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INTRODUÇÃO
O direito e a razão
1. Entre o direito e a razão possui-se uma passada tradição em que seus detalhamentos
foram aprimorados com mais ou menos sutileza pela filosofia. Heidegger diz que um longo
"período de incubação" dirigiu o nascimento dessa relação, provavelmente nas civilizações
do Egito e da Mesopotâmia. Todavia, delimitar a matriz original dessa relação e traçar sua
raiz genealógica apresenta incontáveis dificuldades, complexas e diversas e até mesmo
conflituosas e complicadas, que são as transformações denominadas "racionalidade" e o
"racionalismo" jurídicos. Vamos nos limitar a lembrar de forma breve que, na Grécia
antiga, a formação progressiva de um campo racional reforçou fortemente a magia do
mito nas leis destinadas a estruturar a vida da Cidade. A "bela República" platônica regia-
se pela transcendente clareza racional das Ideias do Céu inteligível. Já Kant, como se sabe,
foi fascinado pela pureza diamantina dessa racionalidade que refreia as especulações
cosmológicas sobre o direito. Temos também nos períodos mais férteis da história de
Roma, o culto da razão que Cícero mantinha na República, uma vez que, segundo ele, o
direito natural procede da razão e rege os procedimentos racionais de toda juris-dictio. A
obra dos grandes jurisconsultos que imortalizaram o perfil do "direito romano" também
se inseriu orgulhosamente num espaço de racionalidade, mesmo quando este às vezes
mantinha alguns traços de uma razão "impura" ainda apegada à ordem cosmo teológica
das coisas. E em relação à prática judiciária, ela reivindicava expressamente sua filiação
racional tanto na elaboração do discurso teórico (que a ligava ao modelo processual),
quanto no enunciado das sentenças, que não teriam nenhuma valida se não fossem
conclusões do processo dialético (que as fundamentava em razão). Assim então, é sempre
a silhueta da razão que se apresenta com mais ou menos majestade, nas mais longas
representações de uma "filosofia do direito". Lembrar assim mesmo que de forma breve
de uma história que não tem nada de caminhada unilinear e retilíneo, basta para mostrar
que desde o começo dos tempos, e por todos os tempos, a ratio juris assumiu a forma e a
força de uma relação cujos traços pareciam ter o rosto da eternidade. Na realidade, já no
pensamento, a busca das razões do direito e a expressão da normatividade constituem um
caminho ideal para a filosofia do direito, e dizendo-se mais precisamente, nesse caminho,
a própria razão se submete a um auto exame que permite filtrar e aprimorar seu próprio
procedimento. E é o que diz Kant: "A razão humana gosta tanto de construir que, várias
vezes, já edificou e depois demoliu a torre para examinar a natureza de seus
fundamentos."
2. Os caminhos metodológicos ao longo dos quais o humanismo laico e secular tomou
consciência dos poderes e dos limites da racionalidade e inaugurou uma "nova maneira de
pensar", foram traçados pela reflexão crítica exercida, a um só tempo sobre os aparelhos
jurídicos e sobre ela mesma. As capacidades racionais a priori da instância transcendental
puderam, desde então, firmar-se como a matriz epistemológica de um novo tipo de
pensamento e de pesquisa. Afastada a metafísica ontológica, o a priori transcendental
podia revelar sua natureza funcional: de esclarecer, no universal, a compreensão de todas
as ordens jurídicas, reais ou possíveis, explicando as condições de sua pensabilidade e de
sua legitimidade. O mundo do direito, em seu campo privado e em seu campo público,
revelou-se assim, através de seu aparelho categorial e conceitual, marcado pelo poder
regulador das Ideias descoberto pelo movimento reflexionante no horizonte
transcendental. A relação entre o direito e a razão é uma relação normativa que, segundo
o pensamento crítico, está incluída na razão. Ou seja, a formação das normas jurídicas
confunde-se com a pura produção do sentido e da validade delas, de modo que a crítica
encontra seu ponto culminante, no plano do universal, numa metacrítica não metafísica
do direito.
