ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS
OBRIGAÇÕES
Pessoas adstritas à obrigação
Está vinculado ao cumprimento da
obrigação, pelo pagamento, o sujeito que
tem o dever de prestar, ainda que o
cumprimento, em alguns casos, possa se
estender a outras pessoas.
Pagamento
Execução voluntária da obrigação: ato
jurídico que a extingue, realizando-lhe o
conteúdo. Entrega da prestação, no tempo,
na forma e no lugar previstos: dar, fazer ou
não fazer.
Terminologia: Adimplemento,
cumprimento e solução (“solutio”), embora
o termo consagrado pela lei (Código Civil)
seja pagamento, que não se resume às
obrigações pecuniárias.
Espécies de pagamento
Além do pagamento propriamente dito –
forma usual de extinção das obrigações –,
enumera a doutrina, com base nos textos
legais, outras espécies de pagamento.
Pagamentos especiais: Ou indiretos, dá-se
a extinção da obrigação, mas não na forma
prevista no contrato: pagamento em
consignação (art.334), pagamento com sub-
rogação (art.346), dação em pagamento
(art.356) e imputação do pagamento (art.
352).
Extinção sem pagamento: Dá-se a
extinção da obrigação, com liberação do
devedor, mas sem o pagamento
(propriamente dito): novação (art.360),
compensação (art.368), confusão (art.381) e
remissão de dívidas (art.385). Transação e
compromisso: nova opção da lei (arts.840 e
851).
Regras do pagamento:
Conjunto de preceitos que regem a sua
realização, quanto ao sujeito, ao tempo, à
forma e ao lugar.
Gerenciam os pagamentos, devem ser
seguidos à risca para que o pagamento
cumpra sua função de extinguir a
obrigação.
Quem deve pagar
Qualquer interessado (art.304): o devedor
(principal interessado), o terceiro
interessado e o terceiro desinteressado.
Art. 304. Qualquer interessado na extinção
da dívida pode pagá-la, usando, se o credor
se opuser, dos meios conducentes à
exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao
terceiro não interessado, se o fizer em nome
e à conta do devedor, salvo oposição deste.
a) Terceiro interessado: Pessoa que não
integra o contrato, mas tem interesse
jurídico no pagamento (art.346,III): o
fiador, o coobrigado, o herdeiro, outro
credor do devedor etc.
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno
direito, em favor: III - do terceiro
interessado, que paga a dívida pela qual era
ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
b) Terceiro não interessado – Pessoa sem
ligação com o contrato, que paga a dívida
por razões de ordem moral ou sentimental:
em seu próprio nome (com direito a
reembolso, porém sem sub-rogação –
art.305) ou em nome e à conta do devedor
(sem reembolso – art.304, a contrario
sensu). Exceções: art. 347, I e 1.368.
Art. 305. O terceiro não interessado, que
paga a dívida em seu próprio nome, tem
direito a reembolsar-se do que pagar; mas
não se sub-roga nos direitos do credor.
Parágrafo único. Se pagar antes de vencida
a dívida, só terá direito ao reembolso no
vencimento.
A quem se deve pagar
Ao credor ou a quem de direito o represente
(art.308): legal (pai, tutor, curador),
judicial (inventariante, síndico da falência,
depositário) ou convencional: expresso ou
tácito (art.311).
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao
credor ou a quem de direito o represente,
sob pena de só valer depois de por ele
ratificado, ou tanto quanto reverter em seu
proveito.
Art. 311. Considera-se autorizado a receber
o pagamento o portador da quitação, salvo
se as circunstâncias contrariarem a
presunção daí resultante.
a) Pagamento a credor incapaz: Não vale,
exceto se o devedor provar que o
pagamento reverteu em proveito do credor
(arts. 181 e 310).
Art. 310. Não vale o pagamento
cientemente feito ao credor incapaz de
quitar, se o devedor não provar que em
benefício dele efetivamente reverteu.
Art. 181. Ninguém pode reclamar o que,
por uma obrigação anulada, pagou a um
incapaz, se não provar que reverteu em
proveito dele a importância paga.
b)Pagamento a credor putativo – É
válido, se feito de boa-fé (erro escusável),
mesmo se comprovado que não era credor:
herdeiro aparente, herdeiro afastado por
testamento subseqüente etc. (art.309).
Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao
credor putativo é válido, ainda provado
depois que não era credor.
c) Pagamento a terceiro não qualificado
– Somente vale se ratificado, quando
aproveita ao credor (art.308) ou quando se
tratar de credor putativo.
d) Pagamento de crédito penhorado – Se
efetuado após a intimação da penhora (1),
ou depois da impugnação a ele oposta por
terceiro (2), não tem efeito liberatório do
devedor, que poderá pagar novamente
(art.312).
Art. 312. Se o devedor pagar ao credor,
apesar de intimado da penhora feita sobre o
crédito, ou da impugnação a ele oposta por
terceiros, o pagamento não valerá contra
estes, que poderão constranger o devedor a
pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o
regresso contra o credor.
Credito a receber de uma pessoa- o credor
deve a justiça- o devedor é intimado para
não pagar ao credor- o pagamento é
ineficaz
Objeto do pagamento
É representado pelo objeto da obrigação: a
prestação debitória, de dar (a coisa
devida), de fazer ou de não fazer, devendo
coincidir necessariamente com a coisa
devida.
Art. 313. O credor não é obrigado a receber
prestação diversa da que lhe é devida, ainda
que mais valiosa.
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por
objeto prestação divisível, não pode o
credor ser obrigado a receber, nem o
devedor a pagar, por partes, se assim não se
ajustou.
Satisfação exata
A prestação deve reunir os caracteres de
identidade objetiva, indivisibilidade e
integralidade.
a) Identidade objetiva – Deve haver uma
perfeita coincidência com o que foi
contratado, o que deixa de existir nas
hipóteses de perdas e danos (indenização),
na dação em pagamento etc.
Princípio de pontualidade: A idéia básica
de que o cumprimento tem de ajustar-se
inteiramente à prestação devida ((arts. 313 e
314).
b) Indivisibilidade – O pagamento deve
ser feito por inteiro, não estando o credor
obrigado a receber por partes, pois isso
implica desconformidade entre a coisa
devida e a prestação efetuada (art.314).
c) Integralidade – O devedor deve
entregar todo o devido, sem redução na
prestação a título de despesas, exceto nos
casos legalmente previstos (art.325). As
despesas presumem-se por conta do
devedor.
Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor
as despesas com o pagamento e a quitação;
se ocorrer aumento por fato do credor,
suportará este a despesa acrescida.
d) Satisfação exata – O devedor deve
entregar o devido (identidade objetiva),
todo o devido (integralidade) e por inteiro:
indivisibilidade (Caio Mário).
.Pagamento em dinheiro
Deve ser feito no vencimento e, em regra,
em moeda corrente e pelo valor nominal
(art.315). Corrosão do poder de compra da
moeda (inflação).
Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão
ser pagas no vencimento, em moeda
corrente e pelo valor nominal, salvo o
disposto nos artigos subseqüentes.
Art. 316. É lícito convencionar o aumento
progressivo de prestações sucessivas.
a) Princípio nominalista – Ou do
nominalismo monetário: o pagamento não
pode, salvo permissões legais (v.g.,
negócios de importação e exportação), ser
feito em moeda estrangeira, mas em moeda
nacional, de curso forçado e pelo valor nela
impresso (art.318).
Art. 318. São nulas as convenções de
pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, bem como para compensar a
diferença entre o valor desta e o da moeda
nacional, excetuados os casos previstos na
legislação especial.
b) Cláusulas monetárias – Mecanismos
que buscam atrelar o pagamento em
dinheiro a um valor paradigma, para evitar
a quebra do seu poder de compra: metal
nobre (cláusula-ouro), uma mercadoria
(cláusula-mercadoria), uma moeda
estrangeira ou um índice abstrato do custo
de vida (correção monetária).
c) Escala móvel – Essas cláusulas são
chamadas genericamente de cláusulas de
escala móvel e permitem o pagamento em
valor diverso do contratado, porém
correspondente ao valor de compra do
dinheiro. Exceções ao princípio nominalista
(arts. 315, 316 e 487).
Prova do pagamento:
É o ato pelo qual o credor, ou quem o
represente, certifica e reconhece o
pagamento, chamado de quitação
(recibo). O devedor tem direito à quitação,
podendo até reter o pagamento (art.319).
Art. 319. O devedor que paga tem direito a
quitação regular, e pode reter o pagamento,
enquanto não lhe seja dada.
a) Requisitos da quitação – A lei estipula
os requisitos para a quitação (art.320), mas
a prova do pagamento não se sujeita a
requisito formal solene, valendo qualquer
que seja a forma (art.320, parágrafo único)
Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser
dada por instrumento particular, designará o
valor e a espécie da dívida quitada, o nome
do devedor, ou quem por este pagou, o
tempo e o lugar do pagamento, com a
assinatura do credor, ou do seu
representante.
Parágrafo único. Ainda sem os requisitos
estabelecidos neste artigo valerá a quitação,
se de seus termos ou das circunstâncias
resultar haver sido paga a dívida.
b) Devolução do título – A entrega do
título ao devedor firma a presunção –
relativa –de pagamento (art.324). Quitação
parcial (arts. 322 e 323).
Art. 322. Quando o pagamento for em
quotas periódicas, a quitação da última
estabelece, até prova em contrário, a
presunção de estarem solvidas as anteriores.
Art. 323. Sendo a quitação do capital sem
reserva dos juros, estes presumem-se pagos.
Art. 324. A entrega do título ao devedor
firma a presunção do pagamento.
Parágrafo único. Ficará sem efeito a
quitação assim operada se o credor provar,
em sessenta dias, a falta do pagamento.
Lugar do pagamento
Deve prevalecer o lugar disposto no
contrato (vontade das partes) para o
cumprimento da obrigação.
a) Domicílio do devedor – No silêncio do
contato – e a isso não se opondo a natureza
da obrigação, a lei ou as circunstâncias –,
deve ser feito no domicílio do devedor
(art.327). Dívidas quesíveis (quérable =
requerível).
Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no
domicílio do devedor, salvo se as partes
convencionarem diversamente, ou se o
contrário resultar da lei, da natureza da
obrigação ou das circunstâncias.
Parágrafo único. Designados dois ou mais
lugares, cabe ao credor escolher entre eles.
Art. 328. Se o pagamento consistir na
tradição de um imóvel, ou em prestações
relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde
situado o bem
Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que
se não efetue o pagamento no lugar
determinado, poderá o devedor fazê-lo em
outro, sem prejuízo para o credor.
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito
em outro local faz presumir renúncia do
credor relativamente ao previsto no
contrato.
b) Domicílio do credor – Em tal hipótese –
se assim for convencionado –, diz-se que se
trata de dívidas portáveis (portable =
transportável, conduzível).
