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a nova alteração constitucional oferece um novo começo.

O paradigma da igualdade aqui


proposto reconhece os fracassos do que é, afasta-se dos cânones linguísticos e interpretativos
enraizados num passado injusto e imagina uma democracia em pleno funcionamento como
herança das gerações futuras. Esta proposta revê a igualdade constitucional a partir do zero:
centra-se na rectificação dos actos e omissões fundadores da raça e do sexo, separadamente e
em conjunto, e incorpora desigualdades semelhantes mas distintas.

É informado pelos esforços anteriores de integração da igualdade no panorama constitucional,


que foram dizimados por reviravoltas políticas e recuos doutrinários. Agrega as ideias,
aspirações e críticas de muitos pensadores e actores que aproveitaram este momento para dar
um novo fôlego à nação com a ine-qualidade. Não olha para trás para celebrar alterações cujas
possibilidades de transformação foram derrotadas, nem participa nas discussões
contemporâneas sobre as limitações jurisprudenciais da igualdade. Pretende tornar a
igualdade real e importante agora. Defendemos que é necessário um novo paradigma de
igualdade e apresentamos uma forma que poderia assumir.I.PORQUE A IGUALDADE REAL
MATERIAL AGORA A igualdade é o problema fundacional da República Americana. A
supremacia branca e o domínio masculino, separadamente e em conjunto, foram desde o
início ligados a uma prostituição e a uma Constituição tacitamente exclusiva em termos de
género. Todos os escravizados, nativos e mulheres foram consciente e intencionalmente
excluídos.3 Os homens brancos de propriedade4 conceberam intencionalmente o documento
constitutivo para assegurar a continuação da existência institucional da escravatura dos
africanos e dos africanos5 , a exclusão das mulheres da plena cidadania e o silenciamento de
todas as suas vozes nos fóruns au-thoritativos.6 Os africanos escravizados foram contados
como três quintos de um por filho para dar peso político aos estados escravos7 . A igualdade
não foi mencionada nem nos debates em Filadélfia nem no documento de re-sultoria. Desde a
fundação, as alterações constitucionais e a legislação - impulsionadas pela luta armada e pela
organização urgente - têm garantido a igualdade baseada na raça e no sexo, até certo ponto.
Este progresso surgiu de convulsões cataclísmicas e de uma agitação de décadas para fazer
face à expressão crua da subordinação incorporada na Constituição. Os limitados direitos de
igualdade foram, por vezes, alargados às mulheres e às pessoas de cor pela interpretação
judicial e pela legislação.

No entanto, a retracção e a resistência a estes esforços esvaziaram as alterações pós-Guerra


Civil, limitaram a interpretação da Décima Nona Alteração, bloquearam a ratificação da
Alteração da Igualdade de Direitos (ERA) e desmantelaram a modesta infra-estrutura da
igualdade de meados do século XX. A igualdade constitucional foi efectivamente despojada do
seu potencial regenerativo. As suas raízes no panorama constitucional, agora enfraquecido,
tanto a igualdade de género como a igualdade racial foram lançadas em mares traiçoeiros -
com o género agarrado à raça como um náufrago agarrado a um fino pedaço de madeira
doutrinária à deriva.

Cada momento de mobilização e participação democrática no sentido de uma verdadeira


