ministro do TCU com outra função de magistério (art. 73, §3º, da
CF/1988);

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c) Magistrado com uma função de magistério (art. 95, parágrafo único, I, da
CF/1988); e, d) Membro do Ministério Público com outra função pública de
magistério (art. 128, § 5º, I, d, da CF/1988).

Duas últimas observações:

- Há regra específica para aqueles que acumulavam cargo ativo com proventos
de aposentadoria antes da promulgação da EC 19/1998. Para os inativos
daquele tempo que houvessem ingressado antes da Emenda, garantiu-se o
direito à acumulação, mesmo que se tratasse de cargos inacumuláveis na
atividade. Entretanto, isso é uma situação de transição – quando o servidor em
questão fosse se aposentar, teria de fazer opção, isto é, não poderia ficar
recebendo as duas aposentadorias, mesmo que, na atividade, viesse recendo
a remuneração pelo cargo ativo mais aos proventos correspondentes ao cargo
da inatividade. A acumulação só seria possível caso se tratasse de cargos
acumuláveis na atividade; e

- De modo geral, cargos em comissão demandam dedicação exclusiva de seus


ocupantes. Entretanto, pode acontecer de um servidor comissionado ter de
exercer interinamente um cargo em comissão. Nesse caso, por se tratar de
uma situação absolutamente transitória, há dispositivos legais que o permitam
(art. 9o da Lei 8.112/1990, por exemplo).

Fixação

Sobre a acumulação de cargos públicos, assinale a opção correta.

a) Admite-se, excepcionalmente, que o servidor tenha exercício simultâneo em


mais de um cargo em comissão.

b) A proibição de acumular não se estende a funções em estatais vinculadas a


outro ente da Federação, desde que haja compatibilidade de horários.

c) Via de regra, o servidor pode ser remunerado pela participação em órgãos


de deliberação coletiva.

d) A legislação pátria não admite que o servidor que acumule dois cargos
efetivos possa investir-se de cargo de provimento em comissão.

e) Como regra, a proibição de acumular não se estende à acumulação de


proventos da inatividade com a percepção de vencimentos na ativa.

Gabarito: Letra A

Comentários:

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A resposta é letra A. É o que chamamos de interinidade. Vejamos: Art. 9o A
nomeação far-se-á: (...)

Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza


especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo
de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese
em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da
interinidade.

As demais alternativas estão incorretas.

Na letra B, o inc. XVII do art. 37 da CF, de 1988, dispõe que a proibição de


acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

Na letra C, o art. 119 da Lei 8.112, de 1990, dispõe que o servidor não poderá
ser remunerado pela participação em órgão de deliberação coletiva. Vejamos:

remunerado pela participação em órgão de deliberação


coletiva
Art. 119. O servidor não poderá exercer mais de um cargo em comissão,
exceto no caso previsto no parágrafo único do art. 9o, nem ser

Na letra D, o art. 120 da Lei 8.112, de 1990, admite que o servidor, quando
investido em cargo de provimento em comissão, acumule dois cargos efetivos.
Nesse caso, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em
que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles,
declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos.

Na letra E, é vedada, de regra, a percepção simultânea. Vejamos: Art. 37. (...)


(...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria


decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração.

Gabarito: alternativa A.

Fixação

(2012/FCC/TST/Analista Jud) Em matéria de acumulação, nos termos da Lei


no 8.112/90, considere:

I. A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em


autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de
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economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e
dos Municípios.

I. A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação


da compatibilidade de horários.

I. O servidor vinculado ao regime da Lei no 8.112/90, que acumular licitamente


dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão,
ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver
compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada
pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos.

Está correto o que se afirma em (A) I, I e II. (B) I, apenas. (C) I e I, apenas. (D) I
e II, apenas. (E) I e I, apenas.

Comentários: As análises serão feitas item por item. Vamos lá:

- Item I: CERTO. De fato, a regra de não acumulação se estende a todas as


instituições públicas, da Administração Direta ou Indireta, ou até mesmo a
entidades que sejam tão só controladas direta ou indiretamente pelo Poder
Público.

- Item I: CERTO. Antes de se cogitar da própria possibilidade de acumulação


de cargos, necessário se faz analisar a compatibilidade de horários entre as
funções públicas a serem exercidas, em face do que diz o inc. XVI do art. 37 da
CF.

- Item I: CERTO. É a literalidade do que diz o art. 120 da Lei no 8.112/1990.


Vejamos, para fixação do conteúdo:

Art. 120. O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente
dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão,
ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver
compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada
pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos.

A afirmativa do item I, portanto, está correto. A razão do dispositivo é


compreensível – o exercício do cargo em comissão exige integral dedicação,
dada a relevância da atividade.
Gabarito: alternativa A.

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4.3. Contratação Temporária

Vamos ler “juntos” o inc. IX do art. 37 da CF/1988:

A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para


atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Para a contratação temporária há a exigência de lei. E, apesar de a União


competir legislar privativamente sobre Direito do Trabalho, tais leis devem ser
editadas por cada um dos Entes da Federação, isto é, a Lei da União (nº 8.745,
de 1993) não se aplica aos demais Entes da Federação. É preciso que os
demais entes federativos possuam suas próprias leis a respeito.

A CF, de 1988, exige concurso público para cargos e empregos públicos (inc. I
do art. 37), por isso não há necessidade de concurso para os temporários.

Professor, mas os temporários não têm cargo ou emprego público?

Não! Eles desempenham FUNÇÕES públicas, em razão de necessidade


temporária. Falemos um pouco mais sobre o assunto, pois está, cada vez mais,
presente nos concursos públicos.

Fixação

CESPE - EPF/2004

No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma


assertiva a ser julgada.

Nelson foi recentemente contratado pela União para exercer função pública
mediante contrato por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público.

Nessa situação, Nelson ocupa emprego público.

Comentários:
Como dito, temporários não ocupam cargos ou empregos públicos. Diferente
disso, tais agentes ocupam funções.

Gabarito: ERRADO.

Abaixo, serão destacados julgados do STF acerca das contratações


temporárias, em que se enfatiza que tais contratações não podem ser
utilizadas indiscriminadamente, para atividades da rotina administrativa.

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O caso mais clássico é o relacionado às atividades da Defensoria Pública.
Vejamos parte do teor da ADIN 3700, apreciada em 2008:

Contratação Temporária de Advogado e Exercício da Função de Defensor


Público

Por vislumbrar ofensa ao princípio do concurso público (CF, art. 37, I), o
Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 8.742/2005, do Estado do Rio Grande do Norte,
que dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da
função de Defensor Público, no âmbito da Defensoria Pública do referido
Estado-membro. Considerou-se que, em razão de desempenhar uma atividade
estatal permanente e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive
com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter
precário. Asseverou-se ser preciso estruturá-la em cargos de provimento
efetivo, cargos de carreira, haja vista que esse tipo complexo de estruturação é
que garante a independência técnica das Defensorias, a se refletir na boa
qualidade da assistência a que têm direito as classes mais necessitadas.
Precedente citado: ADI 2229/ES (DJU de 25.6.2004).

Os destaques não constam do texto original. O caso é incidental, ou seja,


tratou especificamente das atividades dos Defensores. Todavia, mais
recentemente, o Supremo fixou, de forma mais clara, parâmetros para as
contratações temporárias. Vejamos:

ADI N. 3.430-ES RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA:


CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE
SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI
MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I – A
contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não
regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente
federativo que assim disponha.

I – Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas


seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o
serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. I – O serviço
público de saúde é essencial, jamais

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pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à
Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para
exercer tais funções.

IV – Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar:


inconstitucionalidade.

V – É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir


contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente
burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos.

VI – Ação que se julga procedente. * noticiado no Informativo 5

O trecho negritado é para que se registre que as atividades consideradas


essenciais não são objeto de contratação temporária, enfim, sem o prévio
concurso público.

Professor, os temporários não são detentores de cargos ou empregos, logo


não são estatutários ou celetistas. Confere essa afirmação?

Confere sim! Os agentes temporários são regidos por normas de Direito


Público, porém é um contrato diferenciado, com normas próprias. Isso implica
dizer que os problemas relativos às relações de trabalho dos temporários não
serão resolvidas pela Justiça do Trabalho, mas sim pela Justiça Comum
(Federal ou Estadual) competente para a resolução da avença. Esse é o
entendimento fixado pelo STF no Recurso Extraordinário 572.202.

Fixação
NCE (UFRJ) - Ag Exec (CVM)/Suporte Administrativo/2008

Regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada


relação jurídica. Os regimes jurídicos disciplinam as diversas relações de
natureza funcional e, por conseguinte, as categorias específicas dos
servidores.

(Parte 7 de 8)

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10. AULA 06: Agentes Públicos – Lei 8.112, de 1990

Mas é preciso ter raça, é preciso ter força,


sempre
Isso é que concurseiro
Não é isso que diz a música? Então
precisa
11. E aí Pessoal? Tudo bem? ter: RAÇA, FORÇA! Depois que você vencer
essa fase de sua vida, não se preocupe – tudo voltará ao normal: sua
vida, seus amigos, família, enfim, tudo voltará. Só que, então, você será
servidor, no cargo almejado!
12. Bom, hoje, damos início ao trato da Lei 8.112/1990, que será a Lei que
regerá boa parte dos amigos, não é? Então, tem de gostar dela.
13. Abraço no coração de todos, Cyonil Borges.
14. Observação: devo comentar todas as questões de 2010 a 2013 da FCC.
Vou colocar os comentários lá no w.tecconcursos.com.br. Gostaria muito
que prestigiassem, por lá, o meu trabalho. O TEC não é vinculado ao
Curso Estratégia. Estou dando, portanto, apenas uma dica de bom
material para treinamento. Apesar disso, gostaria de enfatizar que não
há qualquer prejuízo para o curso de vocês, afinal, ao longo da nossa
aula, comento mais de 20 questões, apesar de ser um curso teórico.
15. Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil
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16. Sumário

8.112, de 1990 3
2. Provimento de Cargos Públicos 7
3. Posse X Exercício 2
4. Remoção, Redistribuição e
26
Substituição
5. Vacância 31
6. Sistema Remuneratório 32
6.1. Vencimento e remuneração 32
6.2. Indenizações 34
6.3. Gratificações e Adicionais 41
17. 1. Introdução: Aspectos Preliminares e Campo de Abrangência da Lei

afastamentos e
48
concessões
18. 6.4. Outros direitos e vantagens dos servidores públicos – férias,
licenças,

da Lei 8.1112/1990) 48
6.4.2. Licenças (arts. 81 a 92 da Lei) 49
6.4.3. Afastamentos 54
6.4.4. Concessões 58
6.5. Limites de Despesa com
59
Pessoal
19. 6.4.1. Férias (inc. XVIII do art. 7º da Constituição Federal e arts. 7 a 80

Lei 8.112, 1990) 62


7.1. Dos Deveres (art. 116 da Lei) 62
7.2. Das Proibições (art. 117 da Lei) 64
7.3. Das Responsabilidades (Arts 121 a 126) 67
7.4. Das Penalidades Administrativas 69
8. Meios de Apuração da Responsabilidade dos7
Servidores
8.1. Introdução 78
8.2. Sindicância 79
8.3. Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 82
8.4. Processo Administrativo de Rito Sumário 98
20. 7. Do Regime Disciplinar dos Servidores Públicos (arts. 116 a 142 da
8.5. Revisão dos Processos Disciplinares ................................................
101
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22. 1. Introdução: Aspectos Preliminares e Campo de Abrangência da Lei
8.112, de 1990
23. A primeira parte do tópico “agentes públicos” foi reservada ao estudo
dos aspectos constitucionais. Tais diretrizes serão válidas para
quaisquer concursos públicos, em âmbito Nacional. Hoje, no entanto,
teremos contato com os pormenores da Lei 8.112, de 1990, e, portanto,
regras e princípios restritos aos servidores civis Federais.
24. A Lei Federal 8.112/1990 trata do chamado Regime Estatutário dos
servidores públicos civis da União. Mais especialmente, a Lei é válida
para as pessoas jurídicas de Direito Público da União. É um sistema
legal/institucional, e não de natureza contratual (exemplo da
Consolidação das Leis Trabalhistas), por se tratar de uma Lei, à qual os
ocupantes de cargos, em nível federal, aderirão.
25. Professor, então quer dizer que a Lei 8.112, de 1990, não se aplica aos
demais entes políticos (E, DF e M)?
26. Verdade. O campo de abrangência é restrito à União. Os Estados e
Municípios detêm competência para editar suas próprias leis referentes
aos servidores de sua esfera, em razão da autonomia concedida pelo
art. 18 da CF/1988. E, como decorrência da autonomia, não haveria
óbice de o ente político, por exemplo, editar Lei e recepcionar,
facultativamente, a Lei 8.112, de 1990. É o caso do
27. Distrito Federal, que adotou a redação da Lei 8.112, de 1990. Mas,
cuidado! A Lei do DF é Distrital e não Federal, logo as alterações da Lei
8.112, de 1990, na esfera federal, não se estenderão ao Distrito Federal.
28. Interessante questão é saber a quem compete o encaminhamento do
projeto de Lei para se estabelecer o regime jurídico dos servidores
públicos.
29. Na União, ao Presidente da República. Nos demais entes federativos,
por simetria, a competência para se estabelecer o regime próprio
aplicável aos servidores públicos, ou mesmo alterar o que já fora
estabelecido, é do respectivo Chefe do Poder Executivo. Nesse
contexto, já decidiu o STF (ADI 3167):
30. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
COMPLEMENTAR N. 792, DO ESTADO DE SÃO PAULO. ATO
NORMATIVO QUE ALTERA PRECEITO DO ESTATUTO DOS
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS ESTADUAIS. OBSERVÂNCIA DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO LEGISLATIVO
ESTADUAL. PROJETO DE LEI VETADO PELO GOVERNADOR.
DERRUBADA DE VETO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA
EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AFRONTA AO
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32. DISPOSTO NO ARTIGO 61, § 1º, I, C, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL.
33. 1. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a
capacidade de auto-organização e de autogoverno [artigo 25, caput],
impõe a observância obrigatória de vários princípios, entre os quais o
pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual
não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa
privativa do Chefe do Executivo. Precedentes.
34. 2. O ato impugnado versa sobre matéria concernente a servidores
públicos estaduais, modifica o Estatuto dos Servidores e fixa prazo
máximo para a concessão de adicional por tempo de serviço.
35. 3. A proposição legislativa converteu-se em lei não obstante o veto
aposto pelo Governador. O acréscimo legislativo consubstancia
alteração no regime jurídico dos servidores estaduais.
36. 4. Vício formal insanável, eis que configurada manifesta usurpação da
competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo [artigo 61, § 1º,
inciso I, alínea “c”, da Constituição do Brasil]. Precedentes.
37. 5. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei
Complementar n. 792, do Estado de São Paulo.
38. Assim, não cabe a Deputados e Senadores o encaminhamento de
projetos para alterar o regime jurídico aplicável a servidores públicos,
ainda que para a melhoria das condições aplicáveis a estes.
39. Por oportuno, relembre-se a expressão “Regime Jurídico” constante do
art. 1o da Lei 8.112/1990. Regime jurídico é um conjunto de regras e
princípios que regem determinado instituto jurídico. No caso, a Lei
8.112/1990 cuida da “vida funcional” do servidor público, de seu ingresso
originário até o rompimento da relação jurídico-funcional, com ou sem
extinção definitiva do vínculo.
40. Houve a referência de que a abrangência da Lei é restrita aos cargos
públicos existentes na estrutura das pessoas de Direito Público. Então
quer dizer que todos os cargos, na esfera federal, serão regidos pela Lei
8.112, de 1990?
41. Não é bem assim! A Lei 8.112/1990 não abrange a totalidade dos
agentes públicos, mas somente os servidores públicos ocupantes de
cargos públicos das pessoas jurídicas de Direito Público (Administração
Direta e Indireta de Direito Público, inclusive, agências especiais). Os
cargos públicos estatutários são efetivos ou
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43. comissionados. O diploma não abrange, por exemplo, os agentes
políticos (Presidente da República, Deputados, Magistrados), tampouco
os particulares em colaboração (Leiloeiros e tradutores, por exemplo),
ou empregados públicos (celetistas).
44. Professor, e a história de quebra de regime jurídico? Há ou não a
flexibilidade para que, por exemplo, as Agências Reguladoras
(Autarquias em Regime Especial) contratem servidores sob o regime
celetista?
45. Então, com a cautelar proferida nos autos da ADI-STF 2135, não cabe
mais a contratação de empregados públicos na Administração Direta,
Autárquica e Fundacional. Portanto, reforça-se a conclusão de que, em
âmbito federal, o Regime Jurídico Único dos servidores públicos é o
estabelecido pela Lei 8.112/1990, a qual, contudo, não se aplica às
sociedades mistas, empresas públicas e demais empresas controladas
direta ou indiretamente pela União.
46. Fixação
47. (CESPE-AUDITOR FEDERAL DE C. EXTERNO-AUDITORIA DE
OBRAS PÚBLICAS-TCU- JUL-2009)
48. Acerca da administração pública, julgue os itens que se seguem.
49. Atualmente, em razão de decisão do Supremo Tribunal Federal, a
União, os estados, o Distrito Federal (DF) e os municípios devem
instituir, no âmbito de suas competências, regime jurídico único e planos
de carreira para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas.
50. Comentários:
51. O Regime Jurídico deve ser único, porém no âmbito das pessoas
jurídicas da Federação. O item sugere que TODOS os entes teriam um
só regime jurídico, para o universo dos servidores. Isso está ERRADO.
52. Gabarito: ERRADO.
53. Fixação
54. (CESPE-JUIZ-TRT-1aR-2010) Em 2007, o STF deferiu medida cautelar,
com efeitos retroativos, restabelecendo a eficácia da redação original do
art. 39, caput, da CF, que previa o regime jurídico único. Com essa
decisão, não mais se admite a criação de empregos públicos no âmbito
da administração direta, autárquica e fundacional, devendo ser
invalidadas as situações constituídas anteriormente a 2007 que ignorem
a existência do regime único.
55. Comentários:
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modulasse os
efeitos
58. O erro está em dizer que as situações anteriores à prolação da ADI 2135
deveriam ser desconstituídas. Desnecessário! Em sede de cautelar, os
efeitos são ex nunc, isto é, efeitos proativos, a não ser que o STF
Gabarito: ERRADO.
59. Fixação
60. (CESPE-TÉCNICO ADM.-TRE-GO-FEV-2009) Tendo em vista o regime
jurídico aplicável aos servidores públicos federais, assinale a opção
correta.
61. A) O regime estatutário é o regime jurídico aplicável aos servidores da
administração direta, mas não aos das autarquias e fundações públicas,
pois estas, como entidades que integram a administração indireta,
submetem-se ao regime celetista.
62. B) Com a Emenda Constitucional n.º 19/1998, não mais se exige, para
os servidores da administração direta, autárquica e fundacional, que seja
observado unicamente o regime estatutário, podendo esses servidores,
além do disposto nos estatutos, ter suas relações laborais norteadas
também pela CLT.
63. C) Os órgãos da administração direta têm de observar unicamente o
regime estatutário, no qual constam todos os requisitos necessários para
investidura, remuneração, promoção, aplicação de sanções
disciplinares, entre outros.
64. D) A Lei n.º 8.112/1990 é aplicável tanto aos servidores da
administração direta quanto aos empregados das empresas públicas.
Estão sujeitos ao regime geral das empresas privadas apenas os
servidores das sociedades de economia mista, que têm a natureza de
pessoa jurídica de direito privado.
65. Comentários:
66. O interessante dessa questão foi a alteração do gabarito de letra “B”
para letra “C”.
67. A opção “B” está, de fato, errada, pois o STF deferiu medida cautelar na
ADI 2135, para o fim de suspender a eficácia do caput do art. 39 da
Constituição, fazendo voltar a valer a redação anterior do dispositivo,
pelo qual havia sido instituído o regime jurídico único.
68. E a opção “C” está certa, uma vez que os órgãos da Administração
Direta têm de observar unicamente o regime estatutário. É bem provável
que a expressão “TODOS” tenha chamado a atenção. A Lei 8.112/1990
estabelece, de modo geral, TODOS os requisitos necessários à
investidura, remuneração, promoção, etc., o não impede que, de modo
mais específico, normas cuidem de outros requisitos.
69. Gabarito: alternativa “C”.
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71. Fixação
72. No que se refere ao chamado Regime Jurídico Único, atinente aos
servidores públicos federais, é correto afirmar que:
73. a) tal regime nunca pôde ser aplicado a estatais, sendo característico
apenas da Administração direta.
74. b) tal regime, a partir de uma emenda à Constituição Federal de 1988,
passou a ser obrigatório também para as autarquias.
75. c) consoante decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, a
obrigatoriedade de adoção de tal regime não mais subsiste, tendo-se
extinguido com a chamada Reforma Administrativa do Estado Brasileiro,
realizada por meio de emenda constitucional.
76. d) tal regime sempre foi aplicável também às autarquias.
77. e) tal regime, que deixou de ser obrigatório a partir de determinada
emenda constitucional, passou a novamente ser impositivo, a partir de
decisão liminar do Supremo Tribunal Federal com efeitos ex nunc.
78. Comentários:
79. Como sobredito, o efeito da cautelar na ADI 2135 foi ex nunc, isto é,
efeitos proativos.
80. Gabarito: alternativa “E”.
81. 2. Provimento de Cargos Públicos
82. O início da relação do candidato com o cargo público e com a
Administração Pública se dá com o provimento.
83. Provimento é o ato administrativo mediante o qual uma pessoa passa
agrega ao cargo público, ou seja, é o ato de “preenchimento” de “lugar”
na estrutura da Administração. O provimento pode ser originário ou
derivado. A forma originária de provimento é a nomeação. Antes dela, a
pessoa é mera pretendente a um cargo, é dizer, um concursando.
84. Observa-se que os cargos em comissão também têm provimento, porém
apenas originário (nomeação). Não há aplicação das demais formas de
provimento (derivado, no caso) aos detentores de cargos
comissionados.
85. Todas as formas de provimento serão explicadas. Abaixo as formas de
provimento previstas na Lei:
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87.
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88. Nomeação Provimento Originário
89. Aproveitamento
90. Promoção
91. Reintegração Provimento Derivado
92. Recondução
93. Readaptação
94. Reversão
95. Portanto, são sete as formas de provimento: nomeação, aproveitamento,
promoção, reintegração, recondução, readaptação, e reversão. Guarda
a expressão: NAP + 4 RE. O que é isso? As iniciais de cada uma das
formas de provimento. Fazer o quê? Tem que dar um jeito de lembrar!
96. Veremos que, para cada uma das formas de provimento que começam
com RE, há uma palavra-chave para memorização. Exemplo:
reintegração – palavra chave: DEMISSÃO.
97. Voltando ao quadro acima, nota que APENAS A NOMEAÇÃO é
chamada de provimento originário. Pois é. As demais são DERIVADAS,
isto é, dependem que, primeiro, a nomeação ocorra.
98. Professor, a Lei 8.112, de 1990, previa a transferência e a ascensão
como formas de provimento. Por que foram revogadas?
99. Sobre o tema, veja a questão a seguir.
100. (2013/CESPE/TRE-MS/Analista Judiciário) De acordo com a
legislação vigente, a ascensão e a transferência são consideradas
formas de provimento de cargo público.
101. Comentários: O item está ERRADO.
102. Não há previsão de ascensão ou transferência como formas de
provimento. Na realidade, essas duas figuras já foram tratadas pela
norma como formas de provimento. Entretanto, por ofenderem o
princípio do concurso público,
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104. permitindo o ingresso a cargo público diverso do qual se
concorreu, foram declaradas inconstitucionais pelo STF, e, bem por isso,
revogadas da Lei 8.112/1990.
105. Gabarito: ERRADO.
106. Vejamos, abaixo, os detalhes das principais formas de
provimento.
107. A nomeação é a única forma de provimento originário, é com ela
que se inaugura o vínculo do pretenso servidor com a Administração.
108. Há bons concursandos que confundem a nomeação com a posse.
Isso não pode acontecer, afinal são coisas distintas. NOMEAÇÃO é o
primeiro provimento. POSSE é o ato formal em que o candidato
nomeado firma o compromisso de exercer o cargo, ou seja, é o ato
solene em que o candidato declara “aceitar o cargo”.
109. Como sobredito, há nomeação e posse para cargos efetivos e
comissionados. Sobre o tema, vejamos o teor da Lei 8.112/1990:
110. Art. 9o A nomeação far-se-á:
111. I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de
provimento efetivo ou de carreira;
112. I - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de
confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
113. Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou
de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício,
interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das
atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela
remuneração de um deles durante o período da interinidade.
114. (Parte 1 de 7)

(Parte 2 de 7)

Aproveitando o artigo da Lei, nota a possibilidade de interinidade, em que o


comissionado responde provisoriamente por outro cargo de confiança.
Inclusive, o assunto costuma ser exigido em prova. Abaixo:

FCC - TJ TRF2/Administrativa/2007 De acordo com a Lei n.º 8.112/90, a


nomeação far-se-á em a) comissão, quando se tratar de cargo isolado de
provimento efetivo ou de carreira.

b) comissão, exceto na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

c) comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

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d) caráter transitório, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo
ou de carreira.

e) caráter efetivo, exceto na condição de interino, para cargos de confiança


vagos.1

A promoção é, também, forma de provimento prevista na Lei 8.112/1990. Trata-


se de movimento vertical na estrutura de carreira, com a adição de
vencimentos e responsabilidades. Nesse caso, depois de percorrer padrões
dentro de uma determinada classe, o servidor muda de classe. A promoção,
portanto, só existe nos cargos organizados em carreira. Não há promoção em
relação a cargos isolados. A promoção dá-se por merecimento e por
antiguidade (tempo de serviço). Chama-se a atenção:

I) há quem critique a inserção da promoção como forma de provimento. De


fato, ao ser promovido, o servidor continua ligado ao cargo público, sendo
discutível, doutrinariamente, ver-se a promoção como forma de provimento.
Todavia, para fins de concursos públicos, a discussão é estéril, uma vez que a
Lei 8.112/1990 prevê, textualmente, a promoção;

I) não há que se falar de promoção de uma carreira para outra, como de


Técnico para Auditor, por exemplo. Esse é um caso de “ascensão”, o que, na
visão do STF, é inadmissível;

I) a promoção acarreta, simultaneamente, promoção e vacância. Atenta para


essa informação, uma vez que o examinador adora “brincar” com as formas
simultâneas de vacância e de provimento.

Por fim, esclareça-se que os requisitos para a promoção devem estar dispostos
em Lei. Não há impedimento de a Administração regulamente o instituto por
meio de atos normativos próprios.

Vejamos o aproveitamento.

O aproveitamento, em regra, diz respeito ao retorno ao serviço público de


servidor estável que estava em disponibilidade (art. 30 da Lei 8.112/1990).
Disponibilidade não é nada mais que estar sem trabalhar, ocorrendo em razão
da extinção do cargo ou da declaração da desnecessidade. Há outras
hipóteses de aproveitamento, como, por exemplo, na hipótese de reintegração
do titular de um cargo, o qual havia sido demitido anteriormente. Mas vamos
falar disso mais adiante, ok?

Nota que foi destacado no parágrafo acima o estável. Pois é. De acordo com a
Lei, apenas os servidores já estáveis têm direito de serem postos em
disponibilidade, e, por conseguinte, de serem aproveitados.

1 Gabarito: Letra C.

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E se o servidor não for estável?
Para boa parte da doutrina, caberá exoneração do servidor. De toda forma,
admitida a exoneração, deverão ser observados os critérios objetivos para
tanto, isto é, o ato, além de motivado, deve contar com amparo em razões
plausíveis (Recurso Extraordinário 378041). Durante o período de
disponibilidade, o servidor fará jus à remuneração proporcional ao tempo de
serviço (§ 3º do art. 41 da CF, de 1988).

Duas últimas observações em relação ao aproveitamento:

- se o servidor, em disponibilidade, não entrar em exercício, para o


aproveitamento, sem justo motivo (exemplo de doença comprovada por junta
médica oficial), a disponibilidade será cassada, e

- o aproveitamento é ato vinculado, ou seja, por mais que o servidor esteja


recebendo proventos proporcionais, o fato é que está “ganhando sem
trabalhar”, e, bem por isso, deve retornar ao cargo.

Fixação

(2012/FCC/TRE-SP/Analista-Contabilidade) Para responder à questão,


considere a Lei no 8.112/1990. Miguel servidor público federal, ocupava o
cargo de analista judiciário da área administrativa, junto ao Tribunal Regional
Eleitoral. Atualmente encontra-se em disponibilidade. Entretanto será possível
seu retorno à atividade, a ser feita por a) remoção, de ofício ou a pedido, para
cargo de atribuições correlatas e vencimentos assemelhados, ou não, com o
anteriormente ocupado.

b) redistribuição obrigatória em função de atribuições e remuneração


assemelhadas com o anteriormente ocupado. c) substituição facultativa, em
qualquer cargo com atribuições e vencimentos correlatos com o exercício da
função. d) aproveitamento facultativo em cargo de atribuições e vencimentos
superiores com o exercício da função anterior. e) aproveitamento obrigatório
em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente
ocupado.

Comentários:

Nessa questão, a grande ‘sacada’ é saber se o aproveitamento é facultativo ou


obrigatório. A resposta é dada pela Lei 8.112/1990. Vejamos:

Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante


aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis
com o anteriormente ocupado.
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Então, está resolvida a questão – o gabarito é a Letra “E”. Gabarito: alternativa
E.

A reintegração, por sua vez, ocorre no caso de desfazimento de decisão que


levou à demissão de servidor estável. A palavra-chave para a reintegração é,
portanto, DEMISSÃO. A invalidação da decisão pode ser administrativa ou
judicial.

Professor, e se o cargo do sujeito que foi demitido estiver ocupado? Vai ser
reintegrado onde?

É fato que o servidor demitido não pediu para sair do cargo. Retiraram-lhe da
função. Por isso, se o cargo do reintegrado estiver ocupado, o ocupante, se
estável, deverá ser reconduzido ao seu cargo de origem (se ainda estiver
vago), aproveitado em outro cargo, ou mesmo posto em disponibilidade, sem
direito a qualquer indenização.

Perceba que, na reintegração e recondução, o servidor público deve ser


estável. Apesar de extremamente criticável, é o que dispõe a CF/1988 (§ 2º do
art. 41). Duas outras importantes observações:

- caso o servidor não estável seja injustamente demitido, deve, também,


retornar ao cargo ocupado. Entretanto, tecnicamente isso não pode ser
chamado de reintegração, a qual exige, como condição, a estabilidade do
servidor. O retorno do não estável, portanto, é forma inominada de provimento
derivado.

- ao ser reintegrado, o servidor fará jus a todas as vantagens e direitos. Enfim,


terá direito a tudo que deveria ter recebido durante o período em que
permaneceu fora da Administração. E, para o STJ, os direitos pecuniários
devem ser reconhecidos para o servidor desde a data de sua demissão injusta,
e não apenas a partir do ajuizamento da eventual ação judicial (RMS 32257).

Professor, e se o servidor demitido morrer previamente à reintegração?

A demissão, especialmente na esfera administrativa, costuma ser feita de


forma apressada, mas a reparação no Judiciário, infelizmente, é lenta, logo é
bem provável que o servidor morra antes de conseguir a reintegração. Ocorre
que, para o STJ (Recurso Especial 1239267), a reintegração no cargo é
pessoal. A anulação de demissão, no entanto, tem reflexos para os herdeiros,
isto é, as remunerações e a pensão deverão ser legadas aos
sucessores/herdeiros do servidor.

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Fixação

Assinale a opção incorreta, nos termos da Constituição Federal de 1988, o que


ocorre caso seja invalidada, por sentença judicial, a demissão de servidor
estável.

a) Será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável,


reconduzido ao cargo de origem.

b) O servidor estável, quando posto em disponibilidade em virtude de extinção


do cargo, após ser reintegrado, perceberá remuneração até seu adequado
aproveitamento em outro cargo.

c) Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará


em disponibilidade.

d) O eventual ocupante da vaga, ao ser reconduzido ao cargo de origem, faz


jus à indenização, visto que não agiu de má-fé.

e) A aquisição da estabilidade exige lapso temporal de efetivo exercício e


avaliação especial de desempenho de forma obrigatória.