Tempo do pagamento
Deve ser feito no vencimento da obrigação
ou, não havendo previsão específica, de
imediato: obrigações puras (art.491).
Princípio da satisfação imediata (art.331).
Art. 331. Salvo disposição legal em
contrário, não tendo sido ajustada época
para o pagamento, pode o credor exigi-lo
imediatamente.
Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o
vendedor não é obrigado a entregar a coisa
antes de receber o preço.
a) Obrigações a termo – São cumpridas no
vencimento, sob pena de mora. Interpelação
judicial ou extrajudicial (art.397).
Art. 397. O inadimplemento da obrigação,
positiva e líquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor.
b) Obrigações condicionais – São
cumpridas na data do implemento da
condição estipulada (art.332).
Art. 332. As obrigações condicionais
cumprem-se na data do implemento da
condição, cabendo ao credor a prova de que
deste teve ciência o devedor.
c) Vencimento antecipado – Embora o
prazo exista em prol do devedor, permite a
lei a cobrança antecipada em certas
situações jurídicas que signifiquem redução
da possibilidade de satisfação da obrigação
no seu termo (art.333).

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de
cobrar a dívida antes de vencido o prazo
estipulado no contrato ou marcado neste
Código:
I - no caso de falência do devedor, ou de
concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados,
forem penhorados em execução por outro
credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem
insuficientes, as garantias do débito,
fidejussórias, ou reais, e o devedor,
intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se
houver, no débito, solidariedade passiva,
não se reputará vencido quanto aos outros
devedores solventes.
MORA E PAGAMENTO INDEVIDO.
Mora1
Retardamento culposo no cumprimento
da obrigação – mora debitoris, debendi ou
mora solvendi –, bem como a recusa do
credor em recebê-la: mora creditoris,
credendi ou mora accipiendi.
Mora do devedor
Retardamento ou cumprimento defeituoso
da obrigação (tempo, lugar e forma
previstos (art.394).
Art. 394. Considera-se em mora o devedor
que não efetuar o pagamento e o credor que
não quiser recebê-lo no tempo, lugar e
forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Requisitos:
1 do resultado final
- A mora, tecnicamente, se relaciona com o
inadimplemento das obrigações, mas, ligada
que está diretamente ao tempo de
cumprimento da obrigação, é estudada de
logo no campo das regras do pagamento.
a) Vencimento da obrigação (art.394) –
Não cabe a mora se a obrigação não está
vencida.
Obrigações positivas: a termo ou sem termo
(art.397)
Art. 397. O inadimplemento da obrigação,
positiva e líquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor.
Obrigações negativas (art.390) Art. 390.
Nas obrigações negativas o devedor é
havido por inadimplente desde o dia em que
executou o ato de que se devia abster.
Obrigações por ato ilícito – mora presumida
ou mora irregular (art.398).
Art. 398. Nas obrigações provenientes de
ato ilícito, considera-se o devedor em mora,
desde que o praticou.
b) Culpa do devedor – Não havendo fato
imputável ao devedor, não incorre ele em
mora (art.396). Simples retardamento
(atraso sem culpa).
c) Viabilidade de cumprimento tardio –
Deve subsistir o interesse do credor
(utilidade) na prestação tardia (art.395,
parágrafo único). Do contrário, a mora se
equipara ao inadimplemento (absoluto).
Art. 395. Responde o devedor pelos
prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários
segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à
mora, se tornar inútil ao credor, este poderá
enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e
danos.
Adimplemento substancial: Se aproxima
Efeitos da mora do devedor:
a) Responsabilidade civil – O devedor
responde pelos prejuízos a que deu causa
pelo seu comportamento, pagando perdas e
danos (art.395).
b) Perpetuação da obrigação – Estando
em mora, o devedor responde pelos
prejuízos mesmo na impossibilidade
fortuita de cumprimento, o que se denomina
de perpetuação da obrigação ou
perpetuatio obligationis (art.399).
Art. 399. O devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou
de força maior, se estes ocorrerem durante
o atraso; salvo se provar isenção de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigação fosse oportunamente
desempenhada.
c) Isenção de culpa – Poderá, todavia,
provar isenção de culpa e exonerar-se da
responsabilidade civil. Redundância (!).
Mora do credor:
Retardamento (injustificado!) no receber a
prestação, no tempo, lugar e forma
previstos (art.394).
Dever negativo de liberar o devedor
Não precisa de culpa
Simples fato que independe de culpa.
Requisitos:
a) Existência (!) – O credor não estaria
obrigado a receber a prestação: a falta de
cooperação passiva (d.portáveis) e ativa
(d.quesíveis).
b) Oferta do devedor – A oferta, por parte
do devedor, nas dívida portáveis, traduz o
propósito de cumprir a obrigação.
c) Recusa do credor – O credor, na dívida
portável, recusa (injustificadamente!) o
recebimento da prestação: falta de
cooperação passiva.
d) Falta de cooperação ativa – Nas
dívidas quesíveis, o credor falta com o ato
de cooperação de procurar o devedor.
Exercício do direito de escolha, de fornecer
material etc.
Efeitos da mora do credor (art.400):
a) Isenção de responsabilidade – O
devedor fica liberado da responsabilidade
pela conservação da coisa, salvo se
proceder com dolo.
b) Ressarcimento de despesas – O credor
responde pelas despesas de conservação da
coisa. Depósito judicial da coisa (!).
c) Mais alta estimação – A coisa será
entregue pela estimação mais favorável ao
devedor, se houver oscilação de preço de
mercado.
d) Juros de mora – Não podem ser
cobrados juros de mora no lapso de tempo
da mora do credor.
Art. 400. A mora do credor subtrai o
devedor isento de dolo à responsabilidade
pela conservação da coisa, obriga o credor a
ressarcir as despesas empregadas em
conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela
estimação mais favorável ao devedor, se o
seu valor oscilar entre o dia estabelecido
para o pagamento e o da sua efetivação.
Termo inicial da mora:
a) Obrigações a termo – Havendo prazo
de vencimento (obrigação positiva e
líquida), a mora ocorre no seu implemento,
automaticamente (art.397): dies interpellat
pro homine. Mora ex re ou mora
automática.
b) Obrigações sem termo – A mora se
constitui mediante interpelação, judicial ou
extrajudicial (art.397, parágrafo único).
Para ex persona ou mora pendente.
Purgação da mora
Ato pelo qual a parte retira-lhe os efeitos,
fazendo desaparecer (juridicamente) o
atraso. Emenda da mora.
a) Por parte do devedor – Oferecimento
da prestação e dos prejuízos decorrentes da
mora (acréscimos), até a contestação: art.
401, I.
b) Por parte do credor – Prontificação
para o recebimento (art.401, II) e sujeição
aos seus efeitos onerosos: art.401, II.
Art. 401. Purga-se a mora:
I - por parte do devedor, oferecendo este a
prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta;
II - por parte do credor, oferecendo-se este
a receber o pagamento e sujeitando-se aos
efeitos da mora até a mesma data.
Pagamento indevido
Regra geral sobre o enriquecimento sem
causa (!). Tratamento casuístico: regra do
repúdio ao enriquecimento ilícito (art.884).
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se
enriquecer à custa de outrem, será obrigado
a restituir o indevidamente auferido, feita a
atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver
por objeto coisa determinada, quem a
recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa
não mais subsistir, a restituição se fará pelo
valor do bem na época em que foi exigido.
Conceito
Aquele pagamento que é feito (pelo
devedor) sem uma causa – de atribuição
patrimonial – que o justifique, constituindo
enriquecimento ilícito para quem recebe
(arts.876 e 884).
Sem causa: sem contraprestação
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que
lhe não era devido fica obrigado a restituir;
obrigação que incumbe àquele que recebe
dívida condicional antes de cumprida a
condição.
Requisitos configuradores:
a) Enriquecimento patrimonial – Há um
enriquecimento (atual) de alguém, pelo
incremento patrimonial ou pela redução do
passivo.
b) Empobrecimento – Há, em
contrapartida, o empobrecimento de
outrem: redução patrimonial ou aumento do
passivo.
c) Causalidade – Deve haver uma relação
de causa e efeito, direta e necessária, entre
as suas situações jurídicas.
d) Ausência de causa – Não há uma causa
(de atribuição patrimonial) que justifique o
incremento patrimonial.
Espécies de pagamento indevido:
a) Indébito objetivo – A falta de causa
decorre, ou da inexistência da relação
jurídica, ou de equívoco na extensão da
obrigação cumprida.
b) Indébito subjetivo – A dívida existe,
mas registra-se erro em relação a quem
paga ou a quem recebe.
Repetição de indébito
Aquele que recebe o que não lhe é devido
fica obrigado a restituir (art.876). Repetição
de indébito = devolução do recebido
indevidamente.
a) Pagamento voluntário – Se o
pagamento, mesmo indevido, é feito
voluntariamente, não cabe a devolução
(liberalidade), exceto com a prova do erro
(art.877).
Art. 877. Àquele que voluntariamente
pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo
feito por erro.
b) Ação adequada – Não havendo uma
ação especial [despejo, cobrança de
aluguéis etc], a parte ajuíza a ação de
repetição de indébito. “Actio in rem verso”:
ação para repor as coisas no estado anterior
(“statu quo ante”).
c) Prova do erro – O erro no pagamento,
objetivo ou subjetivo, é a causa da
devolução, devendo ser provado (art.877).
O erro no indébito fiscal (art.166 – CTN).
Indébitos irrepetíveis
Mesmo em face das regras dos arts.876 e
884, há casos em que não cabe a repetição:
a) Inutilização do título – Pagamento de
dívida verdadeira por quem não é devedor:
inutilização do título, prescrição da
pretensão ou dispensa das garantias – art.
880.2 Ação regressiva.
Art. 880. Fica isento de restituir pagamento
indevido aquele que, recebendo-o como
parte de dívida verdadeira, inutilizou o
título, deixou prescrever a pretensão ou
abriu mão das garantias que asseguravam
seu direito; mas aquele que pagou dispõe de
ação regressiva contra o verdadeiro devedor
e seu fiador.
b) Dívida prescrita – Não se pode repetir o
que se pagou em função de dívida prescrita
ou de obrigação natural (art. 882).
Art. 882. Não se pode repetir o que se
pagou para solver dívida prescrita, ou
cumprir obrigação judicialmente inexigível.
c) Fim ilícito – Não se pode repetir o que
decorre de entrega de coisa para fim ilícito,
imoral ou proibido por lei (art.883).
Finalidade ética do Direito: destinação da
coisa.
2
- O pagamento indevido de dívida
verdadeira por quem não é devedor é válido
e não dá direito à repetição quando quem
recebe (accipiens) inutiliza o título (com o
qual poderia cobrar do verdadeiro devedor),
deixa prescrever a pretensão (não podendo,
assim, fazer a cobrança regular) ou abre mão
das garantias.
