Sociedade empresária é um tipo de aglutinação de esforços de diversos

agentes, interessados nos lucros que uma atividade econômica complexa,

de grande porte, que exige muitos investimentos e diferentes capacitações,
promete propiciar. É a que explora uma empresa, ou seja, desenvolve
atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços,
normalmente sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima.
Sociedade empresária, por sua vez, é a pessoa jurídica que explora uma
empresa. A própria sociedade é titular da atividade econômica. O termo é
diferente de sociedade empresarial, que designa uma sociedade de
empresários. No caso em questão, a pessoa jurídica é o agente econômico
organizador da empresa. A nova lei de recuperação de empresas nº 11.101,
de 9 de fevereiro de 2005, vem a regular a recuperação extrajudicial,
judicial e a falência nos trazendo algumas mudanças importantes na atual
legislação falimentar, conforme vemos de forma geral:

1) Mudanças de termos e suas implicações. A atual lei de falências e

concordatas é revogada pela Lei nº 11.101, "Regula a recuperação
judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e
jurídicas que exerçam atividade econômica regida pelas leis comerciais, e
dá outras providências". Seria melhor que o texto começasse falando da
recuperação extrajudicial, da recuperação judicial e da falência nessa
ordem, pois o primeiro caminho para se tentar solucionar as dificuldades
econômicas e financeiras do devedor seria a recuperação extrajudicial e não
a recuperação judicial.

2) A nova lei visa principalmente a recuperação da média e grande

empresa, sendo a recuperação das empresas de pequeno porte e
microempresas vista de forma secundária. A nova lei de recuperação de
empresas e falência está mais preocupada com a recuperação das médias e
grandes empresas, criando para essas um procedimento ordinário e
submetendo as empresas de pequeno porte e microempresas a um
procedimento especial, semelhante a atual concordata preventiva, dilatando
o máximo do prazo atual de pagamento dos credores quirografários de 24
para 36 meses, podendo ser prorrogado por mais um ano.

3) Desaparecem as concordatas preventiva, suspensiva e a continuidade dos

negócios do falido. As concordatas preventiva e suspensiva e a
continuidade dos negócios do falido após a declaração da falência que eram
mecanismos de recuperação judicial da empresa, passam a dar lugar a um
único processo, chamado de recuperação judicial que ocorre sempre antes
da falência.
4) Nasce a recuperação extrajudicial. A recuperação extrajudicial é uma
tentativa do devedor resolver seus problemas com os credores sem que haja
grande necessidade da intervenção judicial.

Com a atual legislação o empresário que propõe dilatar o prazo de

pagamento de suas dívidas e pede remissão de seu débito pode ter sua
falência declarada e isso não ocorrerá mais com a nova legislação aonde os
credores serão chamados extrajudicialmente para negociar seus créditos
com o devedor.

Na prática o processo de recuperação extrajudicial representa a primeira

tentativa de solução amigável das dívidas do empresário e surgirão muitos
escritórios se auto-intitulando especialistas nesse tipo de negociação,
devendo os devedores estarem atentos.

5) Da recuperação judicial. Não sendo possível a recuperação extrajudicial

o próximo passo será a busca da recuperação judicial. Neste caso ocorrerá
uma maior intervenção judicial e o devedor deverá apresentar um plano de
recuperação judicial e irá negociá-lo com os credores reunidos em
assembléia. O devedor deverá ser um bom negociante. Os credores poderão
rejeitar o plano de recuperação, propondo ou não alterações. No primeiro
caso o devedor se submete a aceitá-las, pois, caso contrário poderá ser
declarada sua falência se as modificações não forem abusivas, como
ocorre, de forma geral, no segundo caso, ou seja, o destino da empresa
passa para as mãos dos credores e não fica unicamente nas mãos do
devedor, como ocorre atualmente com a concordata, onde o devedor
seguindo o que está estabelecido na lei se propõe a pagar seus credores à
vista, em 6, 12,18 e 24 meses. Não existe mais um prazo limitado para os
pagamentos, assim pode ser apresentado um plano propondo o pagamento
da dívida em 10 anos.

O devedor que não podia pedir concordata com a atual legislação poderá
pedir a recuperação judicial com a nova. Assim, por exemplo, o
comerciante tendo título protestado por valor relevante, não podia pedir
concordata e com a nova legislação, o empresário poderá.