Comentários:

Nota que o examinador pede o INCORRETO nesta questão. E é a letra “D”,


uma vez que o ocupante da vaga do servidor que está em processo de
reintegração não faz jus a nenhuma indenização.

Gabarito: alternativa D.

Vamos à recondução.

Nos termos da Lei, a recondução ocorre em duas hipóteses: na reintegração do


ocupante do cargo e na inabilitação de estágio probatório.
Interessante questão diz respeito à possibilidade da recondução a pedido. Por
exemplo: um Analista Judiciário logrou êxito no concurso para Auditor da
Receita Federal. O Analista, que já era estável no serviço público federal,
resolve tomar posse e entrar em exercício no cargo de Auditor. Posteriormente,
descontente com o novo cargo, resolve pedir para ser reconduzido.

Tal situação é juridicamente possível, afinal o ato é menos gravoso do que a


reprovação do servidor no estágio probatório. Inclusive, esse foi o
entendimento do STF no RMS 2.933-DF. Portanto, não há dúvida de que se
reconhece o direito do servidor estável à recondução enquanto durar o estágio
probatório do novo cargo. Seja pela inabilitação no novo cargo, ou mesmo em
razão de pedido do servidor, o STF tem resguardado esse direito do servidor,
enquanto dura o estágio probatório no novo cargo.

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Fixação

(2006/JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5.ª REGIÃO) Com referência ao


regime dos servidores públicos, julgue os itens seguintes. Conforme
entendimento do STF, o servidor público federal tem direito de retornar a cargo
federal anterior, mesmo após o estágio probatório de novo cargo assumido.

Comentários:

Como sobredito, o direito à recondução do servidor retornar ao cargo


anteriormente ocupado perdura enquanto não transposto o estágio probatório
no novo cargo. Vejamos o entendimento do STF a respeito:

“O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta


novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo
anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no
novo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. É que, enquanto não confirmado no
estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior.”.

E mais um detalhe: para que se garanta o direito de recondução, o servidor há


de ser ESTÁVEL, ok? O item omite tal informação, e se torna, no mínimo,
dúbio.

Gabarito: ERRADO.
Fixação

(2013/CESPE/TRE-MS/Técnico Judiciário) Ao funcionário público federal


estável aprovado em novo concurso público, para outro órgão, mas não
habilitado no estágio probatório desse novo cargo aplica-se, para que retorne
ao cargo por ele anteriormente ocupado, o instituto da a) reversão. b)
reintegração. c) redistribuição. d) recondução. e) readaptação.2

Professor, se o servidor da União passa para o Estado. E, durante o estágio, é


inabilitado, ou, ainda, desiste. O servidor terá direito à recondução?

Sim! O Tribunal de Contas da União, a Advocacia-Geral da União e a


jurisprudência dos Tribunais admitem a recondução entre esferas federativas
distintas. Contudo, a doutrina oscila, pois quando o servidor muda de esfera
(da federal para estadual, por exemplo),

2 Gabarito: Letra D.

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haveria o rompimento do regime jurídico aplicável (não será mais a Lei
8.112/1990), e, com isso, o elo do servidor com o cargo anterior se quebra, não
permitindo seu retorno.

Detalhe doutrinário de relevo é que a recondução é entendida pela doutrina


como hipótese de vacância. Ou seja, ao tempo em que a recondução é
provimento, no caso de inabilitação em estágio probatório (reprovação ou
voluntária), também seria gerada vacância. Explica-se. O “sujeito” é Auditor do
TCU (estável), passa para o concurso de auditor da Receita Federal. É
reprovado no estágio probatório e é reconduzido para o cargo do TCU.
Resultado: vacância na Receita; provimento no TCU. Esse é um entendimento
doutrinário, afinal o art. 3 da Lei 8.112/1990 não lista a recondução como forma
de vacância.

Fixação

(AGU/94) O ato, relativo a servidor, que configura caso simultâneo de


provimento e vacância do cargo público é a a) readmissão b) recondução c)
redistribuição d) reintegração e) reversão 3

Vejamos a readaptação.
A readaptação é a possibilidade de recolocação do servidor que tenha sofrido
limitação (que é nossa palavra-chave para esta forma de provimento), física ou
sensível (mental), em suas habilidades, impeditiva do exercício das atribuições
do cargo que ocupava. Portanto, pela readaptação, o servidor será remanejado
para um cargo compatível com sua nova situação laboral.

Por exemplo: um professor, após anos de magistério, acaba ficando com as


cordas vocais prejudicadas. Com isso, acaba sendo readaptado num cargo
administrativo, compatível com o novo estado laboral em que encontra.

A doutrina entende, ainda, que a readaptação é ato vinculado, ou seja, sendo


possível, deve ser realizada, na ocasião de o servidor ter atravessado limitação
em sua capacidade laboral. Caso não seja possível, o servidor deve ser
aposentado por invalidez.

3 Gabarito: letra B.

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Para que possa ocorrer a readaptação, o novo cargo terá que ser compatível
com o anterior, é dizer, com atribuições afins, nível de escolaridade compatível.
Desse modo, não pode, por exemplo, um auditor do INSS (cargo de atribuição
de nível superior) ser readaptado na condição de motorista (cargo de nível
médio, com atribuições nitidamente diferenciadas).

Ressalta-se que, na hipótese de inexistência de cargo vago, o readaptando


exercerá suas atribuições na condição de excedente. Excedente não se
confunde com disponibilidade. O excedente trabalha, e, por isso, recebe
normalmente sua remuneração. O servidor em disponibilidade não está
trabalhando, e, por isso, recebe remuneração proporcional ao tempo de
serviço.

A readaptação é instituto que atende servidor detentor de cargo efetivo. Com


outras palavras, os servidores exclusivamente comissionados não são
amparados pela readaptação. Sobre o tema, já decidiu o STJ (Recurso
Especial 749852):

Agravo Regimental. Administrativo. Servidor Público ocupante de cargo


comissionado sem vínculo efetivo com a Administração Pública. Readaptação.
Impossibilidade.
Por fim, destaca-se que, à semelhança da promoção, a readaptação é forma
de simultânea de vacância e provimento.

Fixação

São hipóteses de vacância que importam provimento em novo cargo: a)


promoção e readaptação. b) exoneração e demissão. c) aposentadoria e posse
em outro cargo inacumulável. d) redistribuição e remoção. e) disponibilidade.

Comentários:

Pela Lei 8.112/1990, são formas simultâneas de provimento e vacância (art. 8º


e 3, respectivamente) - promoção e readaptação.

Nas letras “B” e “C”, temos apenas formas de vacância. Na Letra “D”, formas
de deslocamento.

(Parte 2 de 7)

« anterior
1. 1
 
2. 2
 
3. 3
 
4. 4
 
5. 5
 
6. 6
 
7. 7
(Parte 3 de 7)

E na Letra “E”, temos um período possível na vida do servidor, em face da


extinção do cargo ou da declaração de sua desnecessidade.

Apenas um detalhe. A FCC já considerou a recondução e a posse noutro cargo


inacumulável como formas simultâneas de provimento/vacância.
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Gabarito: alternativa A.

Fixação

Abaixo se encontram relacionadas algumas hipóteses de vacância do cargo


público. Analise cada uma das hipóteses e assinale (1) caso ela implique
simultaneamente o provimento de novo cargo pelo servidor e (2) para aquelas
que não se relacionem a provimento de novo cargo. Após a análise, assinale a
opção que contenha a sequência correta.

1. Demissão ( ) 2. Exoneração ( ) 3. Promoção ( ) 4. Aposentadoria ( ) 5. Posse


em outro cargo inacumulável ( ) 6. Readaptação ( ) a) 2 / 2 / 2 / 1 / 1 / 1 b) 2 /
2 / 1 / 2 / 1 / 1 c) 1 / 2 / 1 / 2 / 1 / 1 d) 2 / 1 / 1 / 2 / 1 / 2 e) 2 / 2 / 1 / 2 / 2 / 1

Comentários: Questão que poderia ser formulada com mais técnica.

Inicialmente, lembre-se de que provimento significa o ato administrativo pelo


qual um cargo público passa a estar preenchido. E vacância, quando o cargo
está vago.

De acordo com a Lei 8.112/1990, são formas de provimento: Art. 8o São


formas de provimento de cargo público: I - nomeação; I - promoção; I –
REVOGADO; IV – REVOGADO; V - readaptação; VI - reversão;

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VII - aproveitamento; VIII - reintegração; X - recondução.

Como o examinador pede formas que também são de vacância, deve-se fazer
a leitura do seguinte dispositivo:

Art. 3. A vacância do cargo público decorrerá de: I - exoneração; I - demissão; I


- promoção; IV – REVOGADO; V – REVOGADO; VI - readaptação; VII -
aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulável; IX - falecimento.
Perceba que, DE ACORDO COM A LEI, a promoção e a recondução são
formas SIMULTÂNEAS de provimento e vacância.

Ocorre que o examinador considerou que a POSSE EM OUTRO CARGO


INACUMULÁVEL é hipótese de provimento/vacância simultâneos também.
Para parte da doutrina, QUE NÃO FOI CITADA COMO FUNDAMENTO PARA
RESOLUÇÃO DA QUESTÃO, de fato o é.

Entenda-se: o sujeito é servidor de nível médio de um órgão público. Passa


noutro concurso, de nível superior. Os cargos são inacumuláveis, por não se
enquadrarem em uma das hipóteses autorizadas pela CF/1988 (inc. XVI do art.
37, veja legislação abaixo). Daí, o sujeito em questão tem de pedir vacância
DO PRIMEIRO para tomar posse NO SEGUNDO cargo. Entretanto, o
examinador não deixou claro que pedia o entendimento DOUTRINÁRIO acerca
de tal circunstância. Isso, então, leva à dubiedade: para responder o quesito, o
examinador demandou do candidato a LITERALIDADE DA LEI, como muitas
vezes faz, ou o entendimento da doutrina (que é oscilante, diga-se)? Poder-se-
ia pleitear a inversão do gabarito para a Letra E, por prestigiar os que se
ativeram a literalidade da Lei. Mas isso também não seria justo, uma vez que
muitos certamente se ativeram ao que diz a doutrina, sendo levados a marcar a
letra D. Por conta disso, melhor seria a anulação do item, uma vez que o
comando não é claro quanto à exigência do conhecimento necessário para a
resolução da questão analisada. Isso, entretanto, não ocorreu e o gabarito foi
mantido.

Gabarito: alternativa B.

Fixação

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(2011/FCC/TÉCNICO/TRE-RN) A investidura do servidor em cargo de
atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido
em sua capacidade física ou mental, verificada em inspeção médica,
denomina-se:

(A) readaptação. (B) recondução. (C) reversão. (D) reintegração. (E) remoção.4

A reversão é o retorno do servidor aposentado à atividade. Pode ser de dois


tipos: por insubsistência de motivo de invalidez (de ofício) ou no interesse da
Administração (a pedido).
Na insubsistência de motivo de invalidez (reversão DE OFÍCIO), a causa que
levou à aposentadoria (uma enfermidade) não existe mais. Em tal situação, o
servidor em processo de reversão deverá ser submetido ao exame da junta
médica oficial, a qual deverá declarar que inexiste o fato motivador da
aposentadoria. Estando provido o cargo do servidor revertido, este exercerá
suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

Nota que o excedente pode surgir em duas circunstâncias: na readaptação e


na reversão de ofício. Atenta pra isso, pois, a princípio, o revertido não ficará
na condição de disponível, mas sim excedente, trabalhando e recebendo
integralmente sua remuneração.

Já na reversão no interesse da Administração (a pedido), os seguintes


requisitos devem ser satisfeitos (de acordo com o art. 25 da Lei 8.112, de
1990):

a) o servidor aposentado requer a reversão e não ter completado 70 anos


(idade da aposentadoria compulsória); b) a aposentadoria tenha sido
voluntária, afinal se a aposentadoria foi por invalidez, a reversão será de ofício;
c) o servidor era estável; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos
anteriores à solicitação; e) existência de cargo vago (na reversão no interesse
da Administração não há exercício na condição de excedente).

4 Gabarito: Letra A.

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Enfatiza-se que, embora preenchidos todos os requisitos legais, não há direito
adquirido à reversão, ficando a decisão a critério da Administração.

Outro ponto importante é o prazo máximo (prescricional) no qual poderia


ocorrer a reversão de ofício (invalidez do servidor). Os cinco anos, acima
citados, são válidos para a reversão a pedido. Sobre o tema, decidiu o STJ
(Recurso Especial 830116):

Direito Administrativo. Processual civil. Agravo Regimental no Recurso


Especial. Servidor público federal. Aposentadoria por invalidez. Reversão ao
serviço público. Fundamento exclusivamente constitucional. Prescrição. Não
ocorrência. Ofensa ao art. 535 do CPC não demonstrada. Agravo improvido.

Enfim, não há, na opinião do STJ, prazo prescricional para a reversão de ofício.
Por fim, é digno de nota que o servidor que retornar à atividade por interesse
da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria,
a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de
natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. Ou seja, ao ser
revertido, o servidor fica recebendo APENAS a remuneração ou o subsídio
correspondente ao desempenho do cargo, deixando de receber os proventos
de aposentadoria.

Fixação

(2011/FCC/TRF1/Analista) - João, servidor público federal, estável, retorna a


cargo anteriormente ocupado em virtude de inabilitação em estágio probatório
relativo a outro cargo. Maria, servidora pública federal, aposentada por
invalidez, retorna à atividade, tendo em vista que a junta médica oficial
declarou insubsistentes os motivos de sua aposentadoria. Os exemplos
narrados correspondem, respectivamente, às seguintes formas de provimento
de cargo público:

a) readaptação e aproveitamento. b) reintegração e recondução. c) reversão e


readaptação. d) recondução e reversão. e) aproveitamento e reintegração

Comentários:

Analise, primeiramente, a situação de João: foi inabilitado em estágio


probatório. Agora, vejamos o que informa a Lei 8.112/1990:

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Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente
ocupado e decorrerá de:

I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

Então, só com isso, a questão está resolvida. A situação de João é hipótese de


recondução.

Já a segunda situação, de Maria, que estava aposentada, amolda-se ao


seguinte dispositivo:

Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:


I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos
da aposentadoria; ou

Então, a situação de Maria é de reversão. Com isso, está certa a Letra “D”.
Gabarito: alternativa D.

Fixação

(2012/FCC/2012/TRE-CE/TÉCNICO JUDICIÁRIO - OPERAÇÃO DE


COMPUTADOR) Considere os seguintes requisitos:

I. A aposentadoria tenha sido voluntária. I. Funcionário estável quando na


atividade.

I. Aposentadoria tenha ocorrido nos sete anos anteriores à solicitação.

IV. Existência de solicitação de reversão.

Para a Reversão de servidor aposentado no interesse da administração, são


necessários, dentre outros requisitos, os indicados APENAS em a) I, I e II. b) I
e I. c) I e IV. d) I, I e IV. e) I e IV.

Comentários:

O erro do item I é que, no caso de reversão a pedido, a aposentadoria deve ter


ocorrido nos últimos cinco anos.

Gabarito: alternativa D.

A seguir, síntese das formas de provimento:

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Nomeação Provimento originário

Aproveitamento Em regra, retorno à atividade do servidor que estava em


disponibilidade

Promoção Crescimento na carreira


Reintegração Demissão. Voltou. Reintegrou.

Recondução Voltar ao cargo anteriormente ocupado.

Readaptação Servidor sofreu limitação em sua capacidade de trabalho. Sendo


possível, será readaptado.

Reversão O aposentado voltou ao exercício de cargo ativo.

OBSERVAÇÃO: remoção/redistribuição

Não são formas de provimento, e sim de deslocamento de servidor ou cargo

3. Posse X Exercício

A posse é o ato administrativo que “aperfeiçoa” a nomeação, é dizer, sem a


posse, de nada vale a nomeação. Bem por isso a Lei 8.112/1990 registra que a
investidura do servidor ocorrerá com a posse. Além disso, a doutrina sinaliza
que se o nomeado não tornar posse, o ato jurídico [de nomeação] será tornado
sem efeito. O prazo para a posse é improrrogável e de trinta dias, contados da
nomeação.

Vejamos algumas informações de interesse:

1ª - Na posse, não há que se falar em “assinatura de contrato”. É assinado um


termo, no qual são firmados os compromissos do servidor;

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2ª - É possível a posse mediante procuração específica (§ 3º do art. 13, Lei
8.112/1990);

3ª - Não se pode confundir posse com exercício. O “exercício” quer dizer


“começar a trabalhar”. Pode não coincidir com a posse. Olha o que nos informa
o §1º do art. 15 da Lei 8.112, de 1990:

É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar


em exercício, contados da data da posse.
Bom, só para registro: o servidor só fará jus à remuneração a partir do
EXERCÍCIO e não da POSSE. Tem de trabalhar para receber!

Existem circunstâncias que, caso incorridas por alguém que seja servidor,
prorrogam sua posse. São elas (art. 12, §3º, da Lei 8.112/1990):

Licenças: art. 81 I- por motivo de doença em pessoa da família I- para o serviço


militar V- para capacitação Afastamentos: art. 102 I- férias

IV- participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em


programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o
regulamento;

VI- júri e outros serviços obrigatórios por lei VIII- licença: "a" à gestante, à
adotante e à paternidade

"b" para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses,
cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo
de provimento efetivo

"d" por motivo de acidente em serviço ou doença profissional "e" para


capacitação, conforme dispuser o regulamento "f" por convocação para o
serviço militar

IX- deslocamento para a nova sede em razão de ter sido removido,


redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício provisório

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X participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar
representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto
em lei específica.

Fixação

Determinado candidato aprovado em concurso público para o provimento de


cargo no Ministério da Fazenda foi nomeado, com publicação do ato respectivo
em 1º de janeiro. De imediato, o referido candidato informou que se encontrava
de férias, por 30 dias e justamente a partir do dia 1º de janeiro, em razão de
outro cargo que então ocupava, no Ministério da Justiça. Em vista de tais fatos,
é correto afirmar que tal candidato:

a) a despeito de estar de férias, terá que tomar posse no novo cargo, se não
quiser perder tal direito, em 30 dias a contar da referida publicação de
nomeação.

b) a despeito de estar de férias, terá que tomar posse no novo cargo, se não
quiser perder tal direito, em 15 dias a contar da referida publicação de
nomeação.

c) ainda que, em tese, devesse tomar posse em 30 dias a partir da publicação


do ato, poderá pedir a prorrogação do prazo para posse, por mais 15 dias, para
que ocorra até meados de fevereiro.

d) tem direito a que o prazo para sua posse seja contado somente a partir do
término de suas férias.

e) tem direito a que seja feita nova publicação do ato de nomeação, após o
término de suas férias.

Comentários:

As férias prorrogam a posse de alguém que, já servidor, encontrava-se de


férias.

Gabarito: alternativa D.

Detalhe – só há de se falar em posse no caso de nomeação para cargo


público, seja ele efetivo ou em comissão. No caso de funções de confiança, há
mera designação.

De toda forma, caso um servidor seja designado para o desempenho de função


de confiança, aplicam-se as possibilidades de prorrogação do exercício dela,
em face do que diz a Lei 8.112/1990. Entretanto, há algo muito próprio no caso
daquele que é designado para o desempenho de função de confiança: a
licença ou afastamento não poderá exceder a trinta dias da publicação, sob
pena de tal designação ser tornada sem efeito.

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Fixação

Servidor público federal, em gozo de licença para tratamento da própria saúde,


é designado para o exercício de função de confiança.

Acerca do tema, assinale a opção correta. a) O servidor não poderia ter sido
designado em gozo de licença.

b) O servidor terá quinze dias, contados do ato de designação, para entrar em


exercício.

c) A designação para o exercício da função deverá ser tornada sem efeito caso
o servidor não entre em exercício imediatamente.

d) A licença da qual goza o servidor não poderá exceder a 30 (trinta) dias,


contados da data da publicação da designação do servidor para a função, sob
pena de esta última ser tornada sem efeito.

e) O servidor poderá entrar em exercício na função tão logo haja o término do


impedimento, independentemente de prazo, haja vista tratar-se de licença
saúde.

Comentários:

Item bastante difícil, mas em exata conformidade com o que diz a Lei
8.112/1990: a licença não pode passar de 30 dias, sob pena de a designação
de confiança ser tornada sem efeito.

Gabarito: alternativa D.

Fixação

(2012/Anatel/Técnico) Julgue o próximo item com base nos dispositivos da Lei


n.º 8.112/1990. A posse, por meio da qual se dá a investidura em cargo
público, dispensa prévia inspeção médica oficial.

Comentários: Analise o que dispõe a Lei 8.112/1990:

Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.

Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e
mentalmente para o exercício do cargo.
(Parte 4 de 7)

Então, para que servidor público tome posse DEPENDERÁ de inspeção


médica.

Gabarito: ERRADO.

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4. Remoção, Redistribuição e Substituição

De início, esclareça-se que a remoção e a redistribuição (ou ‘relotação’) não


são formas de PROVIMENTO, mas sim de DESLOCAMENTO do servidor ou
do cargo público, nessa ordem.

A remoção é deslocamento do servidor, com ou sem mudança de sede, para


desempenhar suas atribuições em outra unidade do mesmo quadro (art. 36 da
Lei 8.112, de 1990). Redistribuição é o deslocamento do cargo efetivo,
ocupado ou não, no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou
atividade.

Duas coisas podem ser destacadas:

- a remoção se faz dentro do mesmo quadro funcional. Por exemplo: servidor


lotado em unidade do órgão “X” em Brasília é removido para a unidade do
órgão “X” em São Luís;

- a redistribuição se faz no âmbito do quadro geral de um Poder, para outro


órgão ou atividade. Por exemplo: o órgão “X” precisa de novos cargos na
unidade administrativa no Estado do Acre. E, como vimos, a criação de cargos
depende de lei. Ocorre que, dos 12 cargos no Estado de Pernambuco, apenas
sete estão providos, restando cinco ociosos. No lugar de criar novos cargos, a
Administração “desloca” os cinco cargos de Pernambuco para o Acre. Um caso
real de redistribuição deu-se na criação da Super Receita, em que cargos do
INSS foram redistribuídos para a Receita. Na ocasião, servidores do INSS
(Autarquia Federal) passaram a exercer atribuições na Receita (órgão do
Ministério da Fazenda).

Nota que, tanto na remoção, quanto na redistribuição, não houve redução ou


acréscimo do quantitativo de servidores, não sendo, portanto, o caso de se
falar em vacância ou em provimento.
A remoção dá-se: de ofício (no interesse da Administração) ou a pedido do
servidor.

Na remoção de ofício, caso seja necessária a mudança de sede do servidor,


este fará jus à ajuda de custo (máximo de até três remunerações, conforme
regulamento), para compensar despesas ocorridas.

Na remoção de ofício, fica garantido, ainda, o direito do servidor e de seu


cônjuge, filhos, enteados ou menor sob sua guarda, de se matricular em
instituições de ensino congênere, em qualquer época, independente de vaga
ou de época. A matrícula é “em instituições congêneres”. Não tem o filho do
servidor, civil e militar, estudante de faculdade particular direito de matricular-se
em Universidade Pública, em razão da remoção de ofício, a não ser,
obviamente, que o curso só seja oferecido pela instituição pública.

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A remoção a pedido, por sua vez, ocorre: a critério da Administração ou
independente do interesse da Administração.

Na primeira hipótese, o servidor faz o pedido e a Administração avalia a


conveniência (é ato discricionário). Já remoção a pedido, que independente do
interesse da Administração, ocorre nas seguintes hipóteses:

- Para acompanhamento do cônjuge, que também deve ser servidor, ou militar,


de qualquer dos poderes da União, dos Estados, dos Municípios, que foi
deslocado no interesse da administração.

Detalhe: se o cônjuge passou em concurso ou solicita a remoção, ele é quem


criou o problema, não tendo a Administração o dever de removê-lo, assim
entende o STJ.

Professor, se o empregado da Caixa Econômica Federal (empresa pública


federal) é removido, há direito de o servidor estatutário acompanhar o cônjuge?

Sim. O conceito de ‘servidor’, para efeito de acompanhamento por parte do


cônjuge, deve ser visto em sentido amplo, isto é, o acompanhado ou
acompanhante pode ser empregado público. Sobre o tema, decidiu o STF (MS
23.058):
Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante, empregado da
Caixa Econômica Federal, para a cidade de Fortaleza/CE, tem ela, servidora
ocupante de cargo no Tribunal de Contas da União, direito líquido e certo de
também ser removida, independentemente da existência de vagas.

A alínea “a” do inciso I do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/1990 não


exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo Estatuto dos
servidores públicos federais. A expressão legal “servidor público civil ou militar,
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios” não é outra senão a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição
Federal para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração
Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta.

O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da Constituição


Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a ela garante
“especial proteção do Estado”. Outra especial proteção à família não se poderia
esperar senão aquela que garantisse a impetrante o direito de acompanhar seu
cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem.

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- Por motivo de doença do servidor, cônjuge, ou dependente que viva às suas
expensas, sendo que deverá constar do assentamento funcional do servidor;

- Em virtude de concurso de remoção, em que o número de interessados é


superior ao número de vagas na unidade de destino.

Fixação

(2011/FCC-ANA_ADM-TRT-4ªR-MAR) É cabível remoção a pedido, para outra


localidade, independentemente do interesse da Administração, em virtude de
processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for

(A) superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo


órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

(B) inferior ao número de vagas, em conformidade com normas estabelecidas


pelo Poder Público em que aqueles estejam designados.

(C) superior ao número de vagas, a critério da autoridade competente, desde


que presente o interesse público, independentemente da respectiva lotação.
(D) inferior ao número de vagas, a critério da autoridade competente, quando
necessário ao atendimento de situações emergenciais do órgão ou entidade.

(E) igual ao número de vagas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão
público independentemente do local da respectiva designação5.

Ainda acerca do instituto da remoção, interessante situação foi examinada pelo


STJ. Vejamos trecho do julgado (AgRg no REsp 1.209.391-PB):

Servidor público federal lotado no interior do Estado da Paraíba requereu a sua


remoção para a capital do estado ou, alternativamente, a lotação provisória em
qualquer outro órgão da Administração Federal direta, autárquica ou
fundacional para acompanhar a esposa, servidora pública federal, removida de
ofício de Campina Grande para João Pessoa. Apesar de a esposa do autor ter
sido removida de ofício, o apelante não faz

5 Gabarito: Letra A.

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jus à remoção para a sede do TRE/PB, visto que o casal não residia na mesma
localidade antes da remoção da esposa. Portanto, o Estado não se omitiu do
seu dever de proteger a unidade familiar, que ocorre quando há o afastamento
do convívio familiar direto e diário de um dos seus integrantes.

Nota que, na situação, foi denegada a remoção do homem para acompanhar


sua esposa, também servidora e removida de ofício, uma vez que eles não
moravam na mesma localidade antes de serem removidos. Não fosse isso, ou
seja, se o casal residisse na mesma localidade, o servidor teria direito a
acompanhar sua esposa, para que fosse preservada a unidade familiar,
preceito consagrado pela CF/1988 (art. 226).

Lembre-se, ainda, de que as formas de deslocamento não são penalidades


disciplinares, apesar de, infelizmente, isso acontecer bastante no mundo real
(uso da remoção, sobretudo, com caráter punitivo). Na realidade, quando a
remoção é assim utilizada, padece de grave desvio de finalidade, devendo ser
invalidada pela Administração (princípio da autotutela) ou pelo Poder Judiciário
(princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional).

Fixação
(CESPE-ANA_ADM-STM-JAN-2011) Considere que um servidor público tenha
sido removido, de ofício, como forma de punição. Nessa situação, o ato de
remoção é nulo, visto que configura desvio de finalidade.6

Em todas as hipóteses, sempre que a remoção/redistribuição implicar o


exercício de atribuições do servidor em outro município, será concedido um
prazo de 10 a 30 dias, contados da publicação do ato para a retomada do
efetivo desempenho de suas atividades, estando incluso, nesse prazo, o tempo
de deslocamento para a nova sede. Estando o servidor afastado, ou de licença,
o prazo aqui referenciado deverá ser contado a partir do término do
impedimento.

Por fim, fica o registro de que a remoção pode ocorrer sem mudança de sede.
Por exemplo: servidor lotado no posto fiscal em Recife, em Pernambuco, é
removido para a Delegacia da Receita Federal, também no Recife.

Fixação

(2012/CESPE/MPOG/Analista de Infraestrutura) Considere a seguinte situação


hipotética. Uma servidora pública em estágio probatório solicitou remoção para
acompanhar seu cônjuge, também

6 Gabarito: Certo.

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servidor público, removido, em decorrência de aprovação em concurso de
remoção, para unidade de lotação em outro estado da Federação. Nessa
situação hipotética, a servidora não preenche os requisitos legais necessários à
obtenção da remoção, visto que ainda cumpre estágio probatório, circunstância
essa que condiciona sua remoção ao interesse da administração pública.

Comentários:

Em nenhum momento a Lei 8.112/1990 condiciona à remoção ao cumprimento


do estágio probatório. Na realidade, há normativos do Poder Executivo que
condicionam a remoção a pedido ao cumprimento do estágio probatório (é o
exemplo do Policial Federal). Mas não se cuidou disso no item!

Gabarito: ERRADO.
Assinale a opção incorreta acerca da
remoção
Fixação a) Pode implicar, ou não, mudança na cidade de exercício. b) Pode
ocorrer de ofício, ou a pedido.

c) Não existe remoção de ofício independentemente do interesse da


administração para o acompanhamento de cônjuge sem mudança de sede.

d) Trata-se de uma das formas de provimento derivado.

e) Em algumas hipóteses a administração pode vir a ser obrigada a conceder


remoção ao servidor que a requeira.

Comentários:

Inicialmente, lembre-se de que provimento significa o ato administrativo pelo


qual um cargo público passa a estar preenchido.

A remoção não é forma de provimento. É forma de deslocamento, prevista na


Lei 8.112/1990. Por isso, errada a letra “D”.

Breves comentários com relação aos outros itens:

- Letra A: CERTA. Veja no art. 36 abaixo que a remoção pode implicar, ou não,
a mudança de sede. Exemplo de remoção, sem mudança de sede: você
trabalha em uma área da Receita Federal, em Brasília, e é movimentado para
outra, também em Brasília. Pronto. Está sendo removido, e sem mudança de
sede!

- Letra B: CERTA. A simples leitura do art. 36 a seguir leva à conclusão de que


o item está correto.

- Letra C: CERTA. Veja o que diz a Lei 8.112/1990 (art. 36), com o destaque
feito:

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Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por
modalidades de remoção:
I - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da
Administração:

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou


militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

Nota que a remoção para acompanhamento do cônjuge, portanto, se faz A


PEDIDO, SEMPRE PARA OUTRA LOCALIDADE. Consequentemente, como
diz o item: não existe remoção de ofício independentemente do interesse da
administração para o acompanhamento de cônjuge sem mudança de sede.

- Letra E: CERTA. Tais hipóteses são as remoções INDEPENDENTES do


interesse da Administração (veja as alíneas do inc. I do art. 36, na legislação
abaixo). Nas circunstâncias lá dispostas, a Administração,
VINCULADAMENTE, deve promover a remoção do servidor, que faz jus,
portanto, a tal direito.

Gabarito: alternativa D.

5. Vacância

Vacância é a situação (ato ou fato administrativo) em que o cargo público está


vago, sem ocupante, tornando-o passível de ser provido por alguém.

As formas de vacância previstas na 8.112/1990 são (art. 3): exoneração,


demissão, promoção, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo
inacumulável e falecimento.

De início, pede-se que não confunda exoneração e demissão. Esta é uma


penalidade, prevista na Lei 8.112/1990, bem como no Código Penal. Os casos
de exoneração, por sua vez, não decorrem de punição. Vejamos:

Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de


ofício.

Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á: I - quando não satisfeitas as


condições do estágio probatório;

I - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo


estabelecido.
Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de
confiança dar-se-á:

I - a juízo da autoridade competente;

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I - a pedido do próprio servidor.

Fixação

(2012/CESPE/PC-CE/Inspetor) No que se refere a agentes públicos, julgue o


item seguinte. A exoneração de servidor público em consequência de
inabilitação em estágio probatório não configura punição.

Comentários:

Guarda para sua prova: a exoneração não possui natureza punitiva. Na


realidade, o servidor ocupante exclusivamente de cargo comissionado pode ser
exonerado a pedido ou a juízo da autoridade competente (art. 35 da Lei
8.112/1990). No caso de eventual penalidade a ser aplicada ao servidor, a Lei
prevê punição específica: a destituição do cargo (art. 127 da Lei 8.112/1990).

Gabarito: CERTO.

Já foi falado, mas não custa repetir: promoção é, a um só momento, vacância,


em cargo em classe inferior, e provimento, em cargo de classe superior, no
âmbito de uma carreira.

E, além da promoção, há outras formas de vacância/provimento concomitante:


a readaptação, a posse em outro cargo inacumulável, quando o servidor
deverá pedir vacância do primeiro, ao passo que toma possa no segundo
cargo, sem interromper o vínculo com a administração pública; e a
recondução7, em decorrência de inabilitação em estágio probatório. Nessa
última hipótese, o servidor, caso estável, deverá ser reconduzido ao cargo
anteriormente ocupado, provendo-o de forma derivada.

Fixação
(2012/CESPE/STJ/Técnico/ Telecomunicações e Eletricidade) Se o servidor
que ocupa determinado cargo público tomar posse em outro cargo
inacumulável, haverá vacância do cargo de origem8.

6. Sistema Remuneratório

6.1. Vencimento e remuneração

O tema foi objeto da aula anterior. Hoje é só para informar que os ocupantes de
cargo público não recebem salário estrito senso, que é

7 Ressalte-se que a recondução não se encontra elencada como hipótese


específica de vacância, de acordo com o art. 3 da Lei 8.112/1990. Contudo não
há dúvida que a recondução do servidor estável, em virtude de inabilitação em
estágio probatório, é forma concomitante de provimento/vacância. Assim
entende a doutrina majoritária. 8 Gabarito: Certo.

(Parte 4 de 7)

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(Parte 5 de 7)

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figura pecuniária própria para quem ocupa emprego, regido pela CLT, ok?
Releia o assunto na aula anterior.
De toda forma, para não se perder a prática, seguem algumas questões, para
treino:

Fixação

Em sentido amplo, a partir da redação atual de nossa Constituição Federal, é


possível reconhecer apenas as seguintes espécies remuneratórias aos
servidores (em sentido amplo) na ativa:

a) subsídios, vencimentos e salário. b) remuneração em sentido amplo e


salário. c) proventos, vencimentos e subsídios. d) vencimentos, remuneração
em sentido estrito e salário. e) subsídios, proventos e salário.

Comentários: Excelente questão.

Hely Lopes apresenta que o sistema de remuneração em sentido amplo é


dividido em remuneração em sentido estrito e subsídio. A remuneração, em
sentido estrito, corresponde ao vencimento (parcela básica fixada em lei) e as
vantagens pecuniárias. Os subsídios espécie remuneratória paga a
determinados agentes públicos (exemplo dos membros de Poder) e em parcela
única. Abaixo, a síntese do autor:

O sistema remuneratório ou a remuneração em sentido amplo da


Administração direta ou indireta para os servidores da ativa corresponde as
seguintes modalidades:

(a) subsídio, constituído de parcela única e pertinente, como regra, aos agentes
políticos;

(b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (...) e às vantagens


pessoais (...) e em

(b2)salário, pago aos empregados públicos na Administração direta e indireta


regidos pela CLT.

Vencimentos, para boa parte da doutrina, é sinônimo para remuneração em


sentido estrito.

Prontos?

O primeiro detalhe é o de que o enunciado se refere aos servidores na ativa.


Com isso, afastamos as alternativas “C” e “E”. Opa! Já encontramos, ficamos
entre as alternativas “A”, “B” e “D”. Avancemos.
Os proventos são pagos aos servidores inativos. No caso, aos aposentados e
aos servidores públicos em disponibilidade remunerada.

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A remuneração, em sentido amplo, além dos vencimentos, vencimentos,
subsídio, salário, abrange, também, os proventos.

Os subsídios são espécies remuneratórias, pagas em parcela única, a


determinados agentes públicos, como, por exemplo, membros de Poder e
agentes policiais.

O salário é a espécie remuneratória paga aos empregados públicos.

Os vencimentos (vencimento + vantagens permanentes + vantagens


transitórias) é espécie remuneratória paga aos servidores estatutários,
detentores de cargos efetivos.

O soldo é pago aos militares, exemplo dos recrutas, que, na visão do STF,
pode ser inferior ao salário-mínimo.

Vamos analisar os demais itens.

Na letra “D”, a organizadora citou vencimentos, remuneração em sentido estrito


e salário. O erro é que remuneração em sentido estrito se confunde com
vencimentos. E, entre as espécies, destacam-se, ainda, os subsídios.

Na letra “B”, a banca citou “remuneração em sentido amplo e salário”. A


remuneração em sentido amplo não é a espécie, refere-se sim ao gênero, que,
por sua vez, comporta as espécies subsídios, vencimentos e salário.

A letra “A” [nossa resposta], finalmente, contempla as espécies remuneratórias


pagas aos servidores na ativa: subsídios, vencimentos e salário.

Gabarito: alternativa C.

6.2. Indenizações

As indenizações são devidas ao servidor em virtude de gastos decorrentes de


exigências específicas do trabalho. Nada mais é do que a restituição desses
gastos. São indenizações: ajuda de custo, diárias, e auxílios transporte e
moradia. Abaixo cada uma dessas indenizações, de modo bem objetivo.

a) Ajuda de custo:

Destina-se a custear despesas do servidor que, no interesse do serviço, passa


a ter exercício em nova sede, com caráter permanente. Ou seja, o servidor
público, removido de ofício, tem direito a este adicional. Nas outras hipóteses
de remoção não há direito à ajuda de custo, portanto.

Esta verba de caráter indenizatório também é devida àquele que, não sendo
servidor da União, for nomeado para cargo em comissão (com mudança de
domicílio). Por exemplo: o sujeito mora no Rio de Janeiro, não é servidor
público, mas é nomeado para um cargo em comissão em Brasília. Terá direito
à ajuda de custo.

Na remoção de ofício, correm por conta da Administração, ainda, as despesas


de transporte do servidor, de sua família, bagagens e bens

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pessoais. A ajuda de custo é, portanto, um ‘plus’. É como se fosse uma
compensação, decorrente do desgaste da mudança, ocorrida no interesse da
Administração.

O valor da ajuda de custo deve ser calculado com base no valor da


remuneração, não podendo exceder o correspondente a três meses. Destaque-
se que o servidor será obrigado a restituir o que recebeu caso, de maneira
injustificada, não se apresente na nova sede em 30 dias.

À família do servidor que morrer na nova sede é garantida ajuda de


custo/transporte para volta à localidade de origem, no prazo de um ano
contado da data de falecimento.

Por fim, veda-se o duplo pagamento: ou seja, se o casal é de servidores, e


houver a remoção, passando, ambos, a ter exercício na mesma sede nova, a
ajuda de custo será devida apenas a um membro do casal.

b) Diárias:
Essa, sem dúvida, é a indenização mais conhecida. As diárias destinam-se a
indenizar as despesas extraordinárias com alimentação, pousada e locomoção
urbana e deve ser paga ao servidor que se afastar de seu local de lotação
(sede) em caráter eventual/transitório (o deslocamento pode ser para
localidades no Brasil ou exterior).

se sobrar, é dele a sobra. Se faltar, tem de se


virar
Aqui cabe um aviso para os amigos que vem da iniciativa privada.
Normalmente, em empresas privadas, quando o sujeito, para fazer um trabalho
para a empresa, recebe uma “ponta”, enfim, uma quantia para as despesas
que surjam na viagem, na qual juntam comprovantes, e, quando retornam,
“prestam contas” desse dinheiro. Se sobrar dinheiro, devolve. Se faltar, depois
recebe a diferença. No caso das diárias dos servidores, é diferente. O sujeito
recebe a diária, Vamos prosseguir.

Se o deslocamento for exigência do cargo, não serão devidas diárias. Também


não serão devidas diárias se o deslocamento ocorrer dentro de uma mesma
região metropolitana (ou assemelhada) ou em áreas de controle integrado,
mantidas com países limítrofes.

Fixação

Determinado servidor fazendário acaba de tomar posse em cargo que, em face


das atribuições que lhes são inerentes, o obrigará ao permanente
deslocamento da sede do serviço para municípios distantes. Considerando
essa situação, aventou-se a possibilidade de

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a União custear, por meio diverso do das diárias e para cada deslocamento do
servidor, as despesas que seriam tradicionalmente cobertas por estas. À luz de
tais fatos, e considerando o que dispõe a Lei n. 8.112/1990, assinale a opção
correta.

a) Não é possível o custeio, pela União, por outras formas que não a de
concessão de diárias, fazendo o servidor jus ao recebimento destas.

b) É possível o pretendido custeio, pela União, por outras formas que não a de
concessão de diárias, sendo, não obstante, devida ao menos meia diária por
dia de deslocamento.
c) É possível o pretendido custeio, pela União, por outras formas que não a de
concessão de diárias, realizado a cada deslocamento, e caso tal ocorra, o
servidor perderá o direito à percepção destas.

d) O servidor, em face das características do caso apresentado, não tem direito


ao recebimento de diárias, em face dos deslocamentos que realizar em razão
das atividades do cargo desempenhadas.

e) Considerando-se o ônus suportado pelo servidor, este terá direito cumulativo


às diárias e, a título suplementar, auxílio com caráter indenizatório.

Comentário:

Questão muito boa! De fato, como no comando da questão se descreve algo


que é habitual, o servidor não pode fazer jus a diárias, já que estas devem ser
pagas em razão de deslocamento eventual, o que não é o caso, de acordo com
as informações examinadas. Alguma outra indenização poderia até ser paga,
mas não diárias. Por isso, correta a letra D.

Gabarito: alternativa D.

A diária é, evidentemente, devida por dia de afastamento, sendo paga pela


metade quando o pernoite do servidor não for necessário, ou quando a União
custear, de outro modo, despesas que deveriam ser arcadas com diárias.

Não havendo deslocamento da sede, ou no caso de retorno antecipado, o


servidor tem cinco dias de prazo para o recolhimento proporcional das diárias.

Professor, os valores das diárias seguem um padrão entre os órgãos da


Administração Pública?

Não é bem assim! Há diferença entre os valores das diárias pagas aos
servidores, conforme o Poder do qual façam parte. Isso decorre do que dispõe
o art. 52 da Lei 8.112/1990. Vejamos:

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Art. 52. Os valores das indenizações estabelecidas nos incisos I a I do art. 51,
assim como as condições para a sua concessão, serão estabelecidos em
regulamento.
Os incisos citados são os que falam de ajuda de custo, diárias e transporte. Por
isso, possível diferenciação de valores entre Poderes.

c) Transporte:

Conhecido como "auxílio-transporte", é devido ao servidor que utiliza meio de


transporte próprio para a execução de serviços externos, em decorrência das
atribuições próprias do cargo. Não deve ser confundido com a diária, cujo
fundamento jurídico é outro: o afastamento eventual e temporário do servidor
com relação ao local de sua lotação. E não tem qualquer ligação, ainda, com o
“vale transporte”. A indenização não é para custear os meios transportes
urbanos ou rurais (ônibus, trens ou metrôs, por exemplo).

d) Auxílio Moradia (arts. 60-A a 60-E e art. 158, da Lei 8.112/1990):

Essa é a indenização mais nova na Lei 8.112/1990.

Conhecida, vulgarmente, como “ressarcimento de moradia funcional”, o auxílio


moradia consiste no ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas
pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem
administrado por empresa hoteleira, no prazo de um mês após a comprovação
da despesa pelo servidor.

Para concessão do adicional, deverão ser atendidos os seguintes requisitos


previstos no art. 60-B da Lei 8.112/1990, a saber:

I - não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor;

I - o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional;

I - o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido


proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de
imóvel no Município, onde for exercer o cargo, incluída a hipótese de lote
edificado sem averbação de construção, nos doze meses que antecederem a
sua nomeação;

IV - nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia;

V - o servidor tenha se mudado do local de residência para ocupar cargo em


comissão ou função de confiança do Grupo-Direção

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e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de
Ministro de Estado ou equivalentes;

VI - o Município no qual assuma o cargo em comissão ou função de confiança


não se enquadre nas hipóteses do art. 58, § 3o, em relação ao local de
residência ou domicílio do servidor;

VII - o servidor não tenha sido domiciliado ou tenha residido no

Município, nos últimos doze meses, onde for exercer o cargo em comissão ou
função de confiança, desconsiderando-se prazo inferior a sessenta dias dentro
desse período; e

VIII - o deslocamento não tenha sido por força de alteração de lotação ou


nomeação para cargo efetivo.

IX - o deslocamento tenha ocorrido após 30 de junho de 2006.

Já o art. 60-C estabelece que “o auxílio-moradia não será concedido por prazo
superior a oito anos dentro de cada período de doze anos, ainda que o servidor
mude de cargo ou de Município de exercício do cargo”. Assim, a cada doze
anos, independente do município de sua lotação, o servidor só faz jus ao
auxílio-moradia por um período máximo de oito anos. Após o transcurso do
período citado (doze anos), o pagamento do auxílio moradia pode ser
retomado, desde que cumpridos, reitere-se, os requisitos do art. 60-B da Lei.

O valor do auxílio-moradia é limitado a 25% do valor do cargo em comissão


ocupado pelo servidor e, em qualquer hipótese, não poderá ser superior ao
auxílio-moradia recebido por Ministro de Estado. A Lei informa, ainda, que,
independente do valor da retribuição pelo cargo em comissão, o auxílio-
moradia não será menor que R$ 1.80,0.

Por fim, no caso de caso de falecimento, exoneração, colocação de imóvel


funcional à disposição do servidor ou aquisição de imóvel, o auxílio-moradia
continuará sendo pago por um mês.

Fixação

(FCC-2012-TRE-CE-Analista Judiciário-Área Judiciária) Considere:

I . Nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxíliomoradia.


I . O deslocamento tenha sido por força de alteração de lotação ou nomeação
para cargo efetivo.

I . O deslocamento tenha ocorrido após 30 de junho de 2006. IV . O cônjuge do


servidor ocupe imóvel funcional.

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De acordo com a Lei n. 8.112/1990, conceder-se-á auxílio-moradia ao servidor
se atendidos, dentre outros, os requisitos mencionados APENAS em

(A) I , I e IV. (B) I e IV. (C) I e I. (D) I e IV. (E) I e II9

Fixação

(CESPE-TÉCNICO JUD.-TSE-JAN-2007) Na semana passada, Fábio, que


ocupava cargo em comissão no TRE-RJ, tomou posse em cargo comissionado
no TSE, motivo pelo qual ele se mudou para Brasília, onde aluga um
apartamento juntamente com sua companheira e um amigo que é servidor
federal. Nessa situação, não obstaria o direito de Fábio a obter auxílio-moradia
o fato de

A) o amigo que reside com ele receber auxílio-moradia.

B) a companheira de Fábio ser proprietária de imóvel residencial em Brasília.

C) ele ter recebido auxílio-moradia durante os dois anos em que ocupou cargo
em comissão no TRE-RJ.

D) ele recusar-se a residir em imóvel funcional posto à sua disposição, por


considerar preferível habitar um apartamento mais próximo ao local de
trabalho.

Comentários:

Item bem interessante, pois põe em prática o que vimos acerca do


auxíliomoradia. Vejamos os erros:
- letra A: o amigo de Fábio já faz jus ao auxílio, o que impede do duplo
pagamento. Não interessa se é amigo, colega, marido, mulher! Se alguém já
recebe, o outro não pode receber.

- Letra B: se o sujeito é casado com alguém que já tem um imóvel na


localidade, por que se pagar o auxílio moradia? A Lei impede que isso
aconteça, de modo muito acertado.

- Letra D: se há um imóvel colocado à disposição do servidor, ou ele mora lá,


ou não recebe o auxílio moradia, caso se recuse. A lógica é bem diferente das
dos Deputados, por exemplo, que podem optar – ou recebem o auxílio

9 Gabarito: Letra C.

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moradia ou habitam no imóvel da Câmara colocado a sua disposição. Lembre-
se de que para os servidores públicos (agentes administrativos) a história é
outra.

A letra C está certa. Ter recebido auxílio moradia por apenas dois anos não
impede o servidor de receber tal valor. Haveria o impedimento se o servidor
tivesse recebido por 8 anos no período de 12 anos.

(Parte 5 de 7)

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(Parte 6 de 7)

Gabarito: alternativa C.

Fixação

(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin) Os servidores públicos podem, além do


vencimento, receber como vantagens indenizações, gratificações e adicionais.
As indenizações referem-se a ajuda de custo, diárias e indenização de
transporte. O auxílio-moradia é categorizado como vantagem adicional.

Comentários:

O auxílio-moradia, assim como as demais figuras citadas no item, é uma das


indenizações citadas no art. 51 da Lei 8.112/1990. ERRADO o item, portanto.

Gabarito: ERRADO.

Fixação

(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin.) As gratificações e os adicionais


incorporam-se ao vencimento, nos casos e nas condições indicados em lei.

Comentários:

Boa! É a literalidade da Lei 8.112/1990, que diz exatamente isso no §2º do art.
49 da Lei. Mas serve para reforçar que as indenizações não são incorporáveis.

Gabarito: ERRADO.

Fixação

(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin.) O servidor que, a serviço, afastar-se da


sede, em caráter eventual ou transitório, para outro ponto do território nacional
fará jus a ajuda de custo destinada a indenizar as parcelas de despesas com
pousada, alimentação e locomoção urbana.

Comentários: Abaixo, o art. 58 da Lei 8.112/1990:

Art. 58. O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou


transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior, fará jus a
passagens e diárias
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destinadas a indenizar as parcelas de despesas extraordinárias com pousada,
alimentação e locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento.

Então, no afastamento da sede, com caráter eventual e transitório o servidor


faz jus a DIÁRIAS e não a ajuda de custo, como diz o item, que, claro, está
ERRADO.

Gabarito: ERRADO.

6.3. Gratificações e Adicionais

Tais vantagens pecuniárias estão enumeradas no art. 61 da Lei 8.112/1990.

A Lei registra três gratificações: a Retribuição pelo Exercício de Função de


Direção, Chefia e Assessoramento, a Gratificação Natalina (13º salário) e por
encargo de curso ou concurso.

Já os adicionais são os seguintes: Adicional pelo exercício de atividades


insalubres, perigosas ou penosas, Adicional pela prestação de serviço
extraordinário, Adicional noturno, Adicional de férias e Outros, relativos ao local
ou à natureza do trabalho.

Vejamos um a um.

a) Retribuição Pelo Exercício de Função de Direção, Chefia e Assessoramento

É devida ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção,


chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza
especial. É a compensação pelo esforço maior, decorrente da atribuição.

b) Gratificação Natalina (13º salário)

fração de mês superior a 15 dias é considerada


mês
Equivale ao 13º da iniciativa privada, devendo ser paga na proporção de 1/12
avos por mês trabalhado no ano. Para efeito de cálculo, a
Sua base de cálculo é a remuneração do mês de dezembro, sendo que a
gratificação natalina deve ser paga até o dia 20 de cada ano. Ao servidor
exonerado será devida parcela proporcional, ou seja, se trabalhou seis meses,
receberá 6/12 avos, a metade da gratificação natalina.

c) Adicional de Insalubridade (risco à saúde)

Periculosidade (risco à vida), ou atividade penosa (em decorrência da lotação


do servidor).

Tais adicionais são devidos a servidores que trabalham em condições


insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas,

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radioativas ou com risco de vida. Sobre o tema, interessante decisão do
Tribunal de Contas da União (Acórdão 2769/1ª Câmara):

Os adicionais de insalubridade e de periculosidade constituem vantagens


pecuniárias de caráter transitório e condicional, devidas apenas a quem presta
o serviço em situações anormais, cessando o direito a esses benefícios com a
eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão,
razão por que não há justificativa legal para a continuidade do pagamento das
referidas vantagens aos servidores inativos.

A razão do julgado é facilmente perceptível: quando o sujeito se aposenta,


deixa de ter contato com as situações que determinavam o pagamento dos
adicionais, os quais, em consequência, deixam de ser pagos. Não constituem,
portanto, vantagens indiscriminadas de uma categoria, devendo-se analisar a
situação de cada servidor, de modo a aferir se os adicionais em questão devem
ser pagos ou não. Vejamos o que o STF já disse a respeito disso (RE 197915):

Servidor público: adicional de insalubridade: inaplicação do art. 40, § 4º, CF.


Precedentes. O adicional de insalubridade não é vantagem de caráter geral,
pressupondo atividade insalubre comprovada por laudo pericial. Não pode ser
estendida indiscriminadamente a todos os servidores da categoria, ativos e
inativos, não se aplicando o art. 40, § 4º, da Constituição.

Aquele servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou periculosidade


tem que optar por um deles, sendo que se a causa que deu razão ao adicional
for extinta, também extinto será o adicional.
A servidora gestante ou lactante deverá ser afastada de locais insalubres,
perigosos ou penosos enquanto durar o período de lactação/gestação.

Caracteriza-se atividade penosa a situação de servidores em exercício em


zona de fronteira ou em localidade cujas condições de vida justifiquem.

Detalhe! Servidores que operam com Raio X ou substâncias radioativas serão


submetidos a exames médicos a cada 6 meses.

Registra-se que o impedimento de pagamento cumulativo é quanto aos dois


adicionais (insalubridade e periculosidade). Isso mesmo. A vedação não atinge
o de penosidade. Abaixo, trecho de decisão do STJ (Recurso Especial
951.633):

É possível a percepção cumulativa do adicional de insalubridade e da


gratificação de raio X, pois o que o art. 68, § 1º, da Lei

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8.112/90 proíbe é a cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade, nada prevendo quanto à cumulação de gratificações e
adicionais, vantagens que não podem ser confundidas. Precedentes do STJ.

d) Adicional pela prestação de serviço extraordinário:

É decorrente da atividade laboral exercida além da jornada normal de trabalho.


Deve ser pago com acréscimo de 50% em relação a hora normal de trabalho.

Visa ao atendimento de situações excepcionais e temporárias, sendo sua


duração máxima, de acordo com a Lei 8.112/1990, de duas horas por jornada
diária de trabalho.

e) Adicional noturno:

Devido pelo exercício de atividade compreendida entre 2 horas de um dia e 5


horas do dia seguinte, sendo o valor da hora trabalhada acrescida de 25%.
Observe-se que cada hora é computada com 52 minutos e 30 segundos

ATENÇÃO: em se tratando de serviço extraordinário, incide sobre o valor da


remuneração da hora acrescida daquele adicional. Exemplificando: imagina
que o valor da hora “normal” de trabalho é de 10 reais. Caso ocorra trabalho
noturno, o valor da hora será de 12,50 reais (25% de adicional noturno). Caso o
trabalho seja noturno e, além disso, extraordinário, valor da hora será de 18,75
reais. O cálculo é realizado da seguinte forma: valor da hora normal (10 reais)
+ adicional do serviço extraordinário (5 reais) = 15 reais. Sobre esse valor,
então, incide o adicional noturno, alcançando os 18,75 reais.

f) Adicional de férias:

Corresponde a 1/3 da remuneração do período de férias e independe de


solicitação do servidor.

Observação! No caso do servidor ocupante de cargo em comissão ou função


de direção, chefia ou assessoramento, deve ser considerada a vantagem no
cálculo do adicional de férias.

g) Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso

Tal benefício pecuniário é devido ao servidor que, em caráter eventual:

I - atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou de


treinamento regularmente instituído no âmbito da administração pública federal;

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I - participar de banca examinadora ou de comissão para exames orais, para
análise curricular, para correção de provas discursivas, para elaboração de
questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos;

I - participar da logística de preparação e de realização de concurso público


envolvendo atividades de planejamento, coordenação, supervisão, execução e
avaliação de resultado, quando tais atividades não estiverem incluídas entre as
suas atribuições permanentes;

essas
atividades
IV - participar da aplicação, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular ou
de concurso público ou supervisionar
A ideia é retribuir ao servidor que, além de suas atribuições decorrentes do
cargo, participa desses importantes eventos de seleção, treinamento e
desenvolvimento. Isso, claro, fora da jornada de expediente. Portanto, para que
a referida gratificação seja paga, não serão computados tais trabalhos na
jornada habitual do servidor (deve fazer fora da jornada de trabalho habitual).

Os critérios de concessão e os limites da gratificação de que ora tratamos


devem ser fixados em regulamento, observados os seguintes parâmetros:

I - o valor da gratificação será calculado em horas, observadas a natureza e a


complexidade da atividade exercida;

I - a retribuição não poderá ser superior ao equivalente a 120 (cento e vinte)


horas de trabalho anuais, ressalvada situação de excepcionalidade,
devidamente justificada e previamente aprovada pela autoridade máxima do
órgão ou entidade, que poderá autorizar o acréscimo de até 120 (cento e vinte)
horas de trabalho anuais;

I - o valor máximo da hora trabalhada corresponderá aos seguintes


percentuais, incidentes sobre o maior vencimento básico da administração
pública federal:

a) 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento), em se tratando das situações
em que ele atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou
de treinamento regularmente instituído no âmbito da administração pública
federal e componente de banca examinadora ou de comissão para exames
orais, para análise curricular, para correção de provas discursivas, para
elaboração de questões de provas ou para julgamento de recursos intentados
por candidatos;

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b) 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento), em se tratando de participação
da logística de preparação e de realização de concurso público envolvendo
atividades de planejamento, coordenação, supervisão, execução e avaliação
de resultado, quando tais atividades não estiverem incluídas entre as suas
atribuições permanentes ou participação na aplicação, fiscalização ou
avaliação de provas de exame vestibular ou de concurso público ou
supervisionar essas atividades.

Fixação
(2012/FCC/TRE-SP/Analista-Contabilidade) - Mariana, servidora pública
federal, participa de uma Comissão para a elaboração de questões de provas,
enquanto Lucas, também servidor público federal, supervisiona a aplicação,
fiscalização e avaliação de provas de concurso público para provimento de
cargos no âmbito do Tribunal Regional Eleitoral. Ambos os servidores têm
direito à gratificação por encargo de concurso, sendo que o valor máximo da
hora trabalhada corresponderá a valores incidentes sobre o maior vencimento
básico da Administração Pública Federal, respectivamente, nos seguintes
percentuais:

a) 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) e 2,2% (dois inteiros e dois
décimos por cento). b) 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 2,5%
(dois inteiros e cinco décimos por cento). c) 2,1% (dois inteiros e um décimo
por cento) e 1,1% (um inteiro e um décimo por cento). d) 2,2% (dois inteiros e
dois décimos por cento) e 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento). e) 2,5%
(dois inteiros e cinco décimos por cento) e 1,5% (um inteiro e cinco décimos
por cento).

Comentários:

O examinador já deu uma dica a respeito de qual benefício pecuniário será


pago aos servidores. Vejamos o que diz a Lei 8.112/1990:

Art. 76-A. A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso é devida ao


servidor que, em caráter eventual:

I - participar de banca examinadora ou de comissão para exames orais, para


análise curricular, para correção de provas discursivas, para elaboração de
questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos;

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IV - participar da aplicação, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular ou
de concurso público ou supervisionar essas atividades.

Releia o comando da questão e observa que a situação de Mariana é


abrangida pelo inciso I e de Lucas pelo inciso IV. Agora, analise o que diz o §
1º do art. 76-A:

§ 1o Os critérios de concessão e os limites da gratificação de que trata este


artigo serão fixados em regulamento, observados os seguintes parâmetros:
I - o valor máximo da hora trabalhada corresponderá aos seguintes
percentuais, incidentes sobre o maior vencimento básico da administração
pública federal:

a) 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento), em se tratando de atividades


previstas nos incisos I e I do caput deste artigo; b) 1,2% (um inteiro e dois
décimos por cento), em se tratando de atividade prevista nos incisos I e IV do
caput deste artigo.

Os valores máximos/hora a serem pagos a Mariana e Lucas são,


respectivamente, de 2,2% e 1,2% do maior vencimento básico pago na
Administração Pública. Está certa, portanto, a Letra “D’.

Gabarito: alternativa D.

Nota que todas as atividades que podem levar ao pagamento da gratificação


por Encargo de Curso ou Concurso são eventuais. Por conta disso, já decidiu o
TCU (Acórdão 3327/2007):

EMENTA: A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, disciplinada no


Decreto nº 6.114, de 15 de maio de 2007, não deve ser concedida como forma
de pagamento de atividades administrativas de caráter permanente.

Por fim, registre-se que a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso não
se incorpora ao vencimento ou salário do servidor para qualquer efeito e não
poderá ser utilizada como base de cálculo para quaisquer outras vantagens,
inclusive para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria e das pensões.

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Fixação
Correlacione as colunas abaixo a respeito dos tipos de vantagens previstas na
Lei n. 8.112/90:

(1) adicional (2) gratificação (3) indenização

(_) Retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento.

(_) Pagamentos que possuam relação com o local e a natureza do trabalho.

Fixação

A Lei n. 8.112/1990, além de vencimento e vantagens, também defere aos


servidores públicos federais alguns adicionais, retribuições e gratificações.
Neste conjunto não se inclui:

a) A gratificação natalina. b) O adicional por tempo de serviço. c) A gratificação


por encargo de curso ou concurso. d) O adicional pela prestação de serviço
extraordinário.

e) A retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento.

10 Gabarito: Letra A.

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Comentários:

Maldade do examinador! O Adicional por tempo de serviço foi extinto EM


ÂMBITO FEDERAL. Em alguns Estados e Municípios tal valor é ainda pago,
mas não na União. Por isso, o gabarito – letra B!

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Gabarito: alternativa B.

6.4. Outros direitos e vantagens dos servidores públicos – férias, licenças,


afastamentos e concessões

6.4.1. Férias (inc. XVIII do art. 7º da Constituição Federal e arts. 7 a 80 da Lei


8.1112/1990)

Os servidores, efetivos ou comissionados, têm direito a férias anuais de 30


dias. Para o 1º período, serão exigidos 12 meses. Exemplo: servidor toma
posse em 1º de junho de 2013. Ele só pode tirar suas primeiras férias a partir
de 31 de maio de 2014 (1º período aquisitivo). Já as férias de 2015, poderão
ser gozadas a partir de janeiro, já que as férias passam a ser então NO
exercício, não sendo mais necessário o cumprimento de novo período
aquisitivo para fruição do direito.

A Lei 8.112/1990 dá a possibilidade de acúmulo das férias no caso de


necessidade do serviço até um máximo de dois períodos consecutivos. Por
outro, proíbe que seja levado à conta de férias qualquer falta ao serviço. Isso
implica dizer que caso um servidor venha a faltar ao serviço, a ausência não
poderá ser “descontada” nas férias.

O pagamento do terço de férias deve ser efetuado ATÉ dois dias antes do
início do respectivo período. No caso de exoneração de servidor (efetivo ou em
comissão), este fará jus ao pagamento do período completo (vencidas) e ao
período incompleto (em aquisição). Neste último caso, na proporção de 1/12
avos por mês trabalhado.

As férias, excepcionalmente, podem ser interrompidas. A Lei prevê as


seguintes hipóteses para tanto:

Calamidade pública, Comoção interna,

Convocação para júri,


Serviço militar ou eleitoral, e

Por necessidade do serviço (deve ser declarada pela autoridade máxima do


órgão).

Após o período de interrupção, o período restante deve ser gozado de uma só


vez.

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Em âmbito federal, não é mais possível a conversão de 1/3 das férias em
abono (diz-se que não é mais possível “vender” as férias). Contudo, é permitido
o parcelamento em até 3 parcelas, desde que requerido pelo servidor e
autorizado pela Administração.