igualdade tem sido satisfeito por uma reafirmação reflexiva dos direitos, valores e direitos de
um status quo modesto e reformado. Os tribunais, em especial, têm minado de forma
dramática e contínua os esforços para corrigir a subordinação racial e de género na sociedade,
fazendo recuar as garantias legais de igualdade que poderiam ter sido obtidas. Em
consequência, os esforços anteriores não produziram uma verdadeira igualdade na vida social,
nem podem, até à desnaturalização e ao desenraizamento das linhas de base raciais e de
género que fundamentam a ordem constitucional. Como instância central, a interpretação
judicial tem vindo a coxear continuamente a promissora garantia de igual protecção das leis
contida na 14ª Alteração10 . Lessthan, vinte anos após o fim formal da escravatura, o Supremo
Tribunal caracterizou os esforços congresos-sionais para corrigir a discriminação generalizada
contra os negros como tratamento especial.11 Um século mais tarde, os tribunais truncaram
brutalmente o renascimento de meados do século XX da Emenda12 , interpretando a
desigualdade de forma tão estreita que a sua reprodução não é perturbada por quaisquer
imperativos legais significativos. Fatalmente, no processo Washington vs. Davis, o Tribunal
decretou que a des-criminação não explícita com efeitos díspares sobre os grupos raciais deve
ser comprovadamente intencional para ser inconstitucional14 . A intenção não discriminatória,
assim definida, é subjectiva. A sua prova está, assim, em grande medida, sob o controlo de
discriminadores acusados, tornando-o fácil de exercer, fácil de negar e quase impossível de
provar. Consequentemente, a doutrina constitucional vigente isola eficazmente inúmeras
decisões que prejudicam activamente as populações estruturalmente subordialmente
subordionadas. O Tribunal duplicou a exigência de intenção no processo Personnel Ad-
ministrator of Massachusetts v. Feeney, aplicando-a ao sexo.17 Defendeu que a preferência
por veteranos no emprego que previsivelmente e com conhecimento de causa beneficiava os
homens em detrimento das mulheres era constitucionalmente admissível na ausência de
provas de que o esquema era utilizado especificamente para prejudicar as mulheres. O
Conselho considerou que uma preferência por veteranos no emprego que previsivelmente e
conscientemente beneficiava os homens em relação às mulheres era constitucionalmente
admissível, na ausência da prova de que o esquema era utilizado especificamente para
prejudicar as mulheres.

Ao privar as mulheres do direito de contestar as desvantagens baseadas nas preferências dos


homens - mesmo as tornadas possíveis pela quase completa exclusão das mulheres por lei ou
política - o Tribunal reduziu em grande medida a Cláusula de Igualdade de Protecção a uma
intervenção minimalista contra algumas articulações explicitamente desdenominatórias
denominadas "faciais "19 . A discriminação sexual é mais frequentemente conseguida por
omissão de experiências socialmente discriminatórias, como a gravidez ou a agressão sexual,
do que explicitamente expressa na lei. O estreitamento da jurisprudência constitucional em
matéria de igualdade entre homens e mulheres à discriminação, principalmente facial,
contribuiu para reforçar a cláusula de igualdade de protecção do seu potencial substantivo. Da
mesma forma que o Tribunal resistiu a concepções de igualdade que perturbavam a actual
distribuição de direitos e direitos dos brancos, Feeney considerou, num caso não facial, que as
linhas de base em matéria de género que favorecem os homens, incluindo as legais,
enquadrariam práticas que lhes são atribuídas como benignas ou que não têm qualquer
género. No sentido do Tribunal de Justiça, os actos de motivação vingativa, conscientemente
orientados "devido" à pertença a um grupo, a maior parte da discriminação não é
intencional.20 Mas a discriminação não é menos prejudicial quando integrada em normas e
estruturas sociais. Os decisores, movidos por um preconceito inconsciente ou implícito a favor
da superioridade dos brancos e/ou dos homens21 , podem não perceber ou não apreciar o
pesado fardo que as suas acções representam para os grupos subordinados. Nenhuma
intenção consciente é necessária para animar a tomada de decisões; no entanto, a doutrina
constitucional existente torna o seu reconhecimento como discriminação extremamente difícil,
facilitando a reprodução da desigualdade. A exigência de intenção, conjugada com o
policiamento formalista das causas de classificação sob revisão reforçada, em conjunto
estabiliza em vez de desmantelar a ordem social racial e de género. As classificações raciais,
sob uma análise mais ou menos rígida, estão sujeitas a um escrutínio rigoroso, fundado na
obser-vation que historicamente têm sido veículos de subordinação racial.22A história que
anima as denúncias apoplecticas de classificações raciais do Tribunal foi abstraída da sua
realidade material e gentrificada com novos ocupantes. Medidos de acordo com um padrão
histórico, os casos raciais marcantes da era do Tribunal pós-Guerra foram, sem dúvida, casos
de direitos brancos23 - campanhas de grande sucesso para prender os esforços legislativos e
administrativos para remediar as consequências contemporâneas da própria história que
justifica um escrutínio reforçado24 . A cláusula de igualdade de protecção deve significar a
mesma coisa para todos, o que o Tribunal de Justiça, majestosamente, intona. Mas a retórica
enganosa que equaciona a cegueira da cor e a neutralidade de género - tão invocada pelo
mesmo tratamento - com a igualdade constitucional são precisamente as protecções
discordantes que o Tribunal repudia. O Tribunal protege os direitos e as prerrogativas daqueles
a quem a Constituição historicamente privilegiou e desarma as aspirações daqueles que
historicamente excluiu. As difíceis barreiras doutrinárias que o Tribunal impôs aos grupos
racialmente subordirigidos estão praticamente ausentes na jurisprudência desenvolvida em
resposta às queixas dos brancos contra as medidas correctivas. A posição jurídica, a
causalidade, as presunções e o ónus da prova não revelam apenas um ónus reduzido para os
queixosos brancos; expõem também as linhas de base obstinadas contra as quais as medidas
correctivas são reembaladas como preferências ilegítimas que discriminam os brancos. A
suposta solicitude do Tribunal por uma igualdade que significa a mesma coisa para todos - a
"neutralidade" -, sublinha o seu papel mais fiável na defesa da supremacia dos brancos.