6) A falência. A falência poderá ser pedida pelo próprio devedor, pelo

credor ou ela decorrerá da decisão que julgue improcedente o pedido de
recuperação judicial; pela não aprovação do plano de recuperação judicial e
ainda da conversão de um processo de recuperação judicial em falência
quando uma obrigação essencial do empresário for descumprida, como por
exemplo, pela não apresentação do plano de recuperação judicial. Para o
pedido de falência será necessário, no mínimo, crédito equivalente a 40
salários mínimos.
7) A cessão da empresa. Nasce o instituto da cessão da empresa após a
falência. Desta forma, o legislador procura preservar a empresa, ou seja,
toda a atividade organizada do empresário para que ela possa ter
continuidade após a falência. Não é a pessoa jurídica que é cedida e sim a
empresa, por isso que a sucessão trabalhista e a sucessão tributária irão
desaparecer permitindo que uma pessoa possa comprar uma empresa, sem
comprar o passivo da pessoa jurídica. Desta forma, muitos negócios
surgirão para investidores que querem comprar empresas falidas sem
adquirir o passivo. é importante que a atividade seja mantida, caso
contrário, se a empresa for comprada somente para ser extinta, a lei não
estará sendo respeitada, tendo em vista que a finalidade na nova lei é a de
manter a atividade organizada em funcionamento.

8) Pessoas submetidas a futura lei. Estão sujeitos a recuperação

extrajudicial, judicial e a falência o empresário. Os termos utilizados no
projeto "empresário" e "sociedade empresária" não parecem ser os mais
corretos, pois o empresário pode exercer a atividade individualmente ou
sob a forma de sociedade, ou seja, quando se fala em empresário se engloba
a figura do empresário individual e da sociedade empresária, tornando-se
esse segundo termo " sociedade empresária " repetitivo. A grande novidade
é que a nova legislação passa a ser aplicada as companhias aéreas. Empresa
de economia mista ou, mais precisamente, "sociedade de economia mista" é
uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares, ambos
reunindo recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo
econômico. Cooperativa é uma associação de pessoas com interesses
comuns, economicamente organizada de forma democrática, isto é, contan-
do com a participação livre de todos e respeitando direitos e deveres de
cada um de seus cooperados, aos quais presta serviços, sem fins lucrativos.
Após mais de dez anos de tramitação no Congresso Nacional, foi
sancionada pelo Presidente da República a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro
de 2005, que, nos termos da ementa, "regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária".

Trata-se, portanto, de uma nova lei de falências, cujo Projeto de Lei foi
enviado pelo Poder Executivo à Câmara dos Deputados em 1993, ainda sob
o governo do Presidente Itamar Franco. Dessa forma, foi revogado o
sexagenário Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, que, depois de
quase sessenta anos em vigor, já não mais se adequava ao moderno mundo
empresarial e ao panorama da economia brasileira e mundial.

É oportuno transcrever aqui trecho do Parecer do Senador Ramez Tebet,

relator da matéria no Senado, que, ao justificar as alterações propostas por
aquela Casa no Substitutivo aprovado pela Câmara dos Deputados,
afirmou:

"A lei de falências, para cumprir os objetivos a que se propõe, deve

apresentar três características fundamentais: primeiramente, deve ser
logicamente estruturada, de forma que seus dispositivos possam ser bem
compreendidos no âmbito dos respectivos institutos que pretendem
disciplinar; em segundo lugar, seus dispositivos devem ter coerência
interna, ou seja, é indesejável que haja repetições, contradições ou
omissões que dificultem a aplicação da lei; finalmente, os dispositivos
devem ser claros e tecnicamente precisos, para que se reduza, tanto
quanto possível, a possibilidade de que controvérsias interpretativas
comprometam a segurança jurídica dos interessados."

O texto da lei possui 201 artigos divididos em oito capítulos: Disposições

Preliminares (Capítulo I), Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à
Falência (Capitulo II), Da Recuperação Judicial (Capítulo III), Da
Convolação da Recuperação Judicial em Falência (Capítulo IV), Da
Falência (Capítulo V), Da Recuperação Judicial (Capítulo VI), Das
Disposições Penais (Capítulo VII), e Disposições Finais e Transitórias
(Capítulo VIII).

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fenômeno empresarial

O presente trabalho pretende traçar, ainda que de forma perfunctória, um

esboço dos principais pontos da lei, além de mostrar os vetos apostos ao
projeto, podendo servir de ponto de partido para estudos mais profundos.

I - Pontos relevantes no conteúdo:

a) Redefinição do universo de incidência da lei: o empresário e a sociedade

empresária.
O texto sancionado aproveita o conceito de empresário contido novo
Código Civil (art. 966), considerado preciso, para restringir o âmbito de
incidência da lei aos empresários e às sociedades empresárias.

b) Plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas

de pequeno porte. (arts. 70 a 72)

Propõe-se um plano especial que, nos moldes da atual concordata, envolva

somente credores quirografários, com parcelamento de seus créditos em 36
parcelas mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira 180 dias após o
pedido de recuperação. O pedido de recuperação judicial com base em
plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das
ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

c) Exclusão da sucessão tributária e trabalhista.

O texto menciona expressamente que a venda da empresa em hasta pública

estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas
obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da
legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Além
disso, os empregados do devedor contratados pelo arrematante serão
admitidos mediante novos contratos de trabalho (art. 141, inciso II e § 2º).

