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SUMÁRIO
Categoria: Processo Civil

PRODUÇÃO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumenluris Ltda ..
Qualificação dos Autores .... xvii
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN )URIS LTDA.
não se responsabiliza pela originalidade desta obra. Apresentação . xxi

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer

meio ou processo, inclusive quanto às características PARTE I
gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
constitui crime (Código Penal, art. 184 e ~~, e Lei nº 10.695,
de 1º/07/2003), sujeitando~se à busca e apreensão e o Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos 3
indenizações diversas (Lei nº 9.610/98). André de Carvalho Ramos
1. A proposta do artigo . 3
Todos os direitos reservados à 2. Do que falamos quando falamos do Direito Internacional dos Direitos Humanos? . 4
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. 2.1. Os tratados internacionais . 4
2.2. O costume e os princípios gerais de Direito InternacionaL . 7
Impresso no Brasil 3. Os tratados internacionais de direitos humanos . 9
Printed in Brazil 3.1. A batalha da hierarquia normativa: a consagração da teoria do duplo estatuto .. 9
3.2. Reflexões sobre a teoria do duplo estatuto e a exigência do decreto executivo . 12
4. AB fontes extraconvencionais de direitos humanos . 16
5. O controle de convencionalidade internacional. . 19
5.1. Conceito de controle de convencionalidade no Direito InternacionaL . 19
5.3. A Necessidade de Cumprimento das Decisões Internacionais: o Direito Interno
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO. NA-FONTE
como Mero Fato . 22
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, R)
5.4. A busca pela implementação das obrigações internacionais de direitos humanos:
D635 o caso da Federalização das Graves Violações de Direitos Humanos e a as Ações
Diretas de Inconstitucionalidade 3.486 e 3.493 em trâmite no STF . 23
Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica I Daniel Sarmento, Ingo 6. A superação do princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo . 28
Wolfgang Sarlet, coordenadores. ~Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 7. Os direitos humanos são levados a sério? . 30
1002p. ; 24cm 8. Pelo Diálogo das Cortes e fim da Era da Ambiguidade . 32
Conclusão : . 35
Inclui bibliografia e índice
Notas sobre a dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Supremo Tribunal
ISBN 978-85-375-0932-6
Federal . 37
Ingo Wolfgang Sarlet
1. Brasil. Supemo Tribunal Federal ~ Jurisprudência. 2. Direitos fundamentais. 3. Direitos l. Notas introdutórias .
sociais. 4. Dignidade (Direito). L Título. 37
11.Conceito, dimensões e funções da dignidade da pessoa na perspectiva jurídico~cons~
ll-1I89. titucional. . 38
01.03.1I 03.03.1I CDU 342.7 UI. Funções da dignidade da pessoa humana como norma jurídica (princípio e regra)
024871 na ordem constitucional brasileira: uma leitura mediante um diálogo com a juris~
prudência do STF .. . 51
lU. I. C:Onsiderações gerais . 51

v
Federal tem se convertido em uma extraordinária arena para a afirmação dos direitos As Liberdades de Expressão e de Imprensa na
humanos das mulheres. Como bem sustentou o Ministro Celso de Mello: "o Ppder Judi~
ciário constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
fundamentais. (...) É dever dos órgãos do Poder Público - e notadamente dos juízes e Rafael Lorenzo-Femande~ Koatz
dos Tribunais - respeitar e promover a efetivação dos direitos humanos": Hisforicamente
as Cortes Constitucionais têm assumido a relevante missão de fomentar a cultura e a
consciência de direitos e a supremacia constitucional, tendo seus julgados o impacto de
transformar legislações e políticas públicas, contribuindo para o avanço na proteção dos
direitos humanos. . . - 2 F ndamentos teóricos, abrang61.da e limites das liberdades de expressão e de im-
Sumam; L huroduçao . u. ' . 2 3 Limites. 3. O STF e as liberdades de expressão e de
OS C2S0S emblemáticos destacados por este artigo permitem concluir que a litigân~ prema. 2.1. Fundamenws teóricos. ~~~_ ..~bra:enc~ .••:,,~Iicas ADI n" 392 (1991) RE n~ 265.297 (2005),
imprensa 3. J. CUmifico.çiíode espe=-"UlUSe Iiersocs1'...... . . ' _ é indiClltiva ou obri-
cia em defesa dos direitos das mulheres se faz de forma inovadora e crescente, de forma a ADI n2 2398 (2007), ADI nº 3.907 (2007) e ADl ~2_3.927 (2007); A classift:açMJADI nº 869 (1999);
, ' 1 da cria a e do adolescente e restnçoes à liberdade de expressa0. a . .
projetar o debate sobre a questão de gênero par~ o âmbito da sociedade civil, no esforço gauma. 3.2. Defesa nç _ de mação e da publicação de pmódicos
Inconstitucionalidade da imposição de pe~ ~~,S_usd!~~aoADlPr~gT2~66_MC(2002); Restrições ao proseli-
de traduzir e implementar no âmbito lacaIos ganhos obtidos nas esferas constitucional e 3 3 Ube dade de opressão das enussoras (Lto rauLU 'J""ao. n.
.." .., _' L' . tri,NS à liberdade de expressão. a) ADI n" 956 (1994);
. em rádios comumtánas 3.4. u:lS eleltOTIlISe res "Sv- filiadas
internacional. Persiste o desafio de romper com a ótica sexista e discriminatória com re~ ;;;'nç' 5es à propaganda eleíwra! b) ADI n2 2.677-MC (2002): Vedação a pa~p~ao
.., _

~ pesso~_ L' ;)
lação às mulheres, que ainda as impedem de exercer, com plena autonomia e dignidade, " 6) Vi .•~~;; à diw! ação de pesquisas elelWTalSàs vesperas é1U PIeIW
outrOSpartidosc) ADI nº 3.741 (200 ; e",¥,o ,~ lL~~ ) AVI 94352 (2009);
" 006)' Pr ib' ão de realização de ShowmlClOS e eventos assemelll/.U.WS e n. .
seus direitos mais fundamentais. ADIn 3.758(2 ... 0 ~ d"- )ADlnQ451(201O):Restriçõesàssátirashu17loriltlcas
Restriçõe~~lOs ele;~~ e~~:~lS~S~::a ADPF ~2 130 (2009): Lei de Imprensa 3.7. Restrições
Daí a urgência em se fomentar uma cultura fundada na observância dos parâmetros
3.5.Pub comerc.. liberdadedeexpres.o;ãoREn"51J.961 (2009): DiplomadeJor-
internacionais e constitucionais de proteção aos direitos humanos das mulheres, visando à atividade profis5ional que interyerem c~ a . ) B . _ º 2 702 (2002): Caso O Globo x Amhony
nalis17lo3.8. Restrição prévia à dwulgaçao de noóaas. a euç:w n ~ fi ndo S 3 9 Liberdade de
à implementação dos avanços constitucionais e internacionais já alcançados, que consa- Garotinho b) RedamaçiiO nº 9.428 (2009); O Es~o de São .~au . x ema ame: .. E nQ 208.685
cri' ) ADI nQ 1969 (1999 e 2007): Direltodereumao e liberdade de expresSa0b) R _ rl.n
gram uma ótica democrática e igualitária em relação aos gêneros. protesto e tlCl1 a _ . 'omaI3.1O. Discursos de incitaÇãoao ódio "lUte
(2003); Reprodução de acusaçoesfonnuladas por tercetrosernJ _ . HCnº 83.996 (2004);
Cabe ao Supremo Tribunal Federal a responsabilidade histórica de fazer triunfar a érica speech) a) HC nº 82.424 (2003); Caso EUwang~r~.11. ~~gTafia e obscemdade._a}
Caso GeraM Thomas 4. Uma análise crítica da Juruprndéncla do STF. 5. Condusao.
dos direitos humanos, em defesa de direitos e no combate à violência ,e à discriminação ra-
dicada nas relações de gênero, com a prevalência do princípio maior da dignidade humana.
A ética emancipatória dos direitos humanos demanda transformação social, a fim de que as 1. INTRODUÇÃO
mulheres possam exercer suas potencialidades, de forma livre, autônoma e plena.
Desde que o Brasil se tomou independente de Portugal, em 1822, todas as nos~
. e ao menos no papel,
sas carras constitucionais asseguraram, em maIOr ou menor grau, ._
proteção às liberdades de expressão (também chamada de liberdade de man.ife~t~çaodo
pensamento) e de imprensa.1 Apesar disso, em razão de nossa cont~rbada hl~to~::~n:~
titucional, nunca houve um ambiente muito propício ao desenvolvImento e a afi ç
dessas liberdades no Brasil. Não até o advento da Constituição de 1988. d d
Com a Constituição de 1988, a liberdade de expressão ganhou redobr~ o est~~
-,
que. A Assembleia Constituinte, instaura da com o proPOSlto d e redemocratlzar PaIS, °
12).1934 (art. 113.9), 1937 (art. 122.15); 1946 (art. 141, S
A saber; 1824 (art. 179, IV); 1891 (art. 72, S, I I' Co ", ',-'o de 1937 conhecida por seu
'80) 1969 ( 153 S 82) Dentre e as, 01 a TIS•..•Ul ,
52); 1967 (art. 150,:; -, art., . f' emo da imprensa sem maiores preocupações
viés fascista, que dispõs mais detidamente sobre o unClOnam ,
democráticas.

391
 I\.UJ=< w.J,t."(.v" L" ••.•.' ••..•.•.•••• ~_ ••.
, o
A5liberdades de Expressáo e de Imprensa na]urisprudéncia do STF

assumiu a proteção da liberdade de expressão dos cidadãos e dos meios de co~unicação
social como um objetivo de máxima importância, o que se refletiu no seu texto.z Ciente
dos inúmeros abusos e arbitrariedades cometidos durante o regime de exceção, uma das
preocupações centrais da Assembleia Constituinte foi proibir_e proscrey~r_ toda forma
de censura. A Carta de 1988 foi pródiga em disposições que, direta ou indiretamente,
estão relacionadas ao tema. Com efeito, ela assegura a livre manifestação do pensamento
e a liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, indepen,
dentemente de censura ou licença (art. 5º, IVe IX), o direito de resposta proporcional
ao agravo (art. 5º, V), a liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI), o acesso à
informação, com as garantias que lhe são inerentes, dentre as quais o resguardo do sigilo
da fonte, quando necessário ao exercício profissional, e o direito de haver dos órgãos pú,
blicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (art. 5º,
XIV e XXXIII), as liberdades de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber (art. 206, 11), bem como o respeito ao pluralismo de ideias e de concepções
pressão.4 Essa relativa incompreensão do tema tem obrigado o STF a se pronunciar, nos
"b
últimos anos, com certa frequenCla, so re o assun t o. E aquele Egrégio Tribunal não tem.
se furtado a analisar e decidir questões espinhosas, não s6 definindo os contorno.s da li,
berdade de expressão, como também contribuindo para a afinnação e o reconheclffiento
da sua importância. .
O objetivo deste estudo é examinar, com um olhar crítico, a jurisprudêncIa de,
senvolvida pelo Supremo Tribunal Federal sobre liberdade de expressão e de impre.nsa,
a 6s 1988, para identificar avanços e eventuais retrocessos, além das questões que amda
p
precisam ser corretamente equacionadas por aque 1e T'b n una.1 A ntes,. porem,
'de passar
propriamente à análise da jurisprudência, faz,se mister o desenvolvlme~to de breves
considerações acerca da importância da liberdade de expressão. O proPÓSItoé apresen,
tar os principais argume~tos teóricos e filosóficosque justific~ e legitimam a ~berda~~ de
expressão e põem em relevo a necessidade de sua proteção. A luz ~~ssasprelTIlSsasteoncas
sera, pOSSIve
'1 d'LS
cu'" m'd,'V1'dualmenteos casos mais relevantes deCIdIdospelo STF.
LU, '

pedagógicas, como princípios reitores do ensino (art. 206, 111), o pleno exercício dos
direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional, além de apoio e incentivo à 2, FUNDAMENTOS TEÓRICOS, ABRANGÊNCIA E LIMITES DAS LIBERDADES DE
valorização e à difusão das manifestações culturais (art. 215), a livre manifestação do
EXPRESSÃO E DE IMPRENSA
pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou
veículo (art. 220), a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de
L L Fundamentos teóricos
comunicação social, observado o disposto na Constituição (art. 220, ~ 1º), e veda toda e
qualquer censura de natureza política, ideológica ou artística (arts. 5º, IX e 220, S 2º).3
,I Por que a liberdade de expressão é importante? O que ela assegura? O que ela pro,
Além disso, contém dispositivo voltado a impedir a formação, direta ou indireta, de mo,
move? Em que jaz o seu valor? Diversos autores tentaram responder a essas perguntas.
nopólios ou oligopólios (art. 220, S 5º), o que reflete, inegavelmente, uma preocupação
Para alguns, a liberdade de expressão possui um valor intrínseco e constitui elemento e~,
com a formação de uma imprensa livre e plural.
sencial para o desenvolvimento da personalidade. Para outros, a existência e a p~oteçao
A existência de inúmeras disposições constitucionais sobre o tema, contudo, não
da liberdade de expressão não se justificam autonomamente; só deve ser protegIda p~r'
impediu um certo descompasso entre a vontade constitucional e a realidade social. A
que promove outros valores que a sociedade considera essenciais, corno a democracIa.
abrangência e a importância dessa liberdade têm sido, muitas vezes, mal-compreendidas
Há, ainda, quem afirme que a liberdade de expressão é essencial para a busca da verdade,
pelo Legislativo e pelo Judiciário. A todo o tempo são editadas leis e proferidas decisões
judiciais que desafiam a ampla proteção conferida pela Constituição à liberdade de ex-
~'d a ADPF nQ 130: "Reafinnar,
4 Essa também é a visão extemada pelo Min ..Gilmar Me~d:&n~ voto ~:;~ ~eito não é tarefa estéril, muito
e assim enfatizar, o SIgnificado da liberdade de Impre.rua _no s b lemo~r- ua ~p~'ncia nocontexw de um, regime
\1 1 I' acelta~aoquasea so utau.<:S "" U''"'"'
2 Uma das inovações da Constituição de 1988 foi a introdução de um capítulo específico para disciplinar menos ociosa. Se écet10 que, atua mente, la un:a F ado um direito fundamental universalmente garanodo, não
a Comunicação Social (Capítulo V do Titulo VIIl), com a submissão dos veículos de comunicação por democránco e um consenso em tomo de seu SlgTll IC como _ _ t e a am la concordância (ou mesmo
radiodifusão ao regime dos serviços públicos (art. 223, eaput, CF). menos certo é que, no plano prático, nunca houve uma exata correspondenc~ en~ demo~acia ava~ada, a liberdade
3 Obviamenre, o rol náo é taxativo, tendo em vista o disposto no art. 52, ~ 2Q, da CE Assim, também integram a o senso comum) (: .. ~ e a sua efetiva realização e ~TOte~O.
M;:t: :~o:m países comhistórico de instabilidade
ordem jurldica brasileira os diversos tratados e convenções internacionais de que o Brasil é signarário, dentre de imprensa ConstltUl um valor em pennanente afinnaça? e c _ ç d fundamentos institucionais prop!cios ao
os quais:' (i) a Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 19); (ii) o Pacto Internacional dos Direitos política e nas denomi~ novas democracias, a paulaona constrnçao .os . . a ser alcançado."
Civis e Políticos (art. 19); e (iii) a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 13). desenoolvirnento da liberdade de comunicação ainda representa um desafio e um ob)etllJO
Direitos rundamentms no ,)upre171Q l'11OUnal reaeral: D(lt(lT~U ~ ••.....
UL«.-U
o que legitima a sua proteção.5 Em nossa visão, há basicamente duas justificações para a
proteção da liberdade de expressão: urna substantiva e outra instrumenta1.6
Os autores que endossam uma visão substantiva, consideram que a lib~rdade de
expressão é um valor em si, ou seja, é um direito substantivo ~~ moral dos cidadãos.7 Para
esses autores, as pessoas têm um intrínseco direito moral de dizer o que -p~nsam e de
ouvir o que quiserem. Trata-se de garantia que diz com o próprio desenvolvimento da
personalidade do indivíduo. Sob esse prisma, a liberdade de expressão é uma emanação
do princípio da dignidade da pessoa humana, que reconhece que a realização individual
de cada um depende, em grande medida, do intercâmbio de impressões e experiências
para o que a liberdade é fundamenta1.8 A perspectiva substantiva exige o reconhecimen~
to de que não há vida digna sem liberdade de expressão, porque um dos valores mais
marcantes da condição humana é a capacidade que os indivíduos têm de se verem e de
se entenderem enquanto seres pensantes.9 Essa perspectiva pressupõe a ideia de que os
indivíduos são capazes de discernir aquilo que é bom do que é ruim e, portanto, têm
o direito de definir suas próprias escolhas. 10 A partir de uma visão substantiva, toda e
qualquer forma de censura com base no conteúdo é incompatível com a responsabilidade
5 Sobre o tema veja-se MACHADO, J6natas E. M. liberdade de Expressão: Dimensões Constitucionais da
Esfera Pública no Sistema Socia\. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 237 e ss.
6 Ao fazer. referên.cia à doutrina norte-americana, Gustavo Binenbojm sustenta que há duas grandes teorias
que exphcam a liberdade de ~xpressão: teoria libeTUÍria e teoria democrática. A teoria libertária corresponde ao
~ue chamamos no texto de dlffiensão substantiva, ao passo que a teoria democrática corresponde à dimensão
ulSt~ume~taJ. Cf. BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicação de Massa, Pluralismo e Democracia
Dehberat1va: As liberdades de expressão e de imprensa nos Estados Unidos ~ no Brasil In: Revista da
EMERJ, v. ~, nQ 23, 2003, p. 364. Edilsom Farias, por sua vez, fala em perspectiva subjetiva, referindo-se ao
que d~~orrunamos no texto de dimensão substantiva, e em perspectiva objetiva, com o mesmo sentido com
que u~lZa~os a ex.pressão dimensão instrumental. Cf. FARIAS, Edilsom Pereira de. liberdade de EXpressa0 e
Comumcaçao: Teona e pr~teção constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pp. 63/74.
Como des~ac.aPaulo ~uri1lo .Calazans, nas democracias modernas "( ... ) a liberdade de expreSSa0 se apresenta
como a pr0Jn:W ~essao da liberdade do homem; todavia, não porque fosse um cidadao-membro da polis, mas
~qu.e é um indivíduo dotado de direitos naturais ínsitos à existência humana". (CALAZANS, Paulo Murülo. "A
hberdade de Expressão como Expressão da Liberdade" in Temas de Constitue'onaIis D . J é
Ribas Vieira, 2003, p. 82). ' I mo e emocrana,org. os
8 SCANLON, Thomas. ''A.Th~oryofFreedomofExpression''. In: DWORKIN, Ronald (Ed.). The Philosophyof
Law. Oxford: Oxford Umveslty Press, 1977, pp. 153 e ss.
9 Nesse s~ntido, ~aniel Sarmento salienta que "a possibilidade de cad<t um de exprimir as próprias ideiro c
c~ncePf..0esJ de ~vu.lgar .s~ obras artísticas, científicas ou. literárias, de comunicar o que pensa e o que sente, é
dl~ao essenCial da dignidade humana. Quando se priva alguém destas faculdades, restringe-se a capacidade de
realizar-~e c~o ser humano e de perseguir na vida os projetos e objetivos que escolheu. Trata-se de uma das mais
gra~e: tJU)laç~esà autonomia individual que se pode conceber, uma vez que nossa capaciàade de comunicaçao - nossa
aptidão aptidão e vontade de expn~ir de qualquer maneira o que pensamos, o que sentimos e o que somos - representa
uma das~maIs relevantes dimensoes de nossa própria humanidade". Cf. SARMENTO, Daniel. A Liberda.de de
Expr.essao _eo Prob~ema do "Hate Speech". In: "Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional". Rio de
JaneIro: Lumen Juns, 2006, p. 242.
10 DW~ro:::IN, Ronald. "Why Speech Musr Bc Free?". In: Freedom's Law: The Moral Reading of the Amencan
Consmutwn. Cambridge: Harvard Univesity Press, 1996, p. 200.
Rafaell.orenzo-remanáez Kaatz
As liberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF
dos cidadãos enquanto agentes morais autônomos. Não cabe ao Estado ou aos agentes
públicos definir quais ideias devem circular no meio social. O Estado não pode realizar
juízos de valor a respeito das opiniões manifestadas pelas pessoas, justamente porque, se
essa faculdade lhe fosse outorgada, os governantes poderiam reprimir discursos de opo~
sitores, ao arrepio das noções mais básicas de democracia.
Por outro lado, há autores que, a partir de uma perspectiva instmmental, sustentam
que a liberdade de expressão é importante e deve ser protegida, porque é um meio, um
instrumento, para a promoção de outros valores constitucionalmente consagrados, como
a democracia.u-12 O regime democrático pressupÕe a existência de um livre "mercado
de ideias"13apto a influenciar, efetivamente, a condução das políticas públicas. A noção
de autogovemo popular se baseia num processo dialético, de troca de impressões e con~
fronto de visões, informado pelo pluralismo e pela isonomia, em que os cidadãos possam
se influenciar reciprocamente. Nesse sistema, os indivíduos devem ter acesso às diversas
manifestações de pensamento que circulam no meio político. Devem poder escolher as
11 Owen Fiss, por exemplo, defende que o discurso é valorizado pela Constituição, "não porque ele é uma forma
de auto-expressão, mas porque ele é essencial a autodeterminação coletiva • FISS, Owen M. A Ironia da Liberdade
n
de Expressão: Estado, Regulação e Diversidade na Esfera Pública. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mário da
Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 30. Veja-se, ainda, SUNSTEIN, Cass R. DemocraC)' and
the Problem of Fre:eSpeech. New York: Free Press, 1995; MICHELMAN, Frank. "Relações entre democracia
e liberdade de expressão: discussão de alguns argumentos". In: SARLET, Jugo Wolfgang (Org.). Direitos
Fundamentais, Infonnática e Comunicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 49 ss.; e LOWE,
Peter & JONSON, Annemarie. 'There is no such thing as free speech': an interview vo'ithStanley Fish.
In: Australian Humanities Review (1998). Disponível em http://wv:w.lib.latrobe.edu.au/AHR!archive/lssue-
February-1998/fish.hunl. Acessado em 25.01.07.
12 Alexander Meiklejohn, precursor da perspectiva instrumental nos EUA, defendia que o discurso público s6
é protegido contra regulações inconsistentes com a democracia. Para o referido autor, se o discurso público,
livre e aberto, foi idealizado para alcançar objetivos democráticOs, então o Estado pode intrometer-se quando
o discurso desrespeitar ou excluir membros do debate. Meik1ejohn posiciona o Estado como um moderador
neutro do debate público. Nas palavras do autor, "The principie of the freedam of speech ris] not a Law ofNatll.Te
or of Reason in the abstTact. Ir is a deducrionfram the basic American agreement that public issues shal! be decided
by universal suffrage". MEIKLEJOHN, Alexander. Free Speech and lu Relation to Self-GOt'emment,1948, p. 39.
Apud STONE, Geoffrey R., SEIDtviAN, Louis M., SUNSTEIN, Cass R., TUSHNET, Mark V & KARLAN,
Pamela S. The First Amendment. Second Edition, New York: Aspen publishers, 2003, p. 11. Tradução livre
para o vernáculo: "o princípio da liberdade de expressão não é um direitonatural ou da razão em abstrato. Ele é uma
dedução do acordo básico americano de que questões públicas devem ser decidiàas pejo sufrágio universal".
13 A ideia de que a liberdade de expressão protege o "mercado de ideias" surgiu a partir do voto dissidente
proferido por Oliver Wendell Holmes, no caso Abrahams t'. United States - 250 US. 616 (1919) - julgado
pela Suprema Corte norte-americana, em 1919. De acordo com Holmes, "o melhor teste para a verdade é o
poder do pert'lamentode se fazer aceito na competifão do mercado". A ideia pressupõe, por isso mesmo, a noção
de laissez-faire, ou seja, de que o mercado seria capaz de se auto-regular. No entanto, como observam J6natas
Machado e Gomes Canotilho, opinião com a qual estamos inteiramente de acordo, "o facto de o mercado das
ideiro se apresentar estruturado com base no mercado de bens e seroifos e assentar na procura de lucro não justijiw,
de forma alguma, a subtracção da actividade dosmdos de comunicaçãoaudiovisual ao âmbito normativo da liberdade
de expressão". Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. & MACHADO, J6natas E. M. "Realiry Shows" e Liberdade de
Programação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 42.
 Rafael Lorenzo-Femandez Koatz
Direiws Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica
As Uberdades de Expressão e de Imprensa na Jurispntdéncia do STF