A atracção gravitacional das linhas de base fundamentais obscurece as dimensões


discriminatórias de uma Cláusula de Igualdade de Protecção, que protege e consolida o poder
racial e de género, ao mesmo tempo que coopera com os instrumentos que podem perturbar
a reprodução de tal desigualdade. A elisão do preconceito de género está tão profundamente
enraizada que não é de modo algum considerada como baseada no género. A agressão sexual,
o controlo reprodutivo e a família, por exemplo, são todos locais cruciais para a criação e o
exercício do poder masculino, mas as leis sobre eles não são, na sua esmagadora maioria,
avaliadas pelos padrões de igualdade. Mesmo nos casos em que a igualdade de género existe
nominalmente na lei, é limitada por uma fixação com classificações e a sua classificação em
níveis de escrutínio25 . Esta abordagem significa efectivamente que quanto mais perfeita for a
distinção por lei, tanto mais "racional" - ou seja, menos discriminatória - na sociedade, tanto
mais se considera que é "racional "26 . O reconhecimento do "sexo" como uma classificação
suspeita não resolveria este problema, mas acentuaria o seu efeito, uma vez que o Tribunal
analisa se o "sexo" justifica uma classificação por sexo e o que considera ser "sexo" é
frequentemente a realidade da desigualdade social do sexo (ou seja, do género).26 Exigir que
os sexos sejam "situados de forma semelhante" antes de se poder apresentar uma queixa de
discriminação também serve para fugir à realidade de que a discriminação social de dez
impede as mulheres de se situarem de forma semelhante aos homens. A estratégia
fundamental dos litígios em matéria de igualdade entre homens e mulheres tem consistido em
obter direitos para os homens, a fim de os obter para as mulheres. Esta abordagem de base -
um policiamento separado e excessivamente vigilante das classificações raciais remarcadas,
uma solicitude orientada para o género e a incapacidade de reconhecer a desigualdade entre
os sexos a não ser no sentido facial - reforça mais do que remedia os danos sociais em cascata
em múltiplos círculos eleitorais que se sobrepõem. Não só deixou as vítimas de discriminação
combinada num dilema quanto ao padrão que se lhes aplica28 , como também drenou o
sangue, o suor e as lágrimas daqueles que procuraram substituir a visão errada dos
Fundadores por uma ordem constitucional que incorpora as reivindicações retóricas feitas em
sua defesa.28 Como resultado, a supremacia branca e masculina continua e é socialmente
ressuscitada, reforçando desvantagens brutais, por vezes letais. As marcas das mãos dos
Fundadores são hoje visíveis em todas as hierarquias sociais, apesar das alterações correctivas
e do litígio diligente. As consequências contemporâneas da fórmula fundadora não foram
apagadas por melhorias gradualistas e reformas simbólicas - e, tal como as coisas estão, não o
serão. As desigualdades materiais entre os escravizados e aqueles que beneficiaram da sua
escravatura, sem compensação e sem remédio, vivem em condições de grande riqueza e de
desigualdade de bem-estar, condições que o Tribunal considera irreconhecíveis. Tal como os
seus antepassados escravizados, os afro-americanos experimentam uma maior ex-posição à
vigilância racial e à violência sancionada pelo Estado29 , o sofrimento compromete o acesso à
educação30 , ao alojamento31 e aos cuidados de saúde32 , e enfrentam obstáculos contínuos
à sua plena participação política.