Art. 883. Não terá direito à repetição aquele
que deu alguma coisa para obter fim ilícito,
imoral, ou proibido por lei.
Parágrafo único. No caso deste artigo, o que
se deu reverterá em favor de
estabelecimento local de beneficência, a
critério do juiz.
Pagamentos Especiais
O interesse do credor é satisfeito, porém de
forma modificada, sem a identidade
prevista no contrato: pagamento com sub-
rogação e dação em pagamento.
Sub-rogação (sentido amplo)
Substituição de uma pessoa ou de uma
coisa, como sujeito ou como objeto de uma
relação jurídica.
a) Sub-rogação real – Substituição de uma
coisa por outra, como objeto da relação
jurídica, nela permanecendo os sujeitos
(arts. 1.659, I e II, e 1.668, I – Cód. Civil;
Decreto-lei 3.365/41 – art.31).3
b) Sub-rogação pessoal – Substituição de
uma pessoa, como sujeito da relação
jurídica, na titularidade de um direito de
crédito. Esta é a sub-rogação tratada no
Código Civil.
c) Sub-rogação (conceito) – Transferência
dos direitos do credor, com todos os seus
atributos, para aquele que solveu a
obrigação ou emprestou dinheiro para o
pagamento.
Pagamento com sub-rogação
Aquele em que a obrigação não se
extingue, alterando-se apenas o sujeito
ativo da relação (jurídica) creditória
(art.346).
3
- “Art.31 – Ficam sub-rogados no preço
quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o
bem desapropriado.” (Cf. RSTJ 78/132; e RESP
nº 37.128 – 7/SP, DJ 13/03/95.)

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno
direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor
comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado,
que paga a credor hipotecário, bem como
do terceiro que efetiva o pagamento para
não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a
dívida pela qual era ou podia ser obrigado,
no todo ou em parte.
Natureza jurídica da sub-rogação
Conquanto estudada como um pagamento
especial ou indireto, a doutrina discute a
verdadeira natureza jurídica do instituto da
sub-rogação, a partir da sua peculiaridade:
pagamento sem extinção da dívida.
a) Teoria da ficção jurídica – Seria uma
criação artificial do legislador, para chegar
a um resultado conveniente, como ocorre
em outras áreas do Direito. Crítica: se a lei
pode ordenar, não precisa do recurso à
ficção.
b) Teoria do ato misto – Seria uma
operação de dupla face, contendo uma
parcela de pagamento (em relação ao credor
sub-rogante e o terceiro) e outra de cessão
de crédito: relação entre sub-rogado e o
devedor. Crítica: não se trata de
pagamento, que extingue a obrigação.
c) Teoria da cessão de crédito – Seria uma
cessão de crédito especial, como uma forma
de transmissão das obrigações.
Þ Crítica: a cessão independe de
pagamento (1), tem caráter especulativo
(almeja lucro) (2) e demanda notificação (3)
do devedor (art.290).
Þ Sub-rogação – Pressupõe pagamento (1),
não tem caráter especulativo (2) e dispensa
notificação (3).
d) Teoria do instituto autônomo – Cuida-
se de um instituto autônomo, pelo qual,
feito o pagamento por terceiro, extingue-se
a dívida em relação ao credor satisfeito,
mas não em relação ao devedor.
Modalidades de sub-rogação
A lei distingue duas modalidades se sub-
rogação, conforme a fonte donde promane:
Sub-rogação legal
Processa-se de pleno direito
(automaticamente), dispensando convenção
entre os interessados ou pronunciamento do
juiz (art.346).
a) Credor que paga a dívida – Dá-se em
favor do o credor que paga a dívida do
devedor comum (art.346, I).
b) Adquirente do imóvel hipotecado –
Dá-se em favor do o adquirente do imóvel
hipotecado que paga a dívida a credor
hipotecário (art.346, II).
c) Terceiro interessado – Dá-se em favor
do terceiro interessado que paga a dívida
pela qual podia ser obrigado, no todo ou em
parte (art.346, III).
Þ Casuística – Fiador (art.831) devedor de
obrigação indivisível (art.259, parágrafo
único), segurador (art. 786 e Súmula nº
1884 – STF) etc. A questão do devedor
solidário (art.283/CC e art.77, III – CPC).
Propriedade fiduciária (art. 1.368).
Sub-rogação convencional
Ocorre pela vontade das partes, embora não
exija acordo entre credor e devedor.
a) Sub-rogação do credor – O credor, que
recebeu o pagamento do terceiro não
interessado, expressamente transfere-lhe os
seus direitos (art.347, I). Ocorre por sua
iniciativa, mesmo sem o conhecimento do
devedor.
b) Cessão de crédito – A hipótese não é de
sub-rogação legal – o terceiro paga a dívida
4
- Súmula nº 188 – STF – “O segurador tem
ação regressiva contra o causador do dano,
pelo que efetivamente pagou, até o limite
previsto no contrato de seguro.”
em seu próprio nome (art.305) –, mas o
credor pode fazer a transferência, como
uma cessão de crédito (348), podendo ter
caráter especulativo.
Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo
antecedente, vigorará o disposto quanto à
cessão do crédito.
c) Sub-rogação do devedor – Dá-se em
favor do terceiro que financia (empresta
dinheiro) o pagamento, sob a condição de
ficar sub-rogado nos direitos do credor
satisfeito (art.347, II). Opera
independentemente da vontade do credor
que recebeu o pagamento.
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de
terceiro e expressamente lhe transfere todos
os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao
devedor a quantia precisa para solver a
dívida, sob a condição expressa de ficar o
mutuante sub-rogado nos direitos do credor
satisfeito.
Efeitos da sub-rogação
Transferência, legal ou contratual, ao novo
credor, de todos os direitos, ações,
privilégios e garantias do credor anterior
(art.349).
a) Duplo efeito – Liberatório: entre o
devedor e o credor originário; e
translativo: entre o credor que recebe e
aquele (novo credor) que financia o
pagamento.
Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo
credor todos os direitos, ações, privilégios e
garantias do primitivo, em relação à dívida,
contra o devedor principal e os fiadores.
Exercício da sub-rogação
O sub-rogado, na sub-rogação legal, não
poderá exercer direitos além do que tiver
desembolsado, pois não tem finalidade
lucrativa (art.350).
Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-
rogado não poderá exercer os direitos e as
ações do credor, senão até à soma que tiver
desembolsado para desobrigar o devedor.
a) Exatidão patrimonial – A substituição,
na titularidade do crédito, deve ser
“decalcada” exatamente sobre a extensão
material do pagamento efetuado.
b) Sub-rogação convencional – Isso pode
ser excetuado na sub-rogação convencional,
que pode ter caráter especulativo.
Dação em pagamento (lineamentos)
O credor de coisa certa não pode ser
obrigado a receber outra, ainda que mais
valiosa (art.313). Fator de segurança para a
realização do direito subjetivo (satisfação
exata).
Art. 313. O credor não é obrigado a receber
prestação diversa da que lhe é devida, ainda
que mais valiosa.
Dação em pagamento
O credor pode, excepcionalmente, consentir
em receber prestação diversa da que lhe é
devida (art.356), sem a satisfação exata.
Art. 356. O credor pode consentir em
receber prestação diversa da que lhe é
devida.
a) Conceituação – É a realização e
aceitação de uma prestação diferente da
devida, com o fim e aptidão para extinguir a
obrigação.
b) Origem histórica (datio in solutum) –
Proteção do devedor executado mediante a
entrega de bens, para evitar a sua ruína
econômica.

Requisitos da dação em pagamento
Implicando uma prestação diversa da
contratada, a dação requer requisitos
especiais:
Diversidade de objeto oferecido
A coisa dada em pagamento deve ser
diversa da que constitui o objeto da
prestação, podendo variar a casuística:
a) Coisa – Coisa móvel ou imóvel em vez
de outra (rem pro re), de dinheiro (rem
pro pecunia) ou de um fato (rem pro
facto).
b) Fato – Um fato (positivo ou negativo)
do devedor, em lugar de outro fato
(factum pro facto), de uma coisa (factum
pro re) ou de dinheiro (factum pro
pecunia).
c) Crédito – Um crédito em lugar de coisa
(nomem juris pro re), de dinheiro (nomem
juris pro pecunia) ou de um fato (nomem
juris pro facto).
d) Entrega de dinheiro – Alguns não
admitem a entrega de dinheiro no lugar de
uma coisa (pecunia pro re), pois isso
equivaleria a uma compra e venda.5
Consentimento do credor
Tratando-se de prestação diversa, é
imprescindível o consentimento do credor
(art. 356).
a) Incoincidência de valores – A coisa
entregue não pode ser taxada (art.357), com
especificação de valor. Não deve haver
equivalência necessária (comutatividade) de
valor na substituição.
Art. 357. Determinado o preço da coisa
dada em pagamento, as relações entre as
5
- Rezava o art. 995 do Código Civil de 1916:
“O credor pode consentir em receber coisa
que não seja dinheiro, em substituição da
prestação que lhe era devida.”
partes regular-se-ão pelas normas do
contrato de compra e venda.
b) Regência da compra e venda –
Havendo determinação do preço da coisa
dada em pagamento, o negócio será
regulado pelas normas da compra e venda.
Dação com título de crédito
Se for título de crédito a “coisa” dada em
pagamento, a transferência importará
cessão (do crédito – art.358).
Art. 358. Se for título de crédito a coisa
dada em pagamento, a transferência
importará em cessão.
Evicção da coisa
Se houver evicção – perda da coisa
recebida, pelo credor, para terceiro, por
vício do título, anterior ao negócio –,
restabelece-se a obrigação, para todos os
efeitos (art.359).
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa
recebida em pagamento, restabelecer-se-á a
obrigação primitiva, ficando sem efeito a
quitação dada, ressalvados os direitos de
terceiros.
Extinção das obrigações sem pagamento
Dá-se a liberação do devedor, mas não
ocorre o pagamento, direta ou
indiretamente (pagamentos especiais!):
novação e compensação.
Outros casos
Prescrição, descumprimento fortuito e
advento do termo ou da condição [extinção
da relação jurídico-obrigacional como um
todo]. Não são casos de extinção sem
pagamento.
Novação
Convenção pela qual as partes criam nova
obrigação para extinguir uma obrigação
anterior (art.360).
Art. 360. Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor
nova dívida para extinguir e substituir a
anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo,
ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova,
outro credor é substituído ao antigo, ficando
o devedor quite com este.
a) Origem histórica – O Direito romano e
a imutabilidade das obrigações (não havia
cessão de crédito): procuração em causa
própria (procurator in rem suam), o
progresso e a novação.
b) Importância da novação – A novação
como instrumento de transmissão de
obrigações e o fim da intransmissibilidade.