Interessante registrar que, no caso da exclusão da sucessão tributária, o

dispositivo se harmoniza com as modificações introduzidas no Código
Tributário Nacional pela também recém-promulgada Lei Complementar nº
118, de 9 de fevereiro de 2005.

d) Limite para a preferência do crédito trabalhista

Estabeleceu-se limite à preferência do crédito trabalhista de 150 salários

mínimos por trabalhador (art. 83, I). O valor que superar esse limite deverá
ser inscrito no quadro geral como crédito quirografário (art. 83, VI, "c").

e) Superprioridade de créditos trabalhistas de natureza salarial

É definido um valor (5 salários-mínimos) até o qual os trabalhadores terão

prioridade absoluta de recebimento, inclusive sobre as restituições em
dinheiro. Esse valor deve satisfazer às necessidades. Essa superprioridade
será dada às parcelas de natureza estritamente salarial vencidas nos três
meses anteriores à decretação da falência ou à distribuição do pedido de
recuperação judicial, no limite de cinco salários mínimos por trabalhador.
(art. 151).
f) Alteração na ordem de classificação de créditos na falência

O art. 83 altera significativamente a ordem de classificação de créditos na

falência. Os créditos derivados da legislação trabalhista continuam em
primeiro lugar, embora limitados a 150 salários-mínimos por credor,
conforme visto acima. Em segundo lugar vêm os créditos com garantia real
até o limite do valor do bem gravado. Os créditos tributários ocupam a
terceira posição na ordem de preferência, excetuadas as multas tributárias.

Também aqui a modificação necessitou de alteração no art. 186 do Código

Tributário Nacional, conforme a citada Lei Complementar nº 118, de 9 de
fevereiro de 2005.

O texto aprovado inicialmente pela Câmara colocava esses dois últimos

créditos em igualdade de condições na proporção de um para um e não
excetuava as multas tributárias.

g) Disposições penais – Dos crimes em espécie

O novo diploma legal, aderindo à tradição legislativa penal brasileira,

nomina todas as infrações penais, como, por exemplo, "fraude a credores",
"contabilidade paralela", "violação de sigilo empresarial", "divulgação de
informações falsas", "indução a erro", "favorecimento de credores", entre
outras.

h) Não-aplicação das novas regras às falências e concordatas em curso

A nova lei não se aplicará aos processos de falência ou concordata

ajuizados anteriormente à sua vigência (art 192).

i) Possibilidade de aplicação da lei às companhias aéreas (art. 199)

De acordo com o Código Aeronáutico, estavam impedidas de impetrar

concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto
a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura
aeronáutica.

A nova lei autoriza essas empresas a requererem recuperação judicial ou

extrajudicial, além de garantir, na hipótese de falência ou recuperação
judicial, a continuidade dos contratos de arrendamento mercantil de
aeronaves ou de suas partes.

Por meio da imprensa, o Dep. Oswaldo Biolchi (relator na Câmara dos

Deputados do PL 4.376/93, que originou a lei em análise) tem se
manifestado pela inconstitucionalidade do dispositivo alegando que feriria
o princípio da isonomia ao criar uma situação de privilégio para as
empresas aéreas. No entanto, o princípio da isonomia – igualdade de todos
perante a lei – é exercido sempre conforme os limites impostos pela própria
legislação. Isonomia não significa igualdade absoluta e só é exercida em
sua plenitude quando se trata desigualmente os desiguais. No caso das
empresas aéreas, devido a importância da atividade, o tratamento
diferenciado nos parece compreensível e perfeitamente constitucional.

j) Prazo da vacatio legis

O prazo para início da vigência da lei foi estabelecido em 120 dias (art.
201).

II -Vetos presidenciais

a) O Presidente da República, acatando manifestações dos Ministérios das

Justiça e da Fazenda, vetou integralmente o art. 4º:

"Art. 4o O representante do Ministério Público intervirá nos processos de

recuperação judicial e de falência.

Parágrafo único. Além das disposições previstas nesta Lei, o representante

do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida
ou contra esta."

Nas razões de veto, alega-se que "o dispositivo reproduz a atual Lei de
Falências – Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, que obriga a
intervenção do parquet não apenas no processo falimentar, mas também em
todas as ações que envolvam a massa falida, ainda que irrelevantes, e.g.
execuções fiscais, ações de cobrança, mesmo as de pequeno valor,
reclamatórias trabalhistas etc., sobrecarregando a instituição e reduzindo
sua importância institucional."

De fato, o dispositivo pode levar a um interpretação restritiva que entenda a

necessidade da intervenção do Ministério Público em todas as fases do
processo, até mesmo das irrelevantes, o que causaria demora injustificada
na tramitação. A participação do Ministério Público já está garantida no
texto em vários momentos importantes do procedimento, sendo aquele
orgão intimado dos principais atos processuais. Assim, a sua ação
fiscalizadora, mesmo com o veto do dispositivo, está garantida. Com bem
diz o parecer que fundamenta o veto, "o projeto de lei não afasta as
disposições dos arts. 82 e 83 do Código de Processo Civil, os quais
prevêem a possibilidade de o Ministério Público intervir em qualquer
processo, no qual entenda haver interesse público, e, neste processo
específico, requerer o que entender de direito."

b) Outros dispositivos vetados foram a alínea "c" do inciso I e alínea "a" do

inciso II do art. 35:

"Art. 35.