Por fim, mas não menos importante, a situação daqueles que operam,
habitualmente, com Raio “X”: tem direito a 20 dias de férias a cada semestre.
Tais férias são inacumuláveis, ok?

6.4.2. Licenças (arts. 81 a 92 da Lei)

De modo didático, serão analisadas uma a uma as licenças, em seus principais


aspectos. Para tanto, optou-se pela abordagem “esquemática”, construindo
roteiros, que passarão a ser vistos logo a seguir.

Por oportuno, cita-se que o item “tempo de serviço” refere-se à forma como
este deverá ser contado, bem como os efeitos decorrentes dessa contagem.

São licenças que podem ser concedidas ao servidor: a) Por motivo de doença
em pessoa da família; b) Por motivo de afastamento do cônjuge ou do
companheiro; c) Para o serviço militar; d) Para atividade política; e) Para
capacitação; f) Para tratar de interesses particulares; g) Para desempenho de
mandato classista; h) Licença para tratamento da própria saúde (arts. 202 a
206 da Lei); i) Licença à gestante, à adotante e à paternidade (arts. 207 a 210
da Lei); e j) Licença por acidente em serviço (arts. 211 a 214 da Lei)

Nota

Se uma licença for concedida no prazo de 60 dias do término de outra da


mesma espécie é considerada prorrogação.
a) Por motivo de doença em pessoa da família (art. 83):

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- Limite de tempo: máximo de 150 dias

- Remuneração: primeiros 60 dias, remunerados. 90 dias restantes, sem


remuneração

- Tempo de Serviço: período remunerado, contado apenas para efeitos de


aposentadoria e disponibilidade. Período não remunerado, não contado como
tempo de serviço.

- Concessão do Direito: concedida a servidor que comprove que é


indispensável sua assistência ao ente familiar, desde que não haja
possibilidade de exercício concomitante do cargo.

- Prorroga a posse? Sim.

- Observações Gerais:

- Veda-se o exercício de atividade remunerada durante a licença.

- Considera-se como pessoa da família: cônjuge ou companheiro, dos pais, dos


filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas
expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por
perícia médica oficial.

Fixação

CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Gestão de Pessoas/2008

Julgue os itens a seguir, de acordo com a Lei n.º 8.112/1990 e suas alterações.
Em caso de doença de padrasto ou madrasta de servidor, esse servidor não
faz jus à concessão de licença por motivo de doença em pessoa da família,
ainda que o doente viva sob suas expensas.

Comentários: Confira o que diz a Lei 8.112/1990:


Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do
cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e
enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu
assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.

Mesmo no caso de Padrasto/Madrasta é possível a concessão por conta de


doença em pessoa da família.

Gabarito: ERRADO.

b) Por motivo de afastamento do cônjuge (art. 84 da Lei):

(Parte 7 de 7)

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AULA 07 – Processo Administrativo Federal

Olá pessoal, tudo bem?

O tema de hoje é relativamente simples, mas repleto de detalhes: o processo


administrativo federal, mas precisamente o campo de aplicação da Lei 9.784,
de 1999.
Essa é uma das melhores leis que envolvem o Direito Administrativo. O texto é
claro, não há, praticamente, resgates (os famosos conforme o artigo “tal”...), e
há conceitos que se alinham, com perfeição, ao que expõe a doutrina. Enfim, a
lei é ótima! Então, vamos! E com prazer, já que nos resta apenas isso.

Forte abraço a todos. Cyonil Borges.

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1. Introdução: O Campo de Abrangência da Lei 9.784, de 1999 3
2. Princípios do Processo Administrativo 6
3. Trâmite do Processo– Lei 9.784, de 1999 12
3.1. Competência Para a Apreciação 16
3.2. Forma, Tempo e Lugar dos Atos do Processo 20
3.3. Intimação e Direitos dos Administrados 21
3.4. Revelia 23
4. Impedimento e Suspeição (arts. 18 a 21 da Lei 9.784/1999) 23
5. Desistência e Extinção do Processo 26
6. Anulação, Revogação e Convalidação dos Atos
27
Administrativos
7. Recursos e Revisão 30
Sumário 8. Disposições
Finais .............................................................................................................. 37

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1. Introdução: O Campo de Abrangência da Lei nº 9.784, de 1999
Nas lições preliminares do Direito Constitucional, aprendemos que os entes da
federação, dentro de sua tríplice autonomia, possuem competência para se
auto-organizar, ou seja, são autônomos nesse aspecto, nos termos da CF/1988
(art. 18).

Assim, cada um dos entes federativos tem competência para legislar sobre
algumas matérias referentes ao seu próprio funcionamento, como servidores
públicos e processos administrativos, por exemplo.

Em razão disso, a União, quando cria, por exemplo, sua própria norma a
respeito de servidores, esta não se estenderá, automaticamente, aos Estados e
aos Municípios da Federação. Os entes políticos estabelecem suas próprias
normas a respeito de servidores.

É o que ocorre, por exemplo, com a Lei 8.112/1990, a qual vale tão só para
servidores civis federais. Nessa mesma linha, a Lei 9.784/1999 só é válida,
obrigatoriamente, para a UNIÃO, não se estendendo aos demais integrantes da
Federação. O que não impede, é claro, que o Estado-membro adote,
facultativamente, a Lei 9.784/1999, como já entendeu o STJ. O Distrito Federal,
por exemplo, recepcionou, integralmente, a Lei 9.784, de 1999.

Abra-se um parêntese para esclarecer que a Lei é válida para toda a


Administração Direta e Indireta da União, do Poder Executivo, bem como no
desenrolar dos processos administrativos conduzidos nos demais Poderes,
Tribunal de Contas e Ministério Público. Abaixo, vejamos o que diz o §2º do art.
1º da Lei:

Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo
e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

Em síntese: a Lei 9.784/1999 é válida para a Administração Direta e Indireta,


de todos os Poderes, no que diga respeito aos processos

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administrativos federais, não se aplicando automaticamente para os Estados,
Distrito Federal e Municípios.
Fixação

Sandro tem 20 anos de idade e é agente administrativo da Superintendência


Regional do Trabalho e Emprego (SRTE) de um estado da Federação. Ele
pretende mover um processo administrativo no âmbito do MTE em face de
resolução emanada pelo ministro em 2001. Pretende, ainda, mover outro
processo perante a Superintendência em que atua contra o despacho do
superintendente que indeferiu seu pedido de gozo de férias de 45 dias
consecutivos. Considerando a situação hipotética apresentada acima e à luz da
Lei n.º 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da
administração pública federal, julgue o item que se segue. Os dispositivos da
Lei n.º 9.784/1999 se aplicam, entre outros, aos órgãos do Poder Judiciário da
União quando no desempenho de função administrativa.1

Visto o campo de aplicação da Lei Federal de Processo Administrativo,


passemos a falar do vocábulo “processo”, em si

Etimologicamente, processo indica algo que caminha para adiante, voltado


para objetivo certo. Juridicamente, processo é visto, comumente, como algo
relacionado à função jurisdicional, ou seja, é instrumento da jurisdição, por
intermédio do qual os magistrados ou Tribunais resolvem litígios entre os
interessados (partes nos processos). Na esfera administrativa, também temos
processos, os quais, pelas suas peculiaridades, devem ser diferenciados com
relação aos processos judiciais. Vejamos.

Os processos judiciais contêm o exercício da função jurisdicional, havendo, de


regra, um conflito de interesses a ser resolvido. O “de regra” é porque há
situações que não haverá conflitos. Isso costuma ser raro, mas pode
acontecer, a exemplo da jurisdição voluntária. Contudo, como a matéria não é
de nosso interesse aqui, melhor não a aprofundar, ok?

No processo judicial a relação é trilateral: há partes (interessados) diferentes


envolvidas, além da presença do “Estado-Juiz”, ao qual incumbe a tutela
jurisdicional (noutras palavras, resolver o problema). No processo
administrativo nem sempre ocorrerá conflito a ser resolvido, e, por vezes, o
processo administrativo implica mero desempenho de atividade administrativa,
como nos processos administrativos licitatórios.

Diferentemente dos processos judiciais, os processos administrativos, quase


sempre, são “bilaterais”, dado que, havendo conflito, de um lado estará o
interessado e de o outro o Estado, que será, concomitantemente,

1 Gabarito: Certo
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parte e “juiz”. De fato, lembrando os Processos Administrativos Disciplinares,
recordemos que nestes (os PADs), a Administração Pública, a qual integra a
relação como parte interessada, é que “dirá o direito”, ou seja, tomará a
decisão quanto à responsabilidade do servidor potencialmente infrator.

Ressalta-se, ainda, que o processo judicial culmina, de regra, em uma decisão


que restará imodificável e definitiva, após o trâmite natural do assunto (o “tal”
trânsito em julgado, coisa julgada). Já no processo administrativo, as decisões
decorrentes poderão ainda ser questionadas no Poder Judiciário, ante o
princípio da inafastabilidade de jurisdição, estabelecido no inc. XXXV do art. 5º
da CF/1988 (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito).

Lembre-se, por oportuno, de que o Poder Judiciário não possui um “amplo e


irrestrito” poder, para assim adentrar no exame das decisões proferidas em
processos administrativos. Apenas para reforçar: o Judiciário não pode invadir
o mérito das decisões administrativas, por mais que tenha legitimidade para
apreciar os atos dessa natureza, quando demandado a tanto.

É útil de destaque que, administrativamente, o uso dos termos “processos” ou


“procedimentos” administrativos é indistinto. Dessa forma, podemos falar
processo licitatório ou procedimento licitatório. Ambas as formas estão
corretas. Não é prudente que o examinador faça qualquer distinção,
especialmente porque esta dicotomia (processo x procedimento) é ponto sem
solução entre os processualistas. Sendo, para nosso objetivo, uma discussão
estéril. Em todo caso, se a organizadora ingressar neste “terreno minado”,
acompanha o entendimento de que o procedimento representa a série de atos
encadeados numa sequência lógica (é algo dinâmico), ao passo que o
processo é a relação jurídica propriamente dita (é algo estático).

É o que ocorre na esfera judicial! As expressões processo e procedimento


guardam distinções. O procedimento, judicialmente, constitui um conjunto de
formalidades e medidas que deve ser observado para a prática de certos atos;
equivale ao rito, à forma de proceder.

Os procedimentos, portanto, desenvolvem-se dentro dos processos, de regra,


pois há exceções, diga-se de passagem, desnecessárias para o presente
curso. Dessa forma, judicialmente, procedimento é instrumental, enquanto
processo é meio para a tomada de decisão jurisdicional.
Para fins de fixação, é possível conceituar processo (ou procedimento)
administrativo como uma série de atos tendentes a um resultado final
pretendido pela Administração Pública, com vistas ao melhor atendimento do
interesse público.

Interessante notar, antes de finalizarmos esse trecho, que a Lei do processo


administrativo estabelece, além de normas a respeito do assunto, proteção aos
administrados, ou seja, particulares que sujeitem a processos administrativos
federais. Vejamos o art. 1º da norma:

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Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito
da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção
dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da
Administração.

Mas não é só: a norma estabelece deveres para os administrados, deveres.


Em resumo, acham-se listados no art. 4º, transposto a seguir para facilitar o
aprendizado:

Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de


outros previstos em ato normativo:

I - expor os fatos conforme a verdade; I - proceder com lealdade, urbanidade e


boa-fé; I - não agir de modo temerário;

IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o


esclarecimento dos fatos.
Em suma: a Lei de Processo Administrativo Federal estabelece as normas
gerais dos processos administrativos, bem como os direitos e deveres dos
administrados.

2. Princípios do Processo Administrativo

Gente, olha só: esse trecho é só para lembrar que a Lei 9.784, de 1999,
enumera vários princípios em seu art. 2º.

Boa parte deles inclusive já foi objeto de estudo em outras disciplinas, como a
de Direito Constitucional. Porém, para fixação, não custa nada ler na íntegra o
artigo citado. Abaixo:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da


legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

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O parágrafo único do artigo em referência estabelece vários “critérios” a serem
observados nos processos administrativos federais.

Na verdade, esses critérios são os princípios, então desdobrados. A seguir,


vamos associar os critérios aos princípios respectivos. De vez em quando, o
melhor método de estudar a Lei é esse mesmo: lendo a Lei!

Vamos, então, para o nosso “exercício de associação”.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre


outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito: Princípio mais diretamente associado:


LEGALIDADE.
Comentário: salta aos olhos que o critério em referência diz respeito à
legalidade. A curiosidade é que o legislador, acertadamente, vai mais além do
cumprimento da Lei. Nos processos administrativos é necessário se observar o
DIREITO, com todos os seus preceitos e fundamentos, ou seja, a moralidade, a
legitimidade, e outros, que vão além do cumprimento da Lei, em sentido formal;

I - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de


poderes ou competências, salvo autorização em lei;

Princípio mais diretamente associado: SUPREMACIA DO E


INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO.

Comentário: a competência e os poderes para a Administração são


irrenunciáveis. Noutras palavras: competência distribuída é competência a ser
exercida.

I - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção


pessoal de agentes ou autoridades;

Princípio mais diretamente associado: IMPESSOALIDADE/FINALIDADE.

Comentário: a divulgação das ações do Estado deve ser impessoal, para evitar
essa confusão que muitas vezes se faz entre o público e privado. Isso,
inclusive, encontra-se em linha com o que estabelece a CF/1988 (§ 1º do art.
37), a qual proíbe o uso de símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de agentes públicos.

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

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Princípio mais diretamente associado: PROBIDADE.

probidade, já que tão repetido nas


normas
Comentário: é o velho e bom princípio da probidade evidenciado neste
dispositivo, claro. Vocês já perceberam como o legislador insiste em reforçar o
dever de probidade? Pois é, essa coisa da repetição é boa. Quanto mais você
repete, maior a tendência de a ideia ser fixada. É igual vida de concursando:
repetir quantas vezes for necessário, até aprender o assunto. Esperamos que
alguns agentes públicos, então, estejam atentos ao dever de

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de


sigilo previstas na Constituição.

Princípio mais diretamente associado: PUBLICIDADE.

Comentário: são possíveis atos sigilosos por parte de Administração, desde


que se trate de uma das hipóteses de previsão constitucional.

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,


restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento do interesse público;

Princípio mais diretamente associado: PROPORCIONALIDADE E


RAZOABILIDADE.

É o velho ditado: os fins não justificam os


meios
Comentário: não custa reforçar que tudo o que a Administração Pública fizer
deve encontrar conformidade no que diga respeito à proporcionalidade.

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a


decisão

Princípio mais diretamente associado: olha a MOTIVAÇÃO na prática aí, gente!


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Comentário: motivação é regra, mas com exceções. Ou seja: há atos que não
precisam ser motivados. Mas são poucos esses atos que não precisam de
motivação, pois o rol do art. 50 da Lei 9.784/1999 tem um número razoável de
hipóteses em que a motivação é necessária.

Motivar significa expor pressupostos de fato e de direito que suportaram a


prática do ato. A Lei 9.784/1999 aponta em seu art. 50 situações em que
obrigatória a motivação dos atos administrativos, tal como se vê:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; I - imponham ou agravem


deveres, encargos ou sanções;

I - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de


pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato


administrativo.
A Lei indica, ainda, que a motivação deve ser explícita, clara e congruente,
podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de
anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas (a chamada
MOTIVAÇÃO ALIUNDE), que, neste caso, serão parte integrante do ato e que,
na solução de vários assuntos da mesma

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natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das
decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

Observe-se que não são todos os atos que exigem motivação, ainda que seja
desejável a realização desta. De fato, certos atos discricionários não
necessitam de motivação. O mais clássico exemplo é a nomeação e
exoneração de servidor detentor de cargo em comissão. Contudo afirme-se
que, a despeito de nem sempre exigirem motivação, todos os atos
administrativos, vinculados ou discricionários, não dispensam a existência de
motivo, que é diverso da motivação.

(Parte 1 de 6)

1. 1
 
2. 2
 
3. 3
 
4. 4
 
5. 5
 
6. 6
(Parte 2 de 6)

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos


administrados

Princípio mais diretamente associado: FORMALISMO MODERADO

Comentário: formas são meios, não a própria razão de ser da Administração.


Daí, sempre que possível, a Administração deve procurar “facilitar”, ou seja,
adoção de formas simples, de maneira que as decisões sejam céleres, e
voltadas ao melhor atendimento dos interesses públicos.

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de


certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados

Princípio mais diretamente associado: FORMALISMO MODERADO


Comentário: valem os comentários do inciso anterior.

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à


produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que
possam resultar sanções e nas situações de litígio.

Princípio mais diretamente associado: CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

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XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação
dos interessados;

Princípio mais diretamente associado: IMPULSO OFICIAL OU OFICIALIDADE.

Comentário: interessante perceber, de plano, que esse princípio não está


citado no caput do art. 2º. Mas é unânime na doutrina que, nos processos
administrativos, o impulso do processo, ainda que provocado pelo particular,
compete à Administração, uma vez que esta tem o dever de tutelar o interesse
público, independente do interesse daquele particular responsável pela
“provocação” que resultou na instauração do processo administrativo.

Já nos processos ocorridos no âmbito judicial, o impulso processual, de regra,


é de incumbência das partes, as quais devem tomar providências para a
movimentação do processo, restando graves consequências para a parte que
permaneça inerte. Diz-se, então, que o juiz se move em razão do “impulso das
partes”, daí sua inércia, isto é, se não for provocado, nada fará.

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o


atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação

Comentário: muito bom esse dispositivo. Dá para brincar


Note que a
bem
Princípio mais diretamente associado: SEGURANÇA JURÍDICA. lei veda
aplicação RETROATIVA de nova interpretação, MAS NÃO VEDA NOVA
INTERPRETAÇÃO, ou seja, a interpretação muda, mas não para o passado.
Isso, claro, proporciona segurança, em termos jurídicos.

Fixação

Acerca dos contratos administrativos, julgue o item seguinte. No âmbito do


processo administrativo, não pode o administrador deixar de aplicar lei já em
vigor, sob o argumento da existência de mudança de entendimento acerca da
sua

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interpretação e aplicação. Nesse caso, a nova interpretação deve ser aplicada
aos casos já analisados, sob pena de violação ao princípio constitucional da
legalidade.

Comentários: A interpretação feita pela Administração pode mudar, mas não


com efeitos passados. Gabarito: ERRADO.

3. Trâmite do Processo– LEI 9.784, de 1999

Sinteticamente, um processo administrativo pode ser resumido nas fases


abaixo, referentes aos processos disciplinares, vistos nas aulas de servidores:

assim: instaura, cria e


decide
E, basicamente, todo processo administrativo, com pequenas variações, é

Conforme o art. 5° da Lei 9.784, de 1999, o processo pode ser iniciado pela
Administração ou em razão de provocação do interessado, sendo que o
requerimento feito por este último deve ser formulado por escrito e conter os
seguintes dados:

Órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; identificação do interessado


ou de quem o represente; domicílio do requerente ou local para recebimento de
comunicações; formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus
fundamentos; data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Após a instauração do processo, há, basicamente, duas fases nos processos


administrativos:
I) Instrução – na qual se faz o levantamento das informações necessárias à
tomada de decisão;

I) Decisão – após a instrução, cabe ao órgão/agente público decidir.

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De maneira sintética, então, o trâmite de um processo administrativo pode ser
assim ser resumido: INSTAURA, INSTRUI e DECIDE.

A Administração não pode recusar, de forma imotivada, o recebimento de


documentos, devendo orientar o interessado sob o modo de suprir eventuais
falhas quanto ao pedido formulado. A recusa imotivada de documentos
afrontaria de maneira inequívoca o direito de petição, constitucionalmente
estabelecido.

É possível que diferentes interessados formulem pedidos em requerimento


único, desde que estes tenham conteúdo e fundamentos idênticos, salvo
disposição legal em contrário.

Fixação

Julgue os itens a seguir de acordo com a Lei n.º 9.784/1999, que regula o
processo administrativo no âmbito da administração pública federal. Pedidos de
vários interessados com conteúdo e fundamentos idênticos devem ser
formulados em requerimentos separados, com vistas à maior agilidade dos
processos administrativos e à diminuição dos seus volumes.

Comentários:

É o contrário – pedidos com conteúdo e fundamentos idênticos podem ser


formulados em um mesmo requerimentos. Isso, inclusive, é bem mais
econômico para a Administração, que poderá apreciar os argumentos em
conjunto, numa única oportunidade.

Gabarito: ERRADO.

O art. 9° da Lei 9.784/1999 aponta como legitimados para atuarem no


processo, na qualidade de interessados:
I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou
interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

I - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que
possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

I - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e


interesses coletivos;

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou


interesses difusos.

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Abaixo, vamos “brincar” de misturar dois importantes tópicos: o processo e o
ato administrativo. Vamos lá.

Sabe-se que o elemento de formação dos atos administrativos competência é


de natureza vinculada. E se surgir no processo administrativo dúvida quanto à
competência? Ou seja, não se sabe bem quem é a autoridade competente para
decidir a matéria, quem será, então, que aprecia a matéria? A Lei de Processo
tem a resposta. Inexistindo competência legal específica, o processo
administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau
hierárquico para decidir.

Tudo poderia acabar nas


perante a maior autoridade
“costas” do(a)
Presidente da República, no caso do Poder
Isso
Executivo Federal
Isso mesmo. Em havendo dúvida, o ato será iniciado pela autoridade
competente de menor grau hierárquico. E tem que ser assim mesmo. Imagina
se fosse o contrário. No caso de dúvida, o processo fosse iniciado inviabilizaria
a vida do(a) Presidente da República, o(a) qual tem muito que fazer. E mais: o
administrado não teria como entrar com recurso, a não ser na esfera judicial!
Restar-lhe-ia, na esfera administrativa, o pedido de reconsideração.

A fase de instrução é a que se refere à etapa essencialmente probatória do


processo, isto é, o momento de provar. A instrução tem por finalidade fornecer
ao administrador todas as informações necessárias para a solução adequada
da matéria, tendo a autoridade competente, portanto, quando do encerramento
da instrução, capacidade de decidir o processo.

Em nome da ampla defesa, o legislador garantiu a apresentação das alegações


finais por parte do interessado, facultando-lhe, no entanto, o prazo máximo de
dez dias para a apresentação, salvo se outro for legalmente fixado. Esse é um
prazo geral, que, portanto, não revoga os prazos previstos nas legislações
específicas.

Um detalhe pouco percebido é que o prazo é máximo para estas alegações, ou


seja, se a instrução não for complexa ou longa, a ponto de exigir tempo hábil
ao interessado para se defender, é garantido à autoridade competente fixar
prazos menores.

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De acordo com a Lei 9.784, de 1999, o interessado poderá, na fase instrutória
e antes da tomada da decisão, juntar documentos (os memoriais) e pareceres,
requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à
matéria objeto do processo.

Com relação à produção de pareceres, que podem ser produzidos na instrução


do processo por órgãos consultivos, o art. 42 da Lei 9.784/1999 indica que:

I) É de 15 dias o prazo para emissão de parecer, salvo norma especial ou


necessidade comprovada de maior prazo;
I) Caso o parecer não seja emitido no prazo fixado, poderão ser havidas as
seguintes consequências:

a) Parecer obrigatório e vinculante: se não emitido no prazo correto, o processo


deverá ser paralisado, com a decorrente responsabilização de quem der causa
ao atraso; b) Parecer obrigatório e não vinculante: se não emitido no prazo
certo, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa,
sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

c) Parecer não obrigatório: a lei não trata especificamente dessa situação, mas
neste caso o processo segue, podendo ser proferida a decisão. Aquele que der
causa ao descumprimento da emissão do parecer, claro, deverá ser
responsabilizado.

Pois bem, chegamos à decisão do processo. Concluída a instrução, a


Administração tem o prazo de 30 dias para proferir a decisão, prorrogável,
motivadamente, por igual período. A Administração tem o dever de decidir de
modo claro quanto aos assuntos que lhe forem submetidos (art. 48).

Caso o órgão responsável pela instrução não seja competente para decidir,
deverá elaborar um relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases
do procedimento e, ainda, formular proposta de decisão, objetivamente
justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.

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3.1. Competência Para a Apreciação

Não estranhe! É isso mesmo. O assunto competência é merecedor de reforço


teórico.

O tema “competência” é tratado na Lei 9.784, de 1999, no essencial, nos arts. 1


a 17, que, de pronto, registra a irrenunciabilidade da competência. Portanto, a
competência deve ser exercida a quem foi atribuída, ressalvas feitas às
possibilidades de delegação e avocação. Vejamos o teor do art. 1 da Lei:

A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que


foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos.

A leitura do dispositivo reconstruído fica assim:

a competência para a prática de atos em processos administrativos deve ser


exercida pelos órgãos a que foi atribuída como própria, permitindo-se a
delegação e a avocação nos casos juridicamente admissíveis. Todavia, não se
permite a renúncia de competência, uma vez que isso seria como renunciar ao
interesse público.

Esse esclarecimento tem que ser feito, pois, pela redação do dispositivo,
muitos têm impressão que seria possível a renúncia de competências. Jamais!
O que a Lei admite é a delegação e avocação de competência. Mas
prossigamos.

Já o artigo 12 da Lei 9.784, de 1999, estabelece:

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver


impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou
titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,
quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social,
econômica, jurídica ou territorial.

Façamos juntos a leitura do dispositivo:

um órgão administrativo e quem o titulariza podem, desde que não haja


proibição legal, delegar parte da sua competência a outros

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política e sequer
moral!)
órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole
técnica, social, econômica, jurídica, ou territorial (não é
Duas observações:

I) não pode haver delegação de toda competência. Veja que o primeiro trecho
negritado fala em delegação de parte. Só não diz qual o tamanho dessa
“parte”, o que pode levar a problemas no cotidiano do mundo real.

examinador, normalmente, não faz


isso
Se houver delegação de 9% da competência, teremos delegação de parte?
Mas deixa pra lá. Isso é procurar “chifre em cabeça de cavalo” e o

entre aqueles envolvidos (é o segundo trecho


negritado)
I) pode haver delegação, mesmo que não haja subordinação direta

O ato delegatório, quando for possível, deverá especificar os poderes


transferidos, podendo ser revogado a qualquer tempo pelo delegante (é a
qualquer tempo mesmo!).

Por exemplo: Tício é diretor de uma área do órgão “X”, e deve realizar
determinada tarefa administrativa. Mévio é Diretor de outra área, no mesmo
nível hierárquico de Tício, que está muito ocupado e não tem tempo para
promover as diligências e outros atos necessários para resolver a tarefa
administrativa que tem que fazer. Zás, trás! Tício delega os atos para Mévio, e
não há nenhuma irregularidade nisso, dado que a Lei permite a delegação,
mesmo que não haja hierarquia direta entre Tício e Mévio.

Pergunta interessante: Mévio pratica o ato em razão da delegação de Tício.


Afinal quem será responsabilizado, se for o caso, pelas consequências do ato?

O ato praticado sob o manto da delegação reputa-se praticado pelo delegado


(o delegatário, quem recebeu a delegação), é dizer, por quem efetivamente o
praticou, o qual, inclusive, responderá por eventuais irregularidades no
exercício da competência delegada. É isso o que diz o art. 14. Vejamos:

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente


esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Lembra o Otário. É aquele que se dá mal. Delegatário também termina em


ÁRIO.

Todavia, não são todos os atos administrativos que podem ser delegados. O
art. 13 da Lei 9.784/1999 estabelece a indelegabilidade de competência para
alguns atos.
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O primeiro desses atos indelegáveis é a apreciação de recursos
administrativos.

Aliás, essa é uma das boas passagens da Lei, pela seguinte razão: imagina
que uma autoridade qualquer tome uma decisão que tenha sido potencialmente
prejudicial a um particular. Este então recorre. O recurso administrativo é
encaminhado, então, pela via hierárquica para a autoridade.

Suponha que essa autoridade superior pudesse delegar a competência para a


apreciação do recurso.

Resultado: a autoridade hierárquica superior poderia delegar para a autoridade


que adotou a decisão administrativa inicial, decisão esta exatamente que o
potencial prejudicado quer ver reformulada. Daí, uma grande chance de “não
valer nada” o recurso, pois este seria apreciado pelo mesmo responsável pela
apreciação inicial. Sem falar, ainda, que, com a delegação, haverá uma
redução das possíveis instâncias revisoras, prejudicando, mais uma vez, o
administrado.

Outras vedações de delegação são, igualmente, extraídas do art. 13 da Lei


9.784/1999:

- a edição de atos de caráter normativo; e

- as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

(Parte 2 de 6)

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(Parte 3 de 6)

Chama-se atenção para o fato de que é vedada a delegação da competência


exclusiva (não da privativa). Isso, aliás, é uma convenção do Direito
Administrativo – a exclusividade da competência seria dizer ao agente público:
olha, só você, mais ninguém, pode exercer a competência. Não a delegue,
então, pois se alguém agir em seu lugar, o ato será completamente nulo.
Porém, em Direito Administrativo, nem sempre nossas bancas organizadoras
distinguem a exclusividade da privatividade, por isso, atenção redobrada na
hora da prova.

No que se refere à necessidade de divulgação do ato de delegação, diz a Lei:

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio
oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os


limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o
recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

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§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade
delegante.
Os negritados não constam do original. Vamos lá.

I) tanto o ato inicial de delegação como sua revogação serem publicados em


meio oficial (leia-se: não é, necessariamente, Diário Oficial, pode ser um
Boletim Interno do órgão/entidade).

E qual a utilidade desta publicação? Principalmente para efeito de controle por


outras autoridades e órgãos, isso porque as decisões adotadas serão
consideradas editadas pelo delegado.

Ponto de interesse: é possível a delegação com reserva de poderes? A


resposta é positiva, segundo previsto no §1º do art. 14 da Lei 9.784/1999.
Leiam de novo, se for o caso.

A delegação com reserva de poderes garante que a autoridade delegante


exerça, concomitantemente, com delegado a competência. Em havendo
reserva de poderes, é desnecessário que a autoridade delegante primeiro
revogue ou avoque a competência delegada para depois exercer a
competência. E nota que a revogação pode ser feita a qualquer, em razão do
que diz o § 2º do art. 14.

Finalmente, para fecharmos esse trecho, a avocação, que é abordada no art.


15 da Lei 9.784/1999. O dispositivo será reproduzido para ser explorado um
pouco mais:

Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente


justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão
hierarquicamente inferior.

Os destaques referentes à avocação são os seguintes:

I) caráter excepcional: a avocação não deve ser prática, mas exceção. Não é
desejável que a norma atribua competência a um órgão/agente e o superior
hierárquico, então, retire tal competência. Além disso, imagina a situação do
sujeito que tem sua competência avocada. Acabaria sendo marcado em seu
local de trabalho. Mais ou menos assim: olha, lá vai ele. O sujeito que teve sua
competência avocada...

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I) motivos relevantes, justificados: não poderia ser diferente. Se a avocação é
excepcional, tem de ser explicada quando de sua ocorrência. Daí, sua
necessária motivação;

I) temporária: o tempo certo é necessário. Caso contrário, é melhor que a


competência passe a ser do avocante; e

IV) com relação a órgão inferior: imagina diferente – avocar competência de


quem é hierarquicamente superior. Não há sentido nisso, não é?

3.2. Forma, Tempo e Lugar dos Atos do Processo

Vamos trabalhar os aspectos formais do processo. Na realidade, o processo,


em si, é formal. É que a Administração deve obediência ao due processo of
law, isto é, ao devido processo legal. Não há como escapar disso: a
Administração deve obedecer a Lei.

Todavia, o art. 2 da Lei 9.784/1999 indica que os atos do processo


administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei
expressamente a exigir. Há, portanto, um “formalismo moderado” para a
Administração, o que significa dizer que a Administração não deve se apegar a
regras sacramentais, mas sim buscar as melhores soluções para o
atendimento dos interesses públicos.

Segue a norma apontando que os atos do processo devem ser produzidos por
escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da
autoridade responsável. O processo deve ter, ainda, suas folhas numeradas
sequencialmente e rubricadas.