I
correntes com que se identificam, assim como devem poder influenciar seus semelhantes mal para a sociedade.19 Sob esse enfoque, assumem especial importância a liberdade dos
a seguir a sua própria linha de pensamento. Sob esse prisma, a liberdade de expressão veículos de comunicação e o direito à informação. Através deles, os cidadãos são livremente
informados sobre os assuntos de interesse geral e, deste modo, podem exercer suas con,
se revela um pressuposto da realização do ideal republicano, e vem exercendo papel de
vicções pessoais.
destaque nas teorias contemporâneas sobre democracia deliberativa. H-
É importante enfatizar, por fim, que as perspectivas instrumental e substantiva da
Outra teoria instrumental sustenta que o confronto aberto de ideia é indispensável
liberdade de expressão - embora conceitualmente distintas - não são mutuamente ex,
para a identificação da verdade. Essa teoria - que ainda hoje é uma das mais importantes
cludentes. Em verdade, são complementares. Sem uma delas, a proteção à liberdade de
e consistentes defesas da liberdade de expressão - foi desenvolvida por John Stuart Mill
expressão não seria completa. Não é por outra razão que a Constituição de 1988 erigiu
(1806,1873), importante filósofo inglês - um dos maiores expoentes do pensamento
um sistema constitucional em que ambas as perspectivas das liberdades de expressão e de
utilitarista -, considerado por muitos o pai do liberalismo modemo.15 Em seu ensaio
imprensa encontram, se protegidas.lo Assim, portanto, na análise de casos envolvendo
sobre A Uberdade,16 de 1859, Stuart Mill defendeu que o governo não pode restringir a
essa garantia, nenhuma perspectiva deverá ser desconsiderada. Embora possam entrar
liberdade de expressão, mesmo que essa seja a vontade da opinião pública. Segundo ele,
em rota de colisão, elas são complementares e deverão ser compatibilizadas na medida
Il o que há de particularmente mau em silenciar a expressão de uma opinião é o roubo à raça
de suas possibilidades. Em outras palavras, por vezes o intérprete precisará ponderar a
humana - à posteridade, bem como à geração existente, mais aos que discordam de tal opinião
própria liberdade de expressão.
do que aos que a mantêm. Se a opinião é correta, privam,nos da oportunidade de trocar o erro
Em síntese, pode,se dizer que a liberdade de expressão não se resume a tutelar
pela verdade; se errada, perdem, o que importa em benefício tão grande, a percepção mais clara
quem manifesta suas próprias opiniões, mas também a todos os seus destinatários e, em
da verdade, produzida por sua colisão com o erro".l?
última análise, a sociedade como um todo. Não basta que os indivíduos sejam livres
Como se vê, a perspectiva instrumental pressupõe que a liberdade de expressão
para falar o que pensam. É preciso que os veículos de comunicação sejam livres e que os
deva ser valorizada porque seu exercício livre e desembaraçado produzirá bons resulta,
indivíduos tenham - ou ao menos possam ter - acesso a todos os tipos de informação e
dos para a sociedade, na medida em que é mais provável que através dela se chegue à
pontos de vista sobre o mundo que os cerca, para que possam desenvolver sua persona'
verdade, ou que se corrijam erros, ou que se produzam boas políticas.18 De acordo com
lidade livremente, escolhendo, com consciência, como desejam viver.
as visões instrumentais, portanto, o compromisso com a liberdade de expressão funda, se
na premissa de que, ao longo do tempo, a liberdade de expressão fará mais bem do que
19 O grande problema das teorias instrumentais da liberdade de expressão, como adverte Gustavo Binenoojm, é o
de que elas anibuem ao Estado "um papel de curador da qualidade do discurso público,comose fosse possivel situar
algum ente estatal num ponto arquimediano do qual seria possível avaliar o que merece e o que náo merece ser dito. Daí
14 CALAZANS, Paulo Murillo. "A liberdade de Expressão como Expressão da liberdade", op. cit., p. 74. Como
para a censura e o controle dosmeios de comunicação pelo governo faltaria pouco. Para oscríticos dessa teoria, a regulação
enfatiza Louis Hodges, "o governo representativo não pode existir (e nem mesmo ser teoricamente concebido) a
do conteúdo (e, em alguns casos, da forma) do discurso dos agentes sociais terminaria por gerar mal maior que a livre
menos que os governados disponham de mecanismos que lhes permitam saber o que seus governantes estão faz.endo,
manifestação dasfarças do mercado~. BLNENBOJM,Gustavo. Meios de Comunicação ... Op. cit.
não fazendo, e pretendendo fazer. Uma vez que nem todosos cidadã05 podem ter acesso direto aos poderes constituídos
20 Os incisos IV e IX do art. 52 da Constituição protegem, fundamentalmente, a liberdade de expressão em
(... ) eles necessitam de alguém que observe em seu lugar como o governo cuida de seus interesses. Jornalistas são
sua dimensão substantiva, eminentemente negativa, de proteção individual contra interferências estatais.
lUjueJes que observam por nós e nos informam sobre os nossos governantes. É uma questão de necessidade prática!
Com efeito, ao afirmar, v.g., ser "lit'Te a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicaçáo,
Como não podemos estar presentes o tempo todo, precisal7Ws que alguém mais esteja. Nós 'encarregamos' os jornalistas
independentemente de ceruura ou licença", a Constituição pôs em maior relevo a dimensão substantiva da
de observarem o governo em nosso nome. Eles constituem portanto um elo prático vital na cadeia das comunicaçóes ~.
liberdade de expressão, proibindo que o Estado se intrometa no processo criativo ou crie padrões estéticos
(HODGES, Louis W Definindo a responsabilidade da imprensa. Uma abordagem funcional. In: ELLIOT,
e artísticos, assegurando, desse modo, o direito à autodeterminação individual. Isso não significa, contudo,
DenLJornalismo Versus Pri't.'acir1ade.Tradução de Celso Vargas. Rio de Janeiro: Nordica, 1986, p. 24.
que tais incisos não tenham também um conteúdo instrumental. Eles têm, ainda que de forma mediata. Os
15 BERLIN, lsaiah. Introdução. In: MILL, John Stuart. A liberdade; Utilitarismo. São Paulo: Martins Fontes, 2000,
arts. 220 e ss., por sua vez, prendem,se, em maior medida, à dimensão instrumental, como meio de promoção
p. VII. de outros direitos fundamentais. Veja-se que ao \'edar, no art. 220, s22, "toda e qualquer censura de natureza
16 O liVTOconsútui um dos marcos teóricos mais importantes de justificação da liberdade de expressão. No
política, ideológica ou arríStíca~, a Constituição buscou proteger, primordialmente, o espaço público de debate,
original, On Uberry. O titulo do livro também é frequentemente traduzido para o português como Da liberdade
proibindo a exclusão de qualquer ideia com base em seu conteúdo, deixando aberta a possibilidade de os
ou Sobre a liberdade.
indivíduos se influenciarem mutuamente para chegarem a um consenso a respeiro da melhor forma de
17 MILL, John Stuart. A liberdade; Utilitarismo. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 29.
exercício do autogovemo. Embora o Consütuinte tenha dado maior destaque ao caráter instrumental da
18 Parafraseando James Madison, a liberdade de expressão ajuda a proteger o poder do povo de governar a si
liberdade de expressão, nos arts. 220 e S5., isso também não significa que tal previsão não robusteça, ainda
mesmo. Cf. GOULD, Jon B. Speak no EviJ: The Triumph ofHate Speech Regulation. Chicago: The Universíry
que mediatamente, a dimensão substantiva.
ofChicago Press, 2005, pp. 45/46.
Vlreltos ru1UU1mentalS no .)uprerrw JTIOUnal reaeTat: DalUl~U t: L.-l"."•.U
2.2. Abrangência
Por todos os motivos expostos anteriormente, a proteção à liberdade de expressão
é - e necessariamente deve ser ~ ampla, a fim de abarcar toda e qualquer }nanífes~ação
não violenta.2! Para fins didáticos e no marco da sistemática engendrada pela Constitui~
ção de 1988, é possível fracionar o conteúdo da liberdade de expressão em noções mais
específicas, como liberdade de expressão em sentido estrito, liberdade de informação e
liberdade de imprensa.
A liberdade de expressão em sentido estrito engloba o direito individual de manifesta~
ção do pensamento, opiniões, ideias, sentimentos, pontos de vista, gostos artísticos etc.
Trata~se da liberdade que cada indivíduo tem de se posicionar em relação ao mundo que
o cerca e externar seu ponto de vista aos seus concidadãos. A liberdade de infonnação, por
sua vez, engloba, a um só tempo, o direito individual de comunicar fatos de forma objeti~
va (direito de informar), quanto o direito subjetivo de receber informações verdadeiras.
Os indivíduos têm não só a liberdade como o direito de ser informados a respeito dos fa~
tos da vida, para que possam deliberar no espaço público. Por fim, a liberdade de imprensa
abrange o direito~dever dos meios de comunicação de divulgar fatos e opiniões. Nesse
sentido, a liberdade de imprensa está umbilicalmente ligada às liberdades de informação
e de expressão em sentido estrito, na medida em que serve de veículo para a divulgação
de pensamentos, ideias e opiniões.
Assim, portanto, integram o núcleo da liberdade de expressão: .(i) o direito subjetivo
público fundamental dos indivíduos à livre expressão de opiniões e ideias; bem como (ü) a
promoção de um ambiente deliberativo plural, no qual seja assegurado a todos a possibilidade
de expressar~se.A liberdade de expressão, assim,produz efeitos não apenas nas relações entre
os indivíduos, mas também no funcionamento dos grandes veículos de comunicação de mas~
sa, que são regulados especificamente pelos arts. 220 a 224 da Constituição.zz
Quanto ao teor da mensagem externada, é preciso ressaltar que, em princípio, a Consti~
tuição protege todo e qualquer conteúdo. Principalmente aqueles que desagradam a maioria.
As ideias impopulares são justamente aquelas que mais precisam ser protegidas pela liberdade
de expressão, pois correm maior risco de sofrer limitações e censura.
21 Ninguém é - nem pode ser - obrigado a falar contra sua vontade. A liberdade de expressão também protege o
direito de ficar calado. Nesse sentido, veja.se também: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;
e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 404.
22 Embora a própria Constituição submeta as emissoras de rádio e televisão ao regime jurídico dos serviços
públicos (CF, art. 223, caput) , tais veículos de comunicação gozam da mesma proteção assegurada aos demais
meios de comunicação. O regime jurídico do serviço público, em nosso sentir, não estabelece exceção à ampla
liberdade conferida pela Constituição, em que pese autorizar algumas intervenções estatais.
As Liberdades de Expressáo e de Imprema na Jurisprudência do STF
Na mesma linha, todas as formas de manifestação, desde que não violentas, estão
protegidas pela liberdade de expressão. Ela abrange gestos, sinais, movimentos,23mensa-
gens orais e escritas, representações teatrais, sons, imagens, bem como as manifestações
veiculadas pelos modernos meios de comunicação, como as mensagens de páginas de
relacionamento, "blogs", etc.24 Além disso, também é certo que a proteção constitu~
danaI abarca diferentes "estilos" de manifestação, que podem variar das leves e bem~
~humoradas às mais ácidas e ferinas; daquelas que transmitem emoções e sentimentos às
que possuem apelo estritamente racional.
Alguns autores sustentam que apenas o "discurso" seria protegido pela liberdade
de expressão, e não a "conduta". Nessa linha de raciocínio, seria possível, por exemplo,
defender teses separatistas, mas não adotar medidas tendentes à sua implementação. A
distinção oferece importantes aportes para distinguir o que é e o que não é protegido pela
liberdade de expressão, mas não deve ser adotada de forma absoluta, na medida em que
há condutas que se revestem de uma natureza eminentemente expressiva, exatamente
por terem o objetivo de transmitir uma mensagem. Um exemplo interessante aflorou
no direito norte~americano: a queima da bandeira nacional, como um ato de protesto
contra o governo.25 Condutas deste tipo, que possuem caráter eminentemente simbólico
e refletem um protesto, também estão, em princípio, inseridos na esfera de proteção da
liberdade de expressão.
No que se refere à titularidade, pode~se afirmar que toda e qualquer pessoa, seja ela
natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, pode manifestar~se livremente, sem censu~
ra.26 Quanto aos destinatários, tem~se que o seu exercício se volta, precipuamente, contra
23 A pessoa se expressa através de seu corpo. Gestos, sinais e movimentos produzem linguagem, expressam
emoções, sentimentos, inquietações. A forma como uma pessoa se inclina, os gestos que faz ao falar, os
movimentos que produz dizem alguma coisa. Fala-se, nesse sentido, em linguagem corporal, em referência
à forma como a pessoa se posiciona, se movimenta. Assim, é inegável que gestos, sinais e movimentos estão
protegidos pela liberdade de expressão.
24 CANOTILHO, J. J. Gomes; e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. Volume L 4ª
ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 572.
25 Texas v.Johruon. 109 S. Ct. 2533 (1989).
26 Nem sempre foi assim. A Constituição de 1824 só protegia os cidadãos brasileiros (arr. J79). Desde a
Constituição de 1891, no entanto, os estrangeiros residentes no País passaram a ter direito à liberdade de
expressão (art. 72, caput). É importante observar, no entanto, que a extensão da liberdade de expressão aos
estrangeiros é tema ainda não equacionado corretamente. Um exemplo ajuda a ilustrar a questão. Em 2004,
o Presidente Lula decidiu expulsar do País um jornalista estrangeiro, correslX'odente do NeuJ Yor/<T lI11l'.S, que
havia criticado os seus supostos excessos etílicos. O STJ concedeu Iimínar suspendendo imediatamente o ato, e o
próprio Governo, duramente criticado pela opinião pública, acabou voltando atrás e não recorreu contra a citada
decisão. Como se vê, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 65 e ss. do Estatuto do
Estrangeiro (Lei nQ 6.815180), que autorizam a expulsão de estrangeiro, por ralÓeS de conveniênCla e oponunidade.
Se a Constituição de 1988 assegura liberdade de expressão aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, o
exercício desse direito, por estrangeiro. não pode, via de regra, dar ensejo à expulsão.
Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica
o Estado. Não obstante isso, é imperioso reconhecer, ainda que com algumas ressalvas e
atenuações, a sua incidência nas relações entre particulares (eficácia horizontal)Y
Como direito fundamental que é, a liberdade de expressão apresenta dupla dimen,
são. Na sua dimensão subjetiva ela é, antes de tudo, um direito negativo, -que protege os
seus titulares das ações do Estado e de terceiros que visem a impedir ou a prejudicar o
seu exercício. Tal direito opera em dois momentos distintos: antes da ocorrência das
manifestações, para protegê,las de todas as formas de censura prévia, e depois delas, para
afastar a imposição de medidas repressivas de qualquer natureza, em casos de exercício
regular da liberdade de expressão. Já a dimensão objetiva da liberdade de expressão
deriva do reconhecimento de que, além de direito individual, ela acolhe um valor ex-
tremamente importante para o funcionamento das sociedades democráticas, que deve
ser devidamente protegido e promovido.28 Este valor deve irradiar, se por todo o ordena-
mento jurídico, guiando os processos de interpretação e aplicação das normas jurídicas
em geral. Ademais, da dimensão objetiva decorre também o dever do Estado de criar
organizações e procedimentos que deem amparo ao livre exercício de tal direito. Assim,
o papel do Estado não é apenas negativo, mas também envolve ações positivas,29de sorte
que cabe a ele proteger a liberdade de expressão, em face das ameaças representadas por
terceiros, além de promovê-la,3D através de medidas necessárias à viabilização do seu exer-
cício pelos segmentos que têm menos possibilidades reais de se exprimirem no espaço
público. Com isso, os debates públicos são enriquecidos, dando,se voz a grupos e pessoas
que tenderiam a ficar excluídos da esfera comunicativa num regime que se baseasse ex,
clusivamente no mercado.31
27 Para uma análise aprofundada a respeito do tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais vejam-se,
na doutrina nacional, os seguintes livros: SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2004; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Dzreitos Fundamentais.
6~ ediçâo, revista atualizada e ampliada, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; SILVA, Virgílio Afonso da.
A Canstitueionalização do Direito: Os direitos fundamentais nas relações privadas entre particulares. São Paulo:
Malheiros, 2005; e PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. citoNa doutrina estrangeira, merecem destaques os
seguintes estudos: HESSE, Konrad. DeTecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Cuademos Civitas, 2001; e
CANARlS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direiw Privado, Coimbra: Almedina, 2006.
28 Sobre a dimensão objetiva da liberdade de expressão, veja-se FARIAS, Edilsom Pereira de. Uberdaàe de Expressão
e Comunicação: Teoria e proteção constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 68ss.
29 SARMENTO, DanieL "Liberdade de Expressão, Pluralismo e o Papel Promocional do Estado~. In: Iit"Tes e
Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro; LumenJuris, 2006.
30 Essa dimensão pode ser promovida, por exemplo, através das leis de Ú1centivoà cultura. Nesse sentido, destaca-se
a Lei nº 8.313;91, que, restabelecendo os princfpios da Lei nº 7.505/86 (criadora de benefícios fiscais na área do
imposto de renda concedidos a operações de caráter cultural ou anístico), instituiu o Programa Nacional de Apoio
à Cultura (pronac). Também é imp:mante mencionar a Lei nº 8.685193, que criou mecanismos de fomento à
atividade audiovisual, bem como II Lei uI) 10.753103,que insriruiu a Política Nacional do Livro.
31 FlSS, Owen. A Ironia da liberdade de Expressão: Estado, Regulação e Diversidade na Esfera Pública. Trad.
Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
Rafael Lnrenzo-Femarufez Koatz
As Uberdaàes de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência dD STF
2.3. Limites
A liberdade de expressão não é um direito absoluto, nem ilimitado. Nenhum di,
reito fundamental o é.32.J) Como diria o ]ustice Oliver Wendell Holmes, a liberdade de
expressão não protege alguém que grite "fogo!" falsamente no interior de um teatro
lotado.34 Assim, em caso de conflito, ela poderá, eventualmente, ceder lugar em favor de
outros bens e valores constitucionalmente protegidos.
Como se sabe, a solução para as colisões de princípios se dá através da utilização
da técnica da ponderação,35-36com a aplicação dos postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade. A ponderação estabelece, nos dizeres de Robert Alexy, uma "relação de
precedência condicionada" entre os princípios em conflito. Ou seja, a aplicação do prin,
cípio ao caso concreto depende das condições fáticas subjacentes. Dadas determinadas
condições, o resultado será um. Se essas condições forem diversas, o resultado poderá ser
diferenteY Nesse contexto, é comum afirmar-se que não há relação hierárquica entre os
princípios salvaguardados pela Constituição.38
Nada obstante, a doutrina vem desenvolvendo a teoria de que as liberdades de ex,
pressão e de imprensa situam, se em uma posição privilegiada dentro da Constituição. Essa
posição axiologicamente mais elevada se deve ao fato de que as liberdades de expressão
32 Soa quase como um dogma a afirmação de que não há direitos absolutos, ilimitados. A verdade, no entanto,
é que a vida em sociedade exige - mais do que isso, verdadeiramente impõe - limites às ações humanas.
A necessidade de limitação dos direitos é natural e lógica e decorre de razões de ordem prática: conferir
caráter absoluto os tomaria ineficazes. RENUCCI, Jean-François. Droit européen des droits de /'homme. Paris:
LG.D.J., 1999, p. 369. Apud PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos
Fundamentais: Uma contribuição ao Estudo das Restrições aos Direitos Fundamentais na Petspectiva da
Teoria dos Princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 133.
33 A própria Constituição estabelece, no ~1º do art. 220, limites explícitos à liberdade de expressão.
34 Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).
35 Humberto Ávila refere-se à ponderação comopostulaào aplicativo inespeeifico, porque ela exige o sopesamento
de elementos (bens, valores, interesses, direitos, princípios etc.), mas não indica como ele deve ser estruturado.
C£ ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios:da definição à aplicação dos princípios juridicos. São Paulo:
Malheiros, 3~edição, 2004, p. 93.
36 A ponderação é a técnica utilizada para a solução de casos difíceis, que envolvem a aplicação de principias
e não comportam enquadramento por subsunção. A decisão, nesses casos, envolve escolhas valorativas do
intérprete em relação a qual principio deverá prevalecer no caso concreto. Vale ressaltar que, embora a
ponderação seja, usualmente, utilizada na aplicação de principios constitucionais, em casos excepcionais, a
técnica poderá ser utilizada para a solução de conflitos entre regras. Na doutrina nacional, o primeiro autor a
chamar a atenção para esse fato foi o professor Humberto Ávila. Cf. Á VILA.,Humberto. Op. cit., pp. 45/46.
Ana Paula de Barcellos também defende a possibilidade de ponderação de regras, embora com ressalvas. Cf.
BARCELLOS, Ana Paula de. PoruleTação, Racionalidade e Atividade ]urisdiciemal. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, pp. 201/220.
37 ALEXY, Roben. 'Teoria de los derecMs ... Op. cit., pp. 92/94.
38 BARROSO, Luís Roberto. Interprewção e aplicação da Constituição: fundamentos de lima dogmática constitucional
transfol7Tlllàora. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 187.
Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Critií:a
e de imprensa, a um só tempo, permitem o desenvolvimento de atributos inerentes à
pessoa humana, bem como servem de instrumento para o exercício de outros direitos
fundamentais, como a democracia e o autogovemo. Em outras palavras, as liberdades
de expressão e de imprensa inegavelmente ocupam uma po.sição preferencial (preferred
position)39 na ordem constitucional brasileira,4o por desempenhar um duplo papel: subs,
tantivo e instrumentaL Assim, portanto, segundo essa teoria, que vem sendo amplamen,
te aceita,41 a solução dos conflitos envolvendo, de um lado, as liberdades de expressão
e de imprensa e, de outro, outros princípios constitucionais deve ser resolvido, via de
regra, privilegiando aquela hberdade.
Em nossa visão, a adoção da teoria da posição privilegiada da liberdade de expressão
não viola o princípio da unidade da Constituição, na medida em que não estabelece uma
hierarquia rígida ou definitiva entre os princípios, bens e valores constitucionalmente
tutelados. O fato de a liberdade de expressão dever ser, em princípio, privilegiada, não
significa que ela não possa ser afastada no caso concreto. Como se disse, a liberdade de
expressão não é absoluta e as razões que, em princípio, justificariam sua proteção em um
determinado caso, poderão ser superadas por outros princípios e valores constitucionais.
A adoção da teoria impõe ao intérprete, apenas e tão somente, um ônus argumentativo
elevado, de demonstrar as razões que justifiquem a restrição. No Brasil, a teoria da posi-
ção preferencial ainda é aplicada de forma tímida."2
39 A doutrina da posição preferencial desenvolveu-se, inicialmente, nos EUA, em caso que não se referia à
liberdade de expressão. Na nota de rodapé nº 4 de seu voto no caso United States ti. Carolene Products Co., 304
U.S. 144 (1938), o Jusoce Harlan Stone consignou que as medidas restritivas impostas pelo Estado em relação
aos direitos individuais clássicos deveriam se submeter a um controle de constitucionalidade rigoroso. Poucos
anos depois, em 1943, no julgamento do caso Murdock v. Commonwealrh Of Penns)'lvanw (319 U.S. 105
(1943), a Suprema Corte norte-americana aplicou a teoria da posição preferencial à liberdade de expressão
afirmando que "freedom of press. freedam of speech, freedom of reUgion are in a preferred position". Em 1945, no
julgamento do caso ThDmas v. CoUins (323 U.S. 516 (1945), a Suprema Corte novamente aplicou a doutrina
da posição preferencial, ao decidir que "[tJhe t.ask of drawing tlle Une between the freedom of the individual and
the power of the State i5 more delicate than wual where the presumption supporting legislation i5 balanced by the
prefeTTed position of the freedoms secured by the First Amendment. 3. Re.striction of the Jiberties guaranteed b)' the
Fim Amendment can be justified only by clear and present danger to the public welfare".
40 Na lição de Luís Roberto Barroso, "( ... ) entende-se que as liberdades de infOffililÇão e de expressão seroem de
furulamenro para o exercíciode outras liberdades, o que justifica uma posição de preferénda - preferred position-em
relação aos direitos fundamentais individualmente considerados. (. .. ) Dela deve resultar a absoluta excepcionalidade
da proibição prévia de publicações, reservando-se essa medida aos raros casos em que não seja possível a composição
posterior do dano que eventualmente seja causado aos direitos da personalidade." (BARROSO, Luís Roberto.
Uberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisúo de direitos fundamentais e critérios de ponder!1fáo.
In: "Temas de Direito Constitucional- tomo III". Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 105-106).
41 O Tribunal Europeu de Direitos Humanos e os Tribunais Constitucionais da Espanha e da Alemanha têm
adotado a teoria da posição preferencial.
42 Ao decidir o pedido formulado na Per. n!! 3.486, o Min. Celso de Mello consignou que "(...) o direito de crítica
em nenhuma circunstância é i1imir.áve~porém adquire um caráter preferencial, desde que a critica veiculada se refira
As Liberdades de Expressão e de lmprensa najurispntdfuclG do,) j r
Um tema que suscita enorme discussão (e merece maiores reflexões) diz respeito
à admissibilidade de restrições prévias ao exercício desta liberdade, em favor da tutela
de direitos ou outros bens jurídicos contrapostos"3, Conquanto seja possível sustentar a
possibilidade de restrição judicial prévia, ao argumento de que não há como afastar da
proteção do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV), é igual,
mente admissível sustentar que as regras constitucionais que proscrevem toda forma de
censura afastam a incidência do art. 5º, XXXV: da CF em matéria de liberdade de expres'
são. Seja como for, o que importa observar é que, ainda que se admita tal possibilidade,
o magistrado deverá atuar com redobrada cautela. Mesmo nesse caso, o controle judicial
prévio só poderá ser realizado em hipóteses mais do que excepcionais, por decisão muito
bem fundamentada. É que, mesmo nessa hipótese, será imperioso reconhecer que a regra
geral, que se extrai da Constituição de 1988, é a de que os danos causados pela difusão
de informações ou notícias inveridicas, errôneas e manifestações levianas devem ser pu'
nidos e reparados a posteriori. Portanto, tal regra só poderá ser flexibilizada se os riscos de
violação aos direitos contrapostos superassem, em muito, o embaraço causado à liberdade
de expressão. Não basta o risco de lesão a outros bens jurídicos tutelados. Esse risco há
de ser real, efetivo e intolerável.
Outra questão que tem ensejado alguma discussão diz respeito à possibilidade de
imposição, por meio de lei, de limites às liberdades de expressão e de imprensa. Em seu
voto na ADPF nº 130, o Min. Carlos Ayres de Britto sustentou que o legislador não
poderia estabelecer nenhum limite em relação às matérias essencialmente de imprensa,
mas apenas às questões lateralmente de imprensa. Para ele, só seriam admissíveis restri-
ções decorrentes do próprio texto constitucional. O Min. Gilmar Mendes, no entanto,
consignou em seu voto na ADPF nº 130 e, posteriormente, reafirmou o ponto no voto
condutor que proferiu no RE nº 511.961/SP, que seriam admissíveis restrições legais à
liberdade de expressão e de imprensa, desde que visem a promover outros bens e valores
constitucionais relevantes e passem pelo teste da propordonalidade.44 Em nossa visão,
essa última posição nos parece mais correta e consentânea com a Teoria dos Direitos
Fundamentais. Com efeito, parece legítimo e razoável que o legislador ordinário se an,
tedpe a possíveis conflitos entre direitos fundamentais e busque definir critérios para
a assunto de imeressegeral, ou que tenha relevância pública, e guarde pertinência com o objeto da notícia, (. ..)."
(grifou~se).
43 Como se verá adiante, o STF ainda não pacificou esse tema.
44 Em sede doutrinária, o Min. Gilmar Mendes já havia sustentado que, embora a ConstituiçãO de 1988 não
tenha contemplado, diretamente, no art. 5º, IV e IX, a possibilidade de inten'enção legislativa para a fixação
de parãmetros para o seu exercício, o ~ }2 do art. 220 permitia essa intervenção. Cf. MENDES, Gilmar
Ferreira. DireitosFundamentais e Controle de Consriruciona!idade: Estudos de Direito Constitucional. 3~edição,
revista e ampliada, 2~tiragem, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 35.
403
Vtreltos t'unaamenrats no -"upremo InOUltal rt:ut:Jut; LlUta1t!<LJto •••..•• 'lU<.'"
""",
sua solução. Não há razão para entender de forma diversa. Atribuir exclusivamente ao
Poder Judiciário a possibilidade çle conformação dos direitos em jogo comprometeria o
princípio da segurança jurídica e suscitaria problemas de legitimidade democrática. Se o
Poder Judiciário pode, em hipóteses excepcicmais, restringir.~ liberdades d_~~xpressão e
de imprensa para proteger outros princípios constitucionais, não vislumbramos qualquer
razão para que o legislador ordinário não possa fazê~lo, estabelecendo, de forma geral
e abstrata, "limites" ao exercício desses direitos fundamentais. Para que a intervenção
legislativa se mostre legítima, todavia, alguns cuidados se mostram necessários: ela deve
(i) ser realizada por lei formal; (ii) ser excepcional; e (üi) atender aos postulados da ra,
zoabilidade e da proporcionalidade. Nesse contexto, entendemos possível a imposição
de restrições legais, mas as leis restritivas sujeitar~se,ão, sempre, a um escrutínio rigoroso
quanto à sua constitucionalidade.
3. O STF E AS LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE IMPRENSA
Assentadas as premissas teóricas e filosóficas que dão suporte à proteção conferida
pela Constituição de 1988 às liberdades de expressão e de imprensa, é chegada a hora de
examinar, com um olhar crítico, as principais decisões proferidas pelo STF sobre o tema,
após 1988.45Os casos foram organizados por assuntos e serão apresentados em ordem
cronológica.
3.1. Classificação de espetáculos e diversões públicas
ADI nº 392 (1991), RE nº 265.297 (2005), ADI nº 2.398 (2007),
ADI nº 3.907 (2007) e ADI nº 3.927 (2007): A classificação é
indicativa ou obtigatória?
A proibição da censura é um dos aspectos centrais da liberdade de expressão as'
segurada pela Constituição de 1988. Legitimamente preocupado com nosso passado re,
cente, o constituinte proibiu, peremptoriamente, toda forma de censura. A despeito
disso, no entanto, tem havido enorme debate em torno da abrangência e dos limites da
competência conferida à União para exercer a classificação, para efeito indicativo, de
45 Por limitações de tempo e espaço, tivemos de fazer "escolhas trágicas", deixando de fora a análise de algumas
questões, como: (i) a abrangência da imunidade tributária assegurada a livros, jornais, periódicos e ao papel
destinado a sua impressão (art. 150, VI, "d", da CF); (ii) a imunidade assegurada aos parlamentares no
exercício do mandato eletivo (art. 53 da CF); (iii) a imunidade dos advogados (art. 133 da CF c/c art. 72, S
211, do Estatuto da OAB); e (ív) crimes contra a honra praricados através dos veículos de comunicação.
As Uberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF
diversões públicas e programas de rádio e televisão.46 A discussão dessa questão vem
sendo submetida ao STF, desde 1991, sem sucesso. Foram propostas diversas ações ques-
tionando as sucessivas Portarias editadas pelo Ministério da Justiça, que disciplinaram
tal preceito legal. O Supremo, no entanto, tem se recusado, até o momento, a analisar o
problema, por não vislumbrar ofensa direta à Constituição.47-4S
46 A exposição de crianças e adolescentes a materiais eróticos ou violentos pode, eventualmente, ser prejudicial
à sua formação. Há, evidentemente, crianças e adolescentes que não sofrem qualquer prejuízo, embora
expostas a materiais desse tipo. O que se quer afirmar, no entanto, é que a exposição a esses conteúdos
aumenta a possibilidade de danos de ordem psicológica, fato esse que justifica um tratamento diferenciado
a materiais com esse tipo de conteúdo. Cabe à família, em primeiro lugar, avaliar e decidir como criar seus
filhos. O papel do Estado na educação de crianças e adolescentes é - e só pode ser - subsidiário (CF, art.
227). A discussão, portanto, envolve como o Estado deve participar para oferecer à família mecanismos
para que elas possam, se assim desejarem, evitar que crianças e adolescentes sejam expostos a materiais
inadequados ao seu estágio de desenvolvimento psicológico. Há, basicamente, duas correntes doutrinárias,
uma mais liberal e outra menos, que abordam o tema. Para os adeptos da corrente mais liberal, dentre os quais
nos incluímos, a classificação etária é meramente indicativa, o que significa dizer que as emissoras não estão
obrigadas a respeitar, rigorosamente, os horários definidos pelo Poder Público. As emissoras não podem ser
punidas, de nenhuma forma, por veicularem programas fora do horário indicado. A obrigação que decorre
da Constituição é a de informar, antes e durante, de forma ostensiva e clara, a faixa etária abaixo da qual o
programa não é recomendado, de forma a possibilitar que 05 pais decidam se seus filhos podem, ou não, assistir
ao programa. Para os adeptos da segunda corrente, a necessidade de proteção à criança e ao adolescente
justifica uma intervenção mais incisiva do Estado na programação das emissoras de rádio e televisão. Para
essa corrente, a Constituição define que a classifkação é indicativa para os pais, sendo obrigatória para as
emissoras. Em outras palavras, as emissoras só poderiam veicular os programas nos horários pré.definidos
pelo Poder Público. Em defesa da tese, argumenta-se que muitas vezes crianças e adolescentes assistem e
°
ouvem os programas sem a presença de seus pais, que justificaria uma maior intervenção estatal. O art.
254 do Estatuto da Criança e do Adolescente adotou essa última posição prevendo sanções caso as emissoras
veiculem programas em desacordo com a classificação estabelecida pela União. Aderimos à corrente que
considera meramente indicativa a classificação editada pelo Ministério da Justiça. Em nossa visão, cabe
aos pais orientar seus fLIhossobre o que eles podem ou não podem ver. Tornar vinculativa a classificação
indicativa compromete a liberdade de programação das emissoras de radiodifusão e atinge direitos
dos cidadãos adultos. A proteção constitucional conferida à criança e ao adolescente no art. 227 não
autoriza que se limite, dessa forma, a liberdade de programação. Sobre o tema, veja-se Cf. BARROSO,
Luís Roberto, Uberdade de Expressâo, censura e controle da programação de televisão na Constituição de 1988. in
"Temas de Direito Constitucional". Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 377-378).
47 Vejam.se os casos relacionados ao tema: a) ADI nº 392, ReI. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em
20.06.91 (constitucionalidade da Portaria MJ nº 773): ação não conhecida, por votação unânime; b) RE nº
265.297. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, 1"- Tunna. j. em 12/04/05 (interposto por emissora de televisão
contra acórdão do TJDF que mantivera sua condenação ao pagamento de multa em razão da exibição
de filmes com cenas de violência em desacordo com a classificação indicativa prevista na Portaria MJ nº
773): não conhecido, por unanimidade; c) Agravo Regimental naADl nº 2.398, Rel. Min. Cezar Peluso,
Tribunal Pleno, j. em 25/06/07 (constitucionalidade da Portaria MJ nº 796, que revogara a Portaria MJ
nº 773): recurso desprovido, por maioria (6 vOtoSa 5); d) ADl nº 3.907, ReI. Min. Eros Grau (Porraria MJ
nº 264/07): arquivada, por decisão monocrática do relator, conIra a qual não houve interposição de recurso;
e) ADI nº 3.927 (Portaria MJ nº 1.220/07): a ação sequer chegou a ser distribuída, eis que a Min. E!len
Gracie, então Presidente do STF, determinou, de plano, o seu arquivamento. Também não houve recurso.
48 A questão, no entanto, ainda está longe de ser equacionada, em definitivo, pelo STF. Ainda há uma ação
pendente de julgamento sobre o tema. NaADI nº 2.404, ReI. Min. Dias Tof{oli,o PTBpostula a declaração de
inconstitucionalidade da expressão "em horário diveno do autorizado" consrante do art. 254 do ECA. Alega-se,
na referida ação, violação ao art. 21, XVI. e aos arts. 52, IX, e 220, ~~ I li, 211e 3'\ da CF, ao argumento de que