I –...................................................................................

c) a substituição do administrador judicial e a indicação do substituto;

II –...................................................................................

a) a substituição do administrador judicial e a indicação do substituto;

..................................................................................."

De acordo com as razões do veto, ao que parece, houve um equívoco do

legislador ao mencionar o ‘administrador judicial’, quando pretendia se
referir ao ‘gestor judicial’, uma vez que, ao prever a convocação da
assembléia-geral de credores para deliberar sobre nomes, o projeto refere-
se a este último, como se atesta da leitura do art. 65, que estabelece que,
quando do afastamento do devedor, devido a uma das hipóteses previstas
no art. 64, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar
sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das
atividades do devedor. INTRODUÇÃO

Há cinco anos, em 09.02.2005, foi publicada em edição extra no Diário

Oficial da União a lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial,
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

E o escopo do presente trabalho é apontar as principais modificações

trazidas pela nova legislação falimentar na área do Direito do Trabalho,
demonstrando algumas polêmicas surgidas e o posicionamento adotado
pelo Poder Judiciário para a solução dos impasses advindos com as
mudanças das regras, sem deixar de apresentar uma breve exposição das
controvérsias no plano internacional.

1. BREVE HISTÓRICO
O direito falimentar brasileiro, até a edição da lei 11.101/2005, foi
regulamentado pelo Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945.

Não obstante a introdução da lei falimentar no ordenamento pátrio em

1945, na área trabalhista, os trabalhadores já gozavam de proteção para a
hipótese de falência de empresas desde 1943 com a entrada em vigor da
Consolidação das Leis Trabalhistas, cuja redação original do artigo 449,
‘caput’ e parágrafo primeiro da CLT previa um privilégio especial para os
obreiros, recebendo estes, prioritariamente, o seu crédito, em face dos
demais credores:

ART. 449. Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho

subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.

§ 1º. Na falência e na concordata, constituirão crédito privilegiado a

totalidade dos salários devidos ao empregado e um terço das indenizações a
que tiver direito, e crédito quirografário os restantes dois terços" (1)

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luz da Constituição, das leis processuais, da doutrina e da própria
jurisprudência do STF
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vínculo empregatício na Justiça do Trabalho
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Posteriormente, em 25.06.1957, através do Decreto 41.721, foi ratificada

pelo Brasil a Convenção 95 da OIT, cujo artigo 11 dispunha:

Artigo 11

1. Em caso de falência ou de liquidação judiciária de uma empresa, os

trabalhadores seus empregados serão tratados como credores privilegiados,
seja pelos salários que lhes são devidos à título de serviços prestados no
decorrer de período anterior à falência ou à liquidação e que será prescrito
pela legislação nacional, seja pelos salários que não ultrapassem limite
prescrito pela legislação nacional.
2. O salário que constitua crédito privilegiado será pago integralmente
antes que os credores comuns possam reivindicar sua parte.

3. A ordem de prioridade do crédito privilegiado constituído pelo salário,

em relação aos outros créditos privilegiados, deve ser determinada pela
legislação nacional.(2)

Por respeito ao leitor do presente trabalho, deve ser mencionado que a

Convenção 95 foi superada pela Convenção 173/OIT, que dispõe sobre a
proteção dos créditos trabalhistas em caso de insolvência do empregador,
não ratificada pelo Brasil.

Após a ratificação da Convenção 95/OIT, em 14.10.1977, o artigo 449 da

CLT sofreu modificação em sua redação, sendo alterado o parágrafo
primeiro do artigo para adequação da norma trabalhista aos itens do artigo
11 da convenção da Organização Internacional do Trabalho.

Art.449. (...)

§1º Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários

devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito (3)

A promulgação da Constituição da Republica em 1988 não trouxe nenhuma

regra expressa e específica sobre créditos trabalhistas resultantes de
empresas em processo de concordata - instituto que existia na época - ou
empresas cuja falência tenha sido decretada.

Por fim, em 09/02/2005, após longos estudos e debates, publicou-se a Lei

11.101, que foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio para regular a
recuperação judicial, extrajudicial e a falência, provocando profundas
modificações, principalmente na esfera trabalhista, originando inúmeras
polêmicas, sendo algumas tratadas a seguir.

2. ALGUMAS POLÊMICAS TRABALHISTAS ADVINDAS COM A

LEI 11.101/2005

A Lei 11101/2005 provocou uma verdadeira flexibilização em alguns

institutos do Direito do Trabalho, com mudanças consideráveis no
privilégio de recebimento do crédito trabalhista do obreiro e na sucessão.