O declínio do instituto em face dos
institutos da cessão de crédito e da sub-
rogação.
O aspecto da funcionalidade não existe.
c) Código Civil – Manutenção do
instituto, porém com feições próprias
(art.999 – CC/16 e art.360 – CC/02).
Modalidades de novação:
a) Objetiva (ou real) – A alteração se dá no
objeto ou na causa da obrigação, sendo uma
obrigação transformada em outra (art.360,
I).
b) Subjetiva (ou pessoal) – A alteração se
dá em relação aos sujeitos da relação
obrigacional: passiva ou ativa.
Novação subjetiva passiva
O devedor é substituído por outro na
relação jurídico- obrigacional.
a) Delegação – Novo devedor sucede ao
antigo, ficando este quite com o credor
(art.360, II): o devedor, com a anuência do
credor, indica terceira pessoa para resgatar
a dívida.
b) Expromissão – A substituição do
devedor se dá sem o seu consentimento, por
um ajuste exclusivo entre o credor e
terceiro (art.362).
Art. 362. A novação por substituição do
devedor pode ser efetuada
independentemente de consentimento deste.
Novação subjetiva ativa
Ocorre com a alteração do credor, em
substituição ao antigo, ficando o devedor
quite com este (art.360,III).
Requisitos da novação
Existência de obrigação anterior (válida –
art.367), elemento novo (criação de
obrigação nova – aliquid novi) e a intenção
de novar (art.361), como elemento
psicológico (animus novandi).
Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente
anuláveis, não podem ser objeto de novação
obrigações nulas ou extintas.
Art. 361. Não havendo ânimo de novar,
expresso ou tácito mas inequívoco, a
segunda obrigação confirma simplesmente
a primeira.
Efeitos da novação:
a) Efeito extintivo – Extinção da obrigação
anterior (efeito principal) e dos seus
acessórios (juros etc), garantias (penhor,
anticrese e hipoteca) e preferências, exceto
(estas) quanto ao devedor solidário
(arts.364 – 365).
Art. 364. A novação extingue os acessórios
e garantias da dívida, sempre que não
houver estipulação em contrário. Não
aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o
penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens
dados em garantia pertencerem a terceiro
que não foi parte na novação.
Art. 365. Operada a novação entre o credor
e um dos devedores solidários, somente
sobre os bens do que contrair a nova
obrigação subsistem as preferências e
garantias do crédito novado. Os outros
devedores solidários ficam por esse fato
exonerados.
Art. 366. Importa exoneração do fiador a
novação feita sem seu consenso com o
devedor principal.
Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente
anuláveis, não podem ser objeto de novação
obrigações nulas ou extintas.
b) Efeito criativo – Surgimento de nova
obrigação, sem nenhum efeito vinculativo
com a anterior, provindo eventuais (novos)
acessórios e garantias da sua própria força.
Novação e institutos afins:
a) Cessão de crédito e sub-rogação – O
crédito cedido ou sub-rogado é exatamente
o mesmo que pertencia ao cedente ou ao
sub-rogante, o que não ocorre na novação
(subjetiva ativa), onde surge novo crédito.
b) Dação em pagamento – Ambas
implicam uma prestação diferente da
devida, mas na novação isso se dá em
virtude de uma nova obrigação, o que não
se dá na dação em pagamento.
Compensação
Extinção de duas obrigações, até onde se
compensarem reciprocamente, quando os
credores forem, ao mesmo tempo,
devedores um do outro (art.368).
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo
tempo credor e devedor uma da outra, as
duas obrigações extinguem-se, até onde se
compensarem.
Modalidades de compensação:
a) Legal – Promana da lei e opera
automaticamente (sine facto hominis),
desde que presentes os seus requisitos (arts.
368 – 369).
Art. 369. A compensação efetua-se entre
dívidas líquidas, vencidas e de coisas
fungíveis.
Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero
as coisas fungíveis, objeto das duas
prestações, não se compensarão,
verificando-se que diferem na qualidade,
quando especificada no contrato.
b) Convencional – Voluntária ou
contratual, resulta da vontade das partes e
independe dos requisitos legais do art.369.
c) Judicial – Determinada pelo juiz,
quando o devedor cobrado (ou executado)
opõe um crédito ao demandante, mesmo
sem os requisitos do art.369. Compensação
reconvencional.
Vantagens da compensação:
a) Simplificação – Os “pagamentos” são
realizados sem a circulação física da moeda
(e outros bens) simplificando, barateando e
conferindo segurança aos negócios
jurídicos.
b) Garantia – Funciona como garantia para
cada um dos credores recíprocos, pois o seu
crédito é assegurado pelo débito pelo qual é
responsável.
Requisitos da compensação:
a) Reciprocidade de obrigações –
Cuidando-se de um encontro de contas, na
medida de suas forças (extensão), é
indispensável que as obrigações sejam
recíprocas.
Þ Obrigação por terceiro – Obrigando-se
uma pessoa (v.g. o mandatário) por terceiro
(v.g. o mandante), não pode compensar essa
dívida com a que o credor dele lhe dever
(art.376).
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma
pessoa, não pode compensar essa dívida
com a que o credor dele lhe dever.
Þ Cessão de crédito – O devedor que,
notificado da cessão do crédito, a ela não se
opõe, não pode opor a compensação (que
faria ao cedente) ao cessionário (art.377).
b) Liquidez das dívidas – Dívidas com
montante determinado: certa quanto à
existência (an debeatur) e determinada
quanto ao objeto (quantum debeatur).
c) Vencimento da prestação – Se somente
a dívida vencida é exigível, somente ela
pode ser compensada.
d) Fungibilidade dos débitos – As dívidas
(prestações) devem ser homogêneas
(fungíveis): mesma espécie, qualidade e
quantidade (art.370).
Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero
as coisas fungíveis, objeto das duas
prestações, não se compensarão,
verificando-se que diferem na qualidade,
quando especificada no contrato.
Compensação tributária
Deve ser feita em sintonia com as normas
fiscais, entre créditos tributários com
créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a
Fazenda Pública (art.170 – CTN).
Þ Tributo contestado – Somente pode ser
compensado depois do trânsito da sentença
em julgado (art.170 – A/CTN).
Dívidas não compensáveis
A diferença de causa não impede a
compensação, exceto nos seguintes casos
(art.373):
a) Causa ilícita – “Dívidas” provenientes
de esbulho, furto ou roubo não podem ser
objeto de compensação (art.373,I).
b) Comodato, depósito e alimentos –
Tendo as dívidas por objeto a devolução da
coisa (comodato e depósito), não podem ser
compensadas; no caso dos alimentos, a sua
natureza (alimentar) impede a operação
(art.373,II).
c) Bem impenhorável – A compensação de
uma dívida de coisa impenhorável levaria à
alienabilidade, frustrando a garantia (art.
373,III).
d) Direito de terceiro – A compensação
não pode ser feita se acarretar prejuízo a
direito de terceiro (art.380).
Þ Ratio – Se, intimado da penhora, não
deve o devedor pagar ao credor (art.312),
também não pode opor compensação ao
exequente
Art. 373. A diferença de causa nas dívidas
não impede a compensação, exceto:
I - se provier de esbulho, furto ou roubo;
II - se uma se originar de comodato,
depósito ou alimentos;
III - se uma for de coisa não suscetível de
penhora.
Art. 380. Não se admite a compensação em
prejuízo de direito de terceiro. O devedor
que se torne credor do seu credor, depois de
penhorado o crédito deste, não pode opor
ao exeqüente a compensação, de que contra
o próprio credor disporia.
Art. 312. Se o devedor pagar ao credor,
apesar de intimado da penhora feita sobre o
crédito, ou da impugnação a ele oposta por
terceiros, o pagamento não valerá contra
estes, que poderão constranger o devedor a
pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o
regresso contra o credor.
16. Renúncia à compensação – As partes
podem afastar a compensação, por mútuo
acordo ou unilateralmente, por renúncia
prévia de uma delas (art. 375).
Art. 375. Não haverá compensação quando
as partes, por mútuo acordo, a excluírem,
ou no caso de renúncia prévia de uma delas.
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma
pessoa, não pode compensar essa dívida
com a que o credor dele lhe dever.
Art. 377. O devedor que, notificado, nada
opõe à cessão que o credor faz a terceiros
dos seus direitos, não pode opor ao
cessionário a compensação, que antes da
cessão teria podido opor ao cedente. Se,
porém, a cessão lhe não tiver sido
notificada, poderá opor ao cessionário
compensação do crédito que antes tinha
contra o cedente.
CONFUSÃO E REMISSÃO
1. Extinção das obrigações sem
pagamento – Dá-se a liberação do devedor,
mas não ocorre o pagamento, direta ou
indiretamente (pagamentos especiais!):
confusão e remissão.
2. Confusão – Reunião, em uma única
pessoa, e na mesma relação jurídica, das
qualidades (situações jurídicas) de credor e
devedor.
Þ Ninguém pode ser credor de si mesmo.
Confusão (própria) total ou parcial
(imprópria).
3. Casuística da confusão – Herança: o
devedor se torna herdeiro do credor;
legado: o devedor é feito legatário pelo
credor legante; cessão de crédito: o
cessionário é sucedido pelo devedor cedido
etc.
4. Extinção da confusão – Cessada
confusão, fica restabelecida a obrigação
anterior com todos os seus complementos
(acessórios).
a) Transitoriedade da causa – Cessando a
causa transitória da confusão, restaura-se a
obrigação (dívida) integralmente.
Þ Fideicomisso – Se o fideicomitente é
credor do fiduciário, a morte daquele faz
reunir neste (fiduciário) as posições de
credor e devedor, que se restabelecem com
a passagem dos bens ao fideicomissário
(art.1.951).
Þ Renúncia à herança – Aberta a
sucessão, a herança transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários (art.1.784). Se um dos
herdeiros era devedor do de cujus, opera-se
a confusão, na exata proporção da dívida,
que cessa em virtude da renúncia
(abdicativa) à herança por parte deste.
b) Ineficácia da relação jurídica – A
anulação do testamento que conferiu
direitos sucessórios (legado ou herança) ao
devedor.
Þ Justificativa técnica – Dá-se, em
verdade, a neutralização ou paralisação do
direito creditório. A pós-eficacização da
relação obrigacional, em face da separação
das posições de credor e devedor.
5. Consolidação – No campo dos direitos
reais (a confusão não é exclusiva do direito
das obrigações), as situações jurídicas de
confusão dever ser chamadas de
consolidação.
a) Usufruto – Morto o usufrutuário,
transfere-se (retorna) o direito real (uso e
gozo do bem) ao nu-proprietário, que
recobra (consolida-se) a plenitude da
propriedade (art.1.410, I).
b) Servidão – O dono do prédio serviente
adquire o domínio do prédio dominante e
vice-versa (art.1.389,I). Penhor (art.
1.436,IV).