3. O mérito da filosofia crítica do direito foi erradicar a ambiguidade que atravessa a razão
do homem; porém, mais ainda, ela procurou, nas capacidades imanentes dessa razão, o
ideal normativo que esclarece a juricidade - o motivo de Kant ver, na razão, a dimensão do
incondicionado que ele, de maneira luminosa, denominou "o poder dos princípios". Essa
procura que dá ao criticismo seu aspecto grandioso, não só fez da razão a legisladora
universal da esfera prática e, nela, do direito e da moral; ela se abre também a contrapelo
tanto da instrumentalização positivista do direito como do procedimento lógico -
processual do formalismo, para a auto- revisão incessante de seus parâmetros e normas.
Na filosofia do direito de nosso tempo, auto - reflexão reformula a idealidade e assegura a
remodelagem das ideias apelando, na intersubjetividade, aos critérios da comunicação, a
fim de fundar a normatividade no dialogismo; e também a razão crítica hoje chega a
preferir que as relações jurídicas, opondo-se às incertezas do individualismo, insiram-se
sempre no "espaço público" e se pauta mais pela heteronomia ou pela hétero-referência
do que pela autonomia ou pela auto referência. Mas isso não poderia significar a "morte
da razão", então a certa incongruência em falar, em nome da ideologia marxizante, do
"eclipse da razão" e do desaparecimento dos ideais humanistas.
PRIMEIRA PARTE
Os séculos XVII e XVIII foram a época de um humanismo jurídico, houve uma supremacia
racional, orgulhosamente situado sob o signo de um racionalismo que relegava ao
esquecimento as concepções teológicas e metafisicas do direito. Contudo, o olhar lançado ao
humanismo racionalista que caracteriza o pensamento jurídico dos dois grandes séculos da
modernidade conduz a juízos antagônicos. No tratamento racional do direito, um vê o efeito
do poder esclarecedor das luzes; esta, por suas construções objetivantes, dá à modernidade
jurídica sólidos alicerces filosóficos, mesmo que seja necessário consolidá-los ou corrigir seu
desenho. O segundo, ao contrário, vê o racionalismo em geral e especialmente no
racionalismo jurídico, apenas um caminho de perdição, cujo menor paradoxo é constatar que
as construções racionais, por suas transformações endógenas, provocam a destruição da razão
(onda em que o humanismo consome o homem). Dessa forma, o direito com essas mudanças
passa a verdade da moralidade objetiva, o acordo entre a razão e a realidade pode ser
considerado a conquista mais elevada desses “tempos novos” que é a modernidade, o
racionalismo jurídico se aureola do orgulhoso sentimento de seu valor. Para Nietzsche, a razão
está saturada das pesadas determinações de uma história incompressível, logo, opressiva, o
racionalismo sufocou as forças de vida e as transformou em formas de morte. A vontade
radicalista e totalizadora do ataque nietz-schiano lançado contra a racionalização do direito é
tão intensa que corre o risco de tornar suspeitos os próprios ímpetos da crítica que ela veicula.
No entanto, o pensamento agudo e profético de Nietzsche adivinha na razão triunfante das
Luzes o instante em que ela será forçada a questionar a si mesma porque as glórias da razão
triunfante abrem o caminho ao longo do qual a hipertrofia técnica da dominação destrói seus
próprios fundamentos e leva inexoravelmente à vacuidade niilista. O desenvolvimento do
racionalismo jurídico, e seu apogeu no pensamento "esclarecido" seria assim acompanhado,
segundo Nietzsche que nesse ponto Heidegger seguirá, de um processo de autodestruição que
o põe numa espécie de espera apocalíptica. Não obstante, temos que constatar que o
racionalismo jurídico, ao mesmo tempo em que, com a filosofia das Luzes, atingia seu apogeu,
revelava-se paralisado por ficções e aparências enganosas que são sinais da anfibologia que o
perpassa. A racionalização do universo do direito empreendida, aparentemente de maneira
clara e sólida, pelo pensamento moderno, é, na realidade, complexa e problemática. Longe de
dar à esfera jurídica, em todos os campos, uma unidade lógica homogeneizante e niveladora,
ela suscita, no tribunal da própria razão, um trabalho crítico que não é nada menos do que a
busca procedimental da sua própria fundamentação e legitimação.