A nova lei ainda ratificou o posicionamento do decreto-lei anterior que

fixou a competência da Justiça Estadual Comum para a execução dos
créditos trabalhistas de empresas em processo de falência.
Estas, portanto, serão as polêmicas abordadas a seguir no presente trabalho.

2.1 DA LIMITAÇÃO DO CRÉDITO TRABALHISTA PRIVILEGIADO

A 150 SALÁRIOS MÍNIMOS

Reza o artigo 83 da lei 11.101/2005 que:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e

cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de
trabalho;(4)

Analisando o dispositivo legal citado acima, verifica-se que a lei

11.101/2005 introduziu modificação na preferência dos créditos
trabalhistas em relação ao Decreto-lei 7.661/45.

Pela legislação anterior, os trabalhadores detinham a primazia sobre os

demais créditos, assumindo a preferência no quadro geral de credores,
independente do limite de valores.

Art. 102. Ressalvada a partir de 2 de janeiro de 1958, a preferência dos

créditos dos empregados, por salários e indenizações trabalhistas, sobre
cuja legitimidade não haja dúvida, ou quando houver, em conformidade
com a decisão que for proferida na Justiça do Trabalho, e, depois deles a
preferência dos credores por encargos ou dívidas da massa (art. 124), a
classificação dos créditos, na falência, obedece à seguinte ordem:(5)

Logo, a lei 11101/2005 foi alvo de severas críticas por parte de muitos
estudiosos do direito, ante a modificação introduzida que limitou o
privilegio do crédito trabalhista em 150 salários mínimos, perdendo o valor
excedente a preferência no recebimento.

O conceituado advogado Dr. Clovis Brasil Pereira, em artigo publicado em

maio de 2005 asseverou que

essa alteração foi ao nosso ver um retrocesso no que tange aos direitos dos
trabalhadores das empresas, principalmente para os mais antigos, que
acumularam ao longo do tempo créditos oriundos de direitos trabalhistas
com a empresa e foram preteridos pelo legislador na partilha dos créditos
da falida.(6)
Dr. Marcos Fernandes Gonçalves, apontando violações do artigo 83, inciso
I da lei 11101/2005 aos artigos 1º, inciso IV; 5º, caput; 7º, incisos IV, VI e
XXX da CR/88 ressaltou que

Em verdade, diante dos dispositivos constitucionais aplicáveis à espécie,

não vislumbramos outra exegese senão considerar como direito
fundamental a garantia integral dos créditos trabalhistas, na hipótese de
falência do empregador. Nessas condições, entendemos que o artigo 83,
inciso I, da Lei 11101/05, vai de encontro a basilares princípios
constitucionais.(7)

Além desses argumentos expostos acima, ainda, outros pontos de

inconstitucionalidade foram aduzidos por juristas como: a violação ao
direito adquirido e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ante a
inversão da proteção de outros vencimentos em detrimento do crédito
alimentar.

Por outro lado, os estudiosos defensores da limitação do crédito trabalhista

argumentaram que não houve violação constitucional alguma, posto que
não houve perda dos valores excedentes por parte dos trabalhadores, mas
tão-somente uma alteração na ordem de preferência do valor excedente a
150 salários mínimos, tendo sido preservado o mínimo essencial à
sobrevivência do credor trabalhista.

Aduziram os defensores da limitação do crédito privilegiado que, ao

contrário de ferir os Princípios da Isonomia e da Dignidade da Pessoa
Humana, essa limitação foi ao encontro deles por ter assegurado que um
número maior de credores fosse alcançado pelo valor disponível.

Afirmaram, ainda, que o artigo 83, inciso I serviu para evitar fraudes no
processo falimentar, a partir do momento que inibiu o ajuizamento de ações
decorrentes de contratos de falsos empregados com elevados salários, que
utilizavam dessa manobra jurídica para esgotar todos os recursos da massa
falida.

Nesse sentido posicionou-se o renomado jurista Fabio Ulhoa Coelho que,

em sua obra Comentários à Nova Lei de Falências, aduziu:

(...) A preferência da classe dos empregados e equiparados é estabelecida

com vistas a atender os mais necessitados, e os credores por elevados
salários não se consideram nesta situação.(8)

Ademais, os defensores da corrente que prestigiaram o artigo 83, inciso I

da lei 11.101/05 rebateram as alegações levantadas pela corrente contrária
sobre a violação do citado dispositivo legal ao artigo 7º, inciso IV da
CR/88. Argumentaram que o inciso IV do artigo 7º da Constituição da
República vedou a indexação do salário mínimo somente para prestações
periódicas, o que não é o caso debatido.

Diante da polêmica, o P. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI

3.934 DF, posicionou-se pela inexistência de qualquer violação aos
dispositivos constitucionais à limitação do crédito trabalhista privilegiado.

(...) Também nesse tópico não vejo qualquer ofensa à Constituição no

tocante ao estabelecimento de um limite máximo de 150 (cento e
cinquenta) salários mínimos, para além do qual os créditos decorrentes da
relação de trabalho deixam de ser preferenciais.