3.2. Defesa da criança e do adolescente e restrições à liberdade de
expressão
ADI nQ 869 (1999): Inconstitucionalidade da imposição de pena de
suspensão de programação e da publicação de. periódicos
Em 1999, o STP foi confrontado com a seguinte questão: previsão legal que auto,
riza a suspensão da programação ou da publicação de periódicos, a título de penalidade
por infração ao Estatuto da Criança e do Adolescente, viola o art. 5º, XL~ da Constitui-
ção, e os princípios do devido processo legal e da ampla clefesa?49 A questão foi discutida
na ADI nº 869.50 Na ocasião, o STF reconheceu, por unanimidade, em decisão que me~
reee nossos aplausos, a inconstitucionalidade de expressão constante do art. 247, ~ 2º,
do ECA, que autorizava a suspensão da programação de emissora por até dois dias, ou da
publicação de periódico por até dois números, caso divulgassem nome, ato ou documen-
to de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo à criança ou adolescente
a que se atribua ato infracional.
O Min. Umar Galvão, relator, votou pela inconstitucionalidade por entender que
a medida restritiva não se prestava ao propósito de assegurar às crianças e aos adoles~
centes o direito à dignidade e à não exploração, pois só seria adotada após o fato e per~
mitiria a vedação de veiculação de outros programas, que não tinham qualquer relação
com a infração cometida. Além disso, a norma permitiria ao juiz vedar a veiculação de
informações jornalísticas sem examinar,lhes o conteúdo, o que seria mais grave do que
a censura pautada no conteúdo da matéria, expressamente vedada pela Constituição.
Não obstante isso, reconheceu a constitucionalidade da apreensão judicial de publica~
ções que retratem indevidamente crianças e adolescentes envolvidos em práticas de atos
infracionais.51
eles s6 autorizariam a classificação de espetáculos e diversões públicas com efeitos indicativos. No entanto, a
lei teria transformado a classificação indicativa em ato de permissão ou autorização, impondo penalidades. O
partido autor sustenta, ainda, que o referido art. 254 não dispõe sobre os critérios reguladores das diversões
públicas e espetáculos, não se prestando, portanto, a suprir a ausência da lei federal reclamada pelo s3º do
art. 220 da Constituição. Curiosamente, não se discute, na referida ação, a desproporcionalidade da sanção
prevista em lei, que autoriza "a suspensiío da programaçiío da emissora por até dois dias" (sobre o tema, vejam-se
os comentários sobre a ADI nº 869, adiante). Em março de 2010, a AGU apresentou petição defendendo
a constitucionalidade do dispositivo. Posteriormente. em abril de 2010, o Procurador-Geral da República
apresentou parecet opinando pelo não conhecimento da ação e, no mérito, pela sua improcedência. Até a
conclusão deste trabalho. a ação não havia sido julgada pelo STE
49 Não se alegava, na iniciai, violação à liberdade de expressão.
50 Tribunal Pleno, ReI. Min. Ilmar Galvão, ReI. pl Acórdão Min. Maur[cio Corrêa, j. em 04/08/99, DJ de
04/06/04.
51 O ECA possui dois outros artigos que estabelecem sanções semelhantes, quais sejam, os arts. 254 e 255. O art.
254 é objeto da ADI nº 2.404, ReI. Min. Dias Tofolli, comentada anteriormente, mas por outrO fundamento.
____
As Liberdades de Expressiío e de Imprensa na]urisprndência do STF
3.3. Liberdade de expressão das emissoras de radiodifusão
ADI nQ 2.566-MC (2002): Restrições ao proselitismo em rádios
comunitárias
Pode o Estado, com o propósito de garantir a qualidade da programação ou de pro~
mover uma finalidade educativa, condicionar a concessão de serviços de radiodifusão à
não veiculação de determinado tipo de discurso? Essa é a questão subjacente à ADI nº
2.566.52 No caso, o STF, por maioria, indeferiu pedido de medida cautelar através do
qual se buscava suspender a eficácia de expressão, constante do art. 4º, ~ 1º, da Lei nº
9.612/98, que vedara o "proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de
radiodifusão comunitárias".53 O relator, Min. Sydney Sanches, votou pelo indeferimento
da cautelar, por não vislumbrar inconstitucionalidade, em tese, na vedação. Não obs~
tante, deixou aberta a possibilidade de o Poder Judiciário, diante do caso concreto, te~
conhecer a alegada ilegitimidade constitucional. Ficaram vencidos, na ocasião, os Min.
Celso de Mello e Marco Aurélio. Para o Min. Celso de Mello, como o Estado é laico e
não tem interesses confessionais, não pode pretender censurar ou evitar a difusão de
ideias religiosas professadas por qualquer grupo, através dos veículos de comunicação.54
O Min. Marco Aurélio, por sua vez, considerou que a regra impunha censura prévia às
rádios comunitárias,55 incompatível com a Constituição.
Com todas as vênias, em nossa visão, o indeferimento da cautelar foi um grave
equívoco. A lei vedou a difusão de manifestações com um determinado tipo de conte~
údo, o que, além de paternalista, compromete a democracia, eis que representa grave
interferência na liberdade de expressão em sua dimensão instrumental. Esperamos que
Não identificamos, contudo, nenhuma ação questionando o art. 255. Nossa esperança é que os referidos
artigos venham a ter o mesmo destino do art. 247, S 22, do ECA, seja de forma incidental, seja por meio de
ação direta.
52 ADI nº 2.566, Tribunal Pleno, ReI. Min. Sydney Sanches, j. em 22105/02, DJ de 27/02/04.
53 Proselitismo é o discurso que objetiva converter pessoas a uma doutrina, sistema, religião ou ideologia.
Segundo o dicionário Houaiss, proselitismo significa "a auvidMe ou o esforço de fazer prosélitos (convertido);
catequese, apostolado". Dicionário Houaiss, versão onIine, disponível em http://wwv...uol.com.br.
54 "O que não tem sentido é proibir-se, em caráter absoluto, o exercícioda liberdade de pensamenw, especialmente no plano da
difusiio de ideia.s,ainda que com frnalidade de proselitismo, (... ). O Estado não tem ~nem pode ter, interesses c01lfessioruID.
Ao Estado é indiferente o conteúdo das ideia.sreligiosas que ftlentua!mente venham a circular e a .ser pregadas por qualquer
grupo confessional, mesmo porquenão é lícitoao Poder Públiro iruerditá-las ou censurá-Ias, sem incorrer (. _.), emínaceiwvel
interferfficia em domfnio naturalmrnte estranho às ar:àuJades es/iltais. (.. .) no conr:exr:o de uma sociedade fundada em
bases democráticas, (... ) temas de caráter teológico ou concepções de fndo1e filosófica (... ) estáo, necessariamente, fara do
alcance do poder cens6riodoEstado (... )" (Trecho do vOtodo Min. Celso de Mello).
S5 "Náo posso, antecipadamente _ e creio que o :risco é serifssirrw, no que pemumea no cenário jurídico a norma
proibitiva -, simplesmente dizer que fica vedada a veÍCtllaçáo de certa matéria. (. .. ) Para mim, nele [art. 4º, ~ Iº, da
=___
Lei 9.612/98J lui uma censura PTévia. Antecipadamente, considerado o programa, pro£be-se. O que é isso, a náo ser
.:::_"._'.=::":'_"._p'._."':ia:._'.(_ .....).' .. (1i.'.".h.O.d.O.V.O.'O.d.o.M.in :::0 A.U.,.d.iO.)..

o STF, quando da apreciação do mérito da ação, corrija seu posicionamento e declare a
inconstitucionalidade do dispositivo,56
3.4. Leis eleitorais e restrições à liberdade de expre.ssão
,,
Desde a redemocratização, uma das preocupações centrais da sociedade brasileira
tem sido a definição de um processo eleitoral justo, que possibilite aos cidadãos exer,
cerem seu direito, dever de voto com independência, livre de influências econômicas e
sociais. Com o propósito de atingir essa finalidade, o legislador tem editado sucessivas
leis que buscam pautar condutas e impedir práticas ilícitas, anti-isonômicas e imorais
que vem sendo perpetradas, ao longo dos anos, com certa frequência, por uma parte da
classe política brasileira.
Ocorre, entretanto, que, apesar da finalidade (mais que) legítima, os meios uti,
lizados para promovê-la nem sempre o são. Em muitos casos, o legislador tem editado
leis que se mostram demasiadamente restritivas e atingem o núcleo de direitos fun,
damentais. No epicentro do debate, muitas vezes, se encontra a liberdade de expres,
são. Discute,se se e em que medida tal garantia pode ser restringida com o propósito de
promover a igualdade entre os candidatos, para tomar mais legítima nossa democracia
representativa. Nos subitens que se seguem apresentaremos alguns casos57 que expõem
essa tensão dialética entre liberdade de expressão e igualdade.
a) ADI nº 956 (1994): Restrições à propaganda eleitoral
Em 1994, o STF, por maioria, vencidos os Min. Marco Aurélio e Celso de Mello,
julgou improcedente o pedido formulado na ADI nº 956,58 reconhecendo, por conse~
guinte, a constitucionalidade do S lº do art. 76, da Lei nQ 8.713/93, que vedava a utUi~
zação de gravações externas, montagens ou trucagens na propaganda eleitoral gratuita.
O PT sustentava, na ação, que a proibição do uso de imagens externas restringiria, in-
devidamente, a liberdade de informação e de imprensa contempladas nos s~1º e 2º do
art. 220 da CF.
56 O processo encontra-se em vias de ser julgado. O atual relator, Min. Cezar Peluso, inclusive já pediu a
inclusão do feito em pauta. Até a conclusão deste estudo, no entanto, o STF ainda não havia julgado
caso.
57 Além dos casos comentados, há outros, como a AOI nº 839-MC, em que o STF discutiu indiretamente
[ema. Por restrições de espaço, não poderemos analisá,lo aqui.
58 ADI nº 956, ReI. Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, j. em 01/07194, DJ 20-04-01.
A5 Uberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STP
No caso, os Ministros analisaram, dentre outras questões, se a proteção confe~
rida à liberdade de expressão poderia ser aplicada à propaganda prevista no art. 17,
g 3º, da CF. Em voto um tanto obscuro, o relator, Min. Francisco Rezek, entendeu
que a norma impugnada na ação não contrariava a Constituição, ao argumento de
que, como é o Estado que custeia o horário eleitoral, ele poderia restringi~lo sem
que isso configurasse violação à liberdade de expressão. Ao que parece, o Ministro
sustentou que a lei em questão não disciplinava o acesso dos partidos às emissoras
de rádio e televisão (art. 17, S 3Q) mas sim à propaganda paga pelo Estado, que, por
I
ter essa natureza, poderia ser objeto de restrições legais.59-6o O Min. Marco Aurélio
abriu divergência asseverando que o S 1º do art. 76 da Lei nQ 8.713/93 comprometia
a livre manifestação do pensamento e obstaculizava que um partido ou candidato
explorasse a realidade nacional e seus contrastes sociais. Em seu voto, o Ministro cri-
ticou o argumento de que a norma asseguraria maior igualdade entre os candidatos,
alegando que "qualquer dos que se apresentem poderá lançar mão quer de gravações ex,
ternas, quer de montagens e trucagens (. .. )". O Min. Celso de Mello também dissentiu
da maioria. Para ele, o art. 17, S 3Q, muito embora autorize que o direito de antena
seja exercido na forma da lei, não confere ao Poder Público o poder de Urestringir os
meios e ditar as técnicas de exercício dessa liberdade fundamental, (. .. )". Em seguida,
após enfatizar a importância da liberdade de expressão, concluiu que a norma em
análise estaria a obstruir a "plena liberdade" de expressão dos partidos na divulgação
de suas mensagens doutrinárias.
59 O Ministro consignou, em seu voto, ° seguinte: "Cuida-se, aqui, de algo parrocinado pelo Estado. (. .. ) É,
portanto, um dorrúnio completamente esrranho àquele do coreto, da praça pública, da tribuna, dos ambientes onde, ao
vivo, cada pessoa manifesta lillTemente seu pensamento por sua própria conta. É um contexto diverso também daquele
em que quem fala tem o domínio do meio de comunicação que utiliza, o é aceito por quem tem tal domínio, obedecú1os
alguns limites legais. Estamos aqui num quadro completamente outro: o horário .caracterizado pela gratuidade,
oferecido pew Estado aos partidos e candidatos para a campanha, para a propaganda, que precede o embate eleitoral.
Se ao menos estivéssemos falando do art. I 1-*3P da Consriruição, que diz que os partidos têm acesso gratuito ao rádio
e à televisão, na forma da lei, poderia fazer algum sentido a tese de que aí se há de exercitar; de modo mais amplo,
a liberdade de manifestação do pensamento, cabendo à lei apenas regular a forma e não o conteúdo. É que para os
horários de que dispõem os partidos ano a ano existe uma sede constitucional, e seria 110 mfnimo digna de análise a
te5e de que essa sede constitucional condiciona a liberdade do legislador para estabelecer critérios ou limites. Aquilo
de que estamos agora falando, o horários gratuito, não tem sede constitucional; ele é a cada ano eleitoral uma criação
do legislador ordinário, que tem autoridade para estabelecer os critérios de utilização dessa gTatuida.1e, cujo objetivo
maior é igualizar, (. .. ) as oportunidades dos candidatos de maior e menor expressão econ6m:ica na sua oportunidade
de expor ao eleitorado suas propostas. (.. .) Em síntese, (.. .) não vejo algo que possa SeT confrontado com o art. 76
e seu S 19 da Lei 8.713 para o fim de derrubar tais normas, visto que nos encontramos em domínio onde o legisladar
ordinário tem a prerrogativa de estatuir sobre como aquele favor, patrocinado pela sociedade através do Estado,
° deverá utilizar-se." (grifou-se).
60 No mesmo sentido votou o Min. Ilmar Galvão, acrescentando, expressamente, que, em sua visão, a
o
propaganda dos partidos políticos não se inseriria no campo da manifestação do pensamento, protegido pelo
are 220 da CE Segundo ele, a matéria é "de todo alheia ao princípio da liberdade de manifestaçiio do pensamento".
409
 b) ADI nº 2.6Tl-MC (2002): Vedação à participação de pessoas filiadas a
outros partidos
o STF, por maioria, indeferiu medida eautelafil formulada na ADI nQ 2.677, que
discute a constitucionalidade do art. 45, ~ 1º, 1, da Lei 9:0%/95, que vedou a participa-
ção, na propaganda eleitoral, de pessoas filiadas a outros partidos que não o responsável
pelo programa político,62 Os autores sustentam, na ação, que a restrição imposta à pro~
paganda partidária viola a autonomia partidária, a liberdade de expressão do pensamen~
to e representa censura.
Em seu voto, o Min. Maurício Corrêa, relator, entendeu não estarem presentes os
requisitos para a concessão da liminar. Inicialmente, distinguiu propaganda partidária
de propaganda eleitoral, salientando que a norma questionada disciplina a propaganda
partidária, a qual tem como finalidade difundir ideias, atividades, princípios ideológicos e
os programas dos partidos políticos, fora das eleições, ao passo que a propaganda eleitoral
está prevista na Lei nº 9.504/97, e tem por objetivo o acesso do candidato aos veículos de
comunicação, no período pré~eleitoral. Assim, para ele, a restrição imposta pela Lei nº
9.096/95 à propaganda partidária seria legítima, porquanto razoável, na medida em que
tal propaganda destina~se à divulgação das ideias e dos interesses do partido. A partici~
pação de pessoas estranhas representaria um desvio de finalidade. Além disso, enfatizou
que "o dispositivo impugnado em nada atinge a liberdade de expressão e pensamento", porque
"eventual convergência de ideias entre pessoas filiadas a outros partidos que não tenha objetivo
meramente eleitoral pode ser desempenhada por fibndás do próprio partido responsável pelo
evento, sendo absolutamente irrelevante, (... ) a participação de tal ou qual pessoa. De igual
fonna, não se cuida, por óbvio, de censura política ou ideológica. Trata~se, como visto, de res~
guardar a finabdade do favor legal concedido ao partido político, exercendo o Estado o legítimo
controle sobre sua adequada execução".63
O Min. Marco Aurélio divergiu, votando pelo deferimento parcial da limiruu;de forma
a comem interpretação conforme a O:mstituição para que o dispositivo não incidisse no to~
cante a pessoa filiada a partido diverso que esteja coligado àquele responsável pelo programa.
Para ele, "não há oomo,considerada a próprio bberdade de expressão - e mesmo que o horário do
programa seja utibzada por pessoa fibndá ao partido responsável -, evitar-se que essa pessoa veicule
ideias que favoreçam uma pré~candidatura". Assim, argumentou que não havia como aplicar
peremptoriamente a proibição do inciso I do ~ 1º do art. 45, a ponto de se olvidar a autono~
61 Apenas o pedido de medida cautelar foi apreciado. O mérito da ação ainda será julgado pelo STE
62 ADI ~º2.~77-MC, ReI. Min. Mauricio Corrêa, Tribunal Pleno,j. em 26/06/02, DJ 07.11~03.
63 Os Mm. Gilmar Mendes e Nelson Jobim acompanharam integralmente o voto do telator.
410
mia dos partidos políticos consagrada no ~ 1º do art. 17 da CF,e "a ponto de secolocar 1W plano
secundário uma realidade, que jU;aestampada na comunhão de ide"", na comunhão de objetivos, a
partir do momentono qual se implemente uma cobg~".
c) ADI nO 3.741 (2006): Vedação à divulgação de pesquisas eleitorais às véspe-
ras do pleito
Q
Na ADI nQ 3.741, questionava-se a constitucionalidade da Lei n 11.300/06,64por
violação ao princípio da anterioridade da lei eleitoral (art. 16 da CF). No julgamento da
referida ação,65o STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 35~A
da Lei nº 9.504197, acrescentado pela Lei nº 11.300/06, mas por fundamento diverso: no
caso, o STF entendeu que, ao vedar a divulgação de pesquisas 15 dias antes do pleito,
o mencionado artigo violara a liberdade de informação. A decisão em comento merece
nossos elogios. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 35~A da Lei Eleitorat o STF
reconheceu que, por melhor que sejam as intenções do legislador na busca de um pro~
cedimento eleitoral justo e imparcial, essa finalidade não pode ser atingida mediante o
sacrifício do direito à informação, eis que o risco de que as pesquisas eleitorais possam
influenciar a decisão do eleitor não autoriza, nem legitima, a imposição de restrições à
66
divulgação de informações de interesse público dos cidadãos.
d) ADI nO 3.758 (2006): Proibição de realização de showmícios e eventos asse-
melhados
A Lei nO11.300/06 também foi objeto de uma outra ação," proposta pelo Conselho
Federal da Ordem dos Músicos do Brasil, contra dispositivo que vedara a realização de
64 Referida lei alterou regras previstas na Lei n2 9.504/97 relativas à propaganda, fmanciamento e prestação de
contas das despesas com campanhas eleitorais. . 2
65 Duas outras ações sobre o tema (ADIs nº 3.742 e 3.743l.foram julgadas em conjunto com a ADI n 3.741.
Cf. ADI nº 3.741, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. em 06/08106, DJ 23~02.-07.. .
66 Nas palavras do relator, u(. .. ) vedar-se a dit'Ulg.v;ão de pesqu~~ a prere::ro de ~e esUlS p~m mflUlr ~... )
na disposição dos eleitores, afigura-se tão impr6prio como proibIr-se a dit'Ulgaçao de ~e\.!lSoes me,:e
oro16 as
rc ,
L' J_ L_ Ie' - ao mento de que tenam o condão de au.e1ar
A •
prognósticos econômicos ou bo u::tlTlS .:«: trarmto antes (W.) e lÇoes, argu .. . _ .
o ânimo dos cidadãos e em consequência, o resultado do pleito. ( ... )". Por isso, admttlr.se a restnçao sena ~~
conuassenso, tendo e:Uvista que "o objetivo colimado pela legislação eleiroral, ( ... ) é,. ~ última análise, pe~:
que o cidadão forme a sua convicção de modo mais amplo e livre possível, antes de concrenza-/a .nas u~ por mel~
'\IOW". Ademais, como salientou, com propriedade o Min. Lewand.owski,_ua proibição da dl'l.JUigaçaod.epes::;:
eleitorais em nossa realidade, apenas contribuiria para ensejar a arculaçao de boatos e dados apócrifos, .
azo a to~ sorte de manipulações indevidas, que acabariam por solapar a c~fiança d_o~o\!o no processO eleitoral,
atingindo-o no que ele tem de fundamental, que é e.xaramente a circulaçao de mformaçoes .
67 ADI nº 3.758, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 12/07/06, DJ 02/08/06.
411