Destaque-se que não há necessidade de reconhecimento de firma quanto aos


documentos apresentados, salvo no caso de imposição instituída em lei ou no
caso de dúvida quanto à autenticidade.
Fixação

Julgue os itens a seguir de acordo com a Lei n.º 9.784/1999, que regula o
processo administrativo no âmbito da administração pública federal. Os atos do
processo administrativo devem ser produzidos por escrito, com a assinatura

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da autoridade que os pratica. Essa assinatura deve ser submetida ao
reconhecimento de firma, afastando-se qualquer dúvida sobre a sua
autenticidade.

Comentários:

E o contrário – de modo geral não é necessário o reconhecimento de firma nos


processos administrativos.

Gabarito: ERRADO.

Quanto ao momento de realização dos atos administrativos, estes deverão ser


produzidos, de regra, em dias úteis, no horário normal de funcionamento da
repartição na qual tramitar o processo, possibilitando-se, contudo, a conclusão
depois do horário normal dos atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o
curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à
Administração.

Não havendo outro prazo estipulado em lei, os atos de incumbência da


Administração ou dos administrados devem ser realizados no prazo de cinco
dias, ressalvados motivo de força maior. Esse prazo de cinco dias por ser
prorrogado por até igual período, desde que devidamente justificado.

Preferencialmente, os atos do processo deverão ser realizados na sede do


órgão, mas podem também ser realizados em outro local. Nessa hipótese, o
interessado deverá ser cientificado, para que tome conhecimento do ato a ser
praticado, bem como do local de sua realização.

3.3. Intimação e Direitos dos Administrados


Para que tome conhecimento do acontecido no processo, o interessado deve
ser intimado com relação às decisões e diligências realizadas. Se for
necessária a presença do administrado, este deverá ser intimado com
antecedência de três dias úteis, no mínimo. De acordo com a Lei 9.784/1999, a
intimação poderá ser:

I – Pessoal (ciência no processo), por ocasião do comparecimento do


interessado;

I - por via postal com aviso de recebimento;

I - Por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do


interessado;

IV – Por intermédio de meio de publicação oficial, no caso de interessados


indeterminados, desconhecidos ou com domicílio incerto.

Não há ordem de preferência com relação às três primeiras hipóteses. Já a


publicação oficial cabe somente nas hipóteses listadas no item IV, ou seja,
interessados não conhecidos, domicílio incerto (administrado “cigano”) ou
interessados indeterminados.

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Outros aspectos que merecem realce sobre a intimação, a seguir:

a) No caso das intimações terem sido realizadas sem observância das


prescrições legais, o que poderia levar à nulidade destas, o comparecimento do
interessado suprirá a irregularidade, ou mesmo a falta da intimação. Essa
hipótese é chamada de “comparecimento espontâneo” do interessado, que
supre a ausência de intimação ou ilegalidade desta; b) Em razão do princípio
da verdade material, o não comparecimento do interessado não implica na
presunção de sua culpa, tampouco renúncia a direitos que porventura lhes
sejam assegurados; e, c) Devem ser objeto de intimação quaisquer atos do
processo que resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição
ao exercício de direitos e atividades para o interessado.

Fixação

O desatendimento, pelo particular, de intimação realizada pela Administração


Pública Federal em processo administrativo a) não importa o reconhecimento
da verdade dos fatos, mas constitui renúncia a direito pelo administrado, se se
tratar de direito disponível.

b) importa o reconhecimento da verdade dos fatos, e a renúncia a direito pelo


administrado.

c) importa o reconhecimento da verdade dos fatos, mas não constitui renúncia


automática a direito pelo administrado, tratando-se de direito indisponível.

d) não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a


direito pelo administrado.

e) opera extinção do direito de defesa, por opção do próprio particular.

Comentários:

Nessa, vamos partir direto para o que diz a Lei 9.784/1999. Vejamos o que diz
o art. 27 da norma de referência:

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da


verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

A resolução do item, então, torna-se facilitada – LETRA D. Cumpre registrar


que tal disposição advém do princípio da verdade real, prevalecente nos
processos administrativos. Diferentemente do que ocorre nos processos
judiciais ‘comuns’, (cíveis ordinários) nos administrativos deve a Administração
buscar, com todos os meios legais ao seu alcance, buscar esclarecer o que,
efetivamente, aconteceu. Noutras palavras, o processo administrativo é muito
menos formal que os processos que, de modo geral, tramitam no judiciário.

Gabarito: alternativa D.

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3.4. Revelia

Com base na doutrina, pode-se afirmar que o não-atendimento ao chamado


aos autos, ou seja, a revelia, não importará o reconhecimento da verdade, nem
a renúncia a direito pelo administrado, sendo assegurado, no prosseguimento
do processo, o direito de ampla defesa, como estabelece o art. 27 da Lei n.
9.784/1999.

quem cala, consente. Mas na via administrativa é


diferente
Mas, se o sujeito, intimado, não comparece ao processo, não deveríamos
concluir que tudo aquilo que lhe é imputado é verdade, tal qual na esfera
processual cível? Não, não é assim não, na VIA ADMINISTRATIVA. Caso na
via judicial (cível) comum, ou seja, no processo civil “normal” cível, aí sim,

De fato, imagina o seguinte: a Administração “acha” que determinado particular


cometeu determinada irregularidade. Daí, abre a investigação, visando à
apuração. Intimado, o particular não comparece, na via administrativa, para
apresentar defesa. Caso a Administração concluísse, é verdade tudo aquilo
que pretende se investigar, inverteria, totalmente, a lógica do processo, afinal
somos inocentes até que se prove o contrário. Isso é decorrência,
basicamente, de duas causas:

I) No processo administrativo, a Administração, ao tempo que é parte, age


como “magistrada”, operando e aplicando o direito; e,

I) No processo administrativo deve-se buscar a verdade material, real, não a


verdade processual-formal, prevalecente nos processos judiciais ordinários.

Aqui, chega-se à seguinte conclusão: a revelia não gera a conclusão que os


fatos porventura imputados a um investigado são verídicos. Diferente disso, a
Administração, mesmo no caso de revelia, deve elucidar, da melhor maneira
possível, a situação, buscando, efetivamente, descobrir o que realmente
ocorreu.

4. Impedimento e Suspeição (arts. 18 a 21 da Lei 9.784/1999)

Os impedimentos e suspeições constituem aplicação direta do princípio da


impessoalidade.

De fato, os atos da Administração devem ser fundamentados, motivados, livres


de imoralidades, de subjetivismos, cercados (sempre e sempre) da
imparcialidade.

Nos processos administrativos, como conjunto de atos interligados logicamente


para um resultado final, a história não pode (deve) ser diferente, por contarmos,
inclusive, com o agravante de que a Administração funciona (a um só tempo)
como julgadora e parte. Assim, se houver tendência de se prejudicar ou de se
favorecer o administrado, é dever de a Administração afastar seus servidores
da condução do processo.

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Logo, com a tentativa de se evitar o desvio de finalidade, a ofensa ao princípio
da impessoalidade, a Lei 9.784/1999 trouxe regras sobre os impedimentos e as
suspeições.

O art. 18 lista os casos de impedimento, vejamos:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;

I - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou


representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro
ou parente e afins até o terceiro grau;

I - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou


respectivo cônjuge ou companheiro.

Na mesma linha do processo civil, as hipóteses de impedimentos são de


natureza bem objetivas, são aferíveis pelas circunstâncias apresentadas. Por
exemplo: Ministro da Fazenda recebe pedido de servidores sobre concessão
de determinada gratificação, a qual, igualmente, lhe será favorável. Nesse
caso, em razão do interesse na matéria, deve comunicar (obrigatoriamente!) o
fato ao Presidente da República, abstendo-se de atuar.

Vamos acrescentar mais um detalhe sobre a regra de impedimento: o grau de


parentesco.

O grau de parentesco gerador do impedimento é consanguíneo e por afinidade


até o 3º grau, por exemplo:
- Consanguíneo (ligados pelo sangue): pais, filhos, netos, avós, irmãos, tios, e
sobrinhos;

- Por afinidade: sogros, genros, sobrinhos, tios do cônjuge, cunhados (A


SOGRA É ETERNA PARENTE!).

E os primos? Esses podem. Isso porque são parentes colaterais de 4º grau


(PRIMO É PARENTE DE QUARTO GRAU, VIU!)

Relativamente à suspeição, vale, mais uma vez, a transcrição da norma:

Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha
amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os
respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

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Diferentemente do impedimento (o qual deve ser informado pelo servidor, sob
pena de incidir em falta grave), a suspeição não será, necessariamente,
declarada pelo próprio servidor, podendo, inclusive, ser arguida pelas partes
interessadas, ocasião que indeferida a alegação, poderá ser objeto de recurso,
sem efeito suspensivo.

Fixação

A esposa de um servidor público é advogada e fez a defesa administrativa de


uma empresa autuada pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego.
Os honorários que ela pactuou com essa empresa, para a realização da
defesa, foi com base no resultado (contrato de êxito). Esse servidor é a
autoridade competente para apreciar a defesa e julgar a autuação. Neste caso
esse servidor:

a) pode dar-se por suspeito se alguém arguir sua suspeição. b) não está
impedido, mas pode dar-se por suspeito, por razões de foro íntimo. c) deve,
necessariamente, dar-se por suspeito. d) está impedido de atuar no feito.
e) não está impedido de atuar no feito nem obrigado a dar-se por suspeito,
ainda que alguém argua a sua suspeição.

Comentários:

Sendo a esposa do servidor advogado da empresa autuada pelo MTE, este se


encontra em situação de impedimento para atuar no feito.

Gabarito: alternativa D.

Os fundamentos para a aplicação da suspeição são: a amizade íntima ou a


inimizade notória.

Bom, antes que alguém pergunte o que é amizade íntima...O conceito não vem
ao caso, sinceramente. Será ter jogado bola de gude no carpete da sala? Ter
soltado pipas, com linha chilena, no ventilador? Dormir no mesmo quarto? Não
sabemos! O examinador, claro, é cuidadoso com as afirmativas em prova, em
não entrará em controvérsias com relação a este assunto.

(Parte 3 de 6)

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(Parte 4 de 6)

Em síntese: as situações de impedimento são OBJETIVAS. Ninguém discute


que “sua mãe é a sua mãe”, o grau de parentesco é algo indiscutível. Já as de
suspeição são SUBJETIVAS. Noutras palavras, importam um juízo de valor
quanto à amizade ou inimizade, enfim, o fato de o servidor processado ter uma
foto, em happy hour, com o julgador não representa, a priori, amizade íntima.

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5. Desistência e Extinção do Processo

De acordo com o art. 51 da Lei 9.784/1999, o interessado pode desistir, por


escrito, total ou parcialmente da pretensão inicialmente contida no processo ou
mesmo renunciar a direitos disponíveis.

Tal situação (de desistência), todavia, não prejudica o prosseguimento do


trâmite do processo, caso a Administração conclua que a matéria tratada seja
de interesse público.

Por exemplo: imagina que o amigo leitor seja servidor da Administração


Federal. Um dia qualquer, num bate-papo com os outros colegas de turma (de
curso de formação, por exemplo), chega à conclusão que tem direito a uma
gratificação que não vem recebendo.

Daí entra com um processo administrativo junto ao órgão de lotação para ver
reconhecido o direito. Só que, noutro bate-papo, alguém passa o bizu: rapaz,
sabe aquela gratificação que nós estamos pleiteando, o pessoal do órgão “X”
perdeu em um processo igualzinho ao nosso! Você, então, pensa: será que é
para desistir do recurso?

A resposta [infelizmente para o pleiteante] é: desistir pode, mas isso não


encerrará de imediato o processo administrativo, por duas razões:

I) em razão do princípio do impulso oficial, o qual determina que o processo


tem o andamento pela própria Administração, ainda que instaurado em razão
de provocação do particular;

I) devido ao princípio da verdade material, o qual determina que se apure o que


realmente ocorreu, os fatos reais.

Fixação

Sandro tem 20 anos de idade e é agente administrativo da Superintendência


Regional do Trabalho e Emprego (SRTE) de um estado da Federação. Ele
pretende mover um processo administrativo no âmbito do MTE em face de
resolução emanada pelo ministro em 2001. Pretende, ainda, mover outro
processo perante a Superintendência em que atua contra o despacho do
superintendente que indeferiu seu pedido de gozo de férias de 45 dias
consecutivos.

Considerando a situação hipotética apresentada acima e à luz da Lei n.º


9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração
pública federal, julgue o item que se segue.

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Uma vez protocolado o processo administrativo no âmbito da administração
pública federal, o interessado não poderá desistir do pedido.

Nesse item, o examinador prestou homenagem ao Prof. Sandro


rsrs...
Maranhã
Comentários: Mas, então – o item está errado, pois cabe a desistência do
processo sim.

Gabarito: ERRADO.

O processo administrativo, de acordo com a Lei n. 9.784/1999 (art. 52), poderá


ser declarado extinto pelo órgão competente quando exaurida a finalidade do
feito ou o objeto da decisão venha se tornar impossível, inútil ou prejudicado
por fato superveniente.

Há doutrinadores de peso que dizem que a adoção do princípio do impulso


oficial no processo administrativo tem por objetivo proporcionar maior agilidade
ao feito, dado que o andamento deste não depende da iniciativa de terceiros,
mas sim da própria Administração. Esta linha de raciocínio é interessante.
Fiquem atentos, então, em prova!

6. Anulação, Revogação e Convalidação dos Atos Administrativos


A anulação do ato decorre de ilegalidade, podendo ser realizada pela própria
Administração ou pelo Poder Judiciário. Aqui, vale a regra geral: ato nulo não
gera efeitos, ou seja, o efeito da anulação é ex tunc, retroagindo ao momento
de edição do ato, resguardando-se, contudo, terceiros de boa-fé, alcançados
pelo efeito do ato produzido. Ressalte-se que a anulação é dever da
Administração, tal como se extrai do art. 53 da Lei, que diz:

a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de


legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos (grifou-se).

A exceção a essa regra é a convalidação, vista mais à frente.

A revogação, por sua vez, é a retirada do mundo jurídico de atos válidos,


legítimos, que se tornaram inconvenientes, inoportunos, em resumo,
desnecessários ao Poder Público.

Dentre muitos conceitos, a revogação pode ser entendida como o instrumento


jurídico por meio do qual a Administração Pública promove a

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retirada de um ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade.

Como fica fácil de ver, a revogação tem íntima correlação com atos produzidos
no exercício do Poder Discricionário. Entretanto, como o que importa acerca da
revogação já foi tratado na aula de atos, não tornaremos ao assunto aqui, para
não o tornar enfadonho.

A Lei 9.784/1999 estabelece importantes regras a respeito da convalidação.

Há autores, de peso do Direito Administrativo, que defendem a impossibilidade


de convalidação dos atos administrativos. Não existiriam, assim, atos
anuláveis, mas tão só os atos administrativos válidos ou nulos, estes últimos
não passíveis de correção ou de produção de efeitos, resguardando-se,
obviamente, efeitos produzidos quanto a terceiros de boa-fé.

Acontece que, a partir da vigência da Lei 9.784/1999, passou a ser possível o


aproveitamento de atos administrativos com vícios ditos superáveis (sanáveis).
Desse modo, hoje não há dúvida: é possível a convalidação dos atos
administrativos, a qual produz efeitos, é bom que se relembre, ex tunc, isto é,
os efeitos da correção retroagem ao momento da edição do ato.

Destaque-se que nem todos os vícios são sanáveis. Só o são os vícios quanto
à competência e forma, como vimos na aula de atos administrativos, lembram-
se?

Na Lei podem ser identificadas duas hipóteses de convalidação:

- Tácita (art. 54): quando os efeitos do ato viciado favorecerem os


administrados, a Administração dispõe de cinco anos para anulálo (prazo
decadencial). Transcorrido tal prazo sem manifestação da Administração, o ato
administrativo restará convalidado e definitivos serão os efeitos dele
decorrentes, salvo no caso de máfé comprovada. Exemplo de má-fé, para ficar
mais fácil – particular apresenta certidão falsa, para usufruir de um direito.
Nesse caso, a doutrina aponta o prazo de 10 anos de prazo decadencial, em
analogia ao maior prazo contido no Código Civil de 2002; e,

podem ser
convalidados
- Expressa (art.5): as decisões administrativas que não acarretarem lesão ao
interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. O grifo feito no
vocábulo “sanáveis” é exatamente para fazer o alerta – vícios insanáveis não

Duas últimas notas podem ser registradas aqui, em razão do que dispõe o art.
54 da Lei:

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-


se-á da percepção do primeiro pagamento.

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Caso clássico, relativo à aposentadoria, que é um ato que efeitos patrimoniais
contínuos (paga-se mês a mês). Nesse caso (de aposentadoria), o prazo para
decadência é contado do primeiro mês de pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade


administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Esse parágrafo é interessante. Vamos a um exemplo – um ato qualquer que
gera direitos a um particular é produzido. 4 anos, 1 meses, 29 dias depois, a
Administração instaura processo com vistas à anulação de tal ato. A decisão
pela anulação é tomada tão só um ano depois. Pergunta-se – ocorreu a
decadência? NÃO, pois foi adotada medida com vistas à anulação dentro do
prazo adequado. Deem atenção a isso, pois sempre cai em prova.

Fixação

Determinado cidadão ostenta a condição de anistiado político, vez que fora


beneficiado por ato administrativo, praticado em 05/10/2005, que lhe atribuiu tal
condição, bem como determinou a reparação econômica dela decorrente.

Mediante acompanhamento das atividades da Administração Pública e


usufruindo da transparência imposta pela Lei do Acesso à Informação, o
cidadão descobre, em consulta ao sítio eletrônico do Ministério da Justiça, que
havia sido formado grupo de trabalho para a realização de estudos preliminares
acerca das anistias políticas até então concedidas. Irresignado e temeroso de
que as futuras decisões do referido grupo de trabalho viessem a afetar sua
esfera patrimonial, o cidadão impetra mandado de segurança preventivo para
desconstituir o ato que instaurou o grupo de trabalho.

Acerca do caso concreto acima narrado, assinale a opção incorreta,


considerando a jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre a questão.

a) A criação do mencionado grupo de trabalho insere-se no poder de autotutela


administrativa.

b) Por força do art. 54 da Lei n. 9.784/9, há prazo decadencial para que a


Administração revise seus atos.

c) Caso o grupo de trabalho encontre ilegalidades na concessão da anistia,


será preciso ouvir o cidadão por ela beneficiado, garantindo-lhe o contraditório
e a ampla defesa.

d) Não houve ato ilegal ou abusivo da Administração passível de correção pela


via do mandado de segurança.

e) A Administração conduzirá os processos submetidos ao grupo de trabalho


baseada no princípio da oficialidade.

Comentários:
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Vamos direto para a análise dos itens, com atenção para o fato de que o
examinador pede o item incorreto. -Letra A: CORRETA. Pela autotutela,
consagrada na Súmula 473, a Administração Pública pode anular um ato, no
caso de ilegalidade, ou revogá-lo, no caso de inconveniência ou
inoportunidade. A Administração deve, portanto, zelar pelo seu correto
funcionamento. Bem por isso, a criação do grupo de trabalho vem a atender a
tal princípio. - Letra B: INCORRETA. De fato, há prazo decadencial na Lei
9.784/1999 (ART. 54). Entretanto, isso não se aplica à situação exposta, já que
referido prazo de decadência da norma se aplica aos atos que tenham
resultado em sanções para o Administrado, informação que não foi
mencionada no comando da questão. Para esclarecer, veja o artigo da norma
de referência:

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser


revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos
ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção
aplicada.

Apesar da inaplicabilidade na espécie, aproveite para notar que a revisão se


faz por fato novo. Importante anotar, ainda, que a revisão administrativa não
pode levar ao agravamento da situação inicial do sujeito que a pleiteia, ainda
conforme com a Lei 9.784 (art. 65, parágrafo único). - Letra C: CORRETA. A
bem do cumprimento da CF (inc. LV do art. 5º), que garante o direito ao
contraditório em todas as situações em que houver litígio, ainda que potencial,
é preciso, no caso descrito no comando da questão, que se garanta tal direito. -
Letra D: CORRETA. Para a concessão do mandado de segurança, é
necessário que haja liquidez e certeza no direito discutido. Ou seja, seria
necessária ‘provas préconstituídas’ (indiscutíveis, por assim dizer), para que se
concedesse o MS. Não é o caso. O grupo de trabalho mal fora constituído. Não
houve qualquer tipo de decisão prejudicial ao cidadão interessado. E mesmo
que houvesse, a via do MS não seria, pelos fatos descritos no item, a mais
adequada para a discussão. Não há, portanto, situação que permita o uso do
MS.

processos
administrativos
- Letra E: CORRETA. Cumpre à Administração, de modo geral, a condução de
ofício de seus processos administrativos. Noutras palavras: na via
administrativa, o Poder Público não precisa ser demandado, para que possa
instaurar, e conduzir, seus Gabarito: alternativa B.
7. Recursos e Revisão

mundos”. Com o direito não é


diferente
O recurso em um processo, qualquer um, diz respeito à nossa própria
natureza, de homens (em sentido amplo, seres humanos). Um exemplo ilustra
melhor: uma pessoa que nos é querida está doente. Na consulta com o
médico, o profissional nos diz que a situação é muito grave. O que fazemos,
então? RECORREMOS a uma segunda opinião, pois temos uma tendência
natural de não acreditarmos naquilo que não é o “melhor dos

A Lei de Processo cuida, nos arts. 56 a 65, dos recursos e da revisão. Os


recursos podem ser interpostos por razões de legalidade e de mérito. De regra,
o prazo a interposição de recursos administrativos é de dez dias, salvo
disposição legal específica em sentido diverso. O prazo é contado a partir da
ciência ou da divulgação oficial do ato.

Agora, prestem atenção. Veja que é possível recursos administrativos com


outros prazos, desde que a lei específica assim estabeleça. Exemplo disso: os

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prazos recursais contidos no art. 109 da Lei 8.6/1993, que cuida
especificamente de recursos em processos licitatórios (5 dias úteis, em regra).
Então, ficamos assim quanto aos prazos para recursos administrativos: é de
dez dias, salvo se lei específica estabelecer prazo diverso.

Cabe à autoridade decidir o recurso no prazo de trinta dias, a partir do


recebimento da peça recursal, prazo o qual pode ser prorrogado por igual
período, desde que justificado pela autoridade. Exponha-se que o
descumprimento pela Administração do prazo para decidir (julgamento a
destempo) não implicará nulidade da decisão, mas poderá resultar na
responsabilidade funcional de quem houver, de maneira injustificada, dado
vazão ao atraso.

Também, por regra, o recurso não tem efeito suspensivo, isto é, não suspende
a execução da decisão recorrida. Costuma-se dizer, então, que os recursos
administrativos possuem efeito apenas devolutivo, mas não suspensivo. Ah –
como funcionam um e outro? Vejamos.

O efeito suspensivo é como se fosse um efeito “para tudo”, o que deve ser
entendido como exceção para os recursos administrativos. De fato, a
Administração Pública deve empreender, dentro do possível, celeridade à sua
atuação. Daí, fato raro o efeito suspensivo aos recursos administrativos, uma
vez que tal situação acabaria obstando dita celeridade.

Todavia, a autoridade competente (ou aquela imediatamente superior) para


apreciação do recurso administrativo poderá, de ofício ou a pedido, de modo
excepcional, conceder efeito suspensivo ao expediente recursal, se houver
justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da decisão
recorrida. Por oportuno, cite-se que, em alguns casos, a Legislação reconhece
a necessidade de efeito suspensivo para alguns recursos administrativos, em
razão do potencial prejuízo que poderia ser resultante da não atribuição de tal
efeito. É o que o ocorre, por exemplo, quanto aos recursos administrativos
quanto às fases de habilitação e julgamento, os quais têm efeitos suspensivos
por determinação expressa da Lei 8.6/1993.

Destaque-se que, de modo preliminar à apreciação do recurso pela autoridade


superior, a Lei estatui a possibilidade de reconsideração, no prazo de cinco
dias, por parte da autoridade que tenha proferido a decisão recorrida (art. 61).
A reconsideração funciona como um juízo de retratação por parte do
responsável pela decisão inicial – é como se desse a ele uma oportunidade de
pensar melhor sobre a matéria anteriormente decidida. Caso conclua que é
necessária a reformulação da decisão anterior, poderá assim proceder, ao
apreciar o pedido de reconsideração.

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Em alguns casos, o recurso administrativo não deve ser conhecido. É o que
acontece quando os recursos são interpostos:

I - fora do prazo; I - perante órgão incompetente; I - por quem não seja


legitimado; IV - após exaurida a esfera administrativa.

No caso do item I acima, a autoridade responsável pelo recebimento do


recurso deverá indicar ao interessado a autoridade competente para
apreciação do expediente, devolvendo o prazo ao interessado, para que não
sofra prejuízo na sua pretensão de recorrer.

Interessante regra está contida no art. 64, que estabelece o órgão competente
para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou
parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. O §1°
do mesmo artigo estabelece a possibilidade de agravamento da situação inicial,
no caso de RECURSO intentado.

Opa! Presta atenção de que se admite a reforma em prejuízo (reformatio in


pejus) do recorrente, o que não é permitido na revisão. Esta, possível a
qualquer tempo, a pedido ou de ofício, ocorre quando há fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção
aplicada, não podendo resultar em agravamento da sanção inicial. Veda-se na
revisão, portanto, a reformatio in pejus da situação inicial.

sua
situação
Já o art. 57 estabelece o limite máximo de três instâncias administrativas, salvo
se a lei dispuser de forma contrária. Ou seja, caso não haja nenhuma outra
disposição de lei, o recurso caminhará por, no máximo, três instâncias
administrativas. Passadas estas três instâncias, a matéria não poderá mais ser
discutida na via administrativa. O destaque é para lembrar que nada impede o
inconformado com a decisão de recorrer à via judicial, claro. Na VIA
ADMINISTRATIVA É QUE, SUPERADAS AS TRÊS INSTÂNCIAS, NÃO
CABERÁ DISCUSSÃO NA VIA DE RECURSO. A doutrina denomina de
princípio da pluralidade de instâncias, como decorrência do princípio da
autotutela. Assim, é permitido que nas ações de recurso o administrado se
utilize de fundamento diverso para tentar reverter

Em razão de decisões do STF, vejamos que o dispõe o § 2º do art. 56 da Lei


9.784/1999:

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§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe
de caução.

De acordo com o dispositivo em referência, caso houvesse disposição legal


específica, poderia ser exigida caução para que recorresse
administrativamente.

Ocorre que o STF tratou da gratuidade em processos administrativos em duas


ADI apreciadas em conjunto, a 1.976 e a 1.922. A questão essencial tratava da
necessidade de depósito de valores (ou arrolamento de bens) para que um
interessado pudesse recorrer administrativamente.

Na oportunidade, o STF entendeu que tal providência (exigência de bens


arrolados ou de depósito de recursos) criaria um obstáculo injustificável para a
impetração do recurso administrativo, mudando, totalmente, a posição que
adotava anteriormente. O entendimento foi se consolidando e culminou na
súmula vinculante 21, que diz:

é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro


ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Há despesas processuais cuja cobrança é permitida? SIM. Exemplo: as


referentes a cópias do processo e outras assemelhadas, por exemplo. Mas não
a cobrança de depósito de recursos financeiros ou a necessidade de
arrolamento de bens. É isso.

Outro dispositivo importante é o § 1º do art. 56 da Lei 9.784/1999. Vejamos:

§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não


a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
Então, os recursos administrativos são dirigidos à autoridade que proferiu a
decisão inicial, a qual, se não a reconsiderar, o encaminhará para a autoridade
imediatamente superior. Então, imagine a seguinte situação: uma autoridade
administrativa aplica uma punição ao servidor, o qual, inconformado, intenta um
“recurso” perante a dita autoridade, a qual deve conhecer do pedido como
pedido de reconsideração. A autoridade, então, denega o pedido. Daí, agora
sim, a autoridade encaminhará o pedido, em grau de recurso, a uma autoridade
hierarquicamente superior.

Em síntese: sempre há possibilidade de o próprio órgão prolator da decisão


administrativa reavaliar a decisão que fora tomada anteriormente, sob o manto
do recurso, do pedido de reconsideração, da revisão, ou de outros. Isso se dá
em razão do princípio da autotutela, consagrado na súmula 473 do STF.

Pois bem, falemos da revisão.

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A revisão é possível a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, ocorrendo
quando há fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a
inadequação da sanção aplicada, não podendo resultar em agravamento da
sanção inicial, como já mencionado.

O fundamento da revisão é o FATO NOVO, AS CIRCUNSTÂNCIAS


RELEVANTES, que justifiquem a inadequação da penalidade aplicada. Não
cabe revisão, portanto, por conta de alegação de injustiça, ou à luz das provas
que já foram produzidas e constam do processo. Novidade!

O Brasil adota o sistema inglês ou de jurisdição una ou única, para controle


judicial de atos jurídicos, assim todos os atos administrativos, guardados certos
limites, podem ser apreciados judicialmente.

No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração


Pública instaure processos administrativos visando à tomada de decisões
dessa natureza (administrativas), as quais, contudo, não serão dotadas da
definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou
inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário.

a matéria para a via


judicial
Também foi destacado que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à
apreciação judicial, ainda que já instaurado, ou já decidido, um processo
administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do
Poder Judiciário. Todavia, há situações em que, primeiro, a via administrativa
deve ser exaurida, para que se possa levar

O primeiro caso é a justiça desportiva. Esse já tá sem graça. Já vimos. O outro


é mais interessante. Vamos ver.

No contexto da reforma do judiciário, deflagrada a partir da Emenda


Constitucional n. 45/2004, foi aprovada a Lei n. 1.417/2006, para a
regulamentação das (já famosas) Súmulas Vinculantes. No art. 7º da norma
assim está estabelecido:

Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de


súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros
meios admissíveis de impugnação.

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§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só
será admitido após esgotamento das vias administrativas.

§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o


ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que
outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Para esclarecimento: a reclamação é o instrumento de previsão constitucional


(alínea “l” do inc. I do art. 102 da CF) utilizado para preservação da
competência e garantia da autoridade das decisões do STF.

Assim, mais um caso de necessidade de esgotamento da instância


administrativa para acrescentarmos à nossa vida “concursística”: para
impetração de Reclamação junto ao STF em razão de uma ação/omissão da
Administração Pública só após o exaurimento da via administrativa.

Ah! Em pesquisa ao sítio eletrônico do STF, é possível encontrar outra forma


de necessidade de exaurimento das vias administrativas. Na visão do STF,
para que se receba a acusação penal pelo ilícito tributário capitulado no art. 1º
da Lei 8.137/1990, é de se aplicar o entendimento no HC 81.611, no sentido de
se aguardar o esgotamento da via administrativa.

Para finalizar, lembrem-se as três situações colocadas à disposição para


“brigar” por seus direitos:

I) Partir direto para uma ação judicial;

I) provocar a instauração de um processo administrativo e aguardar a solução


do feito para, se for o caso, ir ao judiciário;

I) provocar a instauração de um processo administrativo e, no curso deste, ir ao


Judiciário, provocando também lá uma discussão.

Fixação

Quanto ao recurso administrativo previsto na Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de


1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal, é incorreto afirmar que:

a) salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

b) em regra, a interposição de recurso administrativo depende de caução


prestada pelo requerente.

c) o recurso administrativo tramitará, no máximo, por três instâncias


administrativas, salvo disposição legal diversa.

d) entre outros, têm legitimidade para interpor recurso administrativo as


organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos.

e) quando interposto fora do prazo, o recurso não será conhecido.

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Comentários: Tenha atenção para o fato de que o examinador pede o
INCORRETO.

- Letra A: CERTA. Os recursos, em processos administrativos, de modo geral


não têm efeito suspensivo, isto é, não suspendem a executoriedade da decisão
recorrida. Costuma-se dizer, então, que, em regra, os recursos administrativos
possuem efeito devolutivo, mas não suspensivo.

- Letra B: ERRADA. É o contrário, em face do que vimos nas exposições


teóricas anteriores.