Capítulo I
Lorenzo Valla, Angelo Politiziano, André Alciat, Charles Du-molin, Jacques Cujas etc. —,
nutridos de literatura antiga e de jurisprudência romana, lecionavam direito nas Universidades
de Paris, de Orléans, de Bourges, de Poitiers ou de Angers. (..) Todavia, foi na virada do século
que se operou a mutação intelectual, metodológica e epistemológica que tendeu
expressamente para a racionalização da esfera jurídica. O mundo do direito seguramente não
era o único envolvido por esse movimento do pensamento: em todos os campos, a razão, que
certamente não era uma desconhecida porquanto, em todos os tempos, sempre a invocaram,
apresentava-se com uma força nova; senhora de si mesma.”(pagina 11)
“Hugo Grócio "homem de lei, homem de fé, homem de letras", realizou com infinitos matizes
o ges-to inaugural que não só fez da razão o cerne de sua obra imponente, mas revolucionou a
ciência do direito com a tonalidade nova que lhe conferiu. O jurisconsulto holandês teve, com
toda certeza, como lembram todos os seus biógrafos, de arrostar muitas tempestades; mas foi
ouvido. Sua obra principal, Dejure belli ac pacis, publicada em 1625, marca realmente um
ponto sem volta tanto na história do direito como na da ciência do direito: o jusnaturalismo
racionalista, cujo esboço Grócio construiu, inicia uma revolução na maneira de pensar o
universo jurídico.”(pagina 12)
“Em semelhante tarefa, as raciocinações especulativas são inúteis; por isso Grócio as substitui
por um procedimento discursivo que, reduzindo o complexo ao simples, reduz a diversidade à
identidade que a fundamenta. Isso requer uma precaução intelectual à qual o jurisconsulto
confere muito valor: é a exigência da clareza à luz da qual ele diz, muitas vezes, dissolver as
confusões com tanta freqüência cometidas entre o "direito natural" e o "direito das gentes" ,
ou entre ambos e o "direito civil". A clareza e a distinção dos conceitos, que Descartes
transformará num dos critérios da verdade, as definições precisas e sem ambigüidade em que
Hobbes verá uma das garantias da certeza, já são para Grócio um requisito fundamental de seu
método: são, segundo ele, máximas da razão reta que não se poderia desprezar sem se
condenar a divagar fora da ciência.”(pagina 17)
“A essa objeção, há que se dar a resposta apresentada pela própria marcha das idéias: o
tratado jurídico de Grócio, longe de fechar o pensamento raciocinante num universo fechado,
abriu uma passagem até a fonte profunda que é a razão, e de onde brota a atividade
constituinte do homem. Triunfante e muito próxima de se tornar, com Descartes e Hobbes,
senhora de si mesma, a razão, com Grócio, impõe à compreensão do direito, em vez do
pluralismo individualista que fora a grande tentação dos juristas do Renascimento, a
necessidade de ordem e de unidade. Recusando que o universo jurídico obedeça à
espontaneidade, aos particularismos e às diferenças, Grócio privilegia uma lógica dedutiva na
qual se esconde, como que em segredo, o sonho de uma mathesis universalis. A filosofia
modema logo elogiará o procedimento que permite, aliás em todos os campos, "conduzir com
ordem os pensamentos" e irá repetindo que a razão — que faz toda a diferença entre o
homem e o animal — se expressa nela como um princípio a um só tempo unificador e
regulador: ela ordena ou prolte é a regra do justo e do injusto.”(pagina 18) “Com efeito,
Leibniz ficara impressionado com 0 fato de que Descartes, em sua Obra, ignorasse as questões
jurídicas. Ademais, em sua imensa erudição, ele estava convencido de que os romanistas dos
séculos XVI e XVII — Jean de Coras, Donneau, Doua_ren, Connan e até, entre os maiores,