É que - diga-se desde logo – não há aqui qualquer perda de direitos por
parte dos trabalhadores, porquanto, independentemente da categoria em
que tais créditos estejam classificados, eles não deixam de existir nem se
tornam inexigíveis.

Observo, a propósito, que o estabelecimento de um limite quantitativo para

a inserção dos créditos trabalhistas na categoria de preferenciais, do ponto
de vista histórico, significou o rompimento com a concepção doutrinária
que dava suporte ao modelo abrigado no Decreto-Lei 7661/45, cujo
principal enfoque girava em torno da proteção e não da preservação da
empresa como fonte geradora de bens econômicos e sociais.(9)

E prosseguiu o voto do Ministro Relator da ADI:

(...) as disposições da Lei 11101/2005 abrigam uma preocupação de caráter

distributivo, estabelecendo um critério o mais possível equitativo no que
concerne ao concurso de credores. Em outras palavras, ao fixar um limite
máximo – bastante razoável, diga-se – para que os créditos trabalhistas
tenham um tratamento preferencial, a lei 11101/2005 busca assegurar que
essa proteção alcance o maior número de trabalhadores, ou seja, justamente
aqueles que auferem os menores salários.

Assim, forçoso é convir que o limite de conversão dos créditos trabalhistas

em quirografários fixado pelo art. 83 da lei 11101/2005 não viola a
Constituição, porquanto, longe de inviabilizar a sua liquidação, tem em
mira, justamente, a proteção do patrimônio dos trabalhadores, em especial
dos mais débeis do ponto de vista econômico.(9)

E quanto à violação ao artigo 7º, inciso IV da CR/88, o voto do Ministro

Relator em um único parágrafo assentou:
(...) por fim, que não encontro nenhum vício na fixação do limite dos
créditos trabalhistas, para o efeito de classificá-los como quirografários, em
salários mínimos, pois o que a Constituição veda é a sua utilização como
indexador de prestações periódicas e não como parâmetro de indenizações
ou condenações, de acordo com remansosa jurisprudência desta Suprema
Corte.(9)

Tem-se, portanto, delineada e pacificada a primeira polêmica apresentada

no presente trabalho que foi trazida pela lei 11.101/2005.

2.2 DA ALIENAÇÃO LIVRE DE ÔNUS E SUCESSÃO DOS BENS DO

DEVEDOR

Outro ponto de bastante polêmica trazido pela lei 11.101/2005 foram as

redações dos artigos 60, parágrafo único e 141, inciso II.

Art. 60 (...)

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não

haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, observado o disposto no §1º do artigo 141 desta lei. (10)

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da

empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que
trata este artigo:

I – (...)

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá

sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes
de acidente do trabalho.(10)

Acontece que, pela redação dos dispositivos supracitados verifica-se que os

mesmos conflitam diretamente com os artigos 10 e 448 da CLT.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os

direitos adquiridos por seus empregados.(11)

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa

não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.(11)

Com fundamento nesses dispositivos celetistas, entenderam alguns juristas

que a modificação introduzida pelos artigos 60, parágrafo único e 141,
inciso II da lei 11.101/2005 significou um retrocesso para o trabalhador em
prol dos interesses capitalistas.

Afirmaram esses juristas - por todos cita-se Dr. Guilherme Guimarães

Feliciano apud artigo do Dr. Luiz Salvador (12) - que os dispositivos legais
ora em comento, ao elidir a responsabilidade trabalhista do sucessor
provocaram apropriação capitalista do trabalho da pessoa humana sem a
respectiva contraprestação equitativa, posto que o antigo titular da empresa
tornou-se insolvente e o sucessor juridicamente irresponsável.

Sustentaram, ainda, a inconstitucionalidade dos artigos 60, parágrafo único

e 141, inciso II, por afronta aos Princípios da Dignidade da Pessoa
Humana; do Trabalho e do Pleno Emprego, insculpidos nos artigos 1º,
incisos I e IV; VI e 170, VIII da CR/88.

Entretanto, a corrente majoritária entendeu que a modificação introduzida

pela lei 11.101/2005, além de ter aumentado a chance de continuidade da
empresa por outros administradores, também preservou por consequência
os postos de trabalho e os salários dos trabalhadores.

Citando as palavras do Magistrado do TRT/RJ Dr. Alexandre de Souza

Agro Belmonte

(...) a empresa, como atividade negocial, gera negócios que possibilitam a

inserção de trabalhadores para o respectivo desenvolvimento, gerando,
portanto, empregos e ocupações. É preferível que ela subsista e,
subsistindo, que subsistam os empregos, e subsistindo os empregos, que
subsistam os salários.(13)

Quanto à inconstitucionalidade apontada pela corrente contrária, por

violação aos artigos 1º, incisos I e IV; VI e 170, VIII da CR/88, rebateram
os defensores dos artigos da lei 11.101/2005, aduzindo que a dignidade da
pessoa humana encontra-se no exercício do seu labor e no percebimento do
seu salário e o pleno emprego somente se consubstancia com a existência e
continuidade da unidade produtiva de emprego.