- Letra C: CERTA. O art. 57 da lei 9.784/1999 estabelece o limite máximo de


três instâncias administrativas para o trâmite de um recurso administrativo,
salvo se a lei dispuser de forma contrária.

- Letra D: CERTA . Para recordar, vejamos o que diz a Lei 9.784/1999: Art. 58.
Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: I - os titulares de direitos
e interesses que forem parte no processo;

I - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela


decisão recorrida;

I - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e


interesses coletivos;

IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Como


dito pelo examinador - dentre outros, têm legitimidade para interpor recurso
administrativo as organizações e associações representativas, no tocante a
direitos e interesses coletivos. - Letra E: CERTA. É a literalidade do inc. I do
art. 63 da Lei 9.784/1999. Gabarito: alternativa B.

Fixação

Determinado servidor do Ministério da Fazenda recorre da decisão do Chefe da


Divisão de Recursos Humanos – DRH do órgão em que está lotado, que lhe
negou o pedido de gozo de sua licença capacitação. O único fundamento
utilizado pelo recorrente centrou-se na ausência de competência do chefe da
DRH para decidir a respeito de seu pleito. O recorrente sustenta que, ante a
ausência de previsão específica da competência decisória no regimento interno
do órgão para a referida DRH, somente o dirigente máximo poderia decidir o
pleito. Tendo em mente o caso concreto acima narrado e os termos da Lei n.
9.784/9, que regula o processo administrativo em âmbito federal, assinale a
opção que contenha a resposta correta.

a) Assiste razão ao recorrente. A ausência de previsão legal específica desloca


a competência decisória para a autoridade de maior grau.

b) A autoridade competente para julgar o recurso do servidor poderá delegar


esta competência desde que para agente de grau hierárquico superior ao da
primeira instância decisória.

c) A delegação da competência para julgamento do recurso deve ter sido


prévia a sua interposição e divulgada na internet do órgão.

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d) A competência para decidir acerca da licença capacitação era da DRH,
unidade organizacional de menor nível na hierarquia, não sendo admissível em
nenhuma hipótese, a avocatória.

e) Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá


ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

Comentários: Os dados fundamentais para a resolução da questão: 1 - O


recorrente sustenta que, ante a ausência de previsão específica da
competência decisória no regimento interno do órgão, SOMENTE o dirigente
máximo poderia decidir o pleito. 2 – A análise deve-se fundamentar na Lei
9.784/1999.

De acordo com a Lei 9.784/1999 (veja o art. 17 na legislação abaixo),


inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser
iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Notem
que, em dúvida quanto à competência, o ato será iniciado pela MENOR
autoridade. Com isso, está certa a letra E!.

Gabarito: alternativa E.

8. Disposições Finais
De acordo com o art. 69, os processos administrativos específicos continuarão
a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os
preceitos desta Lei.

Por exemplo: inexistindo na Lei 8.112/1990 prazo para a reconsideração,


aplicar-se-á a Lei de Processo Administrativo Federal. Agora, se a Lei
8.112/1990 é expressa quanto ao prazo de recurso, não há razão de
aplicarmos a Lei de Processo, ainda que o prazo desta seja mais favorável ao
administrado.

Com o advento da Lei 12.008/2009, os procedimentos administrativos terão,


em certas hipóteses, prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância.
Essa prioridade será garantida nos procedimentos em que figure como parte ou
interessado:

I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; I - pessoa


portadora de deficiência, física ou mental;

IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia


maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave,
doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave,
hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte
deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência
adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina
especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do
processo.

A tramitação prioritária não acontece de ofício. A pessoa interessada na


obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à
autoridade administrativa competente. Deferida a prioridade, os autos
receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

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Bom, chega de teoria. E, para fechar, segue, logo a seguir, quadro-resumo com
tudo que você tem de lembrar acerca de processo administrativo, de modo bem
rápido.

Abraço a todos, Cyonil Borges.


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É um conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir
uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa.

- Legalidade Objetiva: exige que o processo seja instaurado e conduzido com


base na lei. - Oficialidade: à Administração compete a movimentação do
processo administrativo. - Informalismo: os atos praticados não exigem
formalidades especiais.

(Parte 5 de 6)

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(Parte 6 de 6)

- Verdade Material: o que importa é conhecer o fato efetivamente ocorrido,


como se deu no mundo real. - Contraditório e ampla defesa: princípio
constitucional assegurado em todos os tipos de processo.

PRINCÍPIOS EXPRESSOS NA LEI Nº 9.784/9

- Legalidade - Finalidade

- Motivação

- Razoabilidade e proporcionalidade

- Moralidade
- Ampla defesa

- Contraditório,

- Segurança jurídica

- Interesse público

- Eficiência

I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão


facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; I – ter
ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição
de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos
e conhecer as decisões proferidas; I – formular alegações e apresentar
documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo
órgão competente; IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo
quando obrigatória a representação, por força de lei.

I – expor os fatos conforme a verdade; I – proceder com lealdade, urbanidade e


boafé;

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I – não agir de modo temerário; IV – prestar as informações que lhe forem
solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou


interesses individuais ou no exercício do direito de representação; I – aqueles
que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser
afetados pela decisão a ser adotada; I – as organizações e associações
representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV – as pessoas ou
as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

- A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que


foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos. - Não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de
caráter normativo; I – a decisão de recursos administrativos; I – as matérias de
competência exclusiva do órgão ou autoridade. - Será permitida, em caráter
excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação
temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. - É
impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I –
tenha interesse direto ou indireto na matéria; I – tenha participado ou venha a
participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações
ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro
grau; I – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou
respectivo cônjuge ou companheiro. - Pode ser argüida a suspeição de
autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com
algum dos interessados ou com

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os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. -
O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem
efeito suspensivo.

- Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável


pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados
no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

- Instauração - Instrução

- Relatório

- Decisão

- O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de


interessado. - O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for
admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes
dados: I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; I – identificação
do interessado ou de quem o represente; I – domicílio do requerente ou local
para recebimento de comunicações; IV – formulação do pedido, com exposição
dos fatos e de seus fundamentos; V – data e assinatura do requerente ou de
seu representante. - É vedada à Administração a recusa imotivada de
recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto
ao suprimento de eventuais falhas. - Os órgãos e entidades administrativas
deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que
importem pretensões equivalentes. - Quando os pedidos de uma pluralidade de
interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser
formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.
DA INSTRUÇÃO - As atividades de instrução destinadas a averiguar e
comprovar os dados necessários à

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tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão
responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor
atuações probatórias. - São inadmissíveis no processo administrativo as provas
obtidas por meios ilícitos. -Quando a matéria do processo envolver assunto de
interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado,
abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da
decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. - Cabe ao
interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever
atribuído ao órgão competente para a instrução - Quando deva ser
obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no
prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada
necessidade de maior prazo. -Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de
ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva
apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. - Se um
parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o
processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem
prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

- É a peça informativa-opinativa, que informa à autoridade (competente para


decidir) tudo o que ocorreu no processo e opina por uma decisão. Não é
vinculativo, podendo a autoridade divergir de suas conclusões.

- A Administração tem o dever de decidir. Salvo prorrogação, o prazo para


decidir é de 30 dias.

- Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade


e de mérito. - O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias
administrativas, salvo disposição legal diversa. - Têm legitimidade para interpor
recurso administrativo:

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I – os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; I – aqueles
cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão
recorrida; I – as organizações e associações representativas, no tocante a
direitos e interesses coletivos; IV – os cidadãos ou associações, quanto a
direitos ou interesses difusos. Salvo disposição legal em contrário, o recurso
não tem efeito suspensivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta
reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente
superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. - O
recurso não será conhecido quando interposto: I – fora do prazo; I – perante
órgão incompetente; I – por quem não seja legitimado; IV – após exaurida a
esfera administrativa. - Na hipótese do item I, será indicada ao recorrente a
autoridade competente, sendolhe devolvido o prazo para recurso. - O não
conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato
ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. - Da revisão: os
processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a
qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção
aplicada. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza


pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado
sempre o direito de defesa.

Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou
interesses; I – imponham ou agravem deveres, encargos

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ou sanções; I – decidam processos administrativos de concurso ou seleção
pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V
– decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII –
deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação,
revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

- A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de


legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos. - O direito da Administração de anular os
atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé. - Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão
ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Intimação para comparecimento Mínimo de 3 dias úteis Art. 26

Intimação dos interessados de prova ou diligência ordenada Mínimo de 3 dias


úteis Art. 41

Intimação dos interessados no recurso

5 dias úteis para apresentação de alegações Art. 62

Reconsideração do recurso pela autoridade que proferiu a decisão

5 dias; se não o considerar, encaminhará à autoridade superior

Art. 56

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Para todos os atos do órgão ou entidade

5 dias, salvo força maior, podendo ser dilatado até o dobro se justificado

Art. 24

Interposição de recurso Máximo de 10 dias Art. 59

Manifestação após encerrada a instrução

Máximo de 10 dias, salvo determinação legal Art. 4

Emissão de parecer de órgão consultivo

Máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de


maior prazo

Art. 42
Decisão após a instrução

Até 30 dias, podendo ser prorrogáveis, se motivado. Art. 49

Decisão de recurso

Máximo de 30 dias, contados do recebimento dos autos, prorrogáveis se


justificados.

Art. 59

(Parte 6 de 6)

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AULA 08: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Olá, amigas(os), tudo bem?

No presente encontro, será trabalhado o item responsabilidade civil do Estado


(ou da Administração ou Extracontratual, como preferem alguns).

Distintamente das aulas anteriores, teremos referências doutrinárias e,


sobretudo, jurisprudenciais, pois as posições dos Tribunais Superiores têm
evoluído a olhos vistos. Por isso, pede-se licença para as citações de decisões,
as quais, forçosamente, deverão ser feitas.

Sem mais delongas, vamos ao aprendizado. Cyonil Borges.

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1. Responsabilidade Civil do
3
Estado
Sumário 1.1. Evolução Doutrinária das Teorias de Responsabilidade Civil do
Estado 3

1.2. Teoria do Risco Administrativo 13


1.3. Responsabilidade Civil das Empresas Estatais 18
1.4. Responsabilidade Subjetiva da Administração Pública 20
1.5. Responsabilidade das prestadoras de serviços
25
públicos
1.6. Responsabilidade Civil por Atos Legislativos e Judiciais 29
Administração 3
1.8. Responsabilidade por Danos Decorrentes de Obra
42
Pública
1.7. Responsabilidade dos agentes e o Direito de Regresso da 1.9.
Excludentes de Responsabilidade .......................................................................
43

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1. Responsabilidade Civil do Estado

1.1. Evolução Doutrinária das Teorias de Responsabilidade Civil do Estado

De forma geral, a responsabilização civil do Estado encontra origem no Direito


Civil, ramo do direito que, originalmente, trata da matéria. Em apertada síntese,
aquele que causa prejuízo a outrem tem a obrigação de indenizar o dano
patrimonial causado por um fato lesivo.

Porém, diferentemente do que ocorre na relação entre os particulares, a


responsabilização civil do Estado constitui, no mais das vezes, modalidade
extracontratual, haja vista inexistir um pacto, isto é, um contrato a sustentar o
dever de reparar.

Sinteticamente, podem ser apontados com os elementos necessários para a


definição da responsabilidade civil extracontratual do Estado:

I) O ato lesivo causado pelo agente, que independe, na espécie, de culpa em


sentido amplo, a qual abrange o dolo (ato intencional, voluntário) e a culpa em
sentido estrito, a qual, por sua vez, engloba a negligência, a imprudência e a
imperícia. Ou, ainda, o fato lesivo decorrente da inação/omissão do Estado,
neste caso, necessariamente decorrente de culpa em sentido amplo;

I) A ocorrência de um dano patrimonial/econômico ou/e moral;

I) O nexo de causalidade entre o dano havido e o comportamento do agente, o


que significa dizer ser necessário que o dano efetivamente tenha decorrido,
direta ou indiretamente, da ação ou omissão de agente público;

IV) A alteridade, no sentido de o prejuízo ter sido provocado por outrem e que
não tenha se dado por culpa exclusiva do paciente (a possível vítima).

Assim, a responsabilização civil da Administração Pública ocorre quando da


existência de dano causado a alguém em face da conduta de agente público,
no exercício da função pública.

A doutrina ensina que a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado


como sendo aquela que gera a obrigação de reparar danos causados a
terceiros em decorrência de comportamentos comissivos (ação) ou omissivos
(inação), materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes
públicos.

Fixação (2009/FCC – TRT/MG – Analista) A responsabilidade extracontratual


do Estado

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a) pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a
pessoas determinadas ônus maior que o imposto aos demais membros da
coletividade.
b) só incide quando o agente público pratica algum ato ilícito.

c) pode decorrer de comportamentos comissivos e omissivos, desde que


presente o elemento doloso na conduta do agente público.

d) somente se verifica em face de comportamentos comissivos.

e) somente é admitida excepcionalmente, tendo em vista o princípio da


supremacia do interesse público sobre o privado.

Comentários

A responsabilidade civil do Estado decorre de atos danosos, sejam lícitos ou


ilícitos. Pauta-se na ideia da distribuição equânime do ônus.

O erro da letra B é que o Estado responde civilmente por atos lícitos e ilícitos.
O erro da letra C é que o Estado responde mesmo que haja apenas culpa, em
sentido estrito. O erro da letra D é que o Estado responde também por atos
omissivos, sendo, neste caso, a responsabilidade subjetiva. O erro da letra E é
que o Estado responde objetivamente como regra.

Gabarito: alternativa A.

A responsabilidade civil difere-se das responsabilidades penal e administrativa.


As três são independentes entre si, com sanções específicas a serem
aplicadas em cada uma dessas esferas, quando for o caso, ao agente que fora
o responsável direto pelos atos infracionais.

Não há que se falar, necessariamente, de ação ilícita por parte do Estado para
que este seja responsabilizado civilmente. Inclusive, a regra constitucional
registra a correlação: fato lícito X responsabilização civil do Estado.

continua o mesmo. Ainda assim o Estado permanecerá


responsável
Por exemplo: Caio faz cirurgia de redução de estômago em hospital do Estado
que, embora lícita, causa-lhe complicações. Apesar de lícita, nem por isso
afasta a responsabilidade do Estado. No mesmo hospital, Mévio faz operação
para se embelezar. No entanto, o resultado

Pois bem. Superada essa rápida introdução para delinearmos o que se deve
entender quanto à expressão “Responsabilidade Civil da Administração
Pública”, passemos à questão sobre a evolução histórico-doutrinária.
O conceito e a fundamentação da responsabilidade civil do Estado são
extremamente dinâmicos e não podem ser encarados, por exemplo, à luz dos
fundamentos jurídicos do século XIX. Diversas são as concepções doutrinárias
a respeito da evolução do instituto ora tratado, a qual se apresenta,
resumidamente, indo da irresponsabilidade do Estado (fase das regalias, do
feudalismo) até a Teoria do Risco Integral (o Estado como segurador
universal).

1ª Teoria: A irresponsabilidade do Estado

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No princípio, civilmente o Estado não era responsabilizado pelos danos
causados por seus agentes. Valia, então, a máxima: The King can do no wrong
(o rei não erra), ou, ainda, le roi ne peut mal faire (o rei não pode fazer mal).

Adotada na época dos estados absolutistas, despóticos, evidentemente tal


teoria caiu em desuso, dado o seu evidente caráter injusto, uma vez que o
Estado, guardião do Direito que é, não poderia deixar de ser responsabilizado
pelos danos causados a terceiros.

Há quem diga que mesmo nos países em que se resistiu com intensidade ao
abandono desta teoria (Inglaterra e EUA, até meados do séc. X), ela não mais
se sustenta.

Algumas bancas examinadoras usam a expressão “teoria regalista” (isso


mesmo, de regalias) no lugar de teoria da irresponsabilidade, ou, ainda, teoria
feudal para designar tal período.

E, no Brasil, vigorou ou vigora a teoria da irresponsabilidade?

No sentido ora em estudo, por incrível que possa parecer, o Estado Brasileiro
nunca foi irresponsável! Durante o Império, vigorou a dupla personalidade do
Estado. Para a prática de atos de império (unilaterais, praticados com
coercibilidade, com império, Poder Extroverso), tínhamos a irresponsabilidade.
Porém, tratando-se de atos de gestão, na qualidade de quase particulares, o
Estado respondia pelos atos dos funcionários.

No entanto, mais à frente, em outros sentidos, veremos que para a prática de


atos jurisdicionais e legislativos a regra é a irresponsabilidade do Estado.
2ª Teoria: A Responsabilidade com Culpa Civil do Estado (natureza subjetiva)

Após a superação da teoria da irresponsabilidade do Estado, surge a teoria da


responsabilidade com culpa civil do Estado. Por meio dessa teoria, o Estado
responderia apenas pelos prejuízos decorrentes de seus atos de gestão,
desprovidos de supremacia estatal, praticados pelos seus agentes, não
respondendo, contudo, pelos atos de império (protegidos pela posição
diferenciada do Estado na sociedade), regidos por normas de direito especial,
exorbitantes do direito comum.

A responsabilização do Estado durante esse período foi baseada na dupla


personalidade do Estado, enquanto produtor de atos de império (PÚBLICO),
irresponsável; já quando da prática de atos de gestão (PRIVADO),
responsável.

Pela teoria baseada na culpa civil (teoria civilista), como dito, o Estado
responde pelos danos causados por seus agentes, ao praticarem atos de

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gestão, porém, só no caso de culpa ou dolo destes. Ao particular prejudicado,
além de individualizar o causador do dano (identificar, nominalmente, o
funcionário do Estado), incumbiria demonstrar a existência dos elementos de
culpa em sentido amplo do agente. Exatamente por esse motivo a doutrina
afirma ser uma teoria de natureza subjetiva, ou seja, em que devem ser
discutidos os aspectos intencionais (dolo) ou não intencionais (culpa). Com
outras palavras, o particular prejudicado tinha de discutir o que o agente
pensou ou deixou de pensar, para que fizesse jus à reparação.
Não há dúvida de que essa teoria é comparativamente melhor do que a
anterior (a da irresponsabilidade). Contudo os preceitos da Teoria da
Responsabilidade com Culpa Civil são, por vezes, de difícil aplicação, em razão
da impossibilidade de fazer separação entre atos de império ou de gestão do
Estado ou, ainda, de o particular identificar o agente público causador do dano
e mais: de provar culpa ou dolo.

3ª Teoria: A Teoria da Culpa Administrativa ou Culpa Anônima (natureza


subjetiva)

Esta teoria representa um estágio evolutivo da responsabilidade civil do


Estado. Tal teoria representa uma fase de transição entre a teoria da culpa
civilista (baseada na necessidade de comprovação da culpa) para o risco
administrativo (objetiva, pois que aplicada independentemente da necessidade
de comprovação de culpa em sentido amplo).

O principal acréscimo na construção teórica foi quanto à desnecessidade de se


fazer diferença entre os atos de império e os de gestão. Independentemente de
qual categoria de ato se tratasse (império ou gestão), ocorrendo o prejuízo, o
Estado responderia por este, desde que possuísse culpa quanto à situação. É
dizer, o interessado possuía o dever de provar a culpa do Estado, mesmo que
não fosse possível identificar o agente causador do prejuízo, talvez por isso a
doutrina

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majoritariamente aponte-a como de natureza subjetiva, em razão da
necessidade de demonstração de culpa ou de dolo.

Dessa maneira, haja vista a desnecessidade de se individualizar a conduta do


agente, a doutrina reconheceu a teoria como de “culpa anônima ou
administrativa”, a faute de service, na doutrina francesa, inspiradora da nossa.

Chame-se atenção para o fato de que a culpa administrativa pode se consumar


de três modos diversos: inexistência, mau funcionamento, ou retardamento do
serviço. Ressalte-se que os fundamentos dessa teoria ainda servem de
subsídio para responsabilização do Estado em algumas situações, como na
omissão administrativa.

4ª Teoria: Teoria do Risco Administrativo


De acordo com essa teoria, o Estado tem o dever de indenizar o dano sofrido
de forma injusta pelo particular, independente de falta do serviço ou de culpa
dos agentes públicos. Existindo o dano (o FATO do serviço e não a FALTA), o
Estado tem a obrigação de indenizar.

A teoria do risco administrativo (inserida no ordenamento jurídico, em termos


constitucionais, desde a CF/1946) encontra fundamentos, atualmente, no §6º
do art. 37 da CF/1988. Vejamos:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de


serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

O dispositivo será esmiuçado nas linhas a seguir, mas já é possível trazer duas
importantes observações:

I) o risco administrativo não se aplica a todas as hipóteses em que


órgãos/entidades do Estado causem prejuízos a terceiros, mas tão só nos
casos em que a AÇÃO (não de omissão genérica) de uma PESSOA JURÍDICA
DE DIREITO PÚBLICO ESTATAL venha a causar dano a particulares;

I) as prestadoras de serviço público, independente de serem entidades


administrativas estatais ou não, submetem-se às regras de responsabilização
civil válidas para o Estado (com algumas ressalvas).

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Com relação aos prestadores de serviço público, o que se percebe é que as
entidades assumem o RISCO da atividade estatal, em contrapartida aos
rendimentos que auferirão em decorrência da prestação dos serviços. Em
síntese: para todo ‘bônus’ há um correspondente ‘ônus’. Como exemplo: a
teoria do risco administrativo vale para concessionárias e permissionárias de
transporte coletivo, pois estas retiram dos usuários seu bônus’ (tarifas,
essencialmente). Logo responderão objetivamente (assumirão o ‘ônus’) perante
os usuários.

Anote-se que o STF, mudando posição mantida até então, entende que a
responsabilidade objetiva das concessionárias deve ser estendida também aos
terceiros NÃO USUÁRIOS dos serviços, afinal o texto constitucional não
separou, em nenhum instante, usuários ou terceiros não usuários dos serviços
públicos, os quais, caso prejudiciais a um particular, gerará, objetivamente, o
dever de o prestador promover a indenização correspondente ao dano
causado.

Ainda que a teoria do risco administrativo não exija que o particular comprove a
culpa da Administração, é possível que o Poder Público demonstre a culpa da
vítima para excluir ou atenuar a indenização. Essa é a fundamental diferença
com relação ao risco integral, como veremos a seguir. Assim, permite-se que a
Administração possa comprovar a culpa do pretenso lesado no evento danoso,
de forma a eximir o erário, integral ou parcialmente, do dever de indenizar.

Fixação

(2009/FCC – TJ/SE – Analista Judiciário) Nos casos de responsabilidade


objetiva, o Estado só se exime de responder se a) o seu agente agiu com dolo,
caso em que a responsabilidade é do agente. b) faltar o nexo entre o seu
comportamento e o dano. c) o seu agente não agiu com culpa em sentido
estrito. d) houver culpa concorrente do lesado. e) o dano foi de pequena monta.

Comentários:

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São elementos da responsabilidade objetiva do Estado: conduta, dano e nexo
de causalidade. Pouco importa se a conduta do agente público foi lícita ou
ilícita (dolosa ou culposa – culpa em sentido amplo).

Gabarito: alternativa B.

Fixação

A responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados por seus agentes a


terceiros, é hoje tida por ser a) subjetiva passível de regresso b) objetiva
insusceptível de regresso c) objetiva passível de regresso d) subjetiva
insusceptível de regresso e) dependente de culpa do agente

Comentários:

A responsabilidade do Estado, hoje, para atos comissivos (praticados) é


objetiva, o que, no entanto, não afasta a ação d e regresso em desfavor
daquele que agiu com dolo ou culpa.

Gabarito: alternativa C.

5ª Teoria: Teoria do Risco Integral

(Parte 1 de 8)

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7. 7
(Parte 2 de 8)

O risco integral consiste em uma modalidade exacerbada (imoderada,


nãorazoável) da teoria risco administrativo. No risco integral, a Administração
fica obrigada a indenizar os prejuízos suportados por terceiros, ainda que
resultantes de culpa exclusiva da vítima, de eventos da natureza, ou de fato
exclusivo de terceiros. Na realidade, no risco integral O Estado funciona como
uma espécie “segurador universal”, já que, mesmo que os danos não fossem,
em nenhuma medida, de sua responsabilidade, ainda assim deveria indenizar o
prejudicado.

A maior parte da doutrina brasileira entende não ser aplicável o risco integral
no Direito Administrativo, em razão do exagero contido em sua construção
conceitual. Essa, inclusive, é a posição tida por correta pelas bancas
organizadoras mais tradicionais, que, portanto, deverá ser adotada em provas
de Direito Administrativo.

Há parte da doutrina que defende ser o acidente nuclear uma aplicação da


teoria do risco integral. No entanto, a própria Lei de Acidente Nuclear afirma
que o Estado não responderá em havendo culpa exclusiva da vítima, evidência
de que os posicionamentos das organizadoras Cespe e FCC são mais válidos
nos dias atuais.

Então, posso levar este entendimento como verdade para a prova?

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Mais ou menos! Em provas de concursos, não há indicação bibliográfica, e,
bem por isso, não existem verdades absolutas. Há doutrinadores que
sustentam, com unhas e dentes, hipóteses de risco integral (no acidente
nuclear, no atentado terrorista e nos danos ambientais). Então, cabe o ‘jogo-de-
cintura’.

Apesar das controvérsias doutrinárias, a não adoção da referida teoria é a


posição que devemos levar para a prova. De fato, não há sentido jurídico
algum em que o Estado assuma, integralmente, o dever de indenizar alguém
que seja absolutamente culpado por eventual prejuízo causado a si mesmo.

Por exemplo: imagina um servidor público que tenha, em razão de seu cargo, a
atribuição de transportar material radiativo. Insatisfeito com a vida, o dito
servidor resolve por fim a sua própria vida. Daí derrama garganta abaixo o
produto que transporta e acaba se suicidando. Pergunta-se: ainda assim, o
Estado estaria obrigado a indenizar a família?

Deixando de lado outras informações, centrando na ideia de culpa exclusiva da


vítima, entendemos que não há responsabilidade do Estado. Além disso, a
“vítima” (o servidor suicida), ao fim, é culpada (e não vítima), uma vez que
responsável, integralmente, pelo prejuízo causado a si. Então, ficamos assim
para nossa prova: não se adota a teoria do risco integral no Brasil!

Entretanto, como dito, todo o cuidado é pouco com este assunto. Veremos, ao
final da aula de hoje, que já houve questão formulada pelo CESPE em que o
examinador se valeu de posição doutrinária para admitir a adoção do risco
integral.
Fixação

(FGV/2011 - TRE-PA - Analista Judiciário) No que diz respeito à


responsabilidade civil da Administração Pública, é correto afirmar que:

(A) a indenização em virtude de atos lesivos dos agentes públicos compreende


somente os danos materiais.

(B) os atos lesivos praticados por agente público no exercício de sua função
geram responsabilidade da Administração Pública sem, contudo, autorizar o
direito de regresso desta contra o responsável pelo dano nos casos de dolo ou
culpa.

(C) caso um servidor do TRE-PA, no exercício de sua função, agrida


verbalmente um advogado, configurando dano moral, está implicada a
responsabilidade subsidiária do Tribunal.

(D) o Estado e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços


públicos respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no
exercício de suas funções.

(E) a responsabilidade objetiva do Estado dispensa a existência de dano


causado a terceiro por seus agentes, no exercício de sua função, por força da
adoção da teoria do risco integral pela Constituição de 1988.

Comentários:

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O erro da letra A é que a indenização abrange os danos morais. A CF/1988 (§
6o do art. 37) autoriza, sim, o direito de regresso contra o responsável direto
pelo dano. Por isso, errada a letra B. No caso da letra C, a responsabilidade é
do Estado, não propriamente do servidor. Este, poderá ser responsabilizado,
mas mediante ação regressiva. Na letra E, responsabilidade objetiva não
dispensa a existência do dano a terceiro. Sem dano, não há que se falar de
responsabilidade civil. Além disso, a responsabilidade objetiva está pautada no
risco administrativo, e não no risco integral, o qual, para a maior parte da
doutrina, não é adotada no ordenamento jurídico pátrio. A letra D está
absolutamente amparada pelo § 6o do art. 37 da CF/1988, estando correta,
portanto.
Gabarito: alternativa D.

(2006/FCC – OAB/SP) No campo da Responsabilidade Extracontratual do


Estado, diz-se que este não se converte em Segurador Universal, visto que o
direito brasileiro não adota a teoria:

a) do Risco Administrativo. b) da Responsabilidade objetiva nos casos de nexo


causal. c) do Risco Integral. d) da Responsabilidade subjetiva por condutas
comissivas.

Comentários:

Esta é a posição majoritária da doutrina, no que se refere à responsabilidade


civil da Administração Pública: não se adota no país a responsabilidade civil
pautada no risco integral.

Gabarito: alternativa C.

Fixação

(2010/FCC – TJ/PI – Assessor) No que diz respeito à responsabilidade civil da


Administração é INCORRETO afirmar:

(A) A ação regressiva da Administração contra o agente causador direto do


dano transmitese aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser
instaurada mesmo após a cessação do exercício no cargo ou na função.

(B) A teoria da irresponsabilidade do Estado, adotada na época dos Estados


absolutos, repousava fundamentalmente na ideia de soberania, tendo os
Estados Unidos e a Inglaterra abandonado tal teoria respectivamente em 1946
e 1947.

(C) Às sociedades de economia mista e empresas públicas não se aplicará a


regra constitucional atinente à responsabilidade do Estado, mas sim a
responsabilidade disciplinada pelo direito privado, quando não desempenharem
serviço público.

(D) Para que a Administração indenize prejuízos causados a particulares por


atos predatórios de terceiros ou por fenômenos naturais, faz-se necessária a
prova da culpa da Administração.
(E) No Brasil, a Constituição Federal de 1934 acolheu o princípio da
responsabilidade solidária entre Estado e funcionário. Já a Constituição de
1946 adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado.

Comentários:

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Vamos direto para os comentários aos itens, lembrando que o examinador
pede o INCORRETO nesta questão:

- Letra A: CERTA. O encerramento da relação funcional não impede a


imputação de responsabilidade daquele que haja causado danos à
Administração. Diante disso, Hely Lopes Meirelles adverte que, "como ação
civil, que é destinada ‘a reparação patrimonial, a ação regressiva transmite-se
aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada
mesmo após a cessação do exercício do cargo ou na função, por
disponibilidade, aposentadoria, exoneração ou demissão". Além disso, lembre-
se: herda-se patrimônio, mas também as dívidas proporcionais. Nesse quadro,
veja o que diz a Lei 8.112/1990, estatuto funcional dos servidores federais (art.
122): § 3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra
eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

- Letra B: CERTA. Questão que se tornou difícil, pois exigiu conhecimento


histórico por parte do candidato. Mas está certa, mesmo: Inglaterra e EUA
foram países que resistiram em abandonar a tese da irresponsabilidade civil do
Estado, o que só ocorreu nas datas referenciadas neste item pelo examinador.

- Letra C: CERTA. Andou bem o examinador neste item. Sociedades mistas e


empresas que NÃO PRESTEM SERVIÇOS PÚBLICOS, isto é, aquelas que
EXPLORAM ATIVIDADES ECONÔMICAS, SE SUBMETEM À
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, esta baseada na necessidade de
comprovação de culpa. Com outras palavras, é isso que está dito no item, o
qual está certo, então.

- Letra D: CERTA. Ainda falaremos disso adiante, mas as situações descritas


no item são excludentes do dever que o Estado tem de indenizar os prejuízos
incorridos por um particular, o qual, em tais casos, deve evidenciar em que
medida o Estado poderia ter de responder pelos prejuízos que lhe foram
causados. Por exemplo: uma árvore cai em um estacionamento público, vindo
a atingir um carro de particular. Incumbirá a este demonstrar que o Estado se
omitiu culposamente por não ter feito a poda da árvore ou não notado que ela
(a árvore) tinha problemas que poderiam derrubá-la, etc.

- - Letra E: ERRADA. A CF de 1946 foi a primeira no país que adotou a tese da


responsabilidade objetiva do Estado, pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, viessem a causar a terceiros. A de 1934 adotava a responsabilidade
subjetiva (e não solidária).

Gabarito: alternativa E.