6. Confusão e interesse de terceiros:
a) Obrigações solidárias – A confusão,
envolvendo a pessoa do credor ou do
devedor solidário, extingue o crédito ou a
dívida apenas em proporção, subsistindo
quanto ao mais a solidariedade (art.383).
b) Obrigações indivisíveis – Havendo
confusão na obrigação indivisível, quanto a
um dos credores, a extinção, da mesma
forma, somente se dá na mesma proporção
(art.262, parágrafo único).
7. Remissão – Ato de liberalidade pelo qual
o credor dispensa (perdoa) o devedor do
pagamento da dívida (art.385).
Þ Remissão e remição – O termo remissão
(remitir = perdoar, indultar), como perdão,
não deve ser confundido com remição
(remir = libertar, resgatar), entendido como
o resgate da dívida (art. 1.481, § 2º - CC; e
arts. 651 e 787 – 790/CPC).
8. Requisitos da remissão:
a) Capacidade de alienar – Como a
remissão corresponde a um ato de
disposição, exige-se a capacidade do credor
remitente.
b) Capacidade de adquirir – Toda pessoa
é capaz de direitos e deveres (art. 1º), mas,
como a remissão tem caráter contratual
(afastada a polêmica a respeito), a lei exige
a capacidade de consentir do devedor
remitido (art.386).
9. Remissão e renúncia – A renúncia é
unilateral e pode ter por objeto direitos sem
patrimonialidade; a remissão é
convencional, opera sobre os direitos de
crédito e depende de aceitação, expressa ou
tácita. (Recusa e pagamento em
consignação.)
10. Remissão e doação – A remissão é
sempre sinalagmática (bilateral) e nem
sempre contém o animus donandi, que é
imprescindível na doação.
11. Formas de remissão:
a) Remissão expressa – Dá-se por
manifestação formal – explícita,
inconfundível – do credor (escrito público
ou particular), no sentido de que abdica da
cobrança da dívida.
b) Remissão tácita – Aquela que resulta de
fatos concludentes, sendo a vontade de
remitir inferida de forma indireta, em razão
de uma conduta incompatível com o
exercício do poder de exigir.
Þ Entrega voluntária do título ao devedor
(art.386) e a restituição voluntária do objeto
empenhado (art.387).
12. Efeitos da remissão:
a) Efeito comum – Equivalendo a um
“pagamento” (extinção da obrigação sem
pagamento), a remissão, em regra (art.387),
elimina a obrigação principal e as
obrigações acessórias.
b) Remissão e solidariedade – Na
solidariedade passiva, a remissão concedida
a um dos co-devedores extingue a dívida
apenas em proporção (arts. 277 e 388); na
solidariedade ativa, se concedida por um
dos credores, extingue inteiramente a
dívida (art.272).
c) Remissão e indivisibilidade – Se um
dos credores remitir a dívida, os demais
somente poderão cobrá-la descontando a
quota do credor remitente (art. 262).
COMPROMISSO6
Conceito
É o acordo/contrato pelo qual as partes
convencionam que uma pendência [litígio
judicial ou direito controvertido] existente
entre elas será submetida à decisão de
árbitros, comprometendo-se a aceitá-la.
Litigio judicial pode estar em processo
judicial ou não
Significação jurídica
O compromisso faz uso do mecanismo
alternativo [em relação à jurisdição oficial
do Estado] da arbitragem na solução de
conflitos privados.
6
- O compromisso é disciplinado pelo CC/02
como contrato, diferentemente do que
ocorria com o CC/16, que o colocava no título
dos efeitos das obrigações, mas a matéria,
por ora, continua a ser estudada na disciplina
“direito das obrigações”.
 Sistema brasileiro
O Código Civil alude ao compromisso
(arts.851 – 853), mas remete a matéria para
a lei especial – Lei nº 9.307, de
23/09/1996, com alterações da Lei 13.129,
de 26/05/2015.
Art. 851. É admitido compromisso, judicial
ou extrajudicial, para resolver litígios entre
pessoas que podem contratar.
Art. 852. É vedado compromisso para
solução de questões de estado, de direito
pessoal de família e de outras que não
tenham caráter estritamente
patrimonial.
Art. 853. Admite-se nos contratos a
cláusula compromissória, para resolver
divergências mediante juízo arbitral, na
forma estabelecida em lei especial.
Campo de localização
Discute-se se a matéria é de direito material
(civil) ou de direito processual.
a) Orientação tradicional – O CC/16
punha o compromisso [acordo entre as
partes] como um modo extintivo das
obrigações [direito material, portanto], mas,
em verdade, o juízo arbitral, como a forma
de realizar a composição do conflito, era
matéria de direito processual.
— O Código Civil/2002 passou a regular a
matéria no campo dos contratos (solução
mais cientifica), para resolver litígios entre
pessoas que podem contratar (arts. 851 –
853).
b) Orientação atual – A Lei nº 9.307/96,
com as alterações da Lei 13.129/2015,
regula a parte de direito material – a
convenção de arbitragem (o atual
compromisso) – e a forma de realização da
arbitragem, tratando, portanto, de normas
mistas.
c) Código Civil – Mantém a sistemática,
pois regula o compromisso, como acima
conceituado [direito material contratual], e
remete a matéria do juízo arbitral para a lei
especial, acima mencionada.
Vantagens do juízo arbitral:
a) Celeridade – Evita a utilização da
“máquina” judiciária, cara e demorada, e
elimina os formalismos inúteis e
desnecessários.
b) Barateamento – A supressão de
formalismos reduz os custos e apressa a
solução da contenda: seis meses, no
máximo (art.23). Eficácia do mecanismo
(pouca utilização).
Art. 23. A sentença arbitral será proferida
no prazo estipulado pelas partes. Nada
tendo sido convencionado, o prazo para a
apresentação da sentença é de seis meses,
contado da instituição da arbitragem ou da
substituição do árbitro.
Cláusula compromissória e compromisso
Os dois institutos estão afetados à mesma
finalidade, mas têm feições jurídicas
distintas:
Cláusula compromissória
Cláusula inserida num contrato, pela qual as
partes remetem (prevêem) a solução de
divergências para o juízo arbitral
(art.853/CC e Lei nº 9.307/96 – art. 4º).
Art. 4º A cláusula compromissória é a
convenção através da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter à
arbitragem os litígios que possam vir a
surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser
estipulada por escrito, podendo estar inserta
no próprio contrato ou em documento
apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula
compromissória só terá eficácia se o
aderente tomar a iniciativa de instituir a
arbitragem ou concordar, expressamente,
com a sua instituição, desde que por escrito
em documento anexo ou em negrito, com a
assinatura ou visto especialmente para essa
cláusula.

a) Objeto – Questões patrimoniais de
caráter privado [direitos patrimoniais
disponíveis], não envolvendo questões de
estado e de direito de família (art.852/CC e
1º - Lei).
Art. 1º As pessoas capazes de contratar
poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
b) Administração Pública — A Lei
13.129/2015 admitiu que a administração
pública, direta e indireta poderá valer-se da
arbitragem (de direito) para dirimir
conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis, respeitado o principio da
publicidade (Lei 9.307/1966 – art. 1º, § 1º e
art. 2º, § 3º).
§ 1o A administração pública direta e
indireta poderá utilizar-se da arbitragem
para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponíveis.    outra parte propor a demanda de que trata o
§ 2o A autoridade ou o órgão competente da
administração pública direta para a
celebração de convenção de arbitragem é a
mesma para a realização de acordos ou
transações.   e) Contrato de adesão – A eficácia da
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito
ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 3o A arbitragem que envolva a
administração pública será sempre de
direito e respeitará o princípio da
publicidade.           2º).
c) Forma – Cláusula – “pactum de
compromittendo” –, autônoma no ajuste
(art.8º), devendo ser escrita, no contrato ou
em outro documento (art.4º, § 1º).
Art. 8º A cláusula compromissória é
autônoma em relação ao contrato em que
estiver inserta, de tal sorte que a nulidade
deste não implica, necessariamente, a
nulidade da cláusula compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir
de ofício, ou por provocação das partes, as
questões acerca da existência, validade e
eficácia da convenção de arbitragem e do
contrato que contenha a cláusula
compromissória
d) Obrigatoriedade – A cláusula
compromissória obriga as partes, podendo o
interessado, havendo recusa, chamar o
outro contratante a juízo para firmar o
compromisso arbitral (art.6º, parágrafo
único).
Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a
forma de instituir a arbitragem, a parte
interessada manifestará à outra parte sua
intenção de dar início à arbitragem, por via
postal ou por outro meio qualquer de
comunicação, mediante comprovação de
recebimento, convocando-a para, em dia,
hora e local certos, firmar o compromisso
arbitral.
Parágrafo único. Não comparecendo a parte
convocada ou, comparecendo, recusar-se a
firmar o compromisso arbitral, poderá a
art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder
Judiciário a que, originariamente, tocaria o
julgamento da causa.
cláusula compromissória depende da
iniciativa do aderente; ou da sua
concordância por escrito, em documento
anexo ou em negrito, com assinatura ou
visto específico para a cláusula (art. 4º, §
Compromisso
Convenção pela qual as partes, em
cumprimento de cláusula compromissória,
ou sem ela, submetem a solução do litígio
ao juízo arbitral (arbitragem – art. 9º). A lei
o chama de compromisso arbitral.
Art. 9º O compromisso arbitral é a
convenção através da qual as partes
submetem um litígio à arbitragem de uma
ou mais pessoas, podendo ser judicial ou
extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial
celebrar-se-á por termo nos autos, perante o
juízo ou tribunal, onde tem curso a
demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial
será celebrado por escrito particular,
assinado por duas testemunhas, ou por
instrumento público.
Modalidades do compromisso
a) Compromisso judicial – Quando a
causa já está ajuizada, devendo ser
efetivado por termo nos autos do processo
(art.9º,§1º) ou de forma substitutiva, por
sentença, se houver recusa (art.7º, § 7º).
Cessa a competência da justiça togada.
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e
havendo resistência quanto à instituição da
arbitragem, poderá a parte interessada
requerer a citação da outra parte para
comparecer em juízo a fim de lavrar-se o
compromisso, designando o juiz audiência
especial para tal fim.
§ 7º A sentença que julgar procedente o
pedido valerá como compromisso arbitral.
b) Compromisso extrajudicial – Quando a
divergência ainda não evoluiu para a ação
judicial, devendo ser efetivado mediante
escritura pública ou por escrito particular
(art.9º, § 2º).
Escolha dos árbitros:
a) Sistemática – São escolhidos – um ou
mais – livremente pelas partes, entre
pessoas da sua confiança, sempre em
número impar. Se escolhidos em número
par, nomearão eles mais um (art. 13 e §§).
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa
capaz e que tenha a confiança das partes.