Provocado a manifestar sobre a inconstitucionalidade das redações dos

artigos da lei 11101/2005, o P. Supremo Tribunal Federal, no voto do
Ministro Ricardo Lewandowski na ADI3934/DF entendeu que não há "
qualquer ofensa direta aos valores implícita ou explicitamente protegidos
pela Carta Política". (14)

Para o Ministro Relator:

No caso, o papel do legislador infraconstitucional resumiu-se a escolher
dentre os distintos valores e princípios constitucionais igualmente
aplicáveis à espécie, aqueles que entendeu mais idôneo para disciplinar a
recuperação judicial e a falência das empresas, de maneira a assegurar-lhes
a maior expansão possível, tendo em conta o contexto fático e jurídico com
o qual se defrontou.(14)

E prossegue:

Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal

buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empresas em
dificuldades – não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa a
economia globalizada - , autorizando a alienação de seus ativos, tendo em
conta, sobretudo, a função social que tais complexos patrimoniais exerceu,
a teor do disposto no artigo 170, III, da Lei Maior.(14)

Por fim, concluiu:

Por essas razões, entendo que os artigos 60, parágrafo único e 141, II do
texto legal em comento mostram-se constitucionalmente hígidos no aspecto
em que estabelecem a inocorrência de sucessão dos créditos trabalhistas,
particularmente porque o legislador ordinário, ao concebê-los, optou por
dar concreção a determinados valores constitucionais, a saber, a livre
iniciativa e a função social da propriedade – de cujas manifestações a
empresa é uma das mais conspícuas – em detrimento de outros, com igual
densidade axiológica, eis que os reputou mais adequados ao tratamento da
matéria.(14)

Tem-se, portanto, mais uma vez, a nova legislação que regula a

recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário, o apoio do P.
Supremo Tribunal Federal que rechaçou por completo todas as alegações
de inconstitucionalidade dos artigos 60, parágrafo único e 141, inciso II da
lei 11.101/2005.

2.3 DA COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DE CRÉDITOS

TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E
FALÊNCIA

Na vigência do Decreto-lei 7661/45, com fulcro nos artigos 7º, §2º e 23,
sedimentou-se o entendimento no sentido de que a competência para
executar os créditos trabalhistas no caso de empresas em processo de
falência era da Justiça Comum.
Art. 7° É competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o
devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada
fora do Brasil.

(...)

2º O juízo da falência é indivisível e competente para todas as ações e

reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida, as quais
serão processadas na forma determinada nesta lei. (15)

Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor

comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos. (15)

Após a promulgação da Emenda Constitucional 45, que modificou a

redação do artigo 114 da CR/88 para ampliação da competência da Justiça
do Trabalho, surgiu uma nova corrente defensora da competência da Justiça
do Trabalho para executar os créditos trabalhistas das empresas em
processo de falência.

Asseverava essa corrente que a ampliação do alcance da competência da

Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional 45 para abranger não só as
relações de emprego, mas, também, outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho, atraiu a competência da justiça especializada para a
execução dos créditos trabalhistas no caso de empresas em processo de
falência.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

(...)

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

(16)

Aduziam ainda que não existia qualquer previsão legal conferindo ao Juízo
Estadual jurisdição sobre matéria eminentemente trabalhista, razões pelas
quais a competência deveria ser da Justiça do Trabalho por força do artigo
114, inciso IX da CR/88.

Não obstante a polêmica surgida com a promulgação da Emenda

Constitucional 45, a publicação da lei 11101/2005 ratificou o
posicionamento do decreto-lei anterior, dispondo em seus artigos 6º, §§1º e
2º e 76:
Art.6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da
recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e
execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares
do sócio solidário.

§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação

que demandar quantia ilíquida.

§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação,

exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas
as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o
art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a
apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de
credores pelo valor determinado em sentença.(17)

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas

as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas
trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido
figurar como autor ou litisconsorte ativo.(17)

A despeito da corrente surgida, defensora da competência da Justiça do

Trabalho ante os termos do artigo 114, inciso IX da CR/88, o entendimento
predominante continuou a ser pela competência da Justiça Estadual para
julgamento das execuções em processo de falência e recuperação judicial.

Aduziu essa corrente que apesar da Emenda Constitucional 45 ter ampliado

a competência da Justiça do Trabalho com a modificação do artigo 114,
esta, por si só, não atraiu a execução do crédito trabalhista na falência ante
a existência dos Princípios da Indivisibilidade e da Universalidade do Juízo
da Falência.

Nesse sentido, entendeu-se que a força atrativa do juízo universal

alcançaria a execução dos créditos trabalhistas, subsistindo a competência
da Justiça do Trabalho tão-somente para tornar líquido o valor devido.