Fixação

(2008/FCC – TCE-AL – Procurador) A respeito da responsabilidade do Estado


e sua evolução na legislação pátria, pode-se afirmar que o ordenamento
jurídico brasileiro a) evoluiu da teoria da responsabilidade subjetiva para a
objetiva, incluindo, atualmente, a possibilidade de responsabilização do Estado
pela prática de atos lícitos e por danos morais.

b) adota a teoria da responsabilidade objetiva, mas a Constituição federal de


1988 continua a exigir a demonstração da culpa do agente para a
responsabilização do Estado por danos morais.

c) sempre adotou a teoria da responsabilidade objetiva, que foi sensivelmente


ampliada com a promulgação da Constituição federal de 1988, quando se
passou a admitir a responsabilização por danos morais.

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d) passou, com a Constituição federal de 1988, a adotar a teoria da
responsabilidade objetiva para as hipóteses de erro judiciário, exigindo a
demonstração da culpa do agente pela prática de atos lícitos.

e) passou a adotar, com a Constituição federal de 1988, a teoria da


responsabilidade objetiva do Estado.

Comentários:

O erro da letra B é que a responsabilidade civil da Administração independe da


demonstração de dolo ou culpa.
O erro da letra C é que só com a CF, de 1946, passou-se a adotar a tese da
responsabilidade objetiva.

O erro da letra D é que o Estado, de regra, não responde civilmente por erro
judiciário. Trataremos disso mais adiante.

O erro da Letra E é que, apesar de atual CF, no §6º do art. 37 consagrar a


responsabilidade objetiva, baseada no risco administrativo, foi com a CF de
1946 que tal hipótese passou a ser adotada.

Gabarito: alternativa A.

1.2. Teoria do Risco Administrativo

O art. 37, §6º, do texto constitucional é firme em estabelecer a


responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e dos
prestadores de serviço público, independentemente de culpa ou de dolo.
Decorre disso o fato de o risco administrativo ser de natureza OBJETIVA.
Vejamos:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras


de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

Não vigora (e nunca vigorou) entre nós, como vimos, a teoria da


irresponsabilidade. Mesmo na Constituição de 1824, tivemos a aplicação da
teoria civilista, com a separação entre atos de império (o Rei não erra, logo, o
Estado não responde) e atos de gestão (o Estado responde como se particular
fosse).

O dano, em si, é prejuízo, que pode ser material ou moral (o “preço da dor”, por
assim dizer). Já o fato lesivo diz respeito à ação/omissão por parte do causador
do dano. Por fim, o nexo de causalidade, que pode ser entendido como o liame
(o elo) entre a ação/omissão do Estado (ou de seus representantes, em
algumas situações) com o prejuízo causado, ou seja, o vínculo direto entre as
duas pontas para a responsabilidade civil: a ação e o dano.

Se tivermos algo que rompa com tal relação de causalidade, não ocorrerá a
responsabilidade civil da Administração. O rompimento do nexo de causalidade
será estudado mais à frente, quando se tratar das excludentes da
responsabilidade do Estado.
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Entretanto, agora, é útil se esclarecer o sentido de “agente público” e de
terceiros, expressões que constam do §6º do art. 37 da CF, de 1988.

Para o conceito de agente público, será utilizado o art. 2º da Lei 8.429, de 1992
(a Lei de Improbidade Administrativa). Vejamos:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior.

Perceba que o alcance é bem amplo, de tal sorte a abranger, desde os


mesários e os membros do tribunal do júri (agentes honoríficos, caráter
transitório e sem remuneração, como visto no capítulo próprio), os servidores
detentores de cargos e empregos públicos da Administração, dentre outros.
Obviamente, para a responsabilização do Estado, não é suficiente “ter a
identidade”, “a carteirinha”, de servidor público, é condição sine qua non que os
atos danosos tenham sido praticados pela agente público, nessa qualidade.
Explique-se, a partir de exemplo.

Um policial militar, em dia de folga, quando estava na frente da sua casa, de


bermuda e sem camisa, discute com um transeunte e acaba desferindo tiros de
uma arma antiga, que seu avô lhe dera.

Nesse caso, o Estado não será responsabilizado, pois o policial, apesar de ser
agente público, não atuou nessa qualidade; sua conduta não pode, pois, ser
imputada ao Ente Público, portanto.

Uma questão interessante que se impõe é saber se a responsabilidade do


Estado pode se aplicar se o servidor estiver fora do exercício da função
pública.

Acima foi mencionado que o Estado só é responsável se o agente público


estiver no exercício da função pública, ainda que durante o período de folga.
Acontece, prezado concursando, que não existem verdades absolutas (ao
menos no Direito Administrativo).
No Recurso Especial 782834, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a
indenização por danos morais do Estado do Maranhão, porque o delegado
desse Estado, ao furar a fila de Banco, “pra” fazer sabe lá o quê, prendeu, por
desacato à autoridade, um aposentado que protestara. Isso mesmo. Apesar de
o delegado não estar, rigorosamente, no exercício da função pública, a
responsabilidade do Estado se aplicou ao caso concreto.

Com idêntico raciocínio, o STF, no Recurso Extraordinário 213.525, firmou a


responsabilidade extracontratual do Estado, devido a ato praticado por policial
contra transeunte, durante o período de folga, utilizando arma da corporação.
Veja-se:

(Parte 2 de 8)

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3. 3
 
4. 4
 
5. 5
 
6. 6
 
7. 7
. Ocorrência de relação causal entre a omissão, consubstanciada no dever de
vigilância do patrimônio público ao se permitir a saída de

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policial em dia de folga, portando o revólver da corporação, e o ato ilícito
praticado por este servidor.

2. Responsabilidade extracontratual do Estado caracterizada.


3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela
decisão agravada.

4. Agravo regimental improvido. (STF. RE n.º 213.525/SP. Órgão Julgador:


Segunda Turma. Ministra Relatora: Ellen Gracie. Data do Julgamento:
09/12/2008)

Para ilustrar como o assunto pode ser explorado em prova, perceba o


“cuidado” da ilustre organizadora FGV, ao abordar o tema.

(2011/FGV – OAB) Um policial militar, de nome Norberto, no dia de folga,


quando estava na frente da sua casa, de bermuda e sem camisa, discute com
um transeunte e acaba desferindo tiros de uma arma antiga, que seu avô lhe
dera.

Com base no relatado acima, é correto afirmar que o Estado a) será


responsabilizado, pois Norberto é agente público pertencente a seus quadros.

b) será responsabilizado, com base na teoria do risco integral.

c) somente será responsabilizado de forma subsidiária, ou seja, caso Norberto


não tenha condições financeiras.

d) não será responsabilizado, pois Norberto, apesar de ser agente público, não
atuou nessa qualidade; sua conduta não pode, pois, ser imputada ao Ente
Público.

Veja que curioso: no enunciado, a organizadora teve o zelo de registrar que


arma utilizada foi presente do avô (gente boa esse avô, hein?). Não é
pertencente à corporação, daí restar afastada a responsabilidade civil do
Estado (alternativa “D”).

Agora, analise-se o sentido do vocábulo “terceiros”, constante do § 6º do art. 37


da CF.

A expressão tem abrangência ampla, incluindo-se todas as pessoas físicas e


jurídicas, sejam elas servidores públicos ou não, sejam elas administrativas ou
não. Com esse entendimento, o STF, no AI 473.381, esclarece que descabe ao
intérprete fazer distinções quanto ao vocábulo “terceiro” contido no §6º do art.
37 da Constituição Federal, devendo o Estado responder pelos danos
causados por seus agentes qualquer que seja a vítima, servidor público ou não.

Fixação
A teoria do risco administrativo costuma ser associada pela doutrina pátria à
seguinte teoria de responsabilidade civil do Estado:

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a) teoria da irresponsabilidade do Estado. b) teoria da culpa anônima. c) teoria
da culpa administrativa. d) teoria da responsabilidade subjetiva.

e) teoria da responsabilidade objetiva.

Comentários:

Questão "corre-para-o-abraço"! Ou corre-para-a-onça! Se acertou, abraço. Se


errou, onça!

De acordo com a teoria do risco administrativo, o Estado tem o dever de


indenizar o dano sofrido de forma injusta pelo particular, independente de falta
do serviço ou de culpa dos agentes públicos. Existindo o dano (o FATO do
serviço e não a FALTA), o Estado tem a obrigação de indenizar. Por
independer da comprovação da dolo ou da culpa, é que se reconhece sua
natureza objetiva (alternativa E).

A teoria do risco administrativo (inserida em nosso ordenamento, em termos


constitucionais, desde a CF/1946) encontra fundamentos atualmente no §6º do
art. 37 da CF/1988. Vejamos:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de


serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

Acrescente-se que, na nova visão do STF, a responsabilidade objetiva das


concessionárias deve ser estendida também aos terceiros, afinal o texto
constitucional não separou, em nenhum instante, entre usuários ou terceiros,
ao contrário disso, fez destaque ao termo terceiros.

E, por fim, sinalizo que a teoria do risco administrativo não exige que o
particular comprove a culpa da Administração, mas é possível que o Poder
Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.
Gabarito: letra E.

Fixação

A responsabilidade do Estado está prevista no texto constitucional e da


legislação civil. No novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002) a matéria
está tratada nos termos da Carta Magna. Todavia, o texto do Código Civil difere
da norma constitucional no seguinte aspecto:

a) previsão de ação regressiva contra o agente causador do dano, em caso de


dolo ou culpa.

b) necessidade de o agente público estar agindo nessa qualidade.

c) menção à responsabilidade de pessoas jurídicas de direito privado


prestadoras de serviço público.

d) previsão da necessidade de existência de danos a terceiros. e) adoção da


teoria da responsabilidade objetiva.

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Comentários: Questão bem interessante!

O Código Civil de 2002 faz alusão, expressa, à responsabilidade civil do


Estado, porém foi aquém do que determina a CF, de 1988, pois não fez
referência às prestadoras de serviços públicos, daí a correção da letra C. Fica
o alerta, então!

Gabarito: alternativa C.

(2009/Esaf – AFRFB – Auditor-adaptada) De regra, vigora atualmente no


ordenamento jurídico brasileiro, quanto à responsabilidade civil do Estado por
atos comissivos:

a) a teoria da irresponsabilidade do Estado. b) a teoria da culpa administrativa.


c) a teoria da responsabilidade subjetiva. d) a teoria da responsabilidade
objetiva. e) a teoria do risco integral.

Comentários:
A questão foi, inicialmente, anulada pela ilustre organizadora. Assim, adaptou-
se a aresta do enunciado, para esclarecer que a regra é para atos comissivos.
E, tratando-se de atos comissivos, vigora, de regra, a responsabilidade objetiva
do Estado, pautada no risco administrativo.

Gabarito: alternativa D.

Fixação

(2010/FCC - ALESP/SP - Técnico Especializado/Direito) A regra da


responsabilidade objetiva do Estado exige, segundo a previsão constitucional
correspondente, que o dano seja causado por agente público que atue nessa
qualidade, sendo considerados agentes públicos

(A) os servidores públicos, os agentes políticos e os particulares que atuam em


colaboração com o poder público.

(B) apenas aqueles que atuam investidos em cargos, funções, mandatos ou


comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação.

(C) apenas aqueles que possuem vínculo estatutário com a Administração


pública. (D) apenas aqueles detentores de mandato eletivo.

(E) apenas aqueles com vínculo laboral com a Administração, celetista ou


estatutário, e os detentores de mandato eletivo.

Comentários:

Perceba que a Letra A é a única que não restringe o conceito de agentes


públicos. O agente público tem um conceito bastante amplo, nos termos do art.
2º da Lei de Improbidade Administrativa, por exemplo.

Gabarito: alternativa A.

Fixação

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(2008/FCC – DPE-SP – Oficial de Defensoria) Durante tentativa de resgate de
refém, o atirador de elite da Polícia Militar do Estado terminou por causar a
morte da mesma, não obstante tenha possibilitado a prisão do sequestrador. A
família da refém falecida a) poderá pleitear indenização do Estado, desde que
comprove a culpa do atirador, servidor do Estado.

b) poderá pleitear indenização do Estado argumentando responsabilidade


objetiva.

c) poderá pleitear indenização diretamente do sequestrador, visto que o Estado


não pode ser responsabilizado por conduta criminosa.

d) não poderá pleitear indenização do Estado, tendo em vista que o atirador,


servidor do Estado, agiu no estrito cumprimento de dever legal.

e) não poderá pleitear indenização do Estado nem do sequestrador, visto que o


falecimento decorreu de caso fortuito.

Comentários:

O atirador de elite agiu licitamente, porém isso não é óbice para que o
particular prejudicado [ou família] ajuíze ação em desfavor do Estado, afinal
vigora a responsabilidade civil de natureza objetiva, conforme previsto no §6º
do art. 37 da CF, de 1988, a qual, como enfatizado, independe de dolo ou de
culpa do agente público. O elemento volitivo [culpa ou dolo] só será oportuno a
favor do Estado, para permitir-lhe a ação regressiva.

Gabarito: alternativa B.

1.3. Responsabilidade Civil das Empresas Estatais

De pronto, observe-se o estabelecido no art. 37, §6º, da CF/1988:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de


serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

A partir do dispositivo, necessário registrar que, além das pessoas jurídicas de


direito público (autarquias e algumas fundações governamentais, por exemplo),
as entidades de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia
mista e delegatárias de serviço público) também se submetem à
responsabilidade de natureza objetiva.
Porém, não é qualquer pessoa jurídica de direito privado que se submete à
responsabilidade civil objetiva. A CF/1988, é expressa ao exigir que tais
entidades sejam prestadoras de serviços públicos, afinal, nesta qualidade, são
Estado ou fazem as vezes deste.

Abra-se um parêntese para esclarecer que as empresas governamentais (as


pessoas de direito privado do Estado) nem sempre responderão objetivamente,
nos termos da CF. Tais entidades empresariais, empresas públicas,
sociedades de economia mista e outras entidades empresarias, controladas
direta ou indiretamente pelo Estado, podem ter dois campos de atuação. O
primeiro é encontrado no art. 173 - intervenção do domínio econômico, como é
o caso do Banco do Brasil (B) e da Caixa Econômica

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Federal (CEF). O segundo diz respeito à prestação de serviços públicos, com
base no art. 175 da CF/1988, exemplo do que fazem a Infraero e a ECT, típicas
prestadoras de serviços públicos.

Quadro Geral acerca da responsabilidade civil das entidades estatais

Assim, só as empresas estatais, PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS,


respondem de forma OBJETIVA pelos danos causados por seus agentes a
terceiros. Isso ocorre porque o prestador de serviços públicos, como dito,
assume o RISCO ADMINISTRATIVO da atividade desempenhada, a qual é,
em sua natureza, essencialmente pública.
Responsabilidade civil das empresas estatais

As empresas interventoras do domínio econômico, por sua vez, são regidas, de


regra, pela Legislação Civil. Logo, quando da prática de atos danosos, sua
responsabilidade será regida pelo Código Civil de 2002 (teoria civilista – de
natureza SUBJETIVA).

Fixação

(2010/Esaf – MTE – AFT-adaptada) No que concerne à responsabilidade civil


do Estado, pode-se afirmar que respondem objetivamente pelos danos que
seus agentes causarem a terceiros, na modalidade de risco administrativo, as
seguintes pessoas jurídicas, exceto:

a) Petrobras.

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b) Instituto Nacional da Seguridade Social. c) União. d) Banco Central do Brasil.
e) Infraero.

Comentários:

Inicialmente, a questão foi anulada. Por isso promoveu-se pequena adaptação,


para utilizá-la como fixação. Foi colocada a Infraero, na letra E, em lugar do
BNDES.

A responsabilidade civil do Estado atinge todas a Administração Direta e


Indireta de Direito Público, exemplo, neste último caso, das autarquias. Ocorre
que o texto constitucional estende a responsabilidade objetiva às prestadoras
de serviços públicos, conquanto sejam pessoas prestadoras de serviços
públicos. Nesse contexto, podemos afastar as alternativas “B” e “D” (INSS e
BACEN são autarquias), a alternativa “C” (União é Administração Direta).

Ficamos entre as alternativas “A” e “E”. Há menção de pessoas jurídicas de


Direito Privado. Porém a Infraero é prestadora de serviços públicos, daí a
correção da letra A. A Petrobras é pessoa jurídica de Direito Privado e
interventora no domínio econômico.

Gabarito: alternativa A.
Bom, na questão acima, vale registrar que BNDES, que constava da redação
original da letra E, é um Banco, e, portanto, atua no mercado bancário, que
gera excedentes contábeis (lucros). Por isso a anulação da questão, afinal o
BNDES explora, em certa medida, atividades econômicas.

comando da questão, o que não foi feito. Daí a anulação da


questão
O problema é que o BNDES é uma instituição como os Correios, que tem um
‘mix’ de atividades – algumas são econômicas; outras, serviços públicos. No
que se refere às primeiras, vale a tese subjetiva; quanto aos últimos,
responsabilidade objetiva. Só que tudo isso deveria ter sido explicado no 1.4.
Responsabilidade Subjetiva da Administração Pública

A responsabilidade civil do Estado é objetiva na ação de seus agentes. Na


omissão estatal, não há que se falar de responsabilidade civil objetiva do
Estado, mas sim subjetiva, baseada na necessidade de o potencial prejudicado
comprovar a culpa, em sentido amplo, da Administração Pública.

Assim, de regra, não vale para os casos de omissão Estatal a regra da


responsabilidade objetiva da Administração Pública. Este é o entendimento
tanto doutrinário como jurisprudencial dominante.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), o tema já foi discutido em diversas


oportunidades. Aquela Corte entende que, no caso da omissão Estatal, a
responsabilidade do Estado é subjetiva. Para ilustrar, verifique-se o Recurso
Especial 602.102, de 2005, no qual o STJ deixou registrado:

...Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as


correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles

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que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria
subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando
houver culpa do preposto.

Nota-se que o STJ assinala que há (como quase tudo em direito...)


divergências doutrinárias significativas. Contudo, na jurisprudência, a questão é
mais ou menos pacífica: na omissão, a responsabilidade civil do Estado é do
tipo SUBJETIVA, tendo a vítima o dever provar a culpa do agente da
Administração (o preposto do Estado, no julgado do STJ) para que possa ter o
direito de ser indenizado.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é idêntica àquela do STJ.


A seguir, trecho do Recurso Extraordinário (RE) 369.820, de 2004, que indica
isso:

público e o dano causado a terceiro. (os grifos não estão no


original)
Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal
ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes,
a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário
individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma
genérica, a falta do serviço. A falta do serviço — faute du service dos franceses
— não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade
entre a ação omissiva atribuída ao poder

Transcreva-se, ainda, trecho do RE 130764 do STF, em que se fundamentou,


originariamente, a responsabilidade por atos omissivos (natureza SUBJETIVA):

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de


que fazia parte preso foragido vários meses antes. - A responsabilidade do
Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda
Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo 6. do artigo 37 da Carta
Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de
causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano
causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no
artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e
a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção
do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga
respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se
ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser
aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os
inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das
condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos
como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o
nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade
objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade

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inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista
no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo
6. do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto
por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o
efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido
teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação
da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão.
Recurso extraordinário conhecido e provido.

No caso acima exposto, extraído da jurisprudência do STF: há uma informação


bem interessante: não há nexo DIRETO de causalidade, mas sim indireto, e,
por consequência, não há responsabilidade civil do Estado.

Entretanto, tudo dependerá da forma em que a questão foi construída. Já


houve situações em que o STF reconheceu a responsabilidade objetiva por
conta de prejuízos causados (RE 573595). Observemos:

Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6º, da Constituição do Brasil.


Latrocínio cometido por foragido. Nexo de causalidade configurado.
Precedente. A negligência estatal na vigilância do criminoso, a inércia das
autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espaço de tempo que se
seguiu antes do crime são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade.
Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do
disposto no art. 37, § 6º, da Constituição do Brasil.”
E, perceba (importantíssimo!): no caso acima reconheceu-se a
responsabilidade civil OBJETIVA em caso de ato omissivo do Estado. Veremos
a razão disso mais adiante, mas, por ora, guarde a seguinte lição para sua
prova:

Em regra, na omissão, a responsabilidade do Estado é do tipo SUBJETIVA,


baseando-se na necessidade de comprovação de culpa do agente que atua em
nome da Administração Pública.

Fixação

Assinale a opção em que a responsabilidade civil dar-se-á de forma subjetiva.

a) Responsabilidade pela omissão também chamada de serviço deficiente ou


falta do serviço.

b) Responsabilidade do Estado pelo ato comissivo ensejador de dano que seu


agente cause a terceiro.

c) Responsabilidade dos prestadores de serviço público por ato comissivo


causador de dano ao usuário do serviço.

d) Responsabilidade pela omissão ensejadora de serviço deficiente,


ocasionando dano nuclear.

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e) Responsabilidade pela atuação omissiva do Estado no seu dever de
assegurar a integridade de pessoas ou coisas.

Comentários: Questão bem interessante.

A questão exige o conhecimento da teoria da culpa administrativa ou culpa


anônima, a qual tem natureza subjetiva, por depender da demonstração de
culpa ou de dolo.

Esta teoria representa um estágio evolutivo da responsabilidade do Estado,


hoje adotada pela maioria dos países do ocidente. Uma fase de transição entre
a teoria da culpa civilista (baseada na necessidade de comprovação da culpa)
para o risco administrativo (objetiva, pois que aplicada independentemente da
necessidade de comprovação de culpa em sentido amplo).

O principal acréscimo foi quanto à desnecessidade de se fazer diferença entre


os atos de império e os de gestão. Independentemente de qual categoria de
ato se tratasse (império ou gestão), ocorrendo o prejuízo, o Estado responderia
por este, desde que possuísse culpa quanto à situação.

É dizer, o interessado possuía o dever de provar a culpa do Estado, mesmo


que não fosse possível identificar o agente causador do prejuízo, talvez por
isso a doutrina majoritariamente aponta-a como de natureza subjetiva
(demonstração de culpa ou de dolo).

Dessa maneira, haja vista a desnecessidade de se individualizar a conduta do


agente, a doutrina reconheceu a teoria como de "culpa anônima ou
administrativa", a faute de service, na doutrina francesa, inspiradora da nossa.

Chamo atenção para o fato de que a culpa administrativa pode consumar-se de


três modos diversos: inexistência, mau funcionamento, ou retardamento do
serviço. Ressalto que os fundamentos dessa teoria ainda servem de subsídio
para responsabilização do Estado em algumas situações, como na omissão
administrativa. Daí a correção da alternativa A.

Os demais itens estão incorretos. Vejamos.

Na letra B, o erro é que, no caso de atos comissivos (atos praticados), a


responsabilidade do Estado é objetiva e pautada na teoria do risco
administrativo.

Na letra C, nos termos da CF, de 1988, em seu art. 37, §6º, da CF, a
responsabilidade do Estado, de natureza objetiva (risco administrativo),
estende-se, igualmente, às pessoas jurídicas de direito privado, desde que
prestadoras de serviços públicos. E, na visão atual do STF, a responsabilidade,
que independe da comprovação de dolo ou de culpa, é aplicável, também,
àqueles que não ostentam a qualidade de usuários (os terceiros).

Na letra D, o erro é que, no caso de acidente nuclear, a CF, de 1988, prevê que
a responsabilidade do Estado independe de culpa, ou seja, está-se diante da
responsabilidade objetiva do Estado (sendo que alguns doutrinadores
consideram que é hipótese de risco integral, o que as bancas de concurso
refutam).

A letra E é a mais interessante! Por exemplo: o Poder Público, ao receber o


menor impúbere na escola pública, assume o grave compromisso de velar pela
sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao
integral desempenho desse encargo jurídico. Incumbe ao Estado dispensar
proteção efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata
nos estabelecimentos oficiais de ensino. Assim, descumprida essa obrigação, e
vulnerada a integridade corporal de pessoa sob a guarda do Estrado, no caso,
menor impúbere, emerge a responsabilidade civil objetiva do Poder Público
pelos danos

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materiais, morais e estéticos, cumuláveis, conforme o caso, causados a quem,
no momento do fato lesivo, achava-se sob guarda, vigilância e proteção das
autoridades e dos funcionários escolares.

Gabarito: alternativa A.

No entanto, há situações em que os atos omissivos acarretarão a


responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do §6º do art. 37 da CF, de
1988. Examine-se essa última afirmação, que demanda maior atenção.

Conforme entendimentos jurisprudenciais, o Estado tem responsabilidade pelas


pessoas sob sua custódia e guarda (exemplo dos presidiários, dos estudantes,
e dos internados em hospitais públicos). Nestas situações haverá a
responsabilidade objetiva do Estado, mesmo que o prejuízo não decorra de
ação direta de um agente do Poder Público. Quando este tiver o papel de
garantidor da integridade de pessoas, responderá com base no § 6.º art. 37 da
CF/1988, ou seja, de modo objetivo.

Eis que pode ter, para alguns, surgido a seguinte dúvida: Como pode, na
passagem anterior não foi falado que a responsabilidade seria SUBJETIVA, no
caso de OMISSÃO estatal? Não é isso o que ocorre no caso de pessoas e
coisas sob a guarda do Estado? Omissão deste?

Para que se chegue à conclusão exposta acima, é preciso conhecer o


significado de omissão genérica e omissão específica. Um exemplo do autor
Sérgio Cavalieri Filho elucida a distinção. Vejamos:

Se um motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da


estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser
responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições.
Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse
motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo
parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí
haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não
impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade
objetiva do Estado.

Assim, se a questão não contar nenhum tipo de “historinha”, o amigo


concursando pode marcar, de cara, que a omissão estatal importará a
responsabilização do Estado com base na teoria SUBJETIVA, pois, nesse
caso, como não é possível verificar se há ou não dever de agir do Estado, está-
se a falar da omissão genérica.

Agora, se houver um contexto, o amigo deve perceber se com a atuação do


Estado o dano poderia ou não ser impedido, em caso positivo, haverá
OMISSÃO ESPECÍFICA, e, sendo assim, o caso será de responsabilidade
OBJETIVA.

Para ilustrar o ensinamento, veja-se, abaixo, precedente do STF:

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Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e
materiais. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria
do Risco Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do
dever constitucional de guarda (art. 5º, XLIX). Responsabilidade de reparar o
dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes
públicos." (os grifos não estão no original).

No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ (REsp 713682), para quem

O Estado responde objetivamente por dano advindo de morte de detento


provocada por demais presidiários dentro do estabelecimento prisional.

Fica a lição:

específica com relação a


estes
Quanto às pessoas sob custódia do Estado (presidiários e pessoas internadas
em hospitais, estudantes de escolas municipais, por exemplo), a
responsabilidade civil é do tipo objetiva, dada sua omissão
1.5. Responsabilidade das prestadoras de serviços públicos

Viu-se, em tópicos anteriores, que a regra da responsabilidade civil OBJETIVA


se estende ao prestador de serviços públicos, independente da natureza de
sua personalidade ou se o prestador integra ou não a Administração Pública.
Isso se dá em razão de a entidade prestadora de serviços públicos assumir o
risco administrativo da atividade prestada, a qual é, sublinhe-se, incumbência
do Estado (conforme o art. 175 da CF/1988), o qual não necessariamente será
seu prestador. De fato, a Constituição Federal dá a possibilidade de delegação
de serviços públicos a particulares (concessionárias, permissionárias e
autorizatárias).

No caso de delegação, junto com o “bônus” do serviço a ser prestado (a tarifa a


ser cobrada dos usuários), a entidade que presta o serviço público assume o
“ônus”, ou seja, o dever de responder por eventuais danos causados. Vale para
o delegatário do serviço as regras que valem para o Estado:
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA, NO CASO DE AÇÃO.

A responsabilidade civil é OBJETIVA do concessionário do serviço com relação


aos USUÁRIOS do serviço. E o amigo se questiona: e com relação aos
terceiros, é também objetiva? Atualmente, a resposta é um sonoro SIM!

Os precedentes judiciais do STF que indicavam ser a responsabilidade adstrita


aos usuários estão ultrapassados. Nos dias atuais, a responsabilidade objetiva
aplica-se aos usuários e aos terceiros. Para ilustrar o que se afirma, vejam o
julgado abaixo, da Suprema Corte:

RE 591.874, DJ 18.12.2009: PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO


PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO

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I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras
de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários
do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

I - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o


dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente
para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito
privado. I - Recurso extraordinário desprovido.
Fixação

Assinale a opção que corresponde ao entendimento atualmente esposado pelo


Supremo Tribunal Federal sobre a responsabilidade civil das empresas
concessionárias de serviços públicos.

a) Há responsabilidade somente perante os usuários do serviço público, na


modalidade do risco administrativo.

b) Há responsabilidade somente perante os usuários do serviço público, desde


que caracterizada ao menos culpa da prestadora do serviço.

c) É reconhecida a possibilidade de responsabilização em face de dano


causado a não-usuário do serviço, uma vez caracterizada ao menos culpa da
concessionária e nexo de causalidade entre a conduta e o resultado prejudicial.

d) É reconhecida a possibilidade de responsabilização objetiva das


concessionárias, mesmo em face de terceiros não-usuários do serviço.

e) A teoria da responsabilidade subjetiva é aplicável tanto perante usuários


como não-usuários do serviço público, considerando-se que as
concessionárias são empresas privadas que não integram o Poder Público.

Comentários:

Como sobredito, a nova orientação do STF é pela extensão da


responsabilidade objetiva das prestadoras de serviços públicos perante
terceiros que não ostentem a condição de usuários.

Gabarito: alternativa D.

Fixação

No tocante à Responsabilidade Civil do Estado, assinale a opção correta,


conforme o entendimento mais recente do Supremo Tribunal Federal sobre a
matéria.

a) Os atos jurisdicionais típicos podem ensejar responsabilidade civil objetiva


do Estado, sem maiores distinções em relação aos atos administrativos
comuns.

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b) É viável ajuizar ação de responsabilidade diretamente em face do agente
público causador do dano, ao invés de ser proposta contra a pessoa jurídica de
direito público.

c) O Estado não é passível de responsabilização civil objetiva por atos


praticados por notários.

d) A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras


de serviço público é objetiva em relação aos usuários, bem como em relação a
terceiros não usuários do serviço público.

e) Só haverá responsabilidade objetiva do Estado se o ato causador do dano


for ilícito.

Comentários:

A regra da responsabilidade civil OBJETIVA se estende aos prestadores de


serviços públicos, independente da natureza de sua personalidade ou se o
prestador integra ou não a Administração Pública. Isso se dá em razão de a
entidade prestadora de serviços públicos assumir o risco administrativo da
atividade prestada, a qual é, sublinhe-se, incumbência do Estado.

É fato que o serviço público é incumbência do Poder Público (art. 175 da


CF/1988), o qual não necessariamente será seu prestador. De fato, a
Constituição Federal dá a possibilidade de delegação de serviços públicos a
particulares (concessionárias, permissionárias e autorizatárias).

No caso de delegação, junto com o "bônus" do serviço a ser prestado (a tarifa a


ser cobrada dos usuários), a entidade que presta o serviço público assume o
"ônus", ou seja, o dever de responder por eventuais danos causados aos
USUÁRIOS e, segundo jurisprudência do STF, perante TERCEIROS, daí a
correção da letra D.

As demais alternativas estão incorretas. Vejamos.

Na letra A, é bem verdade que os atos jurisdicionais típicos podem ensejar


responsabilidade civil objetiva do Estado, porém isso não é a regra no sistema
jurídico vigente. Aplica-se, por exemplo, no caso de erro judiciário em manter
alguém preso além do tempo previsto na sentença. Portanto, não se confunde
com a responsabilidade do Estado pela prática de atos administrativos comuns,
porque, nesse caso, a regra é o Estado responder independentemente de dolo
ou de culpa. Enfim, enquanto a regra é que o Estado nos atos jurisdicionais
não seria responsabilizado civilmente, salvo em exceções, nos atos
administrativos é exatamente o oposto: em regra, o Estado será
responsabilizado civilmente pelos prejuízos que venha a causar, salvo nas
hipóteses em que incidir alguma excludente, o que veremos mais adiante do
que se trata.