shounnícios e eventos assemelhados para a promoção de candidatos. A OMB alegava que
as novas restrições impostas pelo diploma eleitoral, atentariam contra os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV), a livre expressão artística (art. 52, IX), a
liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII), a garantia do traba-
lho como direito social (arr. 6º) e o princípio da busca do pleIlo emprego "(ait."170,VIII).
Por decisão monocrática, a Ministra Ellen Gracie, então Presidente do STF, negou
seguimento à ação, por ilegitimidade ativa. Contra essa decisão foi interposto agravo
regimental, que não chegou a ser apreciado, porque o Min. Ricardo Lewandowski en-
tendeu que o recurso havia perdido o seu objeto em razão do julgamento, pelo plenário
do STF, daADI nº 3.741.
e) AO! nº 4.352 (2009): Restrições a anúncios eleitorais e outras disposições
Em dezembro de 2009, o Partido Democrático Trabalhista (PDT) propôs ação di-
reta de inconstitucionalidade, com pedido de concessão de medida liminar, impugnan~
do uma série de dispositivos introduzidos pela Lei nº 11.300/2006 e, em especial, pela
Lei nº 12.034/2009, que alteraram as Leis nº 9.096/1995 (Lei dos Partidos Políticos),
9.504/1997 (Lei das Eleições) e 4.737/1965 (Código Eleitoral). Ao que interessa aos
propósitos deste estudo, em linhas gerais o PDT questiona inovações como: (i) a obri~
gatoriedade de ocultação do nome do candidato em tomo do qual uma coligação se
organiza;68 (ü) a possibilidade de separação de candidatos majoritários em debates no
rádio e na televisão, em dias e horários diferentes, conforme regras avençadas com as
emissoras e aprovadas pela maioria dos candidatos ao pleito;69 (iii) as regras para a rea-
lização de anúncios eleitorais pagos em mídia impressa; (iv) a vedação da veiculação de
anúncios pagos na internet, e mesmo de publicidade gratuita, em certos sítios eletrônicos;
(v) a proscrição da propaganda eleitoral por meio de outdoorsj70 e (vi) restrições às infor.
mações sobre os candidatos constantes das certidões de quitação eleitorais.?!
68 Segundo o partido, a ocultação das candidaturas que motivam as coligações nega ao eleitor seu direito de
receber informações completas sobre as alianças eleitorais, reduzindo a transparência do processo.
69 Para o PDT, tal possibilidade, além de violar a igualdade na disputa eleitoral, fere o direito de opinião e crítica,
na medida em que, supostamente, submeteria o Udireito de acesso à informação a regulamentos imprevisíveis".
Isso porque as emissoras poderão, em conjunto com a maioria dos adversários, considerando pesquisas de
opinião - inaptas a substituir as eleições -, excluir candidatos do debare com os concorrentes mais fortes.
70 O partido autor considera que a proibição de propaganda eleitoral por meio de outdoors e as demais regras
que proíbem ou impõem restrições aos anúncios pagos na impressa e na internet são incompatíveis com as
liberdades de expressão e de imprensa.
71 De acordo com a inicial, as restrições aos dados constantes das certidões de quitação eleitoral, emitidas pela
Justiça Eleitoral, ferem o direito de informação da população, reduzindo as chances de o eleitor conhecer
417
As Uberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF
o pedido de liminar não chegou a ser apreciado em razão da aposentadoria de seu
relator, Min. Eros Grau.
f) AO! nº 4.451 (2010): Restrições às sátiras humorísticas
Em meados de 2010, a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão -
ABERT ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (AD1nº 4.451) impugnando o inciso 11
e parte do inciso III do art. 45 da Lei Eleitoral (Leinº 9.504/97), que vedam, a partir do dia
1Q de julho do ano das eleições, a realização de trucagens e montagens bem como a difusão
de opiniões favoráveisou contrarias a candidatos, partidos ou coligações.n
Conforme restou demonstrado na inicial, referidos dispositivos restringem a liber-
dade de expressão e de imprensa, bem como o direito à informação dos eleitores, no
período que antecede o pleito. Isso porque, de um lado, o inciso II do art. 45 impede a
veiculação de charges e sátiras e programas humorísticos, envolvendo questões ou perso-
nagens políticos, durante o período eleitoral, constituindo inaceitável censura legislativa
prévia e restrição desproporcional ao direito de crítica. De outro, o inciso In impõe às
emissoras uma postura acrítica, na medida em que qualquer informação prestada ao
público pode ser enquadrada no dispositivo, de teor vago e subjetivo, como, aliás, vinha
sendo feito pela jurisprudência eleitoral. Em verdade, o regime dos serviços públicos,
aplicável às emissoras de rádio e televisão, não autoriza a imposição de restrições à liber.
dade de expressão e de imprensa.73 Tais dispositivos, somados, a pretexto de assegurar a
melhor a vida pública dos candidatos. Isto ganha relevância num período em que se discute a chamada "ficha
limpa" como condição de elegibilidade.
n Eis os dispositivos impugnados: "Art. 45. A partir de lº deiulho do ano da eleiçóo, é vedado às emissorasde rádio
e te!et'isáo, em sua programação nonnal e noticiário: (... ) II - usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudiD
ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridirularizem candidato, partido ou coligaçóo, ou produzir ou t'eicular
programa com esseefeito; III _ veicular propaganda política ou difundir opinüio favorável ou contrária a candidato,
partido, coUgaçáo, a seus órgãos ou represenumtes".
73 Como se disse na petição inicial: "O sentido publicístico do regime das concessionárias de radiodijIDão é, ao
contrário, o de preservaçiio de sua independência em relação ao governo e às forças de mercado, conw garantia da
própria sociedade de ser livremente informada. Os fundamentos constitucionais de tal entendimento são inúmeros.
Em primeiro lugar, há que se atentar para o fato de que os diversos dispositivos constitucionais que asseguram a
liberdade de expressão_ conw o art. 59, Iv, V, IX e XIv, e o art. 220 - não fazem qualquer distinção, para ta!
fim, quanto 'à forma, processo ou vefculo' de comunicação social. Bem ao contrário, a linguagem do art. 220 é
bastante enfática e exaustiva, buscando abarcar, em seu escopo protetivo, todosos possíveis meios em que se proieta a
liberdade de expressão.(... ) Vale notar, ainda, que as normas em tela aplicam-se indistintamente a todosos veículos
de comunicação social, dada a sua amplíssimaabrangência semântica e sua inserçâo no Capítulo V,de.ltinado, de
fonna genérica, à "Comunicaçâo Socia!". Ademais, merece relevo a circunstância de que as nonnas e.lpecificamente
dirigidas aos veículosimpre.lsos(t'.g., o art. 220, ~6º) ou às emissoras de rádio e televisão (v.g., o art. 221) fazem
alusão expressa aos seus respectilJ(Jsdestinatários_Assim, onde o legisltldorconstituinte não distinguiu, não caberá
ao intérprete pretender fazê-lo. Por outro lado, o tratamento jurídico de serviço público dispensado aos seroiçosde
radiodifusão sonora e de sons e imagens, pelo art. 22, XII, "a", não representa um fator relevanre de diferenciação em
413
r~
I .
lisura do processo eleitoral, impõem um efeito silenciador às emissoras de rádío e televi~
são, incompatível com a liberdade de expressão protegida pela Constituição.
Em razão disso, a autora postulou a concessão de medida liminar a fim de que fosse
suspensa a eficácia do inciso 11e de parte do inciso IH (especificamente do.trecho "ou
difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou repre~
sentantes") do art. 45 da Lei nº 9.504/1997, que já estavam produzindo efeitos nocivos
na cobertura da campanha eleitoral daquele ano, restringindo a liberdade de expressão
e de imprensa. No mérito, a autora requereu a declaração da inconstitucionalidade dos
mencionados dispositivos ou, subsidiariamente, a fixação de interpretação conforme a
Constituição que afastasse as leituras restritivas apontadas.
Em decisão monocrática, o Min. Carlos Ayres Britto, relator, concedeu, em par~
te, a liminar postulada, ad referendum do Plenário, e em caráter excepcional, ante a
proximidade das eleições federais e estaduais de 2010, suspendeu a eficácia do inciso
11e conferiu interpretação conforme a Constituição ao inciso 111 do art. 45 da Lei nº
9.504/1997. O eminente Ministro consignou, em sua decisão, que" (...) programas humo~
rísticos, charges e modo caricatural (...) compõem as atividades de 'imprensa', sinônimo perfeito
de "informação jomalistica" º
(li 1 do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade
que a ela, imprensa, é assegurada pela Constituição até por forma literal (já o vimos). Dando-
se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de
expender criticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico
ou irreverente, especialmente contra as autoridades e apareUws de Estado. Respondendo, penal
e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando~se ao direito de resposta a que se refere a
relação a outros veículosde comunicação social, no que se refere à proteção das liberdades de expressão, imprensa e
infonnação. A escassez das frequéncias eletTOrnngnéti£as justifica a intervenção do Estado na sua alocação, mediante
autorizaçóes, permissões ou concessões, dilJersamente do que OCOTTe com os lJeícu10s impressos, cuja publicação
independe de licença de autoridade (art. 220, S6º). Trata-se, a bem dizer, de uma regulação de entrada, que visa a
garantir um uso otimizado do meio escasso por empresas aptas ao desempenlw da atilJidade de comunicação social.
O art. 221, por seu turno, apresenta um elenco de princípios norteadores da produção e programação das emissoras
de rádio e telelJisáo. Em nenhum de seus quatro incisos, tolUwia, o preceptilJo autoriza qualquer forma de censura ou
embaraço à plena liberdade das empresas no que se refere à forma e ao conteúdo de suas transmissões. (... ). Por essas
razOes, IJÉ-seque as normas constitucionais especificamente dirigidas às emissoras de rádio e televisão, não se prestam
de fundamento a justificar qualquer tentativa estatal de controle sobre o livre fluxo de infarrnações, ideias e opiniões
veiculadas. Por evidente, a singularidade do regime jurídico dos serviços de radiodifusão não está na possibilidade de
instituição de mecanismos de controle pelo Estado do que será lJeirulado pelas emissoras e conhecido pelos cidadaos.
Esta seria uma fonna oblíqua de restauTação da censura, totalmente incompatível com a letra e o espírito da Carta
de 1988. O sentido publicístico de tal regime jurídico consiste na necessidade de manto-se um ambiente aberto e
pluralista na mídia raàiofônica e te/evisivaI4, no qual empresas distintas poderão livremente veicular suas visões e
opiniões sobre faros jornalísticos, assim como suas produções artísticas e culturais, cabendo aos ciJadaos, de forma
igualmente livre, formular seus juízos e exercer suas escolhas. ~
AI: Uberdades de Expressâo e de Imprensa na ]urisprnàência do STF
Constituição em seu art. 5º, inciso V Equivale a dizer: a clÍtica jornalística em geral, pela sua
relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura 74 ll
•
A liminar foi submetida ao referendo do Plenário em 26.08.2010. Na ocasião, os
Ministros, por maioria,75decidiram não só referendar a liminar concedida pelo relator,
como foram além e suspenderam integralmente a eficácia dos dispositivos atacados (in,
ciso 11e parte do inciso III), 76 bem como, por arrastamento, dos ss 4º e 5º do art. 45 da
Lei Eleitoral. Ficaram vencidos os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco
Aurélio, que deferiam a liminar nos termos do pedido subsidiário da ABEKf, a fim de
que fosse declarada a inconstitucionalidade, sem redução do texto, no que tange ao inci~
so lI, da interpretação que apontasse no sentido da proibição da produção/veiculação de
charge, sátira e programas humorísticos envolvendo candidatos ou coligações e, quanto
ao inciso IH, da interpretação que proibisse a crítica jornalística, favorável ou não.
3.5. Publicidade comercial
Discute~se, na doutrina e na jurisprudência estrangeira, se a publicidade comercial é
protegida pela liberdade de expressão. Há autores que afirmam que não, sustentando que a
publicidade não objetiva o debate de ideias, mas apenas a obtenção de lucros.77 No entanto,
predomina o entendimento de que a propaganda comercial78 é também protegida pela liber~
74 STF, ADI 4451/DF MC, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 26.08.2010, DJe 01.09.2010. Grifes no originaL
75 Votaram com o relator os Ministros Carmem Lúcia, Gilmar Ferreira Mendes, El1en Gracie, Celso de Mello e
Cezar Peluso.
76 Cf. Informativo STF nQ 598, 30 de agosto a 3 de setembro de 2010.
77 Afinn<l-se,nesse sentido, que a publicidade comercial objetiva criar nos consumidores desejas e necessidades
artificiais.Nessa linha, SHINER, R. A. FreedomofCommercial Expression. Oxford: Oxford University Press, 2003.
78 k razões alinhadas são as seguintes: (i) as liberdades de expressão não se limita'a proteger temas considerados
de interesse público. Em verdade, abrange todos os subsistemas sociais, inclusive o econômico; (ii) diversas
outras atividades comunicativas desenvolvidas por particulares também visam ao lucro. Não obstante isso,
ninguém ousa afirmar que tais atividades estariam fora do escopo de proteção das liberdade de expressão e
de imprensa; (iii) a publicidade não é o único tipo de discurso que tenta influenciar condutas indi\'iduais. Em
todos os domínios, as diferentes formas de comunicação tentam, em maior ou menor grau, exercer esse tipo
de influência sobre os comportamentos humanos. Pense-se, por exemplo, em discursos políticOS.religiosos
ou artísticos; (iv) a publicidade comercial perrmte que as pessoas obtenham informações para realizar suas
próprias escolhas. Trata-se de uma importante função, que guarda íntima relação com os propósitos da
liberdade de expressão. Com efeito, dentre outras funções, a liberdade de expressão busca assegurar que
os indivíduos possam exercer sua autonomia de forma ampla, decidindo o que é melhor para si. Sobre o
tema na doutrina nacional, veja-se eLEvE, Clêmerson Medin. Liberdade de Expressão, de Informação e
Propaganda ComerciaL In: SARM:ENTO, Daniel & GALDINO. Flávio (orgs.). «Direitos Fundamentais:
Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres", Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 205-266;
BINENBOJM, Gustavo. Liberdade de expressão comercial e a proibição da propaganda de cigarros no Brasil. in
"Temas de Direito Administrativo e Constitucional- artigos e pareceres". Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp.
473-504; BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de exprcssão, direito à informação e banimento da publicidade de
cigarro. In: "Temas de Direito Constitucional". Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 243-273.

dade de expressão.79 Sem embargo, costuma~se dizer que a proteção conferida à liberdade
de expressão comercial não deve ser tão intensa quanto a conferida a outros tipos de
discurso, tais como o político, artístico, religioso, cientmco,80 razão pela qual está sujeita
a maiores controles e restrições.
A Constituição de 1988 não dá margem a qualquer tipo de questionamento quanto
à inclusão da publicidade comercial na esfera de proteção da liberdade de expressão. O
texto constitucional inseriu a propaganda comercials1 no âmbito de proteção da liberda-
de de expressão, ao tratar do tema no art. 220, ~ 4º. Em outras palavras, a própria Cons~
tituição reconheceu que a publicidade é parte indissociável do que se deve entender
por liberdade de expressão. Não obstante isso, o constituinte autorizou, expressamente,
que o legislador imponha restrições legais à publicidade do tabaco, bebidas alcoólicas,
agrotóxicos, medicamentos e terapias.s2 Sem embargo, também é possível, em um juízo
de ponderação proporcional, restringir a publicidade comercial para a proteção de ou'
tIOSbens jurídicos relevantes, como a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII, e 170, "'v,
da CF)" e a proteção à ctiança e ao adolescente (an. 227 da CF). Não se pode petder
de vista, porém, que sempre se fará necessário analisar a validade da medida restritiva
em um escrutínio rigoroso, que envolve tanto a verificação da imposição por meio de lei
formal, quanto o respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.
79 Desde o julgamento do caso Virgina State Board ofFarrrw.cy v. Virgina Citizens Consumer Council (425 U.S. 748
(1976)), a Suprema Corte norre-americana orienta-se nesse sentido. A Suprema Corre do Canadá também
adota esse entendimento (Ford v. A. G. ofQuebec (1988) 2 SeR 712).
80 BARENDT, Eric. Freedom of Speech. 2nd ed. Oxford: Oxford Universiry Press, 2005, p. 405-406.
81 o texro uriliza a expressão "propaganda~ de forma recnicamenre imprópria. O correro seria falar em
publicidade e não em propaganda comercial.
82 Virgílio Afonso da Silva defendeu, em parecer sobre as resrrições admissíveis em matéria de publicidade de
produtos fumígenos, que o arr. 220, ~ 4º, da Consriruição aurorizaria o banimento da publicidade desses
produtos. Cf. SILVA, Virgilio Afonso da. Parecer, 2009, Mimeo. Disponível em hrrp://acrbr.org.br/uploads/
conreudo/284yarecer-.Juridicoyublicidade.pd£ Acessado em 10.12.09. Com rodas as vênias, entendemos
equivocada a posição adotada pelo mencionado professor. Em nossa concepção, a Constituição esrabelece,
no arr. 220, ~ 4º, um regime de reserva legal qualificada. Isso significa que o legislador não está autorizado a
impor qualquer restrição à publicidade desses produtos. A norma constitucional reclama que a restrição se
perfaça por meio de lei e, além disso, esrabelece os fins a serem necessariamente perseguidos. Com efeito, a
Constituição permire que a lei crie limitações à propaganda comercial de tabaco, desde que voIradas a uma
finalidade determinada, qual seja, "estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à familia a possibiliàade
de se defenderem (. .. ) da propaganda de produtos, práticas e sewiços que possam ser nocit!Os à saúde e ao meio
ambiente" (art. 220, ~ 32, lI, c/c ~ 4º), bem como insriruir, sempre que necessário, adverrência sobre os
malefícios decorrenres do uso do cigarro (arr. 220, 9 4º, in fine). O espaço de conformação do legislador é,
pois, limitado e deve atender aos esses objetivos expressamenre no texto consritucional.
83 O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) buscou conciliar os interesses confltranres, proscrevendo
a publicidade disfarçada (arr. 36) e as formas enganosas ou abusivas (art. 37).
As liberdades de Expressão e de Imprensa na ]urispnulência do SYF
A questão ainda não foi objeto de adequada atenção dos Ministros do STF.84-85 No
entanto, em breve, o STF terá de decidir as restrições admissíveis à liberdade de expres~
são comercial, especialmente em relação à publicidade de produtos fumígenos, quando
for julgar a ADI nº 3.311.86
3.6. Liberdade de imprensa
Nos últimos anos, os contornos da liberdade de imprensa vêm sendo discutidos em
inúmeros casos perante o STE Além da questão relativa à recepção da Lei de Imprensa,
84 Em 1998, o STF apreciou a ADI n" 1.755, proposta pelo PL, na qual se questionava a constituckmalidade do
parágrafo único do art. 1Q da Lei nQ 9.249;96, que excluiu as bebidas com reor alcoéilicoinferior a 13º Gay Lussac
das reseições de publicidade. O partido alegava que a lei não poderia ter descriminado as bebidas alcoólicas,
deixando de fora de seu âmbito de aplicação aquelas com menores concentrações de álcool.Na ocasião,o Tribunal,
por maioria, não conheceu da ação, por entender que, para o acolhimento do pedido, o STF precisaria atuar
como legislador positivo, esrendendo a norma que restringia a publicidade a hipóteses não contempladas pelo
legislador. Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Velloso, que conheciam da
ação. O argumento que prevaleceu foi o de que a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do aIT.
1'1acabaria por ampliar a reseição da propaganda, contra a vontade expressa do legislador.
85 No julgamenro da ADI nº 2.815, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 08/10/03, DJ 07~
11~03, analisou quesrão relativa à distribuição de competência entre os entes federativos em maréria de
publicidade comercial. No caso, o STF decidiu que os Estados da Federação não possuem competência
para proibir a publicação de fotos eróticas ou pornográficas em anúncios e comerciais, porque, a teor do
art. 22, XXIX, da Constituição, cabe União legislar sobre propaganda comercial.
86 Na referida ação discute-se a constirucionalidade do art. 32, eaput e seus S~ 22, 32, 4'1e 52, da Lei nº 9.294196,
com as alrerações e os acréscimos que lhes introduziram a Lei nº 10.167/00, e a Medida Provisória n2 2.190-
34/01, que imp6s severas restrições à publicidade de produtos fumígenos. Alega-se, na inicial, que as referidas
normas violam a Constituição, basicamente por duas razões. Em primeiro lugar, porque o legislador ordinário,
no eaput do art. 3'1da Lei 9.294196, ao invés de restringir, teria, na prática, proibUlo a propaganda comercial
dos produtos derivados do rabaco. O argumento é o de que, se a Constituição admitiu, expressamenre, no seu
art. 220, S 4º, a propaganda comercial de rabaco, aurorizando apenas que a lei a restrinja - de acordo com as
finalidades constitucionais previstas no art. 220, ~ 3º, II -, nenhuma lei ou at9 normativo poderia, sob pena
de inconstitucionalidade, esvaziar o conteúdo da norma, reduzindo à insignificância o direito nela assegurado.
No caso em rela, a limiração da divulgação comercial de cigarro a "pôs teres,paineis e earta;::essituados na parte
interna dos pontos de venda" não representaria mera restrição, mas verdadeira extinção da publicidade comercial
do produro. Em segundo lugar, porque a lei teria, nos 99 22 a 5º do art. 32 da Lei 9.294196, imposto às
indústrias verdadeira obrigação de realizar contrapropaganda 'de produros fumígenos. Os argumentos são,
em nossa visão, procedenres e justificam que o STF declare a inconstitucionalidade dos dispositivos
questionados na ação. AI; advertências impostas pela Lei e, posteriormente, por Resoluções da MTVISA
têm~se mostrado cada vez mais chocantes, caracterizando verdadeira contrapropaganda do cigarro. Não
se pode perder de vista que, se o cigarro é um produto lícito, a indústria que o comercializa deve poder
realizar, em alguma medida, publicidade. É certo que a publicidade pode ser restringida, regulada. Mas,
não pode ser banida. Tampouco se pode impor, a preteJ!..1:ode regular a publicidade de um produto
nocivo, uma doutrina moral contrária ao tabagismo. Por maiores que sejam os malefícios causados pelo
cigarro, não se pode demonizar a indústria e seus usuários, tomando o debate irracional ou injuridico.
É importante preservar os direitos fundamentais na maior medida possível e, aqui, o que está em jogo,
de um lado, é o direito fi autodeterminação individual c à liberdade de expressão comercial e, do outro,
o direito à saúde. A virtude está no caminho do meio. E o caminho do meio não passa pela completa
aniquilação da publicidade, nem pela imposição de advertências chocantes, sem conteúdo informativo.
417