As dimensões material e espiritual das vidas moldadas pelo roubo da terra e da integridade
nacional aos nativos americanos e ao Estado mexicano são também enquadradas no discurso
sociopolítico como naturais e inevitáveis, e não como as manifestações contemporâneas de
um regime colonial e imperial impiedosamente constitucionalizado. Os povos indígenas e as
suas culturas continuam a estar sujeitos a pressões assimiladoristas e a formas de
expropriação de terras, recursos e crianças, de práticas genocidas historicamente infligidas
pelo governo dos EUA.34 Sem restrições constitucionais significativas, os povos indígenas têm
sido privados da autodeterminação, da jurisdição para julgar a agressão (incluindo sexual)
contra eles e de muitos direitos consagrados nos tratados.35 As mulheres nativas são
desproporcionalmente traficadas para o sexo, prostituídas e desaparecidas.36 Para além do
colonialismo anti-preto e colonizador, os padrões institucionalizados de preconceitos
xenófobos contra os imigrantes de cor, que privam dezenas de pessoas dos direitos humanos
básicos, incluindo os direitos à segurança e à família.37 Os fundamentos históricos sobre os
quais repousa a supremacia masculina continuam a fundamentar concepções de igualdade de
género que normalizam a hierarquia de género e a enquadram como excepcionais. A
discriminação baseada no sexo e no género, na medida limitada em que tem sido
constitucionalmente proibida, só foi reconhecida muito recentemente e apenas por
interpretação - não originalmente, textualmente ou historicamente, tornando a sua protecção
particularmente magra e vulnerável38 . As leis que respondem às circunstâncias das mulheres
e à ordem social que as subordina ou não existem ou não são aplicadas.40 As leis estaduais
contra a violência doméstica e a agressão sexual praticamente nunca foram mantidas, na sua
concepção ou efeito, dentro dos padrões de igualdade.41 A legislação federal contra a
violência contra as mulheres foi considerada como carecendo de base constitucional.42 A
gravidez não é reconhecida constitucionalmente como baseada no sexo43 , limitando as
defesas dos direitos reprodutivos àqueles que vivem sob outras rubricas constitucionais. A
legislação federal contra a violência contra as mulheres não é reconhecida
constitucionalmente como baseada no sexo43 , limitando as defesas dos direitos reprodutivos
às que vivem sob outras rubricas constitucionais. São violadas com impunidade, exploradas
económica e sexualmente e privadas de estatura social e dignidade humana. Os efeitos
intersectoriais da raça e do género são facilitados no sistema sócio-jurídico dos EUA,
empilhando cumuladamente o convés contra as mulheres de cor, privando-as dos meios mais
básicos para articularem reivindicações significativas no âmbito da doutrina constitucional
existente.
A viciação da igualdade com base na raça e no género estende-se a formas reelaboradas de
hierarquia. A discriminação com base na orientação sexual em força da heterossexualidade
obrigatória, um meio de manter a supremacia masculina. Mesmo face aos notáveis progressos
legais registados nos últimos anos pelas mulheres lésbicas e pelos homens homossexuais, os
seus direitos restringem-se a áreas em que os estatutos estatais ou federais foram invalidados
pelos tribunais - por exemplo, proibindo leis que criminalizam a sodomia47 e exigindo o
reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo48 - ou ao abrigo de estatutos
que garantem a igualdade entre homens e mulheres49. No entanto, em algumas jurisdições,
os parceiros do mesmo sexo podem ainda casar ao domingo e ser despedidos na segunda-feira
pela mesma razão50 . A desigualdade não é inevitável. Com efeito, é necessária uma força
considerável para manter a igualdade entre os sexos, dado que todos os povos são iguais em
termos humanos, o que significa, no mínimo, que nenhum grupo racial e/ou de género é
superior ou inferior a outro. A hierarquia humana baseada no sexo e/ou na raça não é apenas
uma construção política criada para conferir poder a uns sobre outros. Baseia-se na mentira da
hierarquia natural: a ficção de que a verdadeira base, origem e fundação do actual estatuto
social dos grupos baseados no sexo e na raça é o sexo e/ou a própria raça, e não os interesses
de poder daqueles que dominam por esses motivos - os quais são, eles próprios, construídos
por essas mesmas configurações po-liticamente interessadas. A incapacidade de ordenar que
as sociedades correspondam à realidade da igualdade resultou na intensificação da
desigualdade ao longo do tempo, fazendo-a parecer "justa" a muitos, reforçando a ideologia
da sua base natural. A participação da lei em obscurecer o facto de o sistema ex-existente ser
um sistema de hierarquia social imposta e não de diferenças naturais - ou, de qualquer forma,
que as "diferenças" existentes são iguais - tem racionalizado e legitimado a desigualdade.Como
resultado, apesar dos esforços concentrados e determinados de movimentos, comunidades,
organizações, advogados e alguns estudiosos, liderados por gerações de corajosos activistas,
os Estados Unidos continuam a ser uma sociedade profundamente desigual. As suas leis,
contra intervenções formidáveis em prol da mudança, têm funcionado em grande medida para
manter essa desigualdade. Isto tem de acabar.