§ 1º As partes nomearão um ou mais
árbitros, sempre em número ímpar,
podendo nomear, também, os respectivos
suplentes.
§ 2º Quando as partes nomearem árbitros
em número par, estes estão autorizados,
desde logo, a nomear mais um árbitro. Não
havendo acordo, requererão as partes ao
órgão do Poder Judiciário a que tocaria,
originariamente, o julgamento da causa a
nomeação do árbitro, aplicável, no que
couber, o procedimento previsto no art. 7º
desta Lei.
§ 3º As partes poderão, de comum acordo,
estabelecer o processo de escolha dos
árbitros, ou adotar as regras de um órgão
arbitral institucional ou entidade
especializada.
§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes,
por maioria, elegerão o presidente do
tribunal arbitral. Não havendo consenso,
será designado presidente o mais idoso.
§ 4o As partes, de comum acordo, poderão
afastar a aplicação de dispositivo do
regulamento do órgão arbitral institucional
ou entidade especializada que limite a
escolha do árbitro único, coárbitro ou
presidente do tribunal à respectiva lista de
árbitros, autorizado o controle da escolha
pelos órgãos competentes da instituição,
sendo que, nos casos de impasse e
arbitragem multiparte, deverá ser observado
o que dispuser o regulamento aplicável.   
§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal
designará, se julgar conveniente, um
secretário, que poderá ser um dos árbitros.
§ 6º No desempenho de sua função, o
árbitro deverá proceder com
imparcialidade, independência,
competência, diligência e discrição.
§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral
determinar às partes o adiantamento de
verbas para despesas e diligências que
julgar necessárias.
 
b) Regime legal – Os árbitros são juízes de
direito, porque formulam o comando
concreto da lei, expresso na sentença; e de
fato, porque investidos pelas partes [não
pelo Estado] e porque pesquisam, apuram e
avaliam fatos (art.18). Autorização para uso
do Direito ou da equidade (arts. 2º e 11,II).
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito,
e a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder
Judiciário.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito
ou de eqüidade, a critério das partes.
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso
arbitral conter: II - a autorização para que o
árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade,
se assim for convencionado pelas partes;
c) Decisão proferida – A sentença, escrita
(art.24), proferida por voto de maioria
(art.24, § 1º), não está sujeita a recurso
(judicial) no seu comando decisório, e
nem a homologação pelo Judiciário
(art.18).
Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros
será expressa em documento escrito.
§ 1º Quando forem vários os árbitros, a
decisão será tomada por maioria. Se não
houver acordo majoritário, prevalecerá o
voto do presidente do tribunal arbitral.
Þ Requisitos – Deve conter relatório,
fundamentação e dispositivo (art.458 –
CPC), sob pena de nulidade (arts. 26 e
32,III).
Art. 26. São requisitos obrigatórios da
sentença arbitral:
I - o relatório, que conterá os nomes das
partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão
analisadas as questões de fato e de direito,
mencionando-se, expressamente, se os
árbitros julgaram por eqüidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros
resolverão as questões que lhes forem
submetidas e estabelecerão o prazo para o
cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Parágrafo único. A sentença arbitral será
assinada pelo árbitro ou por todos os
árbitros. Caberá ao presidente do tribunal
arbitral, na hipótese de um ou alguns dos
árbitros não poder ou não querer assinar a
sentença, certificar tal fato.
Art. 32. É nula a sentença arbitral se: III -
não contiver os requisitos do art. 26 desta
Lei;
Þ Título executivo – A execução coativa
da sentença somente pode ser feita perante
o Poder Judiciário, constituindo título
executivo judicial (art. 31 – Lei 9.307/1996
e art.515, VII – CPC).
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as
partes e seus sucessores, os mesmos efeitos
da sentença proferida pelos órgãos do Poder
Judiciário e, sendo condenatória, constitui
título executivo.
Art. 515. São títulos executivos judiciais,
cujo cumprimento dar-se-á de acordo com
os artigos previstos neste Título: VII - a
sentença arbitral
Þ Medidas coercitivas: os árbitros não
poderão tomar medidas coercitivas ou
cautelares, que, se necessárias, deverão ser
solicitadas ao órgão do Poder Judiciário
(art.22, §§ 2º e 4º).
rt. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral
tomar o depoimento das partes, ouvir
testemunhas e determinar a realização de
perícias ou outras provas que julgar
necessárias, mediante requerimento das
partes ou de ofício.
§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa
causa, da convocação para prestar
depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal
arbitral levará em consideração o
comportamento da parte faltosa, ao proferir
sua sentença; se a ausência for de
testemunha, nas mesmas circunstâncias,
poderá o árbitro ou o presidente do tribunal
arbitral requerer à autoridade judiciária que
conduza a testemunha renitente,
comprovando a existência da convenção de
arbitragem.
 Procedimento no juízo arbitral
Será estabelecido pelas partes na convenção
de arbitragem, que poderá se reportar às
regras de uma Câmara de Arbitragem, ou
deixar a matéria a critério dos árbitros
(art.21, §1º).
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao
procedimento estabelecido pelas partes na
convenção de arbitragem, que poderá
reportar-se às regras de um órgão arbitral
institucional ou entidade especializada,
facultando-se, ainda, às partes delegar ao
próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral,
regular o procedimento. § 1º Não havendo
estipulação acerca do procedimento, caberá
ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-
lo.
Þ Princípios processuais – São
obrigatórios os princípios do contraditório,
da igualdade das partes (isonomia), da
imparcialidade do árbitro e do livre
convencimento (art. 21, § 2º).
§ 2º Serão, sempre, respeitados no
procedimento arbitral os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da
imparcialidade do árbitro e de seu livre
convencimento.
Þ Carta arbitral — O árbitro ou tribunal
poderá expedir carta arbitral para que o
órgão do Poder Judiciário nacional pratique
ou determine o cumprimento, na sua área
territorial, de ato solicitado pelo árbitro (art.
22 – C)
Art. 22-C.  O árbitro ou o tribunal arbitral
poderá expedir carta arbitral para que o
órgão jurisdicional nacional pratique ou
determine o cumprimento, na área de sua
competência territorial, de ato solicitado
pelo árbitro.      
Constitucionalidade do juízo arbitral
Muitas vozes têm apontado
inconstitucionalidades na Lei nº 9.307/96:
a) Jurisdição paralela – Adotando o Brasil
um sistema de jurisdição única (ou uma), a
arbitragem (arts.18 e 21) estaria usurpando
do Poder Judiciário a prerrogativa de dizer
o Direito em definitivo.
b) Inafastabilidade do controle judicial –
A CF diz que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito” (art. 5º, inciso XXXV). O
princípio da “ubiqüidade” da Justiça.
Posição predominante
Não têm prevalecido as alegações de
inconstitucionalidade, tal como se dera no
modelo anterior.
a) Monopólio da jurisdição – O Poder
Judiciário tem o monopólio da jurisdição
[jurisdicional], mas não o monopólio da
realização da Justiça, que pode ser
alcançada por outros meios, segundo os
interesses das partes.
b) Direitos disponíveis – Ressalvadas as
normas de ordem pública, a garantia que a
CF oferece aos cidadãos pode ser afastada
pela autonomia privada das partes em
matéria de direitos patrimoniais
disponíveis.
Não exclusão do controle
A lei não afasta o controle judicial de
eventuais lesões a direitos das partes no
juízo arbitral:
a) Nulidades da sentença – A sentença
arbitral pode ser anulada no Judiciário por
vícios formais (arts. 32 – 33).
Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for
nula a convenção de arbitragem; II -
emanou de quem não podia ser árbitro; III -
não contiver os requisitos do art. 26 desta
Lei; IV - for proferida fora dos limites da
convenção de arbitragem; VI - comprovado
que foi proferida por prevaricação,
concussão ou corrupção passiva; VII -
proferida fora do prazo, respeitado o
disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e
VIII - forem desrespeitados os princípios de
que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.
Art. 33.  A parte interessada poderá pleitear
ao órgão do Poder Judiciário competente a
declaração de nulidade da sentença arbitral,
nos casos previstos nesta Lei.      g) Sentença estrangeira – A sentença
    
b) Embargos do devedor – Igual controle
pode ser feito nos embargos do devedor,
cuja sentença poderá anular a decisão
arbitral (art.33, § 3º).
Art. 33.  A parte interessada poderá pleitear
ao órgão do Poder Judiciário competente a
declaração de nulidade da sentença arbitral,
nos casos previstos nesta Lei. § 3o A
decretação da nulidade da sentença arbitral
também poderá ser requerida na
impugnação ao cumprimento da sentença,
nos termos dos arts. 525 e seguintes do
Código de Processo Civil, se houver
execução judicial.    
c) Execução judicial – A sentença arbitral,
mesmo dispensando homologação, somente
pode ser executada perante o Poder
Judiciário.
d) Medidas coercitivas – Eventuais
medidas coercitivas e cautelares, se
necessárias, imprescindem da atuação do
Judiciário (art. 22, § 4º).
e) Resistência ao compromisso – Havendo
recusa no cumprimento do compromisso, a
sentença do juiz valerá como tal, a pedido
da outra parte (art.7º,§ 7º).
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e
havendo resistência quanto à instituição da
arbitragem, poderá a parte interessada
requerer a citação da outra parte para
comparecer em juízo a fim de lavrar-se o
compromisso, designando o juiz audiência
especial para tal fim. § 7º A sentença que
julgar procedente o pedido valerá como
compromisso arbitral.
f) Direitos indisponíveis – O procedimento
ficará suspenso se surgir controvérsia a
respeito de direitos indisponíveis, até que
haja o pronunciamento do Judiciário.
arbitral estrangeira somente terá eficácia no
Brasil depois de homologada pelo STJ (CF
– art.105,I, “i”). O art.35 da Lei nº 9.307/96
(“Para ser reconhecida ou executada no
Brasil, sentença arbitral estrangeira está
sujeita, unicamente, à homologação do
Supremo Tribunal Federal.”) foi derrogado
em parte pela EC nº 45/2004.
Art. 35.  Para ser reconhecida ou executada
no Brasil, a sentença arbitral estrangeira
está sujeita, unicamente, à homologação do
Superior Tribunal de Justiça.
Paulo lobo- posição:
Posição do STF
O Supremo Tribunal Federal, julgando
agravo regimental em sentença estrangeira
[SE – 5206], em 12/12/2001, deu pela
constitucionalidade da Lei nº 9.307/96. (Cf.
informativo nº 254.)
Livro programa de responsabilidade civil
RESPONSABILIDADE CIVIL
(NOÇÕES GERAIS) –
INADIMPLEMENTO DAS
OBRIGAÇÕES –
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
– RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL– CLÁUSULA
PENAL
Responsabilidade civil: Aquela que impõe
o dever de reparar o prejuízo material
causado. A pessoa é civilmente responsável
quando está sujeita a reparar o dano
causado a outrem. Danos matérias e danos
morais.