julgada recentemente, há ações pendentes,87 extremamente relevantes, que deverão ser
apreciadas em breve, com o que restarão melhor definidos a extensão e a abrangência
dessa garantia constituciona1.88 Por razões de espaço, no entanto, limitar~nos~emos a
analisar a ADPF nº 130, no tópico que se segue.
87 Merece destaque, nesse sentido, a ADI n>!4.077, ReI. Min. Ellen Gracie, que diz respeito à constitucionalidade
da limitação imposta por lei ao acesso público a documentos sigilosos e confidenciais, para proteção da honra
e da segurança nacional. Na referida ação, o PGR postula a declaração de inconstitucionalidade formal da Lei
n2 11.111/05, Oriunda da conversão da MP n2 228/04 - por violação ao art. 62, ~ 12, 1, "a", da Constituição,
que veda a edição de Medida Provisória sobre matéria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos políticos,
partidos políticos e direito eleitoral- e material dos arts. 23, eaput e s32, da Lei n2 8.159/91 e dos arts. 3º
e 42, do mesmo diploma, que tratam do sigilo de documentos e do direito à informação. Para o PGR, o
art. 23, eaput, da Lei nº 8.159/91, e os arts. 32 e 42 da Lei nº 11.111/05, seriam inconstitucionais porque
"delegam ao Executivo a fixação de categO'rias de sigilo dos documentos públicos, instituindo uma Comissão com
a finalidade de decidir sobre a aplicaçáo das ressalvas ao acesso a tais documentos", o que violaria os arts. 12,
capur, inciso 11e parágrafo único, 52, II e XXXIII, e 68, ~ 12, da Constituição. Já o ~ 32 do art. 23 da Lei nº
8.159/91- que restringe, por um praw máximo de 100 (cem) anos, o acesso a documentos sigilosos referente
à honra e imagem das pessoas - seria inconstitucional por violar o direito à informação e os princípios da
proporcionalidade e da rawabilidade. Nesse sentido, o autor sustenta que há um direito fundamental à
verdade e "a subtração de informações sobrepessoro, mesmo que sob o rótulo de proteção da segurança da sociedade
ou do Estado ou da intimidade e honra, é forma de restringir tal direito". Além disso, para o chefe do MPF, a
divulgação de documentos sigilosos tem um papel fundamental na consolidação do regime democrático e na
proteção dos direitos individuais e coletivos, "especialmente naqueles Estados que, como o Brasil, passaram por
um processo de transição política".
88 Um caso que se nos afigura um flagrante retrocesso é o MS n2 28.177~AgR-MC, ReI. Min. Marco Aurélio. No
final de setembro de 2009, o STF, por maioria, recusou-se a referendar liminar concedida pelo relator,
que viabilizava o acesso do jornal Folha da :Manhã aos comprovantes do uso da verba indenizatória
paga aos Deputados Federais entre setembro e dezembro de 2008. Na ocasião, o Tribunal, por maioria,
vencidos os Min. Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Carlos Britto e Celso de Mello, entendeu que não havia
periculum in mora, porque a medida pleiteada, se concedida ao final do processo, não seria ineficaz. Além
disso, a impetrante não teria demonstrado a razão da urgência na publicação das informações. Para a
maioria dos ministros, a liminar, no caso, seria satisfativa, podendo colocar em risco eventual direito
subjetivo dos parlamentares. Para a maioria, o caso demandava análise mais aprofundada dos valores
constitucionais em conflito e a suspensão da decisão não representaria limitação ao direito de informação
ou à liberdade de imprensa. Trata-se. com todas as vênias, de precedente equivocado e perigoso. A
um só tempo o STF desprezou os princípios insculpidos no art. 37 da Constituição, que informam a
Administração Pública (moralidade, probidade, eficiência etc.), deixando, ainda, de conferir tratamento
adequado ao direito à informação e à liberdade de imprensa. Não havia qualquer ra:::áopara impedir~se
o acesso de veiculo de comunicação a infonnações sobre os gastos de parlamentares, representantes
do povo, com verbas indenizatórias. Os parlamentares são servidores públicos e têm o dever de prestar
contas à sociedade a respeito do uso das verbas que lhes são destinadas. Tal dever decorre do princípio
republicano (CF, art. 12, caput). Além disso, o assunto era de inequívoco interesse público e a urgência
na divulgação ~s informações decorria do fato de que o tema estava na ordem do dia. Ainda que assim
não fosse, as frequentes notícias sobre malversação de dinheiro público também justificavam que se
assegurasse amplo acesso às informações. Até porque não se vislumbra que tipo de dano a divulgação
dessas informações poderia causar aos parlamentares. Desse modo, poste:rgar para momento futuro o
acesso a tais documel)tos causa grave prejuízo à liberdade de imprensa e ao direito à informação, eis
que impede que os veículos de comunicação exerçam uma de suas funções mais importantes, que é a
fiscalização do poder, em nome do povo. . 92
I 41R
KaJaet LOrenzo-remanaez l\.oatz
As Uberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF
ADPF nº 130 (2009): Lei de Imprensa
No início de 2008, o PDT ajuizou a ADPF nº 130 questionando a recepção da
Lei de Imprensa (Lei nQ 5.250/67), pela Constituição de 198889, alegando que ela seria
Q
incompatível com os incisos IV,V, IX, X, XIII e XIV do att. 5 e com os arts. 220 a 223
da Constituição. Por essa razão, postulou que o STF a declarasse "revogada, em sua tota~
lidade, porque incompatível com os tempos democráticos (. .. )", ou, se assim não entendes~
se, que a Corte, sucessivamente, (i) declarasse revogados, porque não recepcionados, a
Q Q
parte final do ~2Qdo art. 1Q:o ~ 2Qdo att. 2Q,os arts. 3Q,4 ,5 ,6º, 20, 21, 22, 23, 51 e
Q Q
52, a parte final do art. 56, os ~~ 3Qe 6Qdo art. 57, os ~~ 1 e 2 do att. 60, os atts. 61,
Q Q
62,63,64 e 65; e (ii) fixasse interpretação conforme a Constituição do ~ 1 do art. 1 ,
da patte final do eaput do att. 2Q,do att. 14, do inciso I do att. 16, do art. 17, do art. 37
e em relação à lei em geral. 90
Pouco mais de um ano depois, em finais de abril de 2009, o STF, por maioria,91
declarou a lei - como um todo - incompatível com a Constituição de 1988.92 O Min.
Carlos Britto, relator, votou no sentido de reconhecer a não recepção da Lei de Impren~
sa, por considerar que a Carta Magna veda a edição de lei para a disciplina de matérias
essencialmente de imprensa. No caso, embora a Lei nº 5.250/67 dispusesse não só so~
bre questões essencialmente de imprensa, mas também sobre matérias "circundantes ou
periféricas", concluiu que a lei era totalmente incompatível com o ordenamento cons~
titucional, porque estruturada sob a forma estatutária. Além disso, consignou que não
haveria como udescontaminar" a lei pela aplicação da técnica da interpretação conforme
a Constituição, porque o intérprete não pode reescrever o texto interpretado.
O Min. Menezes Direito também votou pela não recepção da lei de imprensa.
Conforme consignou em seu voto, "( ... ) a liberdade de imprensa não se compraz com uma
89 Em 1992, a Mesada AssembleiaLegislativado Estado do Mato GrossoajuizouAOI arguindoa inconstitucionalidade
dos ~~ 12 e 22 do art. 12, dos arts. 2º, 82,92,caput e parágrafo único, dos ~~ 12, 22 e3º do art. 10, e dos arts. 14, 15,
"a", "b", 20, ~3Q,da Lei de Imprensa. A ação, no entanto, não foi conhecida, tendo a Corte reiterado, na ocasião,
sua jurisprudência no sentido da inadmissibilidadede ação direta contra lei anterior à Constituição. (AD! nº 521,
ReI. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, j. em 07/02/92, DJ 24-04~92).
90 Ao receber a petição inicial, o Min. Carlos Ayres Britto deferiu, em parte, a liminar para suspender, por 180
dias, ~o amlammto de processos e os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer QUtm medida que versem sobre os
*
seguintes dispositivos da Lei nº 5.250/67: a) a parte inicialdo *2"do art. 1" (.. .); b) o 22 doart. 2º; c) a fmegra dos ans.
**
3", 4º, 5º, 6º, 20, 21, 22, 23, 51 e 52; d) a parte final do art.56 (... ) e) os **
32 e 6º do art.57; f) os 1º e 21!do art.
60; g) a íntegra dos ans. 61,62, 63, 64 e 65.". Referida decisão foi referendada, por maioria, pelo plenário do
STF, em julgamento ocorrido em 27/02/08. O prazo inicialmente previsto (de 180 dias) foi dílatado pelo STF,
posteriormente, por maioria, por ocasião do julgamento de questões de ordem apresentadas pelo relator.
91 Ficaram vencidos o Min. Marco Aurélio, que julgava a ação totalmente improcedente, e os Ministros Joaquim
Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Ferreira Mendes, que a julgavam procedente apenas em parte.
ADPF nll 130, ReI. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. em 30/04/09, DJe~208 de 06,11,09.
 na]ael LOrenzo-remanaez rwarz
Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica
As Uberdades de Expressão e de Imprensa na ]urisprudênóa do STF

como seu inimigo, como pode parecer a alguns." Além disso, salientou que a liberdade de
lei feita com a preocupação de restringi-la, de criar dificuldade ao exercfcio dessa instituição
imprensa deveria ser considerada também a partir da perspectiva dos destinatários da
política. (... ) qualquer lei que se desune a regular esse exercfcio da liberdade de imprensa como
informação e que, nesse contexto, não podia considerar inconstitucionais determinados
instituição a disciplinar, (... ) não pode revestir,se de caráter repressivo, que o desnature por
artigos da Lei de Imprensa, optando por conferir interpretação conforme a Constituição,
completo". O Ministro buscou enfatizar, em sua manifestação, que, embora.a liberdade
na linha do que foi preconizado pelo Procurador Geral da República.
de expressão integre o conceito de democracia, vista "como instituição e não como direi,
O Min. Cezar Peluso acompanhou o relator, declarando não recepcionada a lei de
w", .essa garantia "divide o espaço constitucional com a dignidade da pessoa humana, que lhe
imprensa em sua integralidade. Não obstante, fez ressalvas à fundamentação exposta
precede em relevância pela natureza mesma do ser do homem (... )". Para o Ministro, há um
pelo Min. Carlos Britto, por considerar possível a intervenção legislativa. Em seu voto,
paradoxo na liberdade de imprensa (quanto mais forte a imprensa se toma, mais frágil
consignou que não havia como manter apenas alguns dispositivos da lei, porque isso
ela se toma) que só se resolve mediante o estabelecimento de um sistema de freios e
poderia criar dificuldades interpretativas.
contrapesos. Nesse contexto, admite a intermediação do legislador para editar lei de
A Min. Ellen Grade pronunciou, se em sentido semelhante. Para ela, não haveria
imprensa que tenha o prop6sito de conciliar a tensão entre liberdade de imprensa e os
"hierarquia entre os direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal que pudesse
direitos da personalidade, promovendo a imprensa como instituição.
permitir, em nome do resguardo de apenas um deles, a completa blindagem legislativa desse
A Min. Carmen Lúcia, por sua vez, chamou a atenção dos Ministros para três
direiw aos esforços de efetivação de todas as demais garantias individuais". Além disso, res-
pontos. Em primeiro lugar, destacou que a liberdade de imprensa é essencial para o
saltou que "a plenitude do liberdade de informação jornalística, desfrutado pelos veículos de
desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. Em segundo lugar, salientou que a
comunicação social, não é automaticamente comprometida pela existência de legislação infra-
Constituição se funda em bases democráticas, o que evidencia que a Lei de Imprensa
constitucional que trate da atividade de imprensa, inclusive para protegê,la, como assinalou
não foi recepcionada. Por fim, destacou que a mediação do legislador em matéria de im,
o Ministro Joaquim. Caberá sempre ao Poder Judiciário apreciar se determinada disposição
prensa é possível, porque a edição de lei sobre esse tema não significa, necessariamente,
legal representou verdadeiro embaraço ao livre exercícioda manifestação, observadas as balizas
uma violação ao princípio democrático.
constitucionais expressamente indicadas (... )". Por fim, concluiu que alguns dispositivos da
Já o Min. Ricardo Lewandowski concluiu que a Lei de Imprensa, além de supérflua
lei poderiam permanecer em vigor, desde que interpretados conforme a Constituição.
_ porquanto a matéria nela tratada já estaria integralmente regulada pelo texto consti,
Dentre eles, no entanto, não manteve os artigos que tratavam sobre o direito de resposta.
tucional -, também seria incompatível com os princípios democráticos e republicanos.
O Min. Marco Aurélio votou pela improcedência da arguição, por não vislumbrar
No que tange ao direito de resposta, refutou a alegação de que o seu exercício restaria
inviabilizado com a não recepção da lei, argumentando que a constituição já ° prevê preceito fundamental violado. Segundo o ministro, a lei havia sido depurada, ao longo
dos anos, pelo Poder Judiciário e não se poderia dizer que ainda existissem embaraços à
com eficácia plena e aplicabilidade imediata.
Divergindo, o Min. Joaquim Barbosa, amparando,se nas lições de Owen Fiss, pôs liberdade de imprensa, o que tornava sem propósito a ação constitucional.
O Min. Celso de Mello, após defender a liberdade de expressão e de imprensa,
ênfase na necessidade de intervenção do Estado para a pluralização do debate. Segundo
consignou em seu voto, "(. .. ) não basta ter uma imprensa inteiramente livre. Em primeiro também concluiu pela possibilidade de restrição. legal. Por outro lado, foi o primeiro a
reconhecer, expressamente, eficácia horizontal da liberdade de expressão e de imprensa,
lugar, é preciso que ela seja suficientemente diversa e plural, de modo a oferecer os mais tia,
consignando que "o estatuto das liberdades públicas (... ) não se restringe à esfera das relações
riados canais de expressão de ideias e pensamentos aos mais diversos segmentos da sociedade;
verticais entre o Estado e o indivíduo, mas também incide sobre o domínio em que se processam
em segundo lugar, é preciso que essa salutar e necessária diversidade da Imprensa seja plena a
as relações de caráter meramente privado, pois os direitos fundamentais projetam-se, por igual,
ponto de impedir que haja concentração. Situações como as existentes em algumas unidades da
numa perspectiva de ordem estritamente horizontal". Destacou, ainda, que o reconheci,
nossa Federação, em que grupos hegeTnÔnicosdominam quase inteiramente a paisagem audio,
mento da revogação da Lei de Imprensa não comprometeria o sigilo da fonte, nem o
visual e o mercado público de ideias e informações, com fins políticos, não é nada positivo para
a formação da vontade pública e para a consolidação dos princípios democráticos. (... ) penso exercício do direito de resposta. Quanto a esse último aspecto, destacou que o art. 5º,
que nem sempre o Estado exerce uma influência negativa no campo das liberdades de expressão V, teria densidade normativa suficiente para ser aplicado imediatamente, o que tornaria
desnecessária a edição de lei para viabilizar o seu exercício, embora a intervenção legisla-
e de comunicação. O Estado pode, sim, atuar em prol da liberdade ~ expressão, e não apenas

tiva pudesse ser recomendáveL Ainda quanto ao direito de resposta, consignou que seu
escopo seria "preservar tanto os direitos da personalidade, quanto assegurar, a wdos, o exercí~
cio do direito à informação exata e precisa". Por fim, concluiu que" (. .. ) mesmo que mantido
o Capitulo IV da Lei nº 5.250/67, que disciplina o direito de resposw (arts. 29 a 36), ainda
assim subsistiriam sérias objeções quanto à constitucionalidade-- de alguns desses -dispositivos,
como o par. 3º do art. 29, o par. 8º do art. 30 e o inciso III do art. 34 do referido diploma (... )".
Por fim, o Min. Gilmar Mendes salientou que, embora a Constituição de 1988
não tenha admitido, expressamente, a intervenção legislativa, isso não significava que o
legislador não pudesse fazê~lo. Para ele, a dimensão objetiva da liberdade de expressão
impõe o dever de atuação do legislador. Ademais, destacou que a garantia constitucional
da liberdade de imprensa irradia eficácia horizontal, de ~odo que "no Estado Democrático
de Direito, a proteção da liberdade de imprensa também leva em conta a proteção contra a
própria imprensa. ( ... ) A garantia dos direitos fundammwis não ocorre apenas em face do Es.
tado, mas também em relação ao poder privado. (... ) A lei, nesse ponto, cumpre o fundamental
papel de proteção da liberdade de imprensa em seu duplo significado, como direito subjetivo e
como princípio objetivo ou garantia institucional. Assegura o exercício da liberdade de impren,
sa não só contra o Estado, mas também em face da própria imprensa. É tarefa da lei, acima
de tudo, proteger o indivíduo contra o abuso do poder da imprensa." O ministro salientou,
ainda, que, em sua visão, era indispensável manter o capítulo da Lei de Imprensa que
versava sobre direito de resposta, não só para a proteção dos cidadãos, mas até mesmo
da própria imprensa. Por outro lado, destacou que sem lei não seria possível exercer o
direito de resposta, porque desapareceriam as normas de organizàção e procedimento
que o viabilizariam.
Poder~se~ia dizer, em uma análise apressada, que a decisão proferida teve, em mui~
tos aspectos, efeito mais simbólico do que prático, porque o STF já havia firmado juris,
prudência pacífica quanto à recepção de alguns dispositivos93 e quanto à não recepção
de outroS.94Em nosso sentir, no entanto, o fato de já haver orientação uniforme em rela~
93 O STF já havia reconhecido que alguns artigos da Lei de Imprensa eram compatíveis com a Constituição de
1988. Vejam-se, por exemplo, o RE nQ 254.698, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1~Turma, j. em 09/05/00, DJ 04-08-
00, e oAI nQ 542.148~AgR-ED, ReI. Min. Eros Grau, 2~Turma, j. em 30/10/07, DJe-152 30~11~07, nos
quais se declarou que o art. 57, S 6º, da Lei de Imprensa, que obrigava a parte vencida a realizar o depósito
prévio do valor da condenação como pressuposto de admissibilidade do recurso de apelação, havia sido
recepcionado pela Constituição de 1988.
94 Assim, por exemplo, em relação (i) aos arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa, que tabelavam o valor devido pelos
veículos de comunicação a título de reparação por danos morais (RE nQ 396.386, Rel. Min. Carlos Velloso, 2~
Turma, j. em 29/06/04, DJ de 13.08-04; RE n2 447.584/RJ, ReI. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, j. em 28/11/06;
AI nQ 496.406, ReI. Min. Celso de Mello, j. em 07/08/06, DJ 10/08/06; e AI nº 595.395, ReI. Min.
Celso de Mello, j. em 20/06/07, DJ 03/08107); e (ií) ao art. 56, que fixava o prazo decadencial de 3 (três)
meses, conTados da data da publicação ou transmissão ofensiva, para a propositura da ação indenizatória (RE
As Liberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF
ção a alguns artigos da Lei de Imprensa não desmerece em nada a decisão proferida pelo
STF. Muito ao contrário. O pronunciamento do Supremo foi importante - na verdade,
importantíssimo - porque, além de reafirmar a importância da liberdade de expressão
na construção de uma sociedade democrática,95 ainda trouxe relevantes consequências
práticas. Uma delas diz respeito ao exercício do direito de resposta.
Ao declarar não recepcionada a Lei de Imprensa como um todo, o STF, por um
lado, criou um vácuo legislativo que, sem sobra de dúvida, gera uma enorme insegurança
jurídica quanto ao procedimento para o exercício do direito de resposta.96Não obstante
isso, a decisão tem um potencial histórico incrível, porque possibilitará a ampliação do
escopo do direito de resposta, para além das balizas até então fixadas na Lei nº 5.250/67.
Com efeito, diante da inexistência de lei, o Poder Judiciário poderá autorizar o seu exer~
cício em casos que, antes, não seriam admitidos.97 Convém salientar, nesse sentido, que
diversos Ministros reconheceram que o direito de resposta deve ter uma abrangência
maior do que aquela fixada na vetusta Lei de Imprensa.9s E esse pronunciamento serve
n2 423.141~AgR, ReI. Min. Gilinar Mendes, 2~ Turma, j. em 27/09/05, DJ 21-10-05; AI nº 496.406,
ReI.:Min. Celso de Mello, j. em 07/08/06, DJ 10/08/06; e AI n2 595.395, ReI. Min. Celso de Mello, j.
em 20/06/07, DJ 03/08/07).
95 Apesar de todos os ministros terem enfatizado a importância da liberdade de imprensa, o STF não chegou
a reconhecer que a liberdade de expressão se encontra em uma posição preferencial em relação a outros
bens, princípios e valores tutelados pela Constituição, o que é uma pena. Não obstante, o Min. Carlos
Ayres Britto votou nesse sentido. Veja.se: "essa hierarquia axioJ6gica, essa primazia político-filosófica das
liberdades de pensamento e de expressão lato sensu afasta a sua categorização conceitual como 'normas princípio'
(cacegorização tão bem exposta pelo jurista alemão Robert AIeX)' e pelo norte-mnencano Ronald Dworkin). É que
nenhuma dessas liberdades se nos apresenta como 'mandado de otimização', pois não se cuida de realizá-las 'na
maior medida possft'el diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes' (apud Virgílio Afonso da Silva, em
'A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO - Os direiws fundamentais nas relações entre particulares',
Malheiros Editores, pp. 32/35, 2i! nragem). Tais possibilidades 000 contam, simplesmente, porque a precedência
constitucional é daquelas que se impõe em qualquer situaçáo concreta." (grifos originais).
96 A crítica que se poderia fazer, nesse sentido, é a de que a lei disciplinava o procedimento para o exercício do
direito de resposta, nos arts. 29 a 36, e não se alegava, expressamente, na inicial, qualquer incompatibilidade
dos referidos dispositivos com a ordem constitucional vigente.
97 O art. 29 da Lei n~ 5.250/67 condicionava o exercício do direito de resposta à demonstração do caráter
errôneo ou inverídico da notícia veiculada. fu situações que ensejavam o exercício do direito de resposta
estavam restritas ao campo dos fatos. Opiniões e juízos de valor não davam ensejo ao exercício do direito
de resposta. A lei adotava o modelo alemão de direito de resposta. Abte-se, agora, pela via pretoriana, a
possibilidade de adoção de um novo modelo, semelhante ao adotado na França: a jurisprudência decidirá se
o objeto do direito de resposta pode ser ampliado para contemplar não só a possibilidade de esclarecimento
a respeito de situações de fato como contraposição de juízos de valor, independentemente da sua veracidade
ou do seu caráter ofensivo. Com a declaração de não recepção da lei, caberá aos tribunais definir se o direito
de resposta deve permitir a participação de qualquer pessoa na formação da opinião pública em tema que
lhe concerne. É preciso, no entanto, buscar critérios claros antes de conceder o direito de resposta para
contraposição de juízos de valor, para não tomar inviável o exercício da liberdade de imprensa.
98 O Min. Gilmar, por exemplo, desracou o seguinte: "em relação ao direitode resposta, eu gostaria até de fazer mais
uma lembrança, uma referência. Vejam que o nosso modelo _ e aqui, talvez pudéssemos até considerar que o modelo
comportaria uma interpretação conforme _ é restritivo, porque se limita a exigir o direito de resposta por fato inverídico
ou errôneo. Nós conhecemos, hoje, sistemas mais protetivos. Vejam a posição em Portugal, por exemplo, que perrmte
I'
I
Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Çritica
de norte para que os magistrados de primeira instância e os demais tribunais ampliem o
conceito de direito de resposta. Seja como for, o fato é que, concluindo pela -não recep~
ção da Lei de Imprensa, como fez, era mister que o STF tivesse consignado, ao menos
em obter dictum, orientações para os juízes e tribunais, sobre prazos e procegtr!lento~ para
seu exercício, como fez o Min. Celso de Mello, ao sugerir a aplicação, por analogia, dos
arts. 58 e parágrafos da Lei nO9.504/97.
Ainda quanto à importância da decisão, convém observar que, muito embora já
houvesse jurisprudência pacífica em relação a algumas matérias, diversos magistrados -
sobretudo nos rincões do País - continuavam aplicando dispositivos não recepcionados,
silenciando a pequena imprensa, os veículos de comunicação locais. Diante das dificul~
dades de acesso aos Tribunais Superiores, essas decisões acabavam prevalecendo, a des~
peito da orientação pacífica. Nesse contexto, salta aos olhos a relevância da decisão pro~
ferida pelo STF. Com efeito, por ser dotada de eficácia erga omnes e efeitos vinculantes,
a decisão do STF impedirá que juízes e tribunais apliquem a lei, paralisando definitiva~
mente sua eficácia, conferindo segurança jurídica e previsibilidade aos jurisdicionados.
Ademais, ao afastar a lei de imprensa, como um todo, do ordenamento jurídico, o
STF sinalizou para a sociedade que eventualmente poderá rever a ponderação realizada
pelos tribunais inferiores em matéria de liberdade de expressão e de imprensa. Com
efeito, diante da inexistência de interposição legislativa, o STP não mais poderá deixar
de conhecer de recursos extraordinários, como vinha fazendo, ao fundamento de que a
decisão recorrida teria violado a Constituição de forma reflexa.99
Por fim, o reconhecimento da revogação da lei de imprensa abre a possibilidade de
imediato acesso ao Tribunal Constitucional, através da reclamação - o que, aliás, já vem
acontecendo1oo _, o que é muito importante para a preservação do sistema constitucio~
também o direitO de resposta contra opiniões ofensivas, não apenas contra fato inverídico ou errôneo. Eu, na verdade,
proporia uma interpretação conforme da disciplina da Lei de Imprensa para dizer que, também aqui, deverfanws
abranger o juizo de 'Jalor ofensivo". Em outro trecho, disse: "faria, de qualquer fonna, à guisa de obter dictum,
uma ampli<u;ão do direito de resposta para abranger também a opinião ofensiva, tal como já comtante hoje de tlários
ordenamentos, inclusive da legislação de vários países europeus". O Min. Cezar Peluso, por sua vez, consignou:
"Senhor hesidentE, nesse passo, tenho a impressão de que a inexistência de norma restritiva é mais favorável aos
ofendidos, porque permitirá ao juiz que determine a resposta, ainda que o caso não seja de nenhuma dessas hipótesES
previstas na lei,comoa de estar contra opiniõesofensivas etc. ~No mesmo sentido são os votos de Joaquim Barbosa
e de Celso de Mello.
99 Em diversos casos que envolviam conflitos entre liberdade de expressão e outros valores constitucionalmente
protegidos, o STF se valeu dessa saída para deixar de conhecer do recurso extraordinário interposto. Veja-se,
V.g., os acórdãos proferidos no julgamento do RE n2 250424-AgR, ReI. Min. Umar Galvão, I ~ Turma, j. em
19/09/00, DJ 02-02-01. No mesmo sentido: AI nQ 4IB.513-AgR, ReI. Min. Gilmar Mendes, 2!!Turma, j. em
13/12/05, DJ de 03/03/06; AI n2 278.136-AgR, Rel. Min. Nelson Jobim, 2!!Turma, j. em 10/10100, DJ 16-02-
01, AI nº 283,481-AgR, ReI. Min. Néri da Silveira, 2!!Turma, j. em 31/10/00, DJ 01-12-00.
100 Desde a conclusão do julgamento da ADPF n" 130, o STF vem recebendo diversas reclamações nas quais se
alega violação à autoridade da decisão proferida naquela ação. Vejam-se, por exemplo, as Reclamações nQ
Rafaell.menzo-Femandez Koatz
As Uberdaàes de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF
nal da liberdade de expressão delineado pelo STF. Por essas singelas razões, muito embo~
Ia considerássemos desnecessária a revogação integral da lei de imprensa, entendemos
que a decisão tem muitos méritos.
3.7. Restrições à atividade profissional que interferem com a liberdade de
expressão
RE nº 511.961 (2009): Diploma de Jornalismo
No final de 2006, chegou ao Supremo Tribunal Federal o RE nQ 511.961, em que
se questionava a recepção, pela Constituição de 1988, do art. 4º, V, do Decreto~Lei nQ
972/69, que exigia a apresentação de diploma universitário de jornalismo como condição
para obtenção de registro profissional de jornalista, no Ministério do Trabalho.lOl
Em 1ª instância, o pedido formulado pelo Ministério Público Federal, na ação
civil pública proposta contra a União, fora julgado parcialmente procedente. O Tri~
bunal Regional Federal da 3ª Região, no entanto, deu provimento às apelações e à
remessa necessária e julgou improcedente os pedidos. Para o TRF~3ª Região, o art.
4Q, V, do Decreto-Lei nº 972/69 não violava as liberdade de trabalho e de expres-
são, pois o próprio art. 5Q, XIII, da Constituição de 1988 prevê a possibilidade de
o legislador ordinário regulamentar a exigência de qualificação para o exercício de
determinadas profissões.
O MPF e o SERTESp102interpuseram, então, recursos extraordinários afirman~
do que o acórdão violava não só o art. 5º, incisos IX e XIII, como também o art.
220 da CF. Conforme sustenrou o MPF, o art. 4Q, V, do Decreto.Lei nQ 972/69 não
foi recepcionado, pois o art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988, refere~se às
atividades técnicas que estão regulamentadas por Conselhos e Ordens Profissionais,
que têm como principal função a proteção da sociedade dos pontos de vista ético,
como acontece na relação entre os profissionais da área jurídica e a Ordem dos Ad~
vogados do Brasil. Para o MPF, no caso dos jornalistas, não havia qualquer Conselho
ou Ordem Profissional, pois o desempenho desta atividade já sofre o controle ético
dos editores e leitores. Além disso, os requisitos fundamentais para o exercício do
8.685 e 9.362, que versam, respectivamente, sobre o processamento de ação criminal por difamação e injúria
e sobre direito de resposta.
101 A questão central discutida no recurso era a seguinte: o art. 220, S lQ,da CF, ao determinar que a liberdade
de expressão observe o disposto no art. 52, XIll, autoriza que o legislador exija curso superior em jornalismo
como condição para o exercício da atividade profissional?
102 Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão no Estado de São Paulo.
Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanç~ e Crítica r.:; LlOeTCUiaeSae expressa0 e ae Imprensa na Junspruaenaa ao ~ 1 t'