II.NOVO PROJECTO DE ALTERAÇÃO EM MATÉRIA DE IGUALDADE. A alteração relativa à


igualdade Onde todos os homens e mulheres de cor foram historicamente excluídos como
iguais, intencional e funcionalmente, da Constituição dos Estados Unidos, subordinando
estrutural e sistematicamente estes grupos; e Onde as anteriores alterações constitucionais
permitiram que as desigualdades extremas de raça e/ou sexo e/ou motivos semelhantes de
subordinação continuassem sem uma solução jurídica eficaz, tendo mesmo sido utilizadas para
reforçar essas desigualdades; e Onde este país aspira a ser uma democracia de, por, e para
todo o seu povo, e a tratar todos os povos do mundo de acordo com os princípios dos direitos
humanos; Por conseguinte, seja promulgada a Secção 1. As mulheres em toda a sua
diversidade terão direitos iguais nos Estados Unidos e em todos os lugares sujeitos à sua
jurisdição. Esta língua proporciona direitos de igualdade afirmativos a todas as mulheres, em
vez de proibir os Estados de negar às mulheres direitos iguais, quer intencional ou
inadvertidamente, quer facialmente ou por impacto. Porque as mulheres não são excluídas, ou
mesmo, principalmente, tornadas ou mantidas desiguais em relação aos homens pelas acções
dos Estados, mas sim pela ordem social - as suas estruturas, forças, instituições e indivíduos
que actuam de forma concertada - esta Secção não tem qualquer requisito de acção estatal. O
Estado não age tanto para negar a igualdade de direitos através da lei, mas sim para não
garantir a liberdade destas violações, não apresentando reclamações legais contra elas ou
impedindo totalmente essas reclamações. A igualdade é uma questão de poder das mulheres
através da lei que abdica de um papel de igualdade, por exemplo, na violência doméstica, no
abuso e exploração sexual e na desigualdade de remuneração por trabalho de valor
comparável. A lei permite que estas violações aconteçam, e continuem a acontecer, até que
constituam o substrato do normal. O Estado negativo - o Estado tal como está consagrado
numa Constituição que supostamente garante melhor os direitos, intervindo menos na
sociedade - abandonou largamente as mulheres à desigualdade social que lhes é imposta pelos
homens. A presente secção considera, portanto, afirmativamente, a igualdade como um
direito, permitindo a reivindicação legal de discriminação contra os actores não estatais e os
actores estatais que negam a igualdade de direitos às mulheres. Mas a igualdade abstracta
consagra como norma os grupos dominantes, não corrigindo a discriminação para aqueles que
não a respeitam. Entretanto, a desigualdade, por si só, nega o acesso aos meios de satisfazer
os padrões dominantes e cria a ilusão de que esses padrões são neutros ou meritocráticos,
quando são simplesmente dominantes. A igualdade substantiva, pelo contrário, começa por
reconhecer a situação histórica con-criada de pessoas sujeitas, violadas e denegridas,
chamadas pelo nome: mulheres em toda a sua diversidade. Esta linguagem concreta é
particularmente útil para evitar falhas na abordagem da situação das mulheres que se
multiplicam, que sob a abordagem abstracta da igualdade estão abertas à ilusão de que a sua
discriminação se baseia em factores que não o sexo55 . As mulheres englobam características
de praticamente todos os grupos sociais: as diversas qualidades e desigualdades das mulheres
compõem substancialmente o que é uma mulher. Quando utilizadas através ou com base no
sexo ou no género para as discriminar, isto é, discriminação porque são mulheres e, por
conseguinte, o que é a discriminação contra as mulheres enquanto tal.