Para tanto, cita-se o entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho:

FALÊNCIA. CRÉDITO TRABALHISTA. EXECUÇÃO.

COMPETÊNCIA. LEI N 11101/2005. As ações trabalhistas serão
processadas na Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito
para posterior habilitação no juízo universal da falência (art. 83 da Lei
11101/2005), pois não obstante o crédito trabalhista tenha precedência na
ordem de classificação dos créditos na falência, está sujeito a rateio com os
demais créditos trabalhistas. Recurso de Embargos a que nega provimento.
(TST – E-RR- 507.991/1998-0, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-
1, DJ de 24.06.05) (18)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO PARA PROSSEGUIR COM A EXECUÇÃO. Esta corte
sedimentou o entendimento de que após a decretação da falência a Justiça
do Trabalho é competente para apurar o valor devido aos empregados, que
deverão habilitar seu crédito junto ao Juízo Universal da Falência. Agravo
desprovido. (TST – AIRR – 16.550/2002-902-02-00-6, Rel. Juiz
Convocado Luiz Ronan Neves Koury, 3ª Turma, DJ de 03.02.06) (19)

E o P. Supremo Tribunal Federal ao analisar a competência para execução

de créditos trabalhistas em processos de recuperação judicial e falência,
com efeito, decidiu:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO

DECRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
ESTADUAL COMUM COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11101/2005,
EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO E PROVIDO.

I – A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o

juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos
trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial.

II – Na vigência do Decreto-lei 7661/1945 consolidou-se o entendimento

de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça
Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela lei 11101/05.

III – O inciso IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou do

legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça
Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas
nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho.

IV – O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu

alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure convenientemente o
julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações
que pretende regrar.

V – A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior

de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem
prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do
processo de conhecimento.

VI – Recurso Extraordinário conhecido e improvido. (STF - RE 583955-9

– RJ, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, DJE 28/08/2009)(20)

Pelo exposto, observa-se que neste ponto a Lei 11101/2005 não trouxe
nenhuma inovação ou polêmica para a área trabalhista, tendo a nova
legislação apenas ratificado os dispositivos do Decreto-lei 7661/45 que
previa a execução dos créditos trabalhistas pela Justiça Comum.

Diz ainda o texto justificador do veto que o equívoco merece ser sanado,
elidindo-se a possibilidade de a lei vir a atribuir competências idênticas à
assembléia-geral de credores e ao juiz da recuperação judicial ou da
falência, o que ensejaria a inaplicabilidade do dispositivo, com inequívocos
prejuízos para a sociedade, que almeja a celeridade do processo.

Salvo melhor juízo, não nos parece que tenha ocorrido o equívoco
apontado, já que na alínea "e" do inciso I do dispositivo vetado é feita
expressa referência ao gestor judicial. Cremos que a expressão deliberar
sobre a substituição do administrador judicial e a indicação do substituto
(texto vetado) não pode ser confundida com a nomeação em si do
administrador judicial, ato privativo do juiz, conforme dispõe o art. 52 do
nova lei.

c)Por fim, o último dispositivo vetado foi o inciso II do § 6º do art. 37:

"Art. 37...................................................................................

§ 6º...................................................................................

II – comunicar aos associados por carta que pretende exercer a

prerrogativa do § 5º deste artigo.

..................................................................................."

Na justificativa do veto, afirma-se que a exigência de condicionar a

representação sindical à prévia comunicação a seus associados, por carta,
da intenção de representá-los é burocrática e desnecessária, servindo
apenas para restringir ainda mais a atuação sindical, uma vez que o § 5º do
mesmo artigo determina que o sindicato representará somente os
trabalhadores que não comparecerem à assembléia, garantindo, pois, a
participação direta daqueles que não desejarem ser representados por sua
entidade sindical.

Além disso, o dispositivo abre perigosa possibilidade de impugnação da

legitimidade da representação dos sindicatos e, por conseqüência, da
própria Assembléia-Geral, pois será difícil ter em mão milhares de
comprovantes de recebimento ou de postagem para provar que todos os
milhares de trabalhadores foram devidamente comunicados por carta de
que o sindicato pretende cumprir seu dever de defender os interesses da
categoria que representa.

Conclusão

Não há dúvidas que o novo diploma legal traz substanciais mudanças e

inovações visando a modernizar os procedimentos de falências e,
principalmente, ao introduzir a recuperação de empresas (judicial ou
extrajudicial) tentar prover o Ordenamento Jurídico de um instrumental
apto a evitar a morte de uma empresa, que tantos males traz para a
Sociedade.

Somente o tempo dirá se os legisladores conseguiram o objetivo

pretendido. É questionável, por exemplo, a limitação da preferência dos
crédito trabalhista a apenas 150 salários-mínimos quando se sabe que não
são raras as indenizações trabalhistas que superam esse valor.