(Parte 4 de 8)

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(Parte 5 de 8)

exemplo
)
Na letra B, segundo atual jurisprudência do STF, o particular deve ajuizar a
ação diretamente contra a Fazenda Pública. O direito de acionar o agente
público é uma prerrogativa do Estado, que a exercitará mediante ação de
regresso ou regressiva. Na letra C, a responsabilidade civil do Estado recai
sobre todas as pessoas exercem função pública. No caso, os notários são
pessoas físicas, que assumem atividade tipicamente pública, por delegação do
Estado, escolhidos a partir de concurso público de provas e títulos. E, por
exercerem funções públicas, fazem as vezes do Estado, e, bem por isso, são
alcançados pelo art. 37, §6º, da CF, que fixa a responsabilidade civil objetiva
do Estado. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ (REsp 1163652, por

Na letra E, a responsabilidade do Estado, por atos comissivos [praticados], é


do tipo objetiva, ou seja, há o dever de indenizar independentemente de o ato
ser lícito ou ilícito.

Gabarito: alternativa D.
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(2010/FCC – PGE/AM – Procurador) O regime de responsabilidade previsto no
art. 37, § 6o, da Constituição Federal brasileira

(A) alcança os atos praticados por particulares prestadores de serviços


públicos, em relação a usuários e também a não-usuários, desde que existente
nexo causal entre o evento causador do dano e a atividade objeto de
delegação estatal.

(B) alcança os atos praticados por pessoa de direito público ou de direito


privado prestadora de serviços públicos e atividades econômicas de relevante
interesse coletivo.

(C) não se aplica aos particulares, mesmo aos que prestam serviços públicos,
visto que esses têm sua responsabilidade regulada pelo Código Civil.

(D) exclui os atos praticados no exercício da função legislativa e jurisdicional.

(E) adota a teoria do risco integral, em que não se admitem causas excludentes
ou mitigadoras da responsabilidade estatal.

Comentários:

O entendimento do STF é de que a responsabilidade das prestadoras de


serviços públicos é objetiva em relação aos usuários e àqueles que não
ostentem esse qualificativo, daí a correção da letra A.

Os demais itens estão incorretos. Abaixo.

Na letra B, a responsabilidade objetiva do Estado alcança as pessoas de


Direito Público, e as de Direito Privado, nesse caso, se prestadoras de serviços
públicos. As interventoras no domínio econômico até podem responder
objetivamente, mas segundo as regras de exceção do Código Civil, e,
eventualmente, do Código do Consumidor, mas não segundo a CF, de 1988.
Em regra, portanto, entidades públicas que explorem atividades econômicas
serão imputáveis com base na responsabilidade civil SUBJETIVA.

Na letra C, as prestadoras de serviços públicos, ainda que entidades privadas


(particulares) respondem objetivamente.
Na letra D, o Estado, de regra, não responde pelos erros legislativos e
judiciários. Porém, essa é uma regra que comporta exceções, como, por
exemplo, os atos legislativos declarados inconstitucionais pelo STF. Como o
examinador não esclarece isso, generalizando, o item se torna incorreto.

Na letra E, no Brasil, não adotamos a teoria do risco integral. Há quem, na


doutrina, defenda a adoção do risco integral, quanto a acidentes nucleares.

Gabarito: alternativa A.

Fixação

(2011/FGV – SEFAZ-RJ – Auditor Fiscal) Antônia ajuizou ação de rito ordinário


em face de empresa concessionária de serviço de transporte coletivo urbano
visando à reparação dos danos por ela suportados ao ser atropelada em
acidente de trânsito causado pelo motorista da empresa. Considerando a
situação hipotética narrada, a responsabilidade civil da empresa concessionária
de serviço público será:

(A) subjetiva e, por tratar-se de pessoa jurídica de direito privado prestadora de


serviço público, haverá presunção de culpa do agente causador do dano.

(B) subjetiva, pois a vítima do dano é terceiro não usuário do serviço público,
afastando, assim, a incidência da responsabilidade objetiva fundada na teoria
do risco administrativo.

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(C) objetiva, uma vez que o dano foi causado por agente de pessoa jurídica de
direito privado prestadora de serviço público, sendo indiferente ser a vítima
usuária ou não usuária do serviço público.

(D) subsidiária em relação à responsabilidade objetiva do Poder Concedente, a


quem compete o dever de fiscalização na execução do serviço público
concedido.

(E) solidária em relação à responsabilidade objetiva do Poder Concedente e


subjetiva do próprio agente causador do dano.

Comentários:
O entendimento do STF é de que a responsabilidade das prestadoras de
serviços públicos é objetiva em relação aos usuários e àqueles que não
ostentem esse qualificativo, daí a correção da letra C.

Gabarito: alternativa C.

1.6. Responsabilidade Civil por Atos Legislativos e Judiciais

Falemos, um pouco, sobre a responsabilidade do Estado diante do


desempenho de outras atividades estatais (legislativas e jurisdicionais, por
exemplo).

A tese doutrinária dominante é que o Estado é chamado a responder na órbita


civil pelos prejuízos causados a terceiros em razão de atos administrativos.
Assim, na prática de atos do Estado-juiz (Poder Judiciário) e do Estado-
legislador (Poder Legislativo), não cabe, a priori, a responsabilização do
Estado.

Todavia, no que diz respeito aos atos legislativos típicos do Estado, a doutrina
e a jurisprudência brasileiras têm admitido (por exceção) a responsabilização
do Estado em duas hipóteses:

- Leis de efeitos concretos; e,

- Leis inconstitucionais, desde que declaradas pelo STF.

Como sobredito, a regra é que os atos legislativos não levam à


responsabilização do Estado.

Com efeito, o Poder Legislativo, ao atuar em sua função precípua de produzir o


direito (função legislativa), é soberano, tendo por limites apenas as restrições
impostas pela Constituição. E mais: as leis costumam ser gerais, de tal sorte a
atingir, indistintamente, toda uma coletividade enquadrada em determinado
comando jurídico. Assim, tendo em conta que, na teoria do risco administrativo,
o fundamento é a distribuição equânime dos ônus por toda a sociedade, não
haveria lógica de indenizar o particular pela lei geral inconstitucional.

Por exemplo: a Lei “X”, abstrata e geral, prejudicou os particulares A, B, C e D,


enfim, toda a coletividade. “D” ingressa com uma ação de responsabilidade
contra o Estado. O Judiciário considera procedente a ação e condena o
Estado. O Estado indenizará “D”, repartindo o ônus entre A, B, C e toda a
coletividade. “C” ingressa com idêntica ação. É
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procedente. O Estado indeniza, repartindo o ônus entre A, B, “D” e toda a
coletividade. Sabe o que acontece no final? Isso mesmo. Jogo de soma zero! O
R$ não é do Estado, o dinheiro é de toda a coletividade administrado pelo
Estado. Daí não ser lógica a responsabilização do Estado por erros do
Legislativo.

Mas passemos a ver as hipóteses que podem levar à responsabilização civil do


Estado por atos legislativos.

Leis de efeitos concretos são aquelas que não possuem caráter normativo, não
detêm generalidade, impessoalidade, e abstração. São leis exclusivamente
formais, provindas do Legislativo, mas que possuem destinatários certos,
determinados.

No caso de lei que lhe atinja, fica assegurado ao administrado, então, o direito
à reparação do prejuízo, configurando-se a responsabilidade da pessoa jurídica
federativa da qual haja emanado a norma.

A razão para que tais Leis determinem o dever de o Estado arcar com os
prejuízos causados ao particular é que tais instrumentos (leis de efeitos
concretos) são apenas FORMALMENTE Leis, mas, MATERIALMENTE,
aproximam-se, bastante, de atos administrativos, proporcionando, portanto, os
mesmos efeitos de atos desta natureza (administrativos).

Com relação às leis inconstitucionais, destaque-se que, em Estados de Direito,


a premissa é de que as leis sejam editadas em conformidade com a
constituição (presunção de constitucionalidade das leis, paralela à presunção
de legitimidade dos atos administrativos).

O poder de criar o direito por parte do Estado, então, deve respeitar tal
premissa exposta, cujo desrespeito poderá levar à responsabilização do ente
público, a qual dependerá da declaração de inconstitucionalidade da norma por
parte do STF, tanto no controle concentrado, como no difuso1.

Vamos abordar agora um pouco de responsabilidade civil do Estado por outro


ato típico do exercício de função: o jurisdicional.

De início, registre-se que os atos que ora se tratam são os jurisdicionais típicos,
praticados pelos magistrados no exercício de sua função de judicatura, tais
como despachos, sentenças, e decisões interlocutórias. Deve ser feito tal
registro, porque os atos administrativos praticados no âmbito da atividade
judiciária sujeitam-se às regras de responsabilização normais do Estado (do
tipo objetivo, com base no risco administrativo).

Os atos jurisdicionais típicos sujeitam-se a regra assemelhada à aplicada aos


atos legislativos: inexistência de responsabilidade por parte do Estado. Esse foi
o entendimento do STF, que, por exemplo, no RE 1.609, afirmou que não
incide a responsabilidade civil do Estado em relação a atos do Poder Judiciário,
salvo nos casos expressos em lei.

1 Não adentraremos esse assunto – controle de constitucionalidade - já que o


tema é mais afeto ao Direito

Constitucional. Para os interessados, recomenda-se a leitura do assunto em


um bom livro de Direito Constitucional, como, por exemplo, o do Marcelo
Novelino, Pedro Lenza, ou Alexandre de Moraes

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Podem ser distinguidas, contudo, duas situações específicas que podem levar
à responsabilização do Estado por conta dos atos jurisdicionais: aqueles
praticados pelo magistrado com intenção de causar prejuízo à parte ou a
terceiro (conduta dolosa ou fraudulenta) e os praticados com erro (conduta
culposa).

O Juiz poderá praticar atos jurisdicionais com o intuito deliberado de causar


prejuízo à parte. Neste caso, por força do que dispõe o art. 133 do Código de
Processo Civil, o magistrado responderá por perdas e danos quando, no
exercício de suas atribuições, proceder dolosamente, inclusive com fraude,
assim como quando recusar, omitir ou retardar, sem motivo justo, providência
que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Nessas situações, a
responsabilidade é individual do juiz, a quem caberá o dever de indenizar os
prejuízos causados.

Com relação ao erro, a atual Constituição estabelece que o Estado indenizará


o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo
fixado na sentença. (CF, art. 5º, LXXV). Tal regra, observese, abrange a área
criminal (penal), e não a esfera cível.
Nesses casos, o Estado poderá ser condenado a indenizar na esfera cível a
vítima do erro ocorrido na esfera penal. Resguarda-se, como não poderia
deixar de ser, o direito de o Estado intentar ação regressiva contra o juiz
causador do dano, o qual poderá que ter de ressarcir o Poder Público pelos
prejuízos arcados. Abaixo, trecho do RE 505.393, em que o STF reconheceu a
responsabilidade do Estado por erro do judiciário (revisão criminal):

Entendeu-se que se trataria de responsabilidade civil objetiva do Estado.


Aduziu-se que a constitucionalização do direito à indenização da vítima de erro
judiciário e daquela presa além do tempo devido (art. 5º, LXXV), reforçaria o
que já disciplinado pelo art. 630 do CPP ("O tribunal, se o interessado o
requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos
sofridos."), elevado à garantia individual.

No ponto, embora se salientando a orientação consolidada de que a regra é a


irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, considerou-se que,
naqueles casos, a indenização constituiria garantia individual, sem nenhuma
menção à exigência de dolo ou de culpa do magistrado, bem como sem o
estabelecimento de pressupostos subjetivos à responsabilidade fundada no
risco administrativo do art. 37, § 6º, da CF.

Salientou-se, ainda, que muito se discute hoje sobre o problema da prisão


preventiva indevida e de outras hipóteses de indenização por decisões
errôneas ou por faute de service da administração da Justiça, as quais não se
encontram expressamente previstas na legislação penal. Vencido o Min.
Ricardo Lewandowski que fazia ressalvas à plena adoção da tese da
responsabilidade objetiva do Estado no tocante a revisões criminais, em
especial, nas ajuizadas com base no inciso I

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admitida
I - quando, após a sentença, se descobrirem novas
:
do art. 621 do CPP ("Art. 621. A revisão dos processos findos será provas de
inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize
diminuição especial da pena.").

De qualquer forma, destaque-se que a de regra continua a ser a da inexistência


de responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, a qual, contudo,
ocorre quando das condenações indevidas. Tal orientação está contida em
diversos julgados do STF. Veja-se abaixo, ilustrativamente, trecho do RE
429.518/SC, de 2004:
I. – A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a
não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do S.T.F.

I. – Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário


— C.F., art. 5º, LXXV — mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser
absolvido.

Assim, ainda que o acusado seja posteriormente absolvido, não há erro


judiciário na prisão preventiva, desde que esta seja adequadamente
fundamentada, obedecendo aos pressupostos que a autorizam.

Interpretação diversa, de acordo com o STF, implicaria total quebra do princípio


do livre convencimento do juiz, afetando de modo irremediável sua segurança
para apreciar e valorar provas.

Em síntese: a mera prisão preventiva não é suficiente para gerar a


responsabilidade do Estado.

Entretanto, como mencionado, o STF imputou responsabilidade objetiva ao


Estado, em face de revisão criminal, afinal, nesse último caso, o acusado foi
efetivamente condenado e, consoante o texto constitucional, o Estado
indenizará o condenado (na prisão preventiva não há condenação!).

A despeito do pré-falado, sabe-se que a jurisprudência evolui. Em recente


julgado (RE 385.943), o STF, depois de afirmar que a prisão preventiva não
gera direito a indenização, fez a seguinte ressalva. Vejamos:

“Responsabilidade civil objetiva do Estado (CF, art. 37, 6º). Decretação de


prisão cautelar, que se reconheceu indevida, contra pessoa que foi submetida
a investigação penal pelo poder público. Adoção dessa medida de privação da
liberdade contra quem não teve qualquer participação ou envolvimento com o
fato criminoso. Inadmissibilidade desse comportamento imputável ao aparelho
de Estado. Perda do emprego como direta consequência da indevida prisão
preventiva. Inexistência de causa excludente da responsabilidade civil do poder
público”.

Fixação

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(Parte 5 de 8)

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(Parte 6 de 8)

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(2010/FCC - TRF/4ª - Área Judiciária) Em matéria de responsabilidade civil da
Administração Pública, é correto afirmar:

(A) A reparação do dano causado pela Administração ao particular deve ser


sempre por meio judicial, vedada a forma amigável.

(B) A responsabilidade civil prevista constitucionalmente, seja por ação ou por


omissão, está fundada na Teoria do Risco Integral.

(C) Os atos jurisdicionais são absolutamente isentos de responsabilidade civil.

(D) A responsabilidade civil da Administração é do tipo subjetiva se o dano


causado decorre só pelo fato ou por má execução da obra.

(E) Os atos legislativos, em regra, não acarretam responsabilidade


extracontratual do Estado.

Comentários:

De regra, o Estado não responde objetivamente por erros legislativos e


judiciário, daí a correção da letra E.

Os demais itens estão incorretos. Abaixo.


A letra A está errada porque a Administração pode compor amigavelmente com
o particular para efeito de indenização.

A letra B está errada porque o risco integral não é adotado entre nós.

O erro da letra C é que há exceção para a responsabilidade do Estado por erro


Judiciário.

O erro da letra D é porque a responsabilidade do Estado, para atos comissivos,


é objetiva.

Gabarito: alternativa E.

1.7. Responsabilidade dos agentes e o Direito de Regresso da Administração

O que se sabe, até o instante, sobre a responsabilidade civil do Estado?

Que a obrigação de o Estado indenizar o particular independe de culpa ou de


dolo da Administração, isso porque a responsabilidade é OBJETIVA.

Evidentemente, o pagamento da indenização do Estado não fica de graça, de


tal sorte que o agente público causador do dano deverá ressarcir a
Administração, desde que, nesse caso, tenha praticado o ato com dolo ou com
culpa. Ou seja, a responsabilidade do servidor será SEMPRE SUBJETIVA, não
se confundindo com a responsabilidade do Estado, que, para atos comissivos,
responde de forma objetiva por eventuais prejuízos causados à sociedade, nos
termos do §6º do art. 37 da CF/1988.

Fixação

(FCC/2010 – DPE/ SP - Contador) Determinado servidor público estadual,


quando conduzia veículo oficial, provocou acidente com outro veículo ao
desrespeitar a sinalização do semáforo (farol vermelho). O Estado,
responsabilizado civilmente, demandou o servidor

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para ressarcimento do prejuízo consubstanciado nos danos que indenizou.
Essa medida, de acordo com o que dispõe a Constituição Federal, é
(A) inconstitucional, pois somente o Estado responde objetivamente pelos
danos causados.

(B) constitucional, pois ao Estado é assegurado direito de regresso em face do


responsável nos casos de dolo ou culpa.

(C) inconstitucional, pois somente seria cabível o ressarcimento no caso de


dolo do servidor. (D) constitucional, desde que tenha ficado comprovado dolo
do servidor.

(E) inconstitucional, pois o servidor teria que ter sido demandado pessoalmente
pela vítima, já que provocou o acidente.

Comentários:

A medida, certamente, é constitucional. É a tal ação regressiva. Assim, ficamos


entre as alternativas “B” e “D”. Acontece que a letra “D” se restringe ao dolo,
quando sabemos que a ação regressiva dá-se por atos dolosos ou culposos
praticados. Por isso, correta a letra B.

Gabarito: alternativa B.

Em termos de responsabilidade, já houve muita discussão a respeito de contra


quem poderia ser proposta a ação judicial cabível para que fosse promovida a
indenização do prejudicado pela atuação estatal. Para fins de concurso público,
a questão já foi pacificada pelo STF. A seguir, trecho do Recurso Extraordinário
327.904, no qual se tratou do assunto:

A ação de indenização há de ser promovida contra a pessoa jurídica causadora


do dano e não contra o agente público, em si, que só responderá perante a
pessoa jurídica que fez a reparação, mas mediante ação regressiva.

Alguns esclarecimentos.

Em primeiro lugar, ao lançar tal entendimento, o STF acabou criando uma


“garantia de mão dupla”:

I) com a ação judicial de indenização promovida contra a Administração, o


prejudicado fica relativamente protegido, já que, ao menos em tese, terá mais
chance de ser indenizado, pois o Estado tem mais “força financeira” que o
agente público causador direito do dano. Em síntese, há, na visão da Corte
Constitucional, uma chance maior de indenização por parte do administrado; e,
I) protege-se, também, o servidor, o qual responderá somente perante a própria
Administração, mediante ação regressiva, depois de a Administração ter sido
condenada à indenizar o prejudicado, segundo a doutrina majoritária. Por
curioso, a Lei dispõe que, para a ação de regresso, é suficiente o trânsito em
julgado da sentença judicial condenatória contra a Administração.

Essa decisão do STF é excelente para os servidores. Imagina você, um


Auditor, Analista, Técnico, enfim, servidor do Estado. Daí propõe

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determinado ato administrativo que prejudica certa empresa. O chefe imediato,
então, não acata a proposta formulada. Ato contínuo, a empresa entra com um
pedido judicial de indenização contra o servidor, alegando “danos morais”, em
razão do processo instruído anteriormente. Imaginou?

Então, lá vai você, servidor, interpelado judicialmente por tal


situação
Muito provavelmente teria problemas de conseguir sobreviver, em razão do
sem-número de processos judiciais que acabaria de ter de responder. Assim,
muito bom o julgado do STF, pois traz aos servidores, de modo geral, certa
tranquilidade: se tivermos que responder será somente mediante por meio da
regressiva intentada pelo Estado.

Duas informações adicionais:

I) a necessidade de a ação judicial ser movida contra a Administração Pública é


decorrência do princípio da impessoalidade. De fato, quem responde é a
pessoa jurídica à qual se liga o agente, independente deste estar agindo dentro
ou fora dos limites de sua competência.
I) o julgado já destacado muda uma orientação que até então vigorava no STF:
a de que seria possível o litisconsórcio passivo nas ações de indenização
promovidas contra a Administração. Hoje, a ação de indenização deve ser
movida contra a pessoa jurídica causadora do dano e não mais contra o
servidor, sequer com este sendo acionado em litisconsórcio.

Vale a pena rápida transcrição de parte do voto do Ministro relator do processo


no STF. Veja-se:

À luz do dispositivo transcrito [o §6º do art. 37 da CF/8) , a conclusão a que


chego é única: somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas
jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão
responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros (o comentário e
o grifo são constam no original).

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Por mais que seja criticável, essa é a posição que levaremos para a prova:

A ação judicial para fins de indenização em razão de prejuízos causados por


aqueles citados no § 6º do art. 37 da CF/8 deverá ser intentada contra a
pessoa jurídica causadora do dano, não mais se admitindo sequer o
litisconsórcio passivo em tal situação.

Fixação

(2010/FCC – ALESP – Procurador) Considerando-se a responsabilidade civil


do Estado é INCORRETO afirmar que

(A) o Estado responde pelo ato lesivo praticado por seu agente, ainda que este
não tenha agido com dolo ou culpa.

(B) o direito de ação regressiva contra o agente causador do dano é


imprescritível.

(C) a ação de regresso contra o agente causador do dano, verificados os


demais requisitos, pode ser proposta mesmo que o Estado ainda não tenha
efetivado o pagamento da indenização a que foi condenado ou que resulte de
acordo administrativo.
(D) o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas
jurídicas de direito público prescreve em cinco anos.

naturez
a
(E) o Estado somente responde se agiu com culpa nos danos causados por
fenômenos da

Comentários:

Na Lei, existe a referência de que a ação regressiva deve ser ajuizada assim
que houver o trânsito em julgado da sentença cível. Porém a doutrina
majoritária sustenta que a ação de regresso dá-se quando do efetivo
pagamento por parte do Estado, ou seja, quando, de fato, o Estado é
prejudicado pelo ato danoso do agente público. Perceba que a FCC seguiu o
entendimento doutrinário, daí a correção da letra C. Se não houver referência à
lei, pede-se que, para as demais bancas, o candidato acompanhe o
entendimento doutrinário.

Os demais itens estão corretos. Vejamos.

Na letra A, a responsabilidade do Estado é do tipo objetiva, tratando-se de atos


comissivos, de tal sorte que responderá pelos danos causados
independentemente de dolo ou de culpa.

Na letra B, na visão do STF, as ações de ressarcimento são imprescritíveis.


Esse entendimento decorre da leitura do §5º do art. 37 da CF, de 1988.

Na letra D, na visão mais recente do STJ, o prazo de prescrição para as ações


contra o Estado é de 5 anos. O prazo de 3 anos não se aplica em sede de
responsabilidade civil do Estado.

Na letra E, em caso de eventos da natureza, não é possível cogitar-se de ação


do Estado. Há, ao contrário, quando muito, omissão estatal. E atos omissivos
geram (ou podem gerar) responsabilidade subjetiva do Estado, ou seja,
depende de comprovação de dolo ou de culpa.

Gabarito: alternativa C.

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Difícil aceitar como corretas assertivas que digam diferente do que é
consignado pelo STF, não é? Entretanto, vejam o que, na questão, conseguiu-
se atribuir como certa:

Segundo a posição majoritária da doutrina administrativista, o fato de ser


atribuída responsabilidade objetiva a pessoa jurídica não significa exclusão do
direito de agir diretamente contra aquele agente do Poder Executivo que tenha
causado o dano.

O item foi dado como VERDADEIRO. O direito de regresso é assegurado ao


Estado, em desfavor do agente causador direto do dano, em face do que diz a
CF (veja o art. 37, § 6º, na legislação abaixo). A jurisprudência do STF é de
que a ação por parte do prejudicado deve ser movida contra a pessoa jurídica
na qual labore o agente causador direto do dano. Entretanto, há quem da
doutrina defende a tese oposta (que a ação pode ser movida contra o agente).
E este item cuida da DOUTRINA, não de tese jurisprudencial. A banca, ao
denegar recursos feitos pelos candidatos, assim se posicionou. Para tanto, a
banca, dentre outros, usou dos ensinamentos de José dos Santos Carvalho
Filho, que assim se expressa em seu Manual de Direito Administrativo (25a
edição, editora Atlas, páginas 574/575):

“Questiona-se, todavia, se é viável ajuizar a ação diretamente contra o agente


estatal causador do dano, sem a presença da pessoa jurídica. Há autores que
não o admitem, outros entendem que é viável. Em nosso entender, acertada é
esta última posição. O fato de ser atribuída responsabilidade objetiva à pessoa
jurídica não significa a exclusão do direito de agir diretamente contra aquele
que causou o dano. O mandamento contido no art. 37§ 6º, da CF visou a
favorecer o lesado por reconhecer nele a parte mais frágil, mas não lhe retirou
a possibilidade de utilizar normalmente o direito de ação.”

O item é extremamente deselegante (para não dizer maldoso), de fato, mas


está em conformidade com a doutrina.

Agora, durma com


Já não bastasse termos de ler o tanto de coisa que
isso
Então, vejam: de modo geral, se o examinador disser que não é possível a
ação direta contra o agente causador dano, no que diga respeito à
responsabilidade civil, isso estará CORRETO, pois em conformidade com o
que pensam os Tribunais Superiores. Entretanto, caso diga que NA
DOUTRINA há tese que exponha possibilidade de acionamento direto do
causador do dano, também está correto, em face do que se expôs. temos, a
organizadora me resolve lançar esse tipo de ‘picuinha’ (divergência) entre a
jurisprudência.
A questão que se impõe, agora, é outra: cabe ou não a denunciação à lide!?
Mas, primeira, veja-se o que quer dizer tal expressão.

Lide é litígio, uma questão a ser resolvida, normalmente, em processo de


natureza judicial. Assim, “Denunciar à lide” significa, de maneira simples, trazer
para um processo judicial alguém que pode (ou deve, em algumas situações)
ser trazido.

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E, como já se sabe, nos processos judiciais que se refiram à responsabilidade
civil objetiva tratada no §6º do art. 37 da CF/1988 figurarão no polo passivo do
processo (respondendo, sendo processado) a pessoa jurídica de direito público
ou prestador de serviço público, independente da natureza de sua
personalidade.

E mais: com base na jurisprudência, não é possível a ação de reparação


diretamente contra o servidor/agente responsável direto pelo dano (é o que se
extrai do já citado RE 327.904, julgado pelo STF).

Alguns autores entendem que a denunciação à lide do responsável direto pelo


dano (agente causador) seria obrigatória, em razão de normas constantes do
Código de Processo Civil. Todavia, essa não é a tese majoritária.

O entendimento que prevalece, tanto doutrinário, quanto jurisprudencial


dominante, é de que a denunciação da lide do servidor é impertinente, já que
amplia indevidamente os limites objetivos do processo judicial. É nesse sentido
a jurisprudência do STF, como visto.

De fato, com o ingresso do causador do dano no processo, novos elementos


teriam de ser analisados, em especial, a culpa ou dolo do agente responsável
direto pelo dano. Isso, certamente, causaria prejuízos processuais ao autor da
ação [o prejudicado], que teria de aguardar tempo maior para ver solucionada a
causa movida contra o Estado.
Contudo, mesmo em sede jurisprudencial, tem-se problemas, isso porque o
STJ, por exemplo, entende que a denunciação à lide se insere na seara da
discricionariedade do denunciante, isto é, facultativa, por parte deste. Nesse
sentido, observem o julgado abaixo (REsp 1089955):

1. Nas ações de indenização fundadas na responsabilidade civil objetiva do


Estado (CF/8, art. 37, § 6º), não é obrigatória a denunciação à lide do agente
supostamente responsável pelo ato lesivo (CPC, art. 70, I).

2. A denunciação à lide do servidor público nos casos de indenização fundada


na responsabilidade objetiva do Estado não deve ser considerada como
obrigatória, pois impõe ao autor manifesto prejuízo à celeridade na prestação
jurisdicional. Haveria em um mesmo processo, além da discussão sobre a
responsabilidade objetiva referente à lide originária, a necessidade da
verificação da responsabilidade subjetiva entre o ente público e o agente
causador do dano, a qual é desnecessária e

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irrelevante para o eventual ressarcimento do particular. Ademais, o direito de
regresso do ente público em relação ao servidor, nos casos de dolo ou culpa, é
assegurado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual permanece
inalterado ainda que inadmitida a denunciação da lide.

3. Recurso especial desprovido.

Ei, professor, eu preciso MESMO saber essa confusão de posições de


Tribunais superiores acerca da denunciação à lide? Infelizmente isso é por
vezes necessário, pois o examinador pede conhecimento acerca dessas
divergências. Vejam o seguinte item da prova de Auditor da Receita de 2012:

(Parte 6 de 8)

« anterior
1. 2
 
2. 3
 
3. 4
 
4. 5
 
5. 6
 
6. 7
 
7. 8
O cidadão prejudicado pelo evento danoso poderá mover ação contra pessoa
jurídica de direito público e contra o agente do Poder Executivo responsável
pelo fato danoso em litisconsórcio facultativo, já que são eles ligados por
responsabilidade solidária.

1089955). Tem jeito não: é difícil essa vida de concursando!


Rsrs
Este Item também foi considerado como VERDADEIRO. Ora, se o examinador
considerou correto que o agente público pode ser acionado diretamente, só
poderia também considerar correto o presente item. Adotando a premissa
anterior de que é possível a ação direta contra o agente causador do dano, é
possível que o prejudicado opte por acionar a Administração (no caso, o Poder
Executivo) em litisconsórcio passivo facultativo, o que quer dizer ser possível
ao prejudicado optar pela ação contra a pessoa jurídica (de direito público, no
caso do item) e também contra o agente. Há severas críticas doutrinárias a
respeito disso e mesmo posição do STF em sentido oposto, que foi
solenemente ignorada pelo examinador, o qual amparou-se em posição
jurisprudencial do STJ (REsp

Acrescente-se que a indenização a ser promovida pelo Estado cobrirá não só


os prejuízos materiais causados ao lesado, mas também a afronta moral que
lhe foi causada. Assim, pôs-se fim a uma longa discussão se as indenizações a
serem pagas por eventuais causadores de danos a terceiros “cobririam” o dano
moral.

Interessante registrar que, pela sua natureza [indenizatória], a ação regressiva


transmite-se aos herdeiros/sucessores do agente causador do dano, os quais
poderão ter de promover a reparação mesmo após a morte do agente. O limite
dado é o valor do patrimônio transferido a estes herdeiros/sucessores. Ainda
em decorrência da natureza civil da ação, esta poderá ser intentada após o
término do vínculo entre o servidor e a Administração.

Por fim, é de se destacar que são imprescritíveis as ações de ressarcimento


movidas pelo Estado contra os agentes, servidores ou não, que tenham
incidido em práticas causadoras de prejuízos à fazenda pública. Os ilícitos
prescreverão, mas não a ação de ressarcimento, por força do §5º do art. 37 da
CF/1988.
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Sobre o tema, no MS 26.210, o STF denegou o pleito de ex-bolsista do CNPq,
que alegava a prescrição da ação de ressarcimento. Na oportunidade, a
Suprema Corte salientou que o §5º do art. 37 da Constituição Federal de 1988
prevê a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.

Eis que surge o questionamento: a situação da imprescritibilidade da ação de


ressarcimento não importaria uma penalidade de caráter perpétuo? Não.
Entenda o ‘porquê’, mas, antes, responda rápido: os sucessores respondem
pelas dívidas do sucedido? Sim, ATÉ o valor do patrimônio transferido. A
Constituição autoriza que as penas passem da pessoa do apenado? Não, de
acordo com o princípio da intranscedência penal.

As dívidas de valor são repassadas para os sucessores por não serem


penalidades, mas uma simples recomposição dos cofres públicos. Logo, como
não são penalidades, daí decorre a imprescritibilidade da ação de
ressarcimento, afinal dívidas não são penas!

Outra importante indagação: E o prazo de prescrição nas ações ressarcitórias


movidas contra o Estado, como fica? Será também imprescritível?

Com certeza não é imprescritível, afinal o interesse público é o bem superior a


ser protegido, preservado. Sobre o tema há bons manuais de Direito
Administrativo, do ano de 2011, inclusive dirigidos para concursos pú