.
Jorna l'lsmo, t'aIS c amo étl'ca e bom conhecimento sobre os assuntos, pres~indiriam de
formação em instituição de ensino superior. . "
Por outro lado, a União e a FENAJ,103defendendo a constitucionalidade da eXIgen~
cia de diploma, argumentaram que a formação do jornalista exigiria.cqnl;lecim~n~o da
legislação e de preceitos técnicos específicos estudados nas Faculdades de Jomahsmo.
Afirmaram, também, que a profissão do jornalista está intimamente ligada à informação
e à expressão de ideias e, por isso, o exercício do jornalismo por pessoas incapacitad~s
poderia gerar ofensas à ordem pública. Além disso, sustentaram que o inciso não ofendIa
a liberdade de expressão e de informação, porque há diversas outras situações em que
aqueles que não possuem diploma de jornalista poderiam colaborar com artigos, ensaios
e críticas manifestando suas opiniões.104
O r:curso extraordinário foi, enfim, julgado em meados de 2009. O Supremo Tri-
bunal Federal, por maioria,105vencido o Min. Marco Aurélio,l06 conheceu e deu provi~
103 Federação Nacional dos Jornalistas. . . ~ Ca I 91406
104 Após a interposição do recurso e sua admissão na origem, o PG~ aJuIZOua Açao. ut~ ar n .
STE requerendo a atribuição de efeito suspensivo. O pedido f01 defendo pelo MIn. Gilmar Mendes, relator,
ae posteriormente
, referendado pela Zi Turma do STF (AC n º 1•406 MC~QO , ReL Min. Gilmar Mendes. 2!
Turma,j. em 21/11/06, DJ 19_12_06). " 2..
105 Em voto longo e fundamentado, o Min. Gilmar Mendes, sustentou qu: o art .•4. ' mClso V, do:ec~:
nº 972/1969 não passa sequer no teste da adequação (. .. ). (... ) a f~çao especifica e~ CUíSO ~
em jornalismo não é meio idôneo para etlitar eventuais riscos à coletiVIdade ou danos efetwos a terceiros. , .
o jornalismo não exige técnicas específicas que s6 podem ser aprendidas em uma. f~culdade. O exercícz
'omalismo por pessoa inapta para tanto não tem o condão de, intlariátlel e incorn:hcwnal~ente, causar
~u pelo menos risco de danos a terceiros. ( .. .) As violações à ~~a, à ~ntimi:wde, à~17nagem ou a o~t:
direitos da personalidade não constituem riscos inerentes ao exernciO do Jomal~moj sao, ante~. o r~Ute~ da
do exercício abusivo e anti ético dessa profissão." Em outro t~echo, afir~ou: . a reserva lega esta ~ C.I
pelo aít. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringlr o e~ercíclO da hb~dade a po~to de atlngzr o
seu próprio núcleo essencial." Em seguida, ao tratar da impo~tânCla : da necessl~ade d.o d~ptoma para ~
. d'o Joma l'lsmo, en f.'
exercícIO atlzou. "( ... ) a questão aquI verificada e de. patente inconstitucIOnalidade,
_ d' po~
tlio/ação direta ao art. 5º, inciso XIII, da Constituição. Não se trata de tlenficar a adequaçao de uma co~ Iça0
restritiva para o exercfcio da profissão, mas de constatar que, num âmbito ~e li~re express~, O esta~elecllnento
de qualificações profissioru1is é terminantemente proibido pela orde~ co~t1tuclOnal, e a leI ~ue ~sslm ~r~eder
afronta diretamente o art. 5º, inciso X11I, da Constituição. ( ... ) o Jornalismo ~ uma propssao dl)erencl.a
sua estreita tlinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e mforma~ao (. .. ). rssof~m~hc;,
logicamente, que a interpretação do art. 52, inciso XIII, da Co.nstituiçãO, ~ ~Ip~tese da 4r~~~a~
J.ornalista se .faça impreterivelmente, em conjunto com os preceItos do art. 5 , inCISO IV, I '.
, " ,
art. 220 da Constituição, d d d -
que asseguram as liber a es e expressa0,. e I~ o. d .! nnação e de comumcaçao
..
eral" Adiante prossegue: "[q]ua14uer controle desse tipo, que Interfira na hberdade pr~fl~slOna no
~om~nto do próprio acesso à atitlidade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prevlO~;;;, e~
verdade, caracteriza censUTa prétlia das liberdades de expressão e de informação, expressamente ve
art.5P inciso IX, da Constituição," de f.
106 O Mi~. Marco Aurélio divergiu da maioria sustentando que "( ... ) o jornalista ,deve_ ter ~ç~~:iema
'annação básica que viabilize a atividade profissional no que repercute na tlida dos cidadãos embgl~a.
contar ( ) com técnica para entrevistar, para se reportar, para emtar, para P'7íqwsar o que deva pu !Car no
""
•••
de comunkação •
alfim, para prestar sennço no campo auJ_'
mteI'Igêncla.
. ()Ep
... ossf tleI erro nesse campo!
mesmo se detendo curso superior ( ... ). A existência da norma (... ) implica uma salvaguarda, uma segurança }u
mento aos recursos extraordinários interpostos, reconhecendo a não recepção do art. 4º,
inciso V; do Decreto~Lei nº 972/69.)07
Em nossa visão, o STF não poderia ter tomado decisão mais acertada. Interpretar
o art. 5º, XIII, como uma autorização genérica para que o legislador imponha qualquer
tipo de exigência para o exercício de atividade profissional é esvaziar o alcance e o sen~
tido desse direito fundamentaL Nesse contexto, a necessidade de diploma de jornalismo
para o exercício da atividade profissional afigura~seirrazoável e desproporcional, porque
o desempenho do jornalismo ético e cuidadoso não exige conhecimentos técnicos espe~
cíficos, como ressaltou o Min. Gilmar Mendes. Basta lembrar que há alguns anos atrás
não existiam faculdades de jornalismo no Brasil e antes disso os jornalistas brasileiros
eram, todos, formados em outras áreas profissionais. Muitos bacharéis em direito, mé~
dicas, engenheiros se tomaram jornalistas, por circunstâncias da vida. O art. 4º, V; do
Decreto-Lei nº 972/69 não representava nada além de uma inconstitucional reserva de
mercado, que objetivava impedir o acesso de pessoas com outras formações aos veículos
de comunicação e acabava limitando a liberdade de expressão e de imprensa. Em nossa
erante
concepção, diferentemente do que sustentam os críticos, a decisão tende a melhorar o
,p jornalismo brasileiro. A longo prazo, só os bons jornalistas continuarão a exercer a pro-
fissão. O mercado se encarregará de expurgar os maus jornalistas. lOS
Le.
ã;
/)
d maior quanto ao que é versado com repercussão ímpar, presentes aqueles que leem jornais, principalmenr.e jomais
o
nos nacionais. Presidente, não tenho como assentar que essa exigência, (... ) resulte em prejuízo à sociedade brasileira.
Ao contrário, devo presumir o que normalmente ocorre, não o excepcional: tendo o profissional o nível diflJ superior,
estará mais habilitado d prestação de serviços profícuos à sociedade brasileira."
107 Após a decisão do STF, diversas associações e entidades de classe pressionaram o Congresso Nacional a
restabelecer a exigência. Com essa finalidade, foi apresentada Proposta de Emenda Constitucional (PEC nº
386/09), que pretende dar nova redação ao U!! do art. 220 da Constituição Federal, dispondo sobre
a obrigatoriedade de diploma para exercício da profissão de jornalista. Muito embora seja possfvel a
apresentação de PEC para corrigir a jurisprudência de uma corte constitucional, no caso, a iniciativa é
despropositada, porque o estabelecimento da exigência restringiria a liberdade de expressão. Como se sabe. de
acordo com o art. 60, Hº, da CF, não serão objeto de proposta de emenda as iniciativas tendentes a restringir
?or ou abolir direitos fundamentais. Nesse contexto, a tramitação da PEC poderá, inclusive, ser encerrada por
meio de Mandado de Segurança, nos termos da jurisprudência do STE
108 É digrw de nora o fato de que, recentemente, a então PGR em exercido, Deborah Duprat, ajuizou a ADPF nº 183,
d~
pleiteando seja declarada a não recepção de anigos da Lei nº 3.857/60, que criou a Ordem dos Músicos do Brasil,
'_
I em por restringirem o exercício da profissão de músico, em flagrante violação ao an. 5º, Iv, IX e XIII, da Cf No que se
refere especificamente à liberdade de expressão, a PGR alega que a exigência de que os músicos profissionais se filiem
dOME, a imposição de dive;sos requisitos para que eles desempenhem o ofício e a atribuição de poder de polícia à
entidade ferem os preceitos furulamentais meru:ionados.Referida ação foi distribuída ao Min. Carlos A)'Tf:s Ema,
pe o
que deterrnilwu o seu processamento, sem liminar. com a adoção do rito previsto 110 art. 12 da Lei nº 9.868/99, por
_ analogia. A julgar pelo entendimento majoritário adotado no julgamento do RE nº 511.961 e, em especial, do que
conslOU do ooto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, a exigência de inscrição na OMB está com os dias contados.
(~ tl '
lo Entendemos que o pedUlo deverá ser acolhU1o,eis que as exigêndas previstas em lei são, realmente, incompatitlei.s com
E" ve ••..u I
a Cana Magna.
posswe
, ríd.
lca
427

3.8. Restrição prévia à divulgação de notícias.
Outra questão ainda indefinida no âmbito do Supremo Tribunal Federal diz res~
peito ao cabimento de tutela inibitória contra veículos de comunicação com o intuito
de evitar~se a divulgação de notícias que podem causar-danos irreparáveis à honra, in~
timidade, imagem e vida privada das pessoas. A discussão central que tem sido travada
é a seguinte: o Poder Judiciário pode proibir, preventivamente, a divulgação de notícias
que poderão causar danos irreparáveis ou de dificúima reparação à determinada pessoa?
Tal decisão configura censura prévia, vedada pelo art. 5Q, IX, da Constituição, ou se
enquadra no poder geral de cautela conferido ao magistrado e se adéqua ao princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV)?
a) Petição nº 2.702 (2002): Caso O Globo x Anthony Garotinho
Anthony Garotinho, então Governador do Estado do Rio de Janeiro e candidato
à Presidência da República, pleiteou que o jornal "O Globo" fosse proibido de divulgar
o teor de gravações telefônicas obtidas clandestinamente, que o envolveriam em atos
ilícitos, o que foi prontamente deferido pelo juízo de primeiro grau. Ao apreciar o recurso do
jornal contra a referida decisão, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve a
proibição entendendo que as gravações não poderiam ser divulgadas em razão da teoria dos
frutos venenosos,l09salientando que a medida não caracterizava censura prévia.
Diante disso, a empresa responsável pelo jornal requereu Medida Cautelar ao STF
para que o recurso extraordinário interposto fosse imediatamente recebido e processado
pelo Tribunal. Além disso, pleiteou a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que
pudesse veicular imediatamente a matéria, argumentando que a decisão proferida pelo
TJERJ caracterizaria odiosa censura prévia. A empresa alegou, para justificar o periculum
in nwra, que a matéria tinha inegável interesse público, eis que vinculava o Governa~
dor do Estado, figura pública, a irregularidades cometidas no exercício de suas funções.
Além disso, o jornal sustentou que os critérios adotados pelo Estado~Juiz para reconhe~
cer a licitude, ou ilicitude, de uma prova produzida em processo judicial não serviriam de
parâmetro para vedar a divulgação de informações de interesse público.
O pedido de Medida Cautelar foi distribuído ao Min. Sepúlveda Pertence. Por deci~
são monocrática, posteriormente referendada em plenário, por maioria, o STF entendeu
109 Para o Tribunal de Justiça, se as gravações foram obtidas de forma ilícita e não poderiam ser utilizadas como
prova judiciaL igualmente não poderiam servir para amparar interesses jornalísticos. ainda que o conteúdo
delas pudesse ser relevante.
428
N uoeraaae.s ae expressão e de Imprensa na Jurisprudência do ::;'1'1:"
que não estavam demonstrados os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela
recu~sal. Isso porque a concessão da tutela antecipada recursal demandaria a demons~
traça0 de um uma "qualificada probabilidade de provimento do recurso extraordinário" e no
caso, a questão
_ 1"da possibilidade, ou não, de proibição prévia de divulgação "de not;IClaS
era questao po emi~~, a respeito da qual o STF ainda não possuía orientação pacífica, de
modo que a probabthdade de sucesso do recurso extraordinário não estava dem tr d
Nd. onsaa.
a _ eClSão,o STF salientou, ainda, que era importante discutir a possibilidade de divul~
gaçao de conversas interceptadas
_. de forma ilícita " Por fim entendeu que a ant'eClpaçao
-
de tutela recursal nao podena ser deferida, porque havia risco de irreversibilidade do
provimento antecipado. Não obstante isso, deferiu em parte o pedido formulado na ação
cautelar, para determinar o imediatamente processamento do recurso extraordinário.11O
O apelo, todavia, não chegou a ser apreciado pelo STF, porque o jornal dele desistiu.
b) Reclamação nº 9.428 (2009): O Estado de São Paulo x Fernando Sarney
Na Reclamação nº 9.428, ReI. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. em 10.12.2009
o STF analisou a extensão e a abrangência da decisão proferida no julgamento da ADPF
nº 130. O jornal "O Estado de São Paulo" formulou o incidente para ver~se livre de
tute!a ~n.t~cipada deferida pelo TJDF, que o proibira de publicar matérias sobre proces~
sos J~dlClatSque correm em segredo de justiça contra Fernando Sarney, filho do atual
Prestdente do Senado.
No julgamento do incidente, por 6 votos a 3, o STF, invocando razões processuais,
re~u~ou~s~ a apreciar se a liminar deferida pelo TJDF caracterizava, ou não, censura
preVl~ ao ~omal. O Min. Cezar Peluso, relator, votou pelo arquivamento da reclamação,
por nao :lslumbrar, na decisão proferida pelo TJDF, afronta ao julgamento proferido na
ADPF n- 130. Para o relator, naquela oportunidade a Suprema Corte não decidiu sobre
a possibilidade de o Judiciário proibir, preventivamente, a imprensa de divulgar notícias
qu~ poderiam causar danos à honra, mas sim, genericamente, da questão da liberdade
de tmprensa. Além disso, consignou que não há hierarquia entre liberdade de expressão
e o ~ir~ito à honra, intimidade, vida privada e imagem, de modo que a possibilidade de
restnçao para proteção da honra deve ser analisada caso a caso.
O Min. Carlos Britto divergiu. Para ele, que foi o relator da ADPF nº 130 havia
relação entre a decisão do TJDF, que motivou a reclamação, e o julgamento da 'ADPF
nº ~30.Isso porque, na ADPF alegava~se justamente que a Lei de Imprensa restringia
as hberdades de expressão e de imprensa consagradas na Constituição. Segundo ele, a
110 Pet nQ 270Z, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 18.09.02, DJ de 19.09.03.
429
 LIIrerws rU1UULJ'o.<:"I.U'~ , •••.• -'''P'<'-''''' ., •....
-,~ •• -_._ ..
, As liberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência
ADPF impugnara os artigos 61 a 64, que tratavam da censura judicial prévia à imprensa,
if o que tomava cabível a reclamação.
O Min. Dias Toffoli, por sua vez, entendeu que a reclamação era incabível, porque
I
! a decisão proferida pelo TJDF não estava calcada na ~~_de Imprensa, mas sim na Le!
de Interceptações telefônicas (Lei n2 9.296/96), de modo quenão tedã havido afronta a
decisão proferida na ADPF nº 130.111 . a examinar.
A Ministra Cármen Lúcia acompanhou a divergência, votando pelo deferimento
da liminar. Segundo ela, à primeira vista, a decisão proferida pelo TJDF afrontava a
ADPF 130. Isso porque, naquela decisão foi fixado que, fora as restrições que a Cons~
tituição faz para o Estado de Direito, qualquer forma de inibição pode desconfigurar a
liberdade de imprensa.
O Min. Eros Grau votou com o relator. Em seu voto, defendeu a necessidade de
ponderação dos bens em conflito e a importância da lei como fundamento e susten~
tação da liberdade de imprensa. Em seguida, defendeu que a proibição imposta pelo
Poder Judiciário não se configura como censura. A Ministra Ellen Grade também
acompanhou o relator, por entender que a matéria não havia sido objeto de discus~
sáo na ADPF nº 130.
O Min. Celso de Mello foi o último a votar com a divergência, salientando sua
especial preocupação com o fato de que ainda remanescem no aparelho de estado
determinadas visões autoritárias que buscam justificar, pelo exercício arbitrário do
poder geral de cautela, a prática ilegítima da censura de livros, jornais, revistas e
publicações em geral. O Ministro enfatizou que a censura estatal, não importando o
órgão de que emane (Executivo, Legislativo ou Judiciário), representa grave retro~
cesso político e jurídico no processo hist6rico brasileiro. Além disso, enfatizou que o
Jornal o Estado de São Paulo foi a única empresa jornalística atingida pela decisão,
tendo em vista que outros 6rgãos de comunicação social divulgaram notícias, con-
tinuam divulgando e não sofreram qualquer interdição. Diante disso, concluiu que
a liminar deferida pelo TJDF seria, além de arbitrária e inconstitucional, ofensiva à
autoridade da decisão proferida na ADPF nº 130. Para o Ministro, o comportamento
de alguns magistrados tem sido tão abusivo que hoje, de certa maneira, o poder geral
de cautela pode ser considerado o novo nome da censura judicial. Ele destacou, por
fim, que o peso da censura é insuportável e intolerável, porque ela representa a face
odiosa que compromete o caráter democrático de um país que deseja ser livre e que
quer examinar a conduta dos seus governantes.
111 O Min. Ricardo Lewandowski votou no mesmo sentido.
do STP
3.9. Liberdade de protesto e crítica
As liberdades de protesto e crítica, corolários da liberdade de expressão,
também têm sido confrontadas em diversos casos analisados pelo STE Nos tó~
picos que se seguem, analisaremos as principais decisões.Il2.113 É o que se passa
a) ADI nº 1969 (1999 e 2007): Direito de reunião e liberdade de expressão
Em 1999, O STF, por unanimidade, deferiu medida cautelar na ADI nº 1.969,
ReI. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 24/03/1999, para suspender a efi-
cácia de decreto autônomo (Decreto nº 20.098/99), editado pelo Governador do
Distrito Federal, que, a pretexto de assegurar o direito ao trabalho em ambiente de
tranquilidade, impunha restrições à liberdade de reunião e de expressão, proibindo
a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestações públicas reali,
zadas na Praça dos Três Poderes, na Esplanada dos Ministérios e na Praça do Buriti,
em Brasília.IH
112 Ficarão de fora da análise, por restrições de espaço: a) o RE nfi 113.505, ReI. Min. Moreira Alves, j. em
28/0211989, no qual a Il!: Turma do STF reconheceu - interpretando extensiva exceção prevista na lei de
direitos autorais, que autorizava a citação de pequenos trechos, pela imprensa escrita - a possibilidade de
utilização de pequenos trechos de imagens produzidas por outra emissora de televisão, para fins de ilustração em
programa de critica, independentemente de autorização; b) o HC nº 83.125, ReI. Min. Marco Aurélio, j. em
16/09/03, no qual a lª Turma do STF, por unanimidade, determinou o trancamento de ação penal instaurada
perante a Justiça Militar em que se buscava apurar a prática de crime de ofensa ds forças armadas tipificada
no art. 219 do CPM, por criticas, feitas em livro, sobre (i) a desapropriação, realizada pela União, de terras
penencentes a pequenos agricultores, no Municfpio de Formosa, Goiás; e (ii) as torturas praticadas durante o
regime de exceção e o combate d guerrilha no Araguaia.
113 Merece registro, ainda, a existência de duas ações de controle concentrado importantes sobre o tema,
pendentes de julgamento, relativas à ~Marcha da Maconha~. Recentemente, a Procuradora Oeral da
República em exercício ajuizou a ADPF n2 187, distribuída ao Min. Celso de Mello, na qual pleiteou que
o art. 287 do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40) seja interpretado conforme a Constituiçao a fim de
que qualquer pessoa possa questionar as políticas públicas de combate às drogas e defender a legalização
de tais substâncias, inclusive através de manifestações e eventos públicos, sem serem enquadrados no
tipo penal que trata da apologia de crime ou de criminoso. A POR apontou como violados os arts. 5Q,
IV e IX, e 220 da Constituição, que garantem a liberdade de expressão, e o art. 5!l, XVI, que trata da
liberdade de reunião. Paralelamente, a POR também ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI
nl:!4.274-2, ReI. Min. Carlos Ayres Britto) pedindo, de modo idêntico ao que requereu na ADPF nº 187,
que o att. 33, S 2º, da Lei n!l 11.343/06, seja interpretado confotme a Constituição. Em nossa concepção,
os pedidos deverão ser julgados procedentes, eis que a condenação dos defensores da legalização das
drogas é inaceitável e incompatível com a liberdade de expressão, que existe, sobretudo, para proteger
as manifestações minoritárias, ofensivas. As pessoas devem poder criticar as políticas públicas adotadas
pelo govemo.
114 Por ocasião da apreciação do pedido de liminar, o Min. Marco Aurélio, relator, salientou que "(... ) É lugar
comum dizer- que a democracia se aprende cotidiana e ininler-ruptamente, e não é restringindo uma das mais imporrantes
411
nl',
(,"

t• 'I
I
As Liberdades de Expressão e de Imprensa na Jurispnulência do STF

I o caso foi definitivamente julgado em 2007,115ocasião em que o STF, por unanimida- desde logo, o direito de protesto, de crítica e de discoTdância daqueles que se opõem à prá-
de, declarou inconstitucional o decreto autônomo em questão.Em seu voto, o Min. Ricardo tica autoritária do poder".