Þ a) Importância do tema na atualidade
– O avanço tecnológico e o progresso
material, com freqüentes perigos à
integridade da vida humana.
Þ b) Evolução – A vingança coletiva (um
grupo contra o outro), a vingança individual
(vingança privada) e a responsabilidade
pessoal (nexum). A Lex Poetelia Papiria
(ano 326 antes de Cristo).
Þ c) Conceituação – “Conjunto de regras
que obrigam o autor de um dano causado a
outrem a reparar este dano, oferecendo à
vítima uma compensação.”
Þ d) Fatores causais – Repara-se o dano
causado a terceiros por ato próprio (1),
por ato de pessoa por quem se
responsabiliza (2), por alguma coisa que
pertença ao agente (3) e por disposição
de lei (4).
Espécies de responsabilidade civil
No que concerne ao fato gerador, a
responsabilidade pode ser:
Responsabilidade contratual
Tem origem no descumprimento de um
contrato, unilateral ou bilateral, total ou
parcial, propiciando o pagamento de perdas
e danos.
Þ a) Base legal – Representa uma violação
de uma obrigação pré-existente (o contrato)
e tem como pressuposto a culpa (arts.389 –
390).
Art. 389. Não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo
índices oficiais regularmente estabelecidos,
e honorários de advogado.
Art. 390. Nas obrigações negativas o
devedor é havido por inadimplente desde o
dia em que executou o ato de que se devia
abster.
Responsabilidade extra-contratual
Tem origem na ofensa a um direito
subjetivo sem que entre o ofensor e a vítima
preexista uma relação jurídica (ato ilícito),
traduzindo um inadimplemento
normativo. Sua fonte é a inobservância da
lei, tendo o lesante o dever de indenizar a
vítima, cabendo a esta a prova da culpa do
agente.
Þ a) Base legal – Seu fundamento legal é o
art. 927 – CC (“Aquele que, por ato ilícito
(arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo”), pois as partes não
estão ligadas antecipadamente por uma
relação contratual.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.
186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.
Responsabilidade contratual
O efeito imediato (e substancial) da
obrigação é o seu exato cumprimento: no
tempo, no lugar e na forma devidos. É
assentada na noção de culpa [dolo ou culpa
em sentido estrito] e deve apresentar certos
requisitos:
Þ a) Obrigação violada – As perdas e
danos pressupõem uma obrigação
[preexistente] violada [o contrato] ou, no
descumprimento fortuito, a sua assunção
pelo devedor (art.393), ou o estado de
mora (art.399).
Art. 393. O devedor não responde pelos
prejuízos resultantes de caso fortuito ou
força maior, se expressamente não se
houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força
maior verifica-se no fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir.
Art. 399. O devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou
de força maior, se estes ocorrerem durante
o atraso; salvo se provar isenção de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigação fosse oportunamente
desempenhada.
Þ b) Nexo de causalidade – Deve haver
uma relação de causa e efeito [causalidade
imediata] entre o inadimplemento e a
redução patrimonial do devedor, excluindo-
se os danos indiretos (art.403).
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de
dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros
cessantes por efeito dela direto e imediato,
sem prejuízo do disposto na lei processual.
Þ c) Culpa do devedor – O
descumprimento deve ser imputado ao
devedor, como um erro de conduta expresso
em dolo, culpa ou mora (art. 396).
Art. 396. Não havendo fato ou omissão
imputável ao devedor, não incorre este em
mora.
Þ d) Prejuízo do credor – Deve haver
ofensa a um bem jurídico do credor, um
dano material ou moral. Não havendo, não
há o que indenizar.
Inadimplemento [modalidades]
O inadimplemento das obrigações, campo
da responsabilidade civil contratual, pode
ser:
Inadimplemento transitório
Ou inexecução transitória, ocorre uma
imperfeição no adimplemento, sem que a
prestação se torne inútil ao interesse do
credor [v.g., um aluguel pago fora do
prazo].
Inadimplemento absoluto
Ou inexecução definitiva [total ou parcial],
quando o devedor não cumpre a obrigação
no tempo, no lugar e na forma contratados;
ou, mesmo podendo cumpri-la com
imperfeição, ela se torna inútil para o
credor.
Þ a) Diferenciação – O inadimplemento
[em sentido amplo] envolve também a mora
[retardamento culposo no pagamento] e
ambos podem propiciar o pagamento de
indenização (arts. 389 e 395).
Art. 389. Não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo
índices oficiais regularmente estabelecidos,
e honorários de advogado.
Art. 395. Responde o devedor pelos
prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários
segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Þ b) Conseqüências – O inadimplemento
dá ensejo a uma indenização substitutiva; a
mora, a um acréscimo [plus] no objeto da
obrigação, a uma indenização
complementar, sem prejuízo do seu
cumprimento.
Þ c) Formas de indenização – “In
natura”, nas obrigações genéricas [o
gênero não perece] e nas obrigações de
fazer não personalíssimas; ou substitutiva,
buscando o credor a recomposição do seu
patrimônio [equivalente em dinheiro].
Þ d) Obrigação de indenizar –
Conseqüência do inadimplemento, leva à
composição do dano causado
[responsabilidade civil] e funda-se na noção
de culpa em sentido lato = violação do
dever jurídico de cumprimento da
obrigação.
Inadimplemento culposo (ou voluntário)
Decorre de ato voluntário imputável ao
devedor, dolosa ou culposamente.
Þ a) Noção de culpa – Omissão do devedor
[violação do dever de diligência] que se
abstém do que deveria fazer, ou o faz com
imperfeição.
Þ b) Dolo e culpa – A inexecução
voluntária envolve o dolo [o devedor pode,
mas não cumpre o devido] e a culpa, em
sentido estrito.
Þ c) Contratos benéficos (unilaterais) – O
contraente que tem proveito responde por
simples culpa, enquanto o não favorecido
responde somente por dolo (art.392).
Art. 392. Nos contratos benéficos, responde
por simples culpa o contratante, a quem o
contrato aproveite, e por dolo aquele a
quem não favoreça. Nos contratos onerosos,
responde cada uma das partes por culpa,
salvo as exceções previstas em lei.
Perdas e danos
Não cumprida a obrigação, ou cumprida de
forma imperfeita [tempo, lugar e forma],
responde o devedor pelos prejuízos
causados ao credor, chamados de perdas e
danos (art.389 e 395).
Þ a) Extensão das perdas e danos – A
expressão, como sinônima de indenização,
abarca a perda sofrida, ou dano positivo
[“damnum emergens”] e o que se deixou
razoavelmente de ganhar (art.402), os
chamados lucros cessantes [lucros
cessantes = “lucrum cessans”] ou dano
negativo.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente
previstas em lei, as perdas e danos devidas
ao credor abrangem, além do que ele
efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
Þ b) Perdas e interesses – Costuma-se
também usar a expressão “perdas e
interesses”, do francês “dommages-
intérêts” [prejuízos e lucros perdidos].
Þ c) Mutação objetiva da obrigação – As
perdas e danos, no inadimplemento
absoluto, consubstanciam uma mutação
objetiva da obrigação, pois há uma
indenização substitutiva [seu equivalente
em dinheiro = “id quod interest”].
Þ d) Indenização complementar – Na
mora, implicam uma indenização
suplementar, modificando
quantitativamente a obrigação.
Inadimplemento fortuito
Decorre de fato estranho e superior à
vontade do devedor, extinguindo-se a
obrigação sem indenização.
Þ a) Conceito lógico [de fortuitidade] – A
impossibilidade somente ocorre quando a
obrigação não pode ser cumprida de
nenhum modo, mesmo com sacrifícios
intoleráveis para o devedor, com a sua ruína
pessoal.
Þ b) Conceito jurídico [de fortuitidade] –
A impossibilidade ocorre quando o
cumprimento da obrigação exige esforço
extraordinário e injustificável, não devendo
o dever de prestar ir além de um limite
razoável.
Þ c) Impossibilidade funcional – A
impossibilidade deve ser funcional [ligada
ao mecanismo da obrigação]: jurídica [a lei
proíbe a conduta], econômica [gasto
absurdo ou perda material intolerável] e
psíquica, levando a um risco pessoal
excessivo.
Exclusão de responsabilidade
O inadimplemento fortuito acarreta a
extinção da obrigação, sem
responsabilidade por perdas e danos
(art.393).
Art. 393. O devedor não responde pelos
prejuízos resultantes de caso fortuito ou
força maior, se expressamente não se
houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito
(imprevisibilidade) ou de força maior
(irresistibilidade) verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível
evitar ou impedir.
Þ a) Vetores – A exoneração da
responsabilidade decorre de caso fortuito ou
força maior (art.393) e de ausência de culpa
(art.392).
Þ b) Exceções – O devedor responde pela
obrigação, mesmo nas hipóteses de caso
fortuito ou força maior, quando assim se
obrigar (art.393) ou quando estiver em
mora (art.399). A prática do
substabelecimento proibido (art.667, § 1º).
Art. 399. O devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou
de força maior, se estes ocorrerem durante
o atraso; salvo se provar isenção de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigação fosse oportunamente
desempenhada.
Art. 399. O devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou
de força maior, se estes ocorrerem durante
o atraso; salvo se provar isenção de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigação fosse oportunamente
desempenhada.
Þ c) Casuística – O inadimplemento
fortuito ocorre ordinariamente nas
obrigações de dar coisa certa; não nas
obrigações genéricas (art.246) e nas
obrigações de fazer não personalíssimas
(art.249).
Caso fortuito e força maior
[conceituação]
Assim podem ser entendidos, ladeando
divergências doutrinárias:
Þ a) Caso fortuito – Acontecimento,
natural ou humano, que não pode ser
previsto pelas partes. Nota peculiar: a
imprevisibilidade.
Þ b) Força maior – Acontecimento, natural
ou humano, que não pode ser vencido,
mesmo previsível pelas partes. Nota
peculiar: a irresistibilidade.
Þ c) Código Civil – Não fez distinção
teórica, tratando a ambos como o “fato
necessário cujos efeitos não era possível
evitar ou impedir” (art.393, parágrafo
único).
Elementos configuradores
Ausência de culpa [o devedor não pode
facilitar ou concorrer para o evento] e
inevitabilidade: fato intransponível e
invencível, como força indomável.
Þa) Casuística – A fortuitidade, como
causa de exoneração de responsabilidade do
devedor, pode resultar de vários fatores:
Þ b) Causas materiais – Acontecimentos
da natureza, como terremoto, vulcões,
inundações, furacões, tempestades etc.
Þ c) Ação de terceiros – Ações ilícitas de
terceiros, sem o concurso do devedor, como
o roubo a mão armada, um incêndio
criminoso, movimento paredista etc.