Secção 2. A igualdade de direitos não pode ser negada ou reduzida pelos Estados Unidos ou
por qualquer Estado em razão do sexo (incluindo gravidez, sexo, orientação sexual ou
identidade sexual) e/ou raça (incluindo etnia, origem nacional ou cor) e/ou motivos
semelhantes de subordinação (tais como deficiência ou fé). Nenhuma lei ou sua interpretação
pode dar força a desvantagens de direito comum que existam em razão do(s) motivo(s) enu-
merado(s) na presente alteração. A Secção 2 prevê direitos negativos que se baseiem em
acções estatais discrimi-natórias, estatais ou federais. A secção 2 prevê direitos negativos que
se baseiam em acções estatais, estaduais ou federais discrimi-natórias. Uma vez que os
direitos são concedidos de forma desigual, pode surgir uma queixa legal de discriminação. Esta
secção adapta, no seu primeiro sen-tence, a linguagem de base da ERA proposta em 1972, cuja
passagem constituiria, ela própria, uma melhoria56 . Algumas das teorias da igualdade que
animam a alteração relativa à igualdade - por exemplo, a sua abordagem substantiva e
concreta, em vez de formal e abstracta, e a sua incompreensão da interseccionalidade como
componente necessária do sexo - poderiam ser utilizadas na interpretação da ERA de 1972,
caso esta fosse ratificada e entrasse em vigor. A linguagem da alteração relativa à igualdade
bloqueia a sua abordagem, significado e aplicação distintos. A formulação desta instrução
explícita aos tribunais torna menos provável que a abordagem simétrica padrão da igualdade
seja re-flexivelmente aplicada e as assimetrias - ou seja, as desigualdades sociais reais que
precisam de ser corrigidas - continuarão a ser ignoradas. A referência expressa à subordenação
na alteração relativa à igualdade proporciona uma linguagem mais substantiva que, de outro
modo, poderia ser reduzida à anticlassificação (como se a classificação fosse o único prejuízo
da subordinação, quando é apenas um instrumento da mesma), ou à anti-estereotipagem
(como se a dactilografia como membro de um grupo do qual se é membro fosse a essência da
desigualdade, quando é apenas um instrumento da mesma, e apenas por vezes). Hierarquia é
a verdadeira lesão da desigualdade. A gravidez, o género, a orientação sexual e a identidade
de género estão agrupados sob "sexo" porque são todas facetas do sistema unificado mas
diversificado de desigualdade que privilegia a masculinidade e a masculinidade em detrimento
da feminilidade e da masculinidade, impondo regras sexuais e mitos, papéis e estereótipos de
género, e punindo o não cumprimento. A discriminação contra pessoas transgénero ou não
binárias com base no sexo ou no sexo, incluindo a não-conformidade, seria abrangida. Do
mesmo modo, a etnia, a origem nacional e a cor estão agrupadas sob "raça" porque são
complexa mas inexoravelmente racializadas nos Estados Unidos, privilegiando a brancura e
castigando como menor qualquer pessoa que não seja vista como o chamado branco. A
cláusula de "motivos semelhantes" da Secção 2 é assim aberta, mantendo a raça e o sexo
como as pedras de toque substantivas para as desigualdades cobertas. A cláusula de "motivos
semelhantes" permite o reconhecimento de formas ainda desconhecidas ou imprevistas de
desigualdade que podem assumir Esta alteração destina-se a cobrir as lacunas da legislação em
vigor. A deficiência é expressamente coberta devido às insuficiências da legislação em vigor e
ao não reconhecimento geral de que são os pressupostos sociais, e não as capacidades parciais
dos indivíduos, que resultam na privação de recursos e dignidade e na marginalização extrema
da discriminação em razão da deficiência. Embora existam muitas disposições constitucionais e
estatutárias para proteger crenças e práticas espirituais, incluindo as fundamentais para o
Fundador, as falhas na protecção das religiões minoritárias tornam clara a necessidade de
incluir expressamente esta pró-visão58 . Todos os grupos têm direito a direitos constitucionais,
mas as religiões dominantes têm aqui menos possibilidades de compra, uma vez que teriam de
mostrar a subordi-nação, um termo substantivo relativo à evidência, semelhante ao sofrido
pelas mulheres e pelas pessoas de cor, que carecem de cobertura adequada pela legislação
existente. Mas a discriminação racial e sexual, em conjunto e separadamente, fazem um
grande trabalho de classe. A questão de saber qual seria a desvantagem de classe que restaria
se a desigualdade racial e sexual fosse tratada de forma adequada é uma questão em aberto.
Além disso, a classe como factor, especialmente para as mulheres, é frequentemente vicária e
pró-educação, cujas características exigem um desenvolvimento plenamente concreto. Isto
porque a discriminação não é uma falha moral dos indivíduos, mas sim uma prática social
generalizada de poder-epistémico, prático e estrutural. Ninguém precisa de ter a intenção de
perpetuar a discriminação para que esta persista. A última frase da Secção 2 proíbe a
interpretação da discriminação de longa duração que se encontra embutida no direito comum.
A última frase da Secção 1 proíbe, como negação da igualdade, muitas discriminações sociais
que não são agora proibidas e que estão consubstanciadas no direito comum. Um exemplo
fundamental de negação da força às desvantagens do direito comum baseadas na ine-quality é
Shelley contra Kraemer, em que as decisões dos tribunais estaduais que sustentam pactos
racialmente restritivos foram negadas nos termos da garantia de protecção igual da décima
quarta alteração59 .