Lewandowski, relator, consignou que "proibir a utilização 'de carros, apareUws e objetos sonoros',
b) RE nº 208.685 (2003): Reprodução de acusações formuladas por terceiros
ne.ssee em outros espaços públicos que o Decreto vergastado dis.~mina, inviab~zaria por completo
emjomal
a livre expressão do pensamento das reuniões levadas a efeito nesses locais, porque as tomaria emu-
decidas, sem qualquer eficácia para os propósitos pretendidos. (. .. ) Hd de se ter em conta, por outro
No REnº 208.685, ReI. Min. Ellen Gracie, 2' Turma, j. em 24.06.03, DJ de 22.08.03,
lado, que a utilização apare1Jlos (sic) de som nas reuniões, que são limitaidas no tempo, certamente
o STF decidiu que não cabe reparação por dano moral contra jornalista que se limitara
não causard prejuízo irrepardve! àqueles que essão nas imediações da manifestação. (. .. ) a restrição
a reproduzir na imprensa acusação feita contra magistrado, de mau uso de verba públi-
ao direiw de reunião (... ) a toda a evidência, mostra-se inadequada, destucessdria e desproporcional
ca, prática de nepotismo e tráfico de influência. Em que pese o flagrante equívoco do
quanJo confrontoda com a vontade da Constituição (. .. )".
acórdão proferido pelo Tribunal Estadual, que havia consignado que a honra e a imagem
O Min. Celso de Mello, por sua vez, acrescentou que" (... ) a liberdade de reunião
deveriam prevalecer em face da liberdade de expressão, o STF limitou-se a afirmar, pela
traduz meio vocacionado ao exercício do direito à livre expressão das ideias, configurando,
pena da Min. Ellen Gracie, que, no caso, não houve colisão entre princípios constitucio-
por isso mesmo, um precioso instrumento de concretização da liberdade de manifestação
nais. A ministra salientou que a honra do magistrado não foi afrontada porque a jorna-
do pensamento, nela incluído o insuprimível direito de protestar. Impõe, desse modo, ao
lista não havia praticado abuso de direito ao noticiar fatos que foram objeto de acusação
Estado, em uma sociedade estruturada sob a égide de um regime democrático, o dever de
apresentada por sindicato classista.116
respeitar a liberdade de reunião (de que são manifestações expressivas o comício, o desfile,
a procissão e a passeata), que constitui prerrogativa essencial dos cidadãos, normalmente
temida pelos regimes despóticos ou ditatoriais que não hesitam em golpeá-la, para asfixiar,
116 Outro caso, digno de nota, é a Petição n2 3.486 (2005). Por decisão monocrática, o Min. Celso de
Mello determinou o arquivamento de procedimento penal instaurado contra jornalistas da revista
Veja, aos qu~is se imputava a prática de "crime de subversão contra a segurança nacional". Apesar de
garantias constitucionais - a liberdade de expressão do pensamento, intimamenteligada ao direito de reunião - que
ter r~conhecldo, de plano, a incompetência do STF para processar e julgar o feito, o Ministro
se dará vigor e sustentação ao organismo que se quer democrático, comoo Estado, principalmente o brasileiro,
que aspira pelo respeito das nações ante a circunstância auspiciosa de integrar definitil.!amente o rol dos países consignou, em obter dictum, que o direito de crítica, inspirado por razões de interesse público,
encontra suporte no pluralismo polftico e representa um dos fundamentos inerentes ao sistema
consolidados politi.camente, para o que um dos pressupostO$ básicos é a certeza, em nenhuma instância refutável,
democrático. Da densa e bem fundamentada decisão extrai-se o seguinte trecho: "(... ) o teor da
de que ao povo é assegurado ampla e irrestritameme o direito de manifestação. Não será na Capital do País que
haveremos, o:s brasileiros, de retroceder a tal propósito. (... ) o direito de reunião prelJisto no inciso XVI está petição .em referência, longe de evidenciar supostas práticas delituosas contra a segurança nacional, (.. .) traduz,
associado umbilicalmmte a outro da maior importância em sociedades que se digam democráticas: o ligado à na realidade, o exercício concreto, por esses profissionais da imprensa, da liberdade de expressão e de crítica
(. .. ). (. .. ) no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão
manifestação do pensamento. A reunião prevista no preceitO constitucional não está limitada àquelas que se
pena.l ao pensamento, ainda maÍ.'iquando a crítica - por mais dura que seja - relJele-se inspirada pelo interesse
mostrem silenciosas. Ao contrário, a razão de ser dó preceitO está na lJeiculação de ideias, pouco importando
~úbhco e decorra da prática legítima, como sucede na espécie (. .. ). Não se pode ignorar que a liberdade de
digam respeito a aspectos religiosos, culturais ou políticos. (... ) sob o dngulo do poder de polícia, (. .. ) a atuaçáo
Imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de
jamais poderá ser preventiva, (.. .). Há de ser acionado, isto sim, de forma repressiva apenas quando extravasados
c~nt,eúdo ~brangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o
os limites ditados pela razoabilidade, vindo à bailn violências contra prédios e pmoas". O Min. Nelson Jobim
acompanhou o relator, mas por fundamentos diversos. Ele salientou ser possível disciplinar o direito de d,~eltode mfo~r, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. (... )
°
reunião, desde que não se inviabilizasse seu exerdcio, o que teria ocorrido no caso. O Min. Octavio
o mteresse socral, fundado na necessidade de preservação dos limitesético.jurídicos que devem pautar a prática
da função pública, sobrepõe.se a eventuais suscetibilidades que possam revelar os detentores do poder. Uma vez
Gallotti acrescentou: "em se tratando, por exemplo, da emissão de ruídos, penso que não seria desarrazoado
~ela ausente ,o '.ammus injuriandi, vel diffamandi', ( ... ), a crítica que os meios de comunicação social dirigem
limitá.los a uma cerw intensidade de volume. Não porém de tal fomw. que impossibilite a comunicação de opiniões
entre as pessoas que participem da manifestação". Já o Min. Néri da Silveira consignou que "a Constituição as pessoas publiCas, (... ) por maIS acerba, dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer (... ) as limitações
externas que ordinariamenteresultam dos direitos da personalidade. (... ) a críticajomalística, quando inspirada
não dá margem a qualquer restrição nesse sentido, independentemente de autorização, nem estabelece condições
~elo interesse público, (... ) 1~O traduz nem se reduz, em sua expressão concreta, il dimensão de abuso da
as quais essa manifeswção possa se dar". Por fim, o Min. Moreira Alves salientou que, na sua compreensão.
llberdad~ de imprensa, (. .. ). E certo que o direito de crítica não assume caráter absoluto (. . .). Não é menos
"é possível II proibição de reunião neles [em relação a determinados locais], até porque isso não impede o direito de
exato afirmar-se, no entanto, que o direito de crítica encontra suporte legitimador no pluralismo político, que
reunião, apenas o disciplina com relação a determinadoslocais. ( ... ) o problema, a meu lJer, é principalmente de
representa um dos fundamentos em que se apoia, constitucionalmente,o próprio Estado Democrático de Direito
razoabilidade. "
(CF,art. lQ, V)," (Petição nº 3.486, ReI. Min. Celso de Mello, j. em 22/08/05, OJ 29/08/05 _ Trechos
115 AOI nº 1.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. em 28/06/07, DJe-092 de
da decisão monocrática).
31_08_07.

433

3.10. Discursos de incitação ao ódio (hate speeehJl17
a) HC nº 82.424 (2003): Caso Ellwanger
Em 2003, o STF se deparou com um caso extremamente complexo e delicado
envolvendo a liberdade de expressão assegurada pela Constituição de 1988; definir se
um editor poderia ser condenado por racismo pela publicação de livros, próprios e de
terceiros, com conteúdo antissemita. Trata-se do famoso caso Ellwanger.t18 Em longo
e rumoroso julgamento, que se estendeu por quase um ano em razão dos intensos e in;
flamados debates1l9 e dos sucessivos pedidos de vista, o STF; por maioria,120denegou a
ordem postulada, reconhecendo a imprescritibilidade do crime pelo qual o paciente fora
condenado.
117 A proteção a discursos de incitação ao 6dio (tema conhecido na doutrina estnlI;geira como hate speech) é
tema tão delicado quanto controverso, que exacerba ânimos e desperta paixões. E que, o que está em causa
é saber se discursos racistas, preconceituosos e ofensivos são, ou não, protegidos pela liberdade de expressão
asseguradas pela Constituição de 1988. É legítima a restrição de manifestações racistas? Em caso afirmativo,
em que grau e circunstâncias essa restrição seria justificável? A questão opõe frontahnente duas correntes:
uma corrente defende a possibilidade de censura e punição daqueles que proferirem discursos de incitação ao
ódio, ao argumento de que tais discursos ferem direitos fundamentais dos indivíduos atacados. A outra corrente
entende que qualquer manifestação _ mesmo as ofensivas e discriminatórias - deve ser protegida pela liberdade
de expressão, por mais reprovável que seja. Para estes últimos, a censura não afasta os riscos da intolerância
nem tampouco remedia a ferida social aberta pelo preconceito. O combate às ideias preconceltuosas deve se dar
através de um debate público esdarece~ por meio da demonstração do equívoco que elas carregam. A discussão
em tomo do tema, mais do que um problema de ordem constitucional, transborda para o campo sociológico,
envolvendo a discussão de valores como liberdade e igualdade.
118 Siegfried Ellwanger Castan, escritor e sócio da Revisão Editora Ltda., foi acusado do crime de racismo (art. 20
da Lei nº 7.716/89, com a redação da Lei nº 8.081/90), por editar e publicar livros comcomeúdo antissemita.
O Ju(zo de Iº grau absolveu Ellwanger. A 3l Câmara Criminal do TJRS, no entanto, por unanimidade,
reformou a sentença e condenou Ellwanger a 2 anos de reclusão, entendendo que a liberdade de expressão
deveria ceder lugar ao princípio da igualdade (cf. T}RS. Ap. Crim. n2 695130484, Terceira Câmara Criminal,
ReI. Des. Fernando Mottola, J. em 31.10.96, p. 2). Esgotados os recursos cabíveis, os advogados de Ellwanger
impetraram habeas corpus no ST], sustentando que, nos termos do art. 5º, XLII, da CF, s6 o crime de raCISmo
seria imprescritível e o crime pelo qual o escritor fora condenado não se enquadrava naquele conceito,
mas sim no de discriminação. Para fundamentar essa alegação, invocaram e transcreveram opiniões de
autores de origem judaica, que afirmavam que os judeus não são uma raça, mas sim um povo. Em razão disso,
requereram a desconstituição da averbação de imprescritibilidade do crime e o reconhecimento da prescrição
da pretensão punitiva. A ordem foi denegada pela e. 5i Turma do ST}, por maioria, vencido o Min. Edson
Vidigal (ST], HC nQ 15.155, ReI. Min. Gilson Dipp, 5~Turma, j. em 18.12.01, DJ de 18.03.02). Os advogados
do editor impetraram, então, novo habeas corpus perante o STF, reiterando a alegação (HC n2 82.424, ReI.
Min. Moreira Alves, ReI. p/acórdão. Min. Maurício Côrrea, Tribunal Pleno, j. em 17.09.03, D1 de 19.03.04).
119 As discussões giraram em torno das seguintes quesrões hermenêuticas: a) qual a abrangência da expressão
racismo inscrita no art. 52, XLII, da CF? b) o conceito de racismo abrange todas as formas de discrinúnação
realizadas contra grupos humanos que possuem vinculação cultural ou só a discriminação em razão da cor
da pele? c) livros podem ser instrumentos utilizados para incitar a discriminação racial? d) qual o limite da
liberdade de expressão?
120 Ficaram vencidos os Ministros Moreira Alves, Carlos Ayres Britro e Marco Aurélio Mello.
Rafael Lorenzo-Femandez Koatz
As Liberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF
o primeiro Ministro do STF a enfrentar o caso a partir da perspectiva da liberda;
de de expressão121 foi Maurício Corrêa. Abrindo divergência, ele afirmou, sem maiores
aprofundamentos teóricos, que a condenação de Ellwanger não violava a liberdade de
expressão. Na concepção do Ministro, como todos os tipos de discriminação foram proi;
bidos pela Constituição, que considerou particularmente grave a discriminação racial, a
aparente colisão de direitos fundamentais encontraria solução no próprio texto consti;
tucional. Para ele, o resultado da ponderação apontava para a prevalência do direito da
parcela da sociedade atingida pela publicação das obras editadas e escritas pelo paciente,
em detrimento de sua liberdade de expressão. Do contrário, seriam colocados em jogo
a dignidade, a cidadania, o direito à igualdade e, possivelmente, até mesmo a vida das
vítimas da discriminação racial.
O Min. Celso de Mello, por sua vez, ressaltou que as publicações realizadas pelo pa;
ciente extravasaram "os limites da indagação científica e da pesquisa histórica, degradando;se
ao nível primário do insulw, da ofensa e, sobretudo, do estímulo à inwlerância e ao 6dio público
pelos judeus". Por essa razão, concluiu que elas "não merecem a dignidade da proteção cons;
titucional que assegura a liberdade de expressão do pensamento, que não pode compreender, em
seu âmbito de tutela, manifestações revestidas de ilicitude penal". Para ele, a liberdade de ex;
pressão não protege exteriorizações cujo propósito seja criminoso, especialmente de ódio
racial, porque essas manifestações transgridem os limites da crítica e os valores tutelados
pela própria ordem constitucional. Segundo o Ministro, o caso não envolvia conflito
entre princípios constitucionais, porque não haveria nenhuma norma que protegesse a
disseminação de manifestações criminosas.122•123
Já o Min. Gilmar Ferreira Mendes salientou que discursos ofensivos estão, sim, no
âmbito do que se considera liberdade de expressão e, assim, concluiu que o caso envolvia
um conflito entre princípios, cuja solução exigia a aplicação da ponderação. Para ele, o
121 Não há espaço, neste estudo, para expor o debate travado no STF sobre o conceito de raça e de racismo. Por
isso, mencionaremos apenas os argumentos que envolvem a questão da liberdade de expressão.
122 A diferença de perspectiva entre os votos dos Min. Maurício Corrêa e Celso de Mello é notável. O primeiro,
embora considerasse que as manifestações de Ellwanger estavam abrangidas pela liberdade de expressão,
entendeu que a ponderação com outros valores constitucionais justificava a restrição. Já o segundo
argumentou que a liberdade de expressão não protegeria manifestações racistas e que o conflito entre
princípios seria apenas aparente.
123 O Min. Carlos Velloso votou com o Min. Celso de Metia, entendendo que a incitação ao ódio público contra
o povo judeu não estaria protegida pela liberdade de expressão. Para ele, as obras editadas pelo paciente não
se limitavam à pesquisa científica; possuíam inequívoco caráter panfletário, cujo propósito era estimular
a intolerância. Por essa razão, não contribuiriam para o aperfeiçoamento do conhecimento. Muiro pelo
contrário. Ele também esclareceu que o confliro aparente de direitos fundamentais deveria ser resolvido
"pela prevalência do direito que melhor realiza o sistema de proteção dos direitos e garantias inscritos na Lei Maior~.
Nesse contexto, a liberdade de expressão deveria ceder freme ao princípio da dignidade da pessoa humana,
sobretudo porque a liberdade de expressão havia sido desvirtuada.
 Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica
,. .;
c.
caráter inevitavelmente aberto do tipo penal e a tensão com a liberdade de expressão im-
punham a aplicação do princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, após transcrever
diversos trechos do acórdão proferido pelo TJRS, que afirmavam que as obras não têm
conteúdo histórico e, na verdade, apenas pretendiam atribuir aos judeus toclas as desgra-
ças e mazelas do mundo, concluiu que o acórdão condenatório respeitou o princípio da
proporcionalidade. t24
O Min. Nelson Jobim, por sua vez, enfatizou que o STF estava diante de um caso
típico de fomentação ao ódio. Jobim não viu problemas em criminalizar a reedição de
livros já conhecidos, porque, para ele, o paciente os estava editando com uma finalidade
específica, qual seja, praticar racismo, e não para registros históricos.125-126
O Min. Carlos Ayres de Britto divergiu de seus colegas, consignando, em seu voto,
que a Constituição prevê três excludentes de abusividade: crença religiosa, convicção
filosófica e convicção política. Assim, para ele, se a liberdade de expressão for utilizada
numa dessas três esferas, não há abuso.127No caso, após analisar o livro escrito pelo
paciente, concluiu que o editor havia buscado relatar a Segunda Guerra Mundial numa
perspectiva revisionista, com o propósito de melhorar a imagem da Alemanha. Com
base nessa leitura, sustentou que a intenção do paciente era fazer ciência e que estava
convencido de que Ellwanger havia tentado apelar apenas para a razão do leitor e não
para sentimentos baixos. Para o Ministro, a obra teria viés ideológico e não seria crime
ter ideologia, embora pudesse ser uma lástima que alguém se deixasse enganar por certas
concepções de mundo. Ainda de acordo como o magistrado, .embora simpatizante de
Adolf Hitler e defensor da Alemanha, não se poderia dizer que o paciente defendesse o
124 Segundo ele, a medida seria adequada, tendo em vista que se fazia necessária a "condenação do paciente
para se alcançar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerância". A
condenação também seria necessária, porque não haveria outro meio menos gravoso e igualmente eficaz de
atingir referido objetivo. Por fim, seria proporcional em sentido estrito, porque a liberdade de expressão não
protegeria a intolerância racial e o estímulo à violência.
125 Da análise do voto do Min. Nelson Jobim depreende~se que, para ele, a edição de livros não seria, em
si, proibida; proibido é editar livros para praticar racismo. Daí haver a necessidade de se averiguar, caso
a caso, se a edição de um livro é ou não instrumento para a incitação ao preconceito e à discriminação
raciaL
126 O Min. Cezar Peluso votou no mesmo sentido. Segundo ele se o paciente se apresentasse "apenas como
editor casual de tais obras, ou até mesmo como editor de excentricidades", seu voto .seria diferente. No
entanto, como se tratava de comportamento sistemático (para ele, Ellwanger havia se especializado na
edição, redação e comercialização de livros antissemitas), concluiu que o propósito era o de difundir o
antissemitismo.
127 "( .. .) com essas três excludentes de a!msividade (. .. ), a Constituição homenageou três aspectos furu1amento.is da
onwlogia humana: o anseio de infinito (que é a busca da religação da criatura ao Criador), a inata curiosidade pela
produção de um tipo tão especulativo quanto universauzante do saber (núcleo duro de toda investigação filosófica) e,
finalmente, a fonnulação de doutrinas e teorias que tenham na esrrnturação e funcionalização otimizaàns dos Estados
e dos Govemos o seu específico objeto (fónnula simplificada de compreensão da Política enquanto Ciência e enquanto
arte de gOt!ernar)" .
Rafael Lorenzo- t'emandez Koatz
As liberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF
arianismo, nem a superioridade racial alemã, ou a inferioridade racial judaica. Por fim,
salientou que o paciente não deveria responder pelo conteúdo das .obras que possuem
autores conhecidos, pois a reedição de livros estaria protegida pelas liberdades de expres~
são e empresarial.
O Min. Marco Aurélio também divergiu da maioria. Após uma enfática defesa da
liberdade de expressão, concluiu que, em regra, não se pode limitar conteúdos expres~
sivos, pois essa limitação será feita, sempre, a partir da ideologia dominante. A única
restrição possível seria quanto à forma de expressão. Nesse sentido, para o Ministro, a
Constituição não protegeria manifestações "exacerbadamente agressivas, fisicamente con~
tundentes ou que exponha{m) pessoas a situações de risco iminente".1Z8 A verificação dessas
situações, no entanto, seria complexa e deveria ser realizada com extrema cautela, razão
pela qual seria temerário admitir~se a restrição da liberdade de expressão em razão de
receios abstratos, dissociados da análise da conjuntura cultural e social.129Na hipótese,
o Ministro afirmou não ter identificado qualquer afirmação categórica de que os judeus
seriam uma "raça" inferior à ariana, nem qualquer manifestação que pudesse induzir
o leitor ao preconceito odioso. Além disso, ressaltou que, como o brasileiro não tem o
hábito de ler, seria questionável que as ideias expostas pelo paciente representassem
algum risco para a sociedade ou para o povo judeu, considerando, ainda, que o País
nunca cultivou qualquer sentimento antissemita. Para o Ministro, não há dúvida de
que o livro deixa claro que o paciente tem uma ideia preconceituosa sobre os judeus.
No entanto, para ele o combate ao preconceito não poderia se dar pela supressão de
ideias, mas sim pelo seu confronto. Marco Aurélio também aplicou o princípio da
proporcionalidade ao caso, concluindo pela desnecessidade, inadequação e despro~
porcionalidade em sentido estrito da condenação. DO Por fim, também afirmou não
ser razoável punir o paciente por ideias alheias.
128 "Por exemplo, esto.ria configurado o racismo se o paciente, em vez de publicar um livro no qual expostas suas id.eias
acerca da relação entre os judeus e os alemães na Segunda Guerra Mundial, como na espécie, distribuIsse panfletos
nas mas de Porto AlegTe com dizeres do tipo 'rrwrte aos judeus', 'vamos expulsar estes judeus do País', 'peguem as
armas e vamos externriná-Ios"'.
129 Assim, segundo o Ministro, "(... ), não é correto se fazer um exame entre liberdade de expressão e proteção da
dignidade humana de forma abstrata e se tento.r extrair dar uma regTa geral. É preciso, em rigor, t!erifiwr se, na
espécie. a liberdade de expressão está configurada, se o aro atacado está protegido por essa cláusula constitucional, se
de faro a dignidade de deternrinada pessoa ou grupo está correndo perigo, se essa ameaça é grave o suficiente a ponto
de limitar a liberdade de expressão ou se, ao contrário, é um mero receio subjetit'o ou uma vontade individual de que a
opinião exarada não seja divulgada, se o meio empregado de divulgação de opiniiio representa afronta do/enta contra
essa dignidade, entre outras questões."
130 Em sua análise, condenar o paciente não acabaria com a discriminação conrra o povo judeu ou com ° risco
de se incitar a discriminação. Segundo argumentou, os leitores podem não concordar com a versão da
história e, mesmo que concordem, isso não significa que passarão a discriminar o povo judeu. Por essa razão,
em sua visão, o caso não atendia ao teste da adequação. Destacou, também, que o caso não sobreviveria à
Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. KaJael LOrenzo-remana.ez MalZ
Éls Liberdades de Expressa0 e de Imprensa na Jurisprudência do STF

Como se vê, apesar de a maioria ter sido formada com o apoio de 8 dos 11 ministros
do STF, s6 houve consenso em relação ao resultado. 131
Em relação aos fundamentos que da,
riam respaldo à decisão, a divergência foi generalizada. Cada ministro votou em um senti,
do, adotando premissas e fundamentos diversos. Em razão'âisso, -afigura,-se-extremamente
difícil, senão impossível, extrair standards minimamente seguros a respeito do que restou
decidido, para fins de orientação da solução de casos idênticos.132 Embora o STF tenha
reconhecido a imprescritibilidade do crime praticado pelo editor, não se sabe, a partir
da leitura do acórdão, que tipo de manifestações ou condutas caracterizariam racismo.
Também não se extrai do caso, por exemplo, parâmetros para responder às seguintes
questões: (i) o legislador ordinário pode ampliar os contornos do crime de racismo? (ii)
todos os grupos cujos indivíduos estejam ligados entre si por questões religiosas, étnicas,
sociais, culturais são sujeitos passivos do crime de racismo? (iü) em todas as hipóteses
anteriores o crime será imprescritível?
Diante das inúmeras dúvidas e questionamentos que o caso suscita, pode~se afu~
mar que, apesar da importância do julgamento e de seu resultado ter sido aplaudido de
forma praticamente unânime, tanto na sociedade civil como no meio acadêmico,133 em
aplicação do sub-principio da necessidade, porque a restrição à liberdade de expressão, no caso, não garantiria
a preservação da dignidade do povo judeu. Por fim, enfatizou que o caso não preenchia o sub-princípio da
proporcionalidade em sentido estrito, porque não seria razoável, em uma sociedade pluralista como a brasileira,
restringir a manifestação da opinião feita através de um livro, sob o argumento de que essa ideia incitará a
prática de violência, tendo em vista que não há indícios mínimos de que a publicação causará uma revolução
na sociedade brasileira.
131 Não há espaço, neste estudo, para expor o debate travado no STF sobre o conceito de raça e de racismo. Por
isso, mencionaremos apenas os argumentos que envolvem a questão da liberdade de expressão.
132 Para um esforço de sistematização e desenvolvimento de standards para a solução de casos envolvendo
discurso de incitação ao ódio, vejam-se as propostas apresentadas por SARlviENTO, Daniel. A liberdade de
ExpreSSa0 e o Problema do "Hate Speech". Op, cit.; e KOATZ, Rafael Lorenzo-Femandez. "Discursos ofensivos
e de incitação ao ódio: Limites à Liberdade de Expressão?", Dissertação (Mestrado) - Universidade do Estado
do Rio de Janeiro, Centro de Ciências Sociais, Faculdade de Direito, 2007, Mimeo.
133 Alguns autores chegaram a criticar a decisão tomada pelo STE Não tanto por causa do resultado, mas da
metodologia empregada para chegar até ele. Para Marcelo Cattoni, por exemplo, não havia necessidade de
ponderação, pois o legislador já havia feito a sua escolha prévi.a sobre a criminalízação de discursos racistas.
A decisão passava, apenas, pela aplicação da subsunção. A principal objeção formulada à decisão envolve
o fato de que os Min. Gilmar Ferreira Mendes e Marco Aurélio se valeram da técnica da ponderação para
dar soluções diversas ao caso. Sobre as criticas à utilização da ponderação no caso, confira-se: OUVEIR.t\,
Marcelo Andrade Catroni de, O Caso Ellwanger: Uma critica teorético-discursiva da poncleTação de valores na
jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal. Disponfvel em http://wwv:.leniostreck.com.br/midias/
ArtigoCasoEllwanger.doc. Acessado em 24.01.06, e SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalização do
Direito. Op. cit., pp. 167-170. A professora Letícia Marte! foi uma das poucas vozes a criticar os fundamentos
da decisão. Cf. MARTEL, Letícia de Campos Velho. Breves notas sobre a liberdade de manifestação do
pensamento e a repressão aos discursos do ódio. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, nº 404,15.08.04. Disponível
razão das dificuldades de extração do holding, 134 o precedente tem uma importância mui,
to mais simbólica do que prática.135
Em nossa visão é imperioso que se tome cuidado com limitações à liberdade de
expressão em razão do teor das opiniões veiculadas. É que, não custa lembrar, uma das
funções precípuas da liberdade de expressão é, precisamente, tutelar a manifestação de
ideias minoritárias, ainda que ofensivas. Entendemos que discursos ofensivos e de inci~
tação ao ódio podem, sim, ser restringidos, para a proteção e promoção de outros valores
constitucionais importantes, como dignidade e igualdade. No entanto, a restrição deve
ser excepcional e, por isso, os parâmetros de aferição de sua constitucionalidade devem
ser extremamente rígidos, para evitar que a decisão represente uma censura baseada,
pura e simplesmente, em visões morais individuais.136
Em regra, a melhor forma de minimizar a intolerância será enfrentando os argu,
mentes, pondo luzes sobre a irracionalidade das teses, e apresentando seus defensores
para que a opinião pública possa conhecê,los, criticá~los e repudiá~los moralmente. Pre~
cisamos dialogar com essas pessoas, não porque elas merecem, mas para demonstrar para
os demais ouvintes os equívocos das posições que defendem. Ao lado disso, é importante
desenvolver políticas públicas consistentes de combate à discriminação e ao racismo.
Com efeito, a redução dessas mazelas sociais passa pela adoção de políticas públicas
educacionais voltadas para a inclusão das minorias e para a valorização da diversidade
cultural e do respeito das diferenças de nossa sociedade pluralista e multiculturaL 137
134 Holding ou ratio decidendi constitui a norma extraível do caso concreto que vincula os tribunais inferiores.
Embora de grande importância para a operação com julgados normativos, sua identificação suscita diversas
questões, a saber: a) Quais são as formulações jurídicas efetivamente imprescindíveis à decisão e como
elas podem ser identificadas?; b) O holding abrange a fundamentação da decisão/; c) Quais os métodos
para sua identificação?; d) Com que grau de generalidade se deve formular o comando extraído de um
caso concrero ou com que amplitude se devem tratar os fatos que o geraram? Sobre o tema, cf. MELLO,
Patrícia Perrone Campos. PTecedentes. O desenvolvimento judicial do direito constitucional contempoT8neo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
135 Por cerro, a decisão tem uma simbologia importante. Através da condenação de El1wanger, o STF procurou
passar para a sociedade a mensagem de que não tolera manifestações de ódio e que o povo judeu, assim como
outras minorias, podem se sentir amparados pelo Estado brasileiro.
136 Não se pode desconsiderar os riscos que a supressão de discursos - por mais odiosos que sejam - pode causar.
Pessoas que praticam discriminação contra minorias não deixarão de pensar da forma equivocada pelo simples
fato de que o STF decidiu que elas não podem externar essas opiniões. Fora das vistas do Estado, esse tipo
de discurso poderia ganhar adeptos, colocando em risco a segurança dos grupos estigmatizados e das próprias
instituições democráticas brasileiras. Ademais, não é simplesmente restringindo direitos fundamentais que
solucionaremos o problema do racismo e da discriminação. A restrição deve ser a última alternativa, até
porque ela mascara o problema e dificulta a adoção de medidas para a dispersão dos focos de discriminação e
de racismo. A restrição traz, ainda, o risco de transformarmos racistas em mártires.
137 Interessante exemplo que pode ser dado. nesse sentido, é o livro infantil Do que eu gosto em mim. escrito
por AUia Zobel-Nolan, publicado pela editora Caramelo, que busca ensinar as crianças a conviverem com
a diferença de raça, credo, características físicas etc. Iniciativas como essa deveriam ser incentivadas pelos