Cujas, Bodin ou Grócio — tinham, apesar de sua ambição "sintetista", não só deixado na
sombra inúmeros problemas relativos ao direito das pessoas e das coisas, mas também tinham
negligenciado as dificuldades levantadas na ordem jurídica pelas exceções e pelas antinomias;
aqueles grandes eruditos não souberam usar comparações e não conseguiram estabelecer
solidamente o laço que une os princípios e os efeitos; além do mais ocultaram, num tempo de
mutações sociais, religiosas e políticas de grande importância, as dificuldades que o direito
contemporâneo encontrava. Leibniz, sutil jurista e sagaz diplomata, compreendeu muito
depressa que ele tinha de sanar essas lacunas e, para isso, antes de mais nada, sentir o
entusiasmo merecido pelo que o próprio Descartes já chamava de "ciência admirável" dos
fundamentos.” (pagina 21 e 22) “O fato de Leibniz, em suas funções de diplomata, ter tido a
preocupação constante de uma prática jurídico-política adaptada às circunstâncias não o
inclinava em absoluto para o empirismo ou para o pragmatismo. Estes últimos, ainda que
fossem "científicos", sempre permaneceram, aos olhos do filósofo, maculados de uma
insipidez estéril. A reflexão sobre o direito, ao contrário, ele gostava de repetir, participa
amplamente da sistematicidade característica de um grande racionalismo% ficando entendido
que a construção do "espírito sistemático" reivindica uma ancoragem metassistêmica livre de
polaridades contraditórias ou de ambivalências. Sem entrar aqui em considerações metafísicas
que iriam além de nosso propósito, observaremos que o racionalismo metafísico de Leibniz se
alimenta de um dogmatismo radical no qual os princípios adquirem um valor normativo
impressionante.(...) O método não se explicita nas regras de um discurso; expressa-se, pelo
contrário, no trabalho que ele torna possível e pelo próprio encaminhamento do raciocínio
que, efetuando-se segundo procedimentos baseados nos princípios primeiros do sistema,
constitui o procedimento formalizante do pensamento em ato. Em outros termos, o "princípio
da razão" é, na obra filosófico-jurídica de Leibniz, a chave que permite compreender a
totalidade do mundo do direito em sua atualidade bem como em seus desenvolvimentos
passados e futuros. O racionalismo leibniziano, pela linguagem da combinatoria característica
e pela dimensão universal de seus princípios fundadores, traz em si a unidade e a
homogeneidade de todos os sistemas jurídicos reais e possíveis.” (pagina 24 e 25)
“A absolutização da racionalidade — nihil est sine ratione caracteriza também, segundo Wolff,
para além de uma vontade metodológica expressa, uma atitude teorética que traz à plena luz a
confiança em si que a razão se outorga e que conduz sua carga normativa para a autonomia".
Que a razão seja a bússola intelectual da busca da verdade é particularmente importante no
campo jurídico. Os oito volumes do Jus naturae et gentium (a obra que Formey adaptou ao
público francês) expõem a concepção racional e sistemática do direito natural que Wolff forjou
e pela qual pretende salientar a natureza e os efeitos Com mais força do que o fizeram Grócio
e mesmo Leibniz e Thomasius. Ele não quer, de modo algum, confidencia, deixar à margem a
sabedoria divina que, nos primórdios, conferiu ao mundo a ordem de uma justiça universal:
esta se manifesta indubitavelmente pela Revelação. Mas quer mostrar que ela se manifesta
também pelas regras da ética racional na qual se expressa o direito na medida em que ele é
uma das formas do "justo" e, para tanto, insiste no método que seu pensamento Segue.”