Þ d) Fato da pessoa – O devedor, por uma
crise de loucura, pode chegar a destruir a
coisa a ser entregue.
Þ e) Ato de autoridade – A proibição de
importar ou exportar determinada
mercadoria [“fato do príncipe”].
Responsabilidade extracontratual
Origina-se de uma ofensa a um direito
subjetivo sem que entre o ofensor e a vítima
preexista uma relação jurídica (ato ilícito),
traduzindo um inadimplemento normativo.
Sua fonte é a inobservância da lei, tendo o
lesante o dever de indenizar a vítima,
cabendo a esta a prova da culpa do agente.
Þ a) Base legal – Seu fundamento legal é o
art. 927 – CC (“Aquele que, por ato ilícito
(arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo”), pois as partes não
estão ligadas antecipadamente por uma
relação contratual.
Þ b) Terminologia – Responsabilidade
delitual, extracontratual ou aquiliana, nome
ligado à “Lex Aquilia”, votada por
proposição do tribuno da plebe Aquílio.
Fundamento
A obrigação de indenizar está ligada
tradicionalmente à noção de culpa – teoria
da culpa, ou subjetiva –, como violação de
um dever jurídico, noção que, conquanto
ainda aceita (art.186 – CC), modernamente
tem-se revelado insuficiente para as
necessidades de segurança da vida
moderna.
Þ a) Presunção de culpa (ainda é
responsabilidade subjetiva) – Para dar
resposta a muitas solicitações da vida
moderna, a lei faz uso do processo técnico
de presunção de culpa para explicar a
imposição de responsabilidade
extracontratual.
Þ b) Sistemática – O autor prova apenas o
dano e o nexo de causalidade (elo entre o
dano e o fato gerador). O dano é indenizado
por quem a ele se liga por um nexo de
imputação (elo entre o dano e a pessoa por
ele responsável), invertendo-se o ônus da
prova: o demandado pode provar que a
culpa foi da vítima (arts. 936 e 937).
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal
ressarcirá o dano por este causado, se não
provar culpa da vítima ou força maior.
Art. 937. O dono de edifício ou construção
responde pelos danos que resultarem de sua
ruína, se esta provier de falta de reparos,
cuja necessidade fosse manifesta.
Þ c) Ressarcimento - Pode haver prova da
culpa exclusiva da vítima e ressarcimento
por quem fez o pagamento (art. 934).
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano
causado por outrem pode reaver o que
houver pago daquele por quem pagou, salvo
se o causador do dano for descendente seu,
absoluta ou relativamente incapaz.
Responsabilidade sem culpa
Em certos casos, a lei imputa a
responsabilidade civil independentemente
de culpa do agente. É a responsabilidade
objetiva, fundada somente no risco da
atividade (arts.927, parágrafo único). O
risco toma o lugar da culpa.
Parágrafo único. Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de
outrem
Þ a) Sistemática – Aquele que lucra com
uma atividade que gera riscos deve suportar
as conseqüências (risco-proveito):
servidores públicos (art.37, § 6º - CF),
acidentes do trabalho, transportes terrestres
e aéreos etc.
Þ b) Culpa “in vigilando” – É a expressão
clássica para a infração do dever de
vigilância e é imputada, objetivamente, a
quem tem legalmente esse dever, nos casos
do art.932, I, II e IV. Os pais, tutores e
curadores responderão, mesmo que não
tenham culpa (art. 933). Não mais se
indaga, em face do novo CC, se agiram
com culpa “in vigilando.”
Art. 932. São também responsáveis pela
reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que
estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e
curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas
ou estabelecimentos onde se albergue por
dinheiro, mesmo para fins de educação,
pelos seus hóspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem
participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I
a V do artigo antecedente, ainda que não
haja culpa de sua parte, responderão pelos
atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Þ c) Culpa in eligendo – É a expressão
clássica para a infração do dever de
escolher bem, sendo atribuída,
objetivamente, a quem escolheu mal (male
electio), nos casos do art.932, III. Também
aqui não mais se indaga se os empregadores
agiram com culpa “in eligendo.”
III - o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou
em razão dele;
Þ d) Fato da coisa – O ato ilícito se
manifesta através de uma coisa da qual o
agente tem a guarda ou o controle (arts.
936, 937 e 938). A responsabilidade deriva
de fato imputável ao homem. A coisa como
arma.
Art. 937. O dono de edifício ou construção
responde pelos danos que resultarem de sua
ruína, se esta provier de falta de reparos,
cuja necessidade fosse manifesta.
Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou
parte dele, responde pelo dano proveniente
das coisas que dele caírem ou forem
lançadas em lugar indevido.
Ilícito civil e ilícito penal
O ilícito civil infringe uma norma de tutela
de interesse privado, não exigindo
tipificação legal; o ilícito penal violada uma
norma de defesa da sociedade e exige
tipificação.
Þ a) Jurisdições independentes – A
responsabilidade civil é independente da
criminal, mas não se discute no cível o que
já estiver definido no crime (art.935).
Þ b) Sentença penal – Faz coisa julgada no
cível a sentença penal que reconhece
excludente de criminalidade (art.65 – CPP)
7. Cláusula penal – Pacto acessório ao
contrato pelo qual as partes, de antemão,
estabelecem o valor da perdas e danos para
a hipótese de inadimplemento. Trata-se,
portanto, de uma pré-liquidação de danos.
Þ a) Forma – A cláusula penal pode ser
estabelecida no próprio contrato – uma
cláusula nele inserida – ou em ato
autônomo, como um aditamento, desde que
anterior à inexecução (art.409).
Þ b) Terminologia – É também chamada
de multa convencional ou de pena
convencional, como estabelece o art. 416.
7.1. Espécies de cláusula penal – Em face
dos preceitos do Código Civil, há duas
modalidades de cláusula penal:
7.1.1. Cláusula penal compensatória – É
estabelecida para a hipótese de inexecução
completa da obrigação, servindo como um
cálculo antecipado de perdas e danos
(art.409).
Þ a) Finalidade histórica – Esta é a
finalidade histórica do instituto, servindo à
consecução de uma indenização substitutiva
(qualitativamente diversa).
Þ b) Benefício do credor – O credor,
firmado o inadimplemento, pode exigir o
pagamento da cláusula ou o cumprimento
da obrigação, se isso for juridicamente
possível. É, posta, portanto, a benefício do
credor (art. 410).
Þ d) Obrigação alternativa – A obrigação
torna-se alternativa em prol do credor; não
do devedor, que não pode recusar-se ao
cumprimento do contrato e preferir a
entrega do valor da pena convencional.
Þ c) Tríplice opção – Ao credor restam três
caminhos em face do inadimplemento:
exigir o cumprimento da obrigação (1);
exigir o pagamento do valor da cláusula
penal (2); ou exigir o pagamento da
indenização normal, abrindo mão da pena
convencional (3).
7.1.2. Cláusula penal moratória – É
estabelecida para a hipótese de inexecução
de alguma cláusula especial do contrato, ou
para o caso de mora no cumprimento da
obrigação (art. 409).
Þ a) Função intimidativa – Serve de
reforço no cumprimento da obrigação
principal, tendo uma função intimidativa:
um elemento compulsório que atua em prol
da execução da obrigação.
Þ b) Exigência cumulativa – Pode ser
exigida cumulativamente com o
cumprimento da obrigação principal, como
uma indenização complementar (art.411),
o que não pode ocorrer na cláusula
compensatória.
Diferenciação das cláusulas
Incumbe às partes, no contrato, estabelecer
a modalidade de cláusula penal adotada.
Þ Dúvida – Na dúvida, observa-se o valor
estipulado como “multa”: se igual ou
aproximado do valor da obrigação, tem-se a
cláusula compensatória; se pequeno,
sensivelmente inferior, tem-se a cláusula
moratória.
Valor da cláusula penal
Não pode ser superior ao da obrigação
principal, pois a sua função é indenizar
danos (art. 412).
Þ a) Redução proporcional – O juiz pode
mandar reduzir o valor, se excessivo em
vista do negócio, ou quando houver
adimplemento parcial (art. 413). Não
haverá redução se a parcela cumprida não
for útil ao credor.
Þ b) Irredutibilidade do ajuste – Mesmo
que as partes estipulam a irredutibilidade,
entende-se que o juiz pode mandar reduzir,
pois a norma (art.413) é de ordem pública –
aquela que não pode ser derrogada pelas
partes – na tendência de humanizar o
direito.
Þ c) Alegação de prejuízo – Ocorrido o
inadimplemento culposo, o devedor incorre
de pleno direito (automaticamente) na
cláusula penal (art. 409), sem necessidade
de alegação de efetivo prejuízo pelo credor
(art.416).
Þ d) Indenização complementar – Não é
permitida a exigência de indenização além
do valor da cláusula (prejuízo maior),
exceto sem assim for convencionado,
hipótese em que a cláusula será tida como
uma indenização mínima (art.416,
parágrafo único).
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
Generalidades
Os pólos da relação jurídica podem ser
vistos e tratados juridicamente de forma
isolada (o poder de exigir = crédito ou o
dever de prestar = débito) ou de forma
conjunta (crédito + débito).
Transmissão das obrigações
Essas posições obrigacionais podem ser
objeto de negócios jurídicos: cessão de
crédito (circulação do pólo ativo), cessão
de débito (circulação do pólo passivo =
assunção de dívida) e cessão de contrato
ou de posição contratual (circulação dos
dois pólos).
3. Cessão de crédito – O credor transfere a
terceiro a sua posição (seus direitos) na
relação obrigacional simples,
independentemente do consentimento do
devedor. O crédito e o seu valor econômico
de mercado (ativo patrimonial).
a) Partes – Cedente, aquele que cede
(“vende”) o seu crédito; cessionário, aquele
que recebe (“compra”) o poder de exigir; e
cedido, aquele que tem o dever de prestar, o
devedor da relação jurídica.
b) Função econômico-social – A cessão de
crédito, em relação a direitos, tem função
(fim típico) semelhante à compra e venda
para os bens corpóreos. O crédito como
uma promessa de pagamento futuro.
4. Histórico – A obrigação como vínculo
pessoal (intransmissibilidade) no Direito
Romano e seus segmentos históricos
evolutivos: delegação novatória, procuração
em causa própria e cessão de crédito.
a) Delegação novatória – O devedor,
concordando o credor, indica terceira
pessoa para resgatar a dívida (novação
subjetiva passiva por delegação – art.360,I).
Dificuldades operacionais: a adesão do
credor e a extinção da dívida anterior.
b) Procuração em causa própria – Na
procuração, o mandatário era dispensado de
prestar contas ao mandante (“procuratio em
rem suam”). Código Civil (art. 685).
c) Cessão de crédito – Como os
mecanismos ainda representavam exceções
à intransmissibilidade, o direito moderno
passou a admitir a cessão de crédito,
rompendo o vínculo pessoal da obrigação.