I
em: http://jus2.uoLcom.br/doutrina/texto.asp?id==5555. Acesso em: 19.02.06. poderes públicos, em todas as esferas.
Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica
3.11. Pornografia e obscenidade
Pornografia e obscenidade são formas expressivas, protegidas pela Constituição?
Cenas chocantes de sexo podem ser restringidas, em defe-ia da inotal pública e dos bons
costumes? Em caso negativo, podem ser restringidas para preservar algum outro valor
constitucional relevante? Qual?138Essas são algumas indagações que surgem quando se
analisa a restrição à pornografia e à obscenidade. Após 1988, o STF apreciou apenas um
caso envolvendo obscenidade e, por isso, ainda há muitas dúvidas a serem esclarecidas
nessa matéria.
HC nº 83.996 (2004): Caso Gerald Thomas
Em 2004, o STP julgou o HC nº 83.996,'39 impetrado em favor de Gerald Thomas
Sievers. O polêmico diretor teatral foi denunciado pela prática de ato obsceno (CP, art.
Z33), porque, ao final da peça Tristão e Isolda, diante das vaias e xingamentos do público,
simulou ato de masturbação e, em seguida, abaixou as calças e mostrou as nádegas para a
plateia. Como a 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio de
Janeiro denegou habeas corpus pedido anteriormente,140 Gerald Thomas impetrou novo
writ perante o STF, buscando trancar a ação penal.
138 É importante advertir que pornografia e obscenidade não são sinônimos de atividade artísticas, intelectuais ou
comunicativas que envolvam sexo e erotismo. Não há a menor dúvida de que os debates sobre sexualidade,
bem como as manifestações artísticas e culrurais que transitem por este domínio estão plenamente protegidas
pela liberdade de expressão. Felizmente, está ultrapassada a época em que, em nome de puritanismos, livros,
filmes e outras obras de arte podiam ser censurados pelo seu conteúdo mais "apimentado" ou por envolveram
questionamentos à moral sexual dominante. O debate hoje existente é outro: envolve aquelas obras que
não têm qualquer pretensão de transmitir ideias ou mensagens nem difundir informações, mas destinam-se
tão somente a provocar a excitação sexual do seu público. Em nossa visão, a expressão corutitucionalmente
protegida não é apenas aquela que se volta à razão humana, mas também a que se destina a afetar os sentidos
das pessoas. Seja como for, o fato é que, por não envolver o debate de ideias ou a circulação de informações,
a pornografia sirua-se na periferia do âmbito de proteção da liberdade de expressão, o que importa numa
proteção constitucionalmente mais fraca. É admissível, por exemplo, a regulação da pornografia nos meios
de comunicação social, com o propósito de proteção de crianças e adolescentes, e até mesmo a proscrição
de certos conteúdos cuja produção envolva grave lesão a direitos fundamentais ou a outros interesses
constitucionais relevantes - e.g. filmes envolvendo zoofilia ou sadomasoquisrno extremo ~ sempre mediante
um juízo de ponderação, calcado no princípio da proporcionalidade.
139 HC n2 83.996, ReI. p/acórdão Min. Gilmar Mendes, 2' Turma, j. em 17/08/04, DJ de 26//08/04.
140 Gerald Thomas sustentou que a denúncia setia inepta, porque: (i) a conduta seria atípica; (ii) o conceito
de ato obsceno seria relativo nos dias atuais; e (üi) a conduta não teria conotação sexual, represemando, na
verdade, seu desprezo pelas vaias recebidas. A Turma Recursal, no entanto, denegou a ordem postulada, por
entender que a conduta, em tese, seria típica e o elemento subjetivo reclamaria o exame de provas com o
propósito de averiguar se teria havido a violação do bem jurídico protegido pelo tipo penal.
Rafael Lorenzo- Femandez Koatz
As liberdades de Exp;essiio e de Imprensa na Jurisprudência do STF
No julgamento do HC, a 2~Turma do STF se dividiu: o Min. Carlos Velloso, relator
originário, indeferiu a ordem, por considerar que o habeas corpus seria incabível no caso,
pois a conduta seria, em tese, típica e haveria indícios de autoria. O Min. Gilmar Men~
des, por sua vez, a deferiu, por entender que, apesar de deseducado e de mau gosto, a
conduta do diretor não teria passado de um grosseiro protesto contra as váias recebidas,
que não refugia ao contexto da peça teatral.141Salientou, ainda, que a piateia era corn~
posta de adultos e que já se passavam das duàs horas da manhã quando o fato ocorreu,
de modo que a conduta do diretor não teria atingido o pudor público. Acrescentou que
a questão envolvia a liberdade de expressão do diretor e que a sociedade dispunha de
mecanismos adequados para repudiar a conduta, através da crítica, sendo dispensável
a persecução penal. Por fim. invocou precedente antigo do STP (RMS nº 18.534, ReI.
Min. Aliomar Baleeiro, RTJ 47/787), salientando que não estariam configurados os ele-
mentos caracterizadores do ato obsceno. A Min. Ellen Gracie, embora tenha consignado
que, em tese, concordava com os argumentos expostos pelo Min. Gilmar Mendes, inde~
feriu a ordem, por entender que a conduta do diretor precisaria ser melhor apurada em
primeiro grau. O Min. Celso de Mello, por sua vez, votou pelo trancamento da ação.142
Diante do empate, a ordem foi concedida.
A decisão afigura~se~nos correta. Não havia, realmente, qualquer razão para avan~
çar com a persecução criminal no caso. O contexto em que o ato foi praticado é relevan~
te para o enquadramento no tipo penal. O art. 233 do CP deve ser interpretado confor~
me a Constituição para excluir quaisquer outras interpretações que violem a liberdade
de expressão, em especial a liberdade de expressão artística e cultural.
4. UMA ANÁLISE CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA DO STF
Após discorrer, no capítulo 2, sobre as premissas que dão suporte às liberdades de
expressão e de imprensa, e depois de expor, no capítulo anterior, como o STF tem tratado
de temas relacionados a essas garantias constitucionais, é chegada a hora de subsumir os
casos à teoria. O propósito deste capítulo é revisitar as questões teóricas apresentadas no
capítulo 2, confrontando~as com as decisões comentadas no capítulo 3, para identificar
que aspectos teóricos precisam ser reforçados ou enfrentados de forma diversa pelo STF.
Como se expôs, no capítulo 2, as perspectivas instrumental e substantiva das li~
berdades de expressão e de imprensa se completam e devem ser sempre levadas em
consideração. Não obstante isso, pela análise da jurisprudência apresentada no capítulo
141 Isso porque, durante a apresentação, uma das atrizes havia simulado ter-se masturbado no palco.
142 Não constam do acórdão os fundamentos expostos pelo Min. Celso de Mello em seu voto.
 Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica
I 3, parece,nos que o STF tem dado maior relevo à perspectiva instrumental. Em nossa per,
I! cepção, o Tribunal tem conferido maior proteção a essas garantias quando identifica que elas
estão relacionadas, de alguma maneira, com o desenvolvimento da democracia brasileira e
I
com o exercício do autogovemo.143 Em sentido oposto, a Certe tem tolerado maiores restri,
ções a essas liberdades, quando não vislumbra promoção imediata da democracia.
Os casos que envolvem mais diretamente substantiva da liberdade de
a perspectiva
expressão ainda não foram devidamente equacionados pelo STF, o que reforça o argu'
mento de que essa perspectiva, em certa medida, tem sido deixada de lado pelo Tribunal.
A ADI nQ 2.404, que versa sobre a classificação de espetáculos públicos e envolve, dire~
tamente, preocupações com a autonomia individual dos cidadãos, ainda não foi julgada.
A ADI nº 2.566, que versa sobre a proibição de proselitismo em rádios comunitárias,
também não foi apreciada. Não obstante isso, ao julgar o pedido de liminar, o STF não
se preocupou com o aspecto paternalista adotado pelo Estado. Ou seja, não levou em
consideração que os cidadãos estavam sendo impedidos de ouvir um determinado tipo
de manifestação. A ADI nº 3.311, que discute a constitucionalidade das restrições pa-
ternalistas impostas às fabricantes de produtos fumígenos, também não foi julgada até
o presente momento. Uma exceção foi o caso Gerald Thomas (HC nº 83.996), que
versava sobre obscenidade, no qual a preocupação foi, exclusivamente, com a dimensão
individual da liberdade de expressão do diretor teatral.
Quanto à abrangência da liberdade de expressão e de imprensa, o STF tem sido
mais restritivo do que deveria. Mensagens não violentas, que contrariam posições ma-
joritárias, foram e vêm sendo censuradas, às vezes de forma indevida. Mencione~se,
novamente, a ADI nº 2.566, que vedou o proselitismo em rádios comunitárias. Não há
qualquer razão para a imposição de restrições a esse tipo de conteúdo. No caso Gerald
143 Vejam-se alguns exemplos que ajudam a ilustrar o ponto. Na ADI nº 869, em que se discutia a
constitucionalidade de norma do ECA que autorizava o juiz a suspender a programação ou a publicação de
periódico, o Tribunal considerou a sanção contrária à ordem jurídica, porque sua imposição poderia prejudicar
o livre mercado de idem, atingindo conteúdos que não guardavam qualquer relação com a infração. Na ADI
nº 956, que envolvia a possibilidade de imposição de restrições à propaganda eleitoral, a preocupação do
Tribunal era a promoção da democracia, e não com os conteúdos que poderiam ser excluídos do debate como
consequência da aplicação da norma restritiva. Nas ADI nº 3.741, em que se declarou a inconstitucionalidade
da proibição de divulgação de pesquisas eleitorais às vésperas do pleito, a principal preocupação do STF
foi com a fonnação de cidadãos bem informados para o exercício do direito de voto. Na ADPF nº 130,
que reconheceu a não recepção da Lei de Imprensa, quase todos os argumentos convergiram no sentido
de que a lei representava um empecilho à construção de uma sociedade verdadeiramente democrática. No
caso Ellwanger (HC nº 82.424), que envolvia discurso de incitação ao ódio, a preocupação do Supremo
estava relacionada à preservação da democracia e do pluralismo no Brasil. A importância da liberdade de
expressão individuai do editor racista foi praticamente deixada em plano secundário. No julgamento do
RE n2 511.961, que envolvia a exigência de diploma de jornalismo, uma das preocupações do STF foi a de
ampliar as possibilidades de acesso da população aos veículos de comunicação. Por fim, na recente decisão
liminar proferida na ADI nº 4.451, o STF também se mostrou preocupado com a abertura do debate público.
Rafael Lorenzo,Femandez Knarz
As Uberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STP
ThoImis (HC nº 83.996), o STF se dividiu, embora o conteúdo da manifestação expres~
siva não justificasse, a rigor, tratamento mais severo. No caso do funk que supostamen-
te faz apologia de crime (HC nº 89.244), o STF não chegou a discutir se o conteúdo
da manifestação justificava, ou não, a restrição. Já no caso Ellwanger (HC nº 82.424),
olvidou-se o STF de desenvolver uma análise consistente sobre o risco real e iminente
de danos que as manifestações antissemitas propagadas poderiam causar. Todos esses
casos envolviam, em princípio, ideias impopulares não violentas, mas nenhum deles, no
entanto, mereceu proteção do STF. Não se distinguiu, nesses casos, discurso e conduta,
embora talvez fosse importante tê-lo feito.
O STF ainda não se pronunciou sobre a extensão da liberdade de expressão e de
imprensa às pessoas jurídicas. O caso da publicidade de produtos funúgenos será emble~
mático nesse sentido (ADI nº 3.311).
No que tange à eficácia horizontal, o STF tem atuado de forma contida em relação
ao poder social exercido por particulares, embora o caso El1wanger (HC nº 82.424) seja
um exemplo em sentido contrário. Não obstante isso, na ADPF nº 130, o STF enfatizou
a aplicabilidade direta e imediata da garantia constitucional em relação a terceiros.
Por outro lado, os casos que chegaram ao STF até hoje envolvem sobretudo o
enfrentamemo das liberdades de expressão e de imprensa como direitos negativos. As
recentes decisões proferidas na ADPF nº 130 e no RE nº 511.961 são exemplos que
evidenciam a preocupação do STF com a defesa desse status negativo, de imunidade
frente ao Estado.l44 No que se refere à dimensão objetiva, é importante observar que, ao
indeferir a liminar postulada na ADI nº 2.566, o STF não levou em consideração o fato
de que a suspensão dos dispositivos questionados poderia desempenhar um importante
papel na promoção da liberdade de expressão, viabilizando e conferindo voz ativa para
que segmentos alijados do debate público dele pudessem participar. Com efeito, a restri-
ção ao proselitismo em rádios comunitárias reduz a voz e as chances de acesso de uma
parcela da população que não dispõe de instrumentos para se comunicar.
Quanto aos limites, o STF tem declarado, em reiterados julgados, que as liberdades
de expressão e de imprensa não são absolutas. Não obstante isso, nos últimos casos, o
STF tem adotado um entendimento mais favorável em relação à liberdade de expressão,
buscando, ainda de forma tímida, situá~la em uma posição privilegiada no ordenamento
jurídico brasileiro. A ADPF nº 130 reflete bem essa nova visão que o STF vem deline~
ando sobre o tema. No caso, embora não tenha afirmado, textualmente, que a liberdade
144 No entanto, no julgamento da ADPF nº 130, os Min. Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa puseram ênfase na
dimensão objetiva, ou promocional, dessas garantias.

Direíws Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica
I'
!: de expressão encontra~se em posição preferencial, o STF assinalou sua importância para
a construção de uma sociedade democrática.
Por outro lado, a admissibilidade de restrições prévias à liberdade de expressão ain~
da merece uma análise mais cuidadosa. Como se viu nos casos Globo x_Garotinho (Peti~
ção nº 2.702) e Estadão (Reclamação nº 9.428), o STF não firmou um posicionamento
seguro, que sirva de norte para os tribunais inferiores. É preciso que o STF decida se é
possível adotar restrições prévias em casos excepcionais, desenvolvendo, se for o caso,
standards para nortear essa restrição.
A extensão das restrições legislativas admissíveis e as matérias sobre as quais
pode incidir ainda não se encontram definidas de forma clara. Como se disse, o Min.
Carlos Ayres de Britto, em seu voto na ADPF n 130, sustentou Q
que as matérias
essencialmente de imprensa. não poderiam ser limitadas por lei; apenas aspectos se~
cundários, como o direito de resposta, poderiam ser disciplinados pelo legislador. Já
o Min. Gilmar Mendes registrou, na ADPF no 130 e no RE n 511.961/SP, que são Q perar a regra jurídica demanda a apresentação de argumentos razoáveis que justifiquem
admissíveis restrições legais à liberdade de expressão, desde que visem a promover
outros valores e interesses constitucionais também relevantes, e respeitem o princí~
pio da proporcionalidade. Esse é um tema que precisa ser definido, até mesmo para
nortear a atividade legislativa estatal. Uma coisa, no entanto, é certa. O direito de
resposta pode ser objeto de lei.
Uma derradeira preocupação, que não tem sido levada em conta, envolve a
seguinte questão: a condenação de um veículo de comunicação ao pagamento de
elevada quantia a título de indenização por danos morais pode caracterizar uma
forma de censura? Dependendo do valor da indenização e das condições econômicas
da empresa, a resposta é evidentemente afirmativa. Com efeito, a fixação de valores
estratosféricos a título de danos morais tem um potencial silenciador enorme.145 Daí
ser necessária uma nova reflexão a respeito da alegada (im)possibilidade de tarifação
do dano moral. Os argumentos contrários à tarifação são, em nossa visão, insubsis~
tentes. Senão vejamos.
Não há dúvida de que a Constituição de 1988 assegura ampla reparação ao dano
moral. Isso não significa, contudo, em nossa visão, que a lei não possa estabelecer limites
ao valor da indenização. A Constituição assegura ampla reparação, mas não impede que
145 No voto que proferiu na ADPF nQ 130, Gilmar Mendes manifesrou a mesma posição. Veja~se: "(. .. ) ",amos ser
honestos, no caso esped/ico da Ulrifa [dano moral], não podemos dizer, necessariamente, que aquelas tarifas poderiam
ser inconstitucionais, mas não qualquer tarifa, porque nós sabemos, e o Ministro Celso de Mello já o disse bem, que os
riscos também da mídia são enormes neste caso. Nós podemos ter sanções pecuniárias que podem representar, aí sim,
uma ameaça à liberdade de imprensa. Elas podem vir a sucumbir pela opressão financeira a partir de uma sistemática
condenação, Caso recente, eJ1'1!Olvendo a FolJw de São Paulo, faz bem lembrar isso,"
KaJaet Lorenzo~temandez Koatz
As Uberrlades de Expressáo e de Imprensa na JurisprmUncia do STF
se fixe o valor, Como já se disse, a possibilidade de restrição de direitos fundamentais é
decorrência da inexistência de direitos absolutos. Aqueles que entendem que o valor da
indenização não poderia ser pré~estabelecido pelo legislador adotam uma posição, data
vênia, incoerente com o sistema de direitos fundamentais, atribuindo ao direito à inde~
nização um caráter irrestringível.
Por outro lado, sustentar que o legislador não poderia fazer uma pré~ponderação
dos bens em conflito é um argumento profundamente antidemocrático, que evidencia
um descrédito na lei e na vontade popular. Se o legislador não pode fazer pré~ponde~
rações, porque os juízes, que não são eleitos e não têm legitimidade democrática, po~
deriam fazê~lo?O fato de se outorgar ao legislador a possibilidade de realizar uma pré~
pond~ração a respeito do tema não significa, obviamente, que os juízes deverão aplicar
a lei cegamente. As escolhas realizadas pelo legislador estarão sujeitas, sempre, à revisão "--
judicial. Nesse caso, no entanto, o ônus argumentativo deverá ser maior, Ou seja, su~
a desconformidade do caso concreto com as escolhas prévias realizadas pelos legítimos
representantes do povo.
Alega~se, ainda, que os valores fixados em lei tendem a se defasar,e a se tomar ir~
risórios com o tempo. Esse é um argumento inconsistente, na medida em que os valores
poderão ser atualizados monetariamente, por índices oficiais.
O risco de análise de custo x benefício evidentemente não pode ser desconsiderado.
Entretanto, esse risco não é de todo afastado pela ir~existência de parâmetros legais.
Basta ter em conta que os casos são públicos e estão todos acessíveis ao conhecimento
dos cidadãos. Nada impede, portanto, que os veículos de comunicação elaborem plani~
lhas ou realizem cálculos, considerando as maiores e as menores indenizações conferidas
pelos tribunais, para realizar análise semelhante.
Afi.rma~se,por outro lado, que é impossível condensar em uma lei os fatos da vida
cotidiana que podem gerar danos morais, de modo que reduzir as causas de dano moral a
algumas categorias restringiria sua reparação. Desse modo, sustenta~se que é melhor que
os magistrados, à luz do caso concreto, analisem se houve ou não dano moral. Embora
essa afirmação seja correta, nada impede que o legislador se valha de algumas cláusulas
abertas e conceitos jurídicos indeterminados para permitir que o aplicador subsuma um
caso peculiar a uma determinada hipótese de incidência prevista em lei.
Aduz~se, ainda, que a técnica da ponderação oferece subsídios suficientes para o
correto equacionamento do problema, O argumento é parcialmente verdadeiro. Embora
seja possível solucionar o caso pela aplicação da ponderação, nem sempre haverá isono~
mia. E isso justifica que se privilegie as soluções legislativas,
Direitos Fundamentais tw Supremo Tribunal Federal: Balançº e Critica r Rafael Lorenzo-Fernandez Koatz
I
I .As Liberdaàes de Expressão e de Imprensa na]urisprudência do STF

Sustenta-se, por fim, que a jurisprudência já fixou standards para nortear o intér- I
t
como visto, em inúmeras decisões que, cada vez mais, levam em consideração a necessi-
dade de proteção desses direitos fundamentais.
prete no arbitramento do dano moral.146 Quem defende esse argumento .'esquece-se,
todavia, que os parâmetros desenvolvidos pela doutrina não têm se mostrado suficientes Desde a promulgação da Constituição de 1988, o STF deu importantes passos em
para permitir a aferição e o controle dos argumentos util4ados para justificar os.valores
arbitrados. Os juízes nem sempre esclarecem, de forma objetiva, como aplicam esses
critérios. A ausência de parâmetros seguros, que permitam a identificação dos riscos
I! defesa das liberdades de expressão e de imprensa. Mas é preciso avançar mais_Na medi-
da em que nos distanciamos historicamente da ditadura militar que assolou o País, corre-
mos o risco de esquecer o que significa ausência de liberdade, o que representa a censura
envolvidos com o negócio, tem levado os magistrados a arbitrarem valores elevados, e os graves danos que ela causa.147 Por isso, é importante que estejamos sempre vigilantes
díspares e, porque não dizer, até mesmo aleatórios, causando insegurança jurídica e, pior, em sua defesa. As liberdades de expressão e de imprensa são fundamentais não só para o
desigualdade entre as pessoas lesadas. desenvolvimento da democracia, como também da própria autonomia individual. Essas
Há, ainda, um derradeiro argumento, metajurídico, que justifica a revisão do en- garantias precisam se solidificar na sociedade brasileira. E o STF não só pode como deve
tendimento quanto à impossibilidade de fixação legal do valor devido em caso de viola- continuar desempenhando importante papel nesse processo de consolidação.
ção extrapatrimonial dos direitos da personalidade: o Brasil é um dos países onde mais
se processam jornais e jornalistas. Apesar de isso poder estar relacionado à qualidade de
nosso jornalismo, que, em alguns casos, é realmente muito ruim, o fato é que a quantida-
de de ações existentes também demonstra como, no Brasil, as demandas indenizatórias
são utilizadas para intimidar os veículos de comunicação e os jornalistas. Nesse contex-
to, sendo um dos mais caros direitos para a formação de uma sociedade verdadeiramente
democrática, a liberdade de expressão deve gozar de uma posição privilegiada no orde-
namento jurídico. Possibilitar que o legislador escolha e arbitre, previamente, os valores,
privilegia justamente esse aspecto.
Pelas razões expostas, entendemos que a fixação de critérios legais para o arbitra-
mento do valor da indenização por danos morais se mostra mais do que possível; é verda-
deiramente necessário para acabar com esse estado de incerteza gerado pela inexistência
de parâmetros seguros para o seu arbitramento.

5. CONCLUSÃO

Ao longo deste estudo, buscamos revisitar a jurisprudência do STF sobre liberda-

de de expressão e de imprensa, para identificar como o tema vem sendo por tratado.
De toda a análise empreendida anteriormente uma coisa resta muito clara: o Supremo
Tribunal Federal é hoje um dos tribunais constitucionais que mais se importam com as
liberdades de expressão e de imprensa no mundo. Essa preocupação tem-se refletido,

146 Alguns parâmetros normalmente sugeridos pela doutrina e corroborados pela jurisprudência são os seguintes:
(i) o montante deve ser suficienre para compensar o dano sofrido, sem constituir fonte de enriquecimento
ilícito para o lesado; (ü) a maçâo do quantum indenizatório deve levar em consideração a capacidade
econômica do ofensor e do ofendido; (iii) o dano moral deve ter viés punitivo-pedagógico, de forma a
desestimular a prática de condutas lesivas.
147 Clemerson Merlin Cih-e salienta que "(. .. ) periodicamente a temação da censura reaparece, de maneira
sorrateira, de modo mamo, quase impercept(vel, no contexto de regimes democráticos e, mai.5, supostamente para
a defesa de vaiare.! comunitários ou consensualmente companilJuu1os". Por essa razâo, devemos estar atentos a
todas as formas veladas de censura e repudiá-las com veemência. (eLEVE, Clêmerson Merlin. liberdade de
Expressão, de Informação e Propaganda Comercial. OlJ. cit., p. 220).