(pagina 28 e 29) “Se, com ou sem razão, certos comentadores insistem hoje na importância
que Wolff teria concedido ao tema dos "direitos do homem", é sobretudo digno de nota que
sua concepção do direito em geral, privado, público e internacional, se insira no contexto de
um suntuoso racionalismo Essa herança leibniziana", rica das luzes e do domínio da razão, está
presente em todas as Obras de Wolff com uma constância infalível. Simboliza, no plano teórico
— como vamos ver com o exemplo de Emer de Vattel a esperança que a recente Aufklárung
depositará na idealidade e nas potências da racionalidadesl; no terreno da prática, ele
representa de maneira prototípica o esforço de racionalização da política e do direito no qual,
dentro desse espírito, se empenharão, na mesma época, os "déspotas esclarecidos".(pagina
30)
Emer de Vattel baseou seus escritos em Christian Wolff, era grato ao método que lhe mostrou
que o direito deve ser construído a partir de alguns dados simples e de definições precisas.
Emer, selecionou o que achou de importante e traduziu para uma linguagem mais didática,
tornando a escrita mais flexível e favorecendo um maior proveito das ideias centrais, em seu
livro “Direito das gentes’’.
De jure belli ac pacis (1625- Grócio) x De jure naturae et gentium (1672-Pufendorf): “os dois
jurisconsultos têm a ambição de dar ao universo jurídico uma forma racional e sistemática.
Com efeito, Pufendorf é animado, como Grócio, por um ideal de rigorosa cientificidade.” (p.38)
O texto segue e, depois de apresentar alguns outros autores destoantes, no apresenta o que
seria a análise geral de toda a situação: “A tensão não resolvida entre o racional e o razoável
que está presente nos autores que acabamos de mencionar caracteriza igualmente, e de
maneira mais intensa, a filosofia jurídica de Giambattista Vico (1688-1744)”. A obra de Vico
passa a ser contemplada e explicada, incialmente citando sua clara aversão pela “lógica dos
doutos”, que seria a prática de assumir uma verdade primeira e partir dela para o
desenvolvimento de todo o saber. Mostrando sua preferência no método conhecido como
“senso comum”: “parte-se da realidade empírica e deixa-se o caminho livre à imaginação e à
invenção (ingenium). ”, embora seja esse método seja definido por seus críticos como “juízo
sem reflexão”. Segue agora sobre a essência do direito, que segundo o autor “só os romanos
souberam captá-la e compreender que ela é mais prática do que teórica. ”, uma vez que os
romanos foram capazes de confluir a doutrina moral, civil e teológica na prática do direito.
---A ambigüidade do código racionalista da modemidade jurídica
Aqui o autor já começa dizendo após todo o exposto que :“fica-se tentado a concluir que uma
‘crise’ espreita o jusnaturalismo moderno, refletindo o que Paul Hazard denominou, em temos
gerais, ‘a crise da consciência européia.’”, após explicar problemas no código racional como a
ambiguidade, que gera atração e repulsa como também entusiasmo e desconfiança, o autor
encerra dizendo que o racionalismo continua sem conseguir, ainda hoje, trazer a luz sobre
aquilo que ele busca validar. O autor encerra dizendo: “Para sair da névoa que, não obstante
as glórias do racionalismo jurídico, embaciava-lhe a silhueta triunfante envolvendo em
suspeita seus poderes lógico-construtores, a razão, aproveitando a lição das restrições que ela
despertara, devia impor a si mesma a prova de uma crítica interna. Essa prova devia marcar
uma guinada no movimento do pensamento — guinada de excepcional alcance, já que devia
substituir o racionalismo triunfante da modernidade por um racionalismo reflexionante cujos
efeitos no mundo do direito, ainda hoje, nos cabe medir com um olhar crítico”, para deixar
clara sua opinião sobre como devemos lidar com os problemas presentes no racionalismo
moderno.