Secção 3. A fim de realizar plenamente os direitos garantidos pela presente alteração, o


Congresso e os vários Estados tomarão medidas legislativas e outras para prevenir ou corrigir
qualquer desvantagem sofrida por indivíduos ou grupos devido a desigualdades passadas e/ou
presentes proibidas pela presente alteração e tomarão todas as medidas necessárias e eficazes
para abolir leis, políticas ou disposições constitucionais anteriores que impeçam uma
representação política equitativa. A repartição do poder político inscrita na Constituição
impede o progresso democrático, tornando muito mais fácil manter condições que a presente
alteração torna não constitucionais do que desmantelá-las. A protecção antidemocrática, a
promoção e o isolamento de uma ordem socioeconómica desigual - a escravatura - continua a
estruturar o sistema político sob o qual a liderança é eleita, minando a capacidade de mudança
em conformidade com a presente alteração. Esta deve ser desalojada dos fundamentos da
Constituição. A secção 3 deixa ao Congresso a tarefa de avaliar o Colégio Eleitoral, por
exemplo, mas dar mais peso aos eleitores nalguns Estados do que noutros nas eleições
presidenciais provavelmente invalidá-lo-ia. Após a ratificação desta emenda, o Congresso seria
obrigado a abordar a questão no âmbito da abordagem desta emenda. Secção 4. Nada na
Secção 2 invalidará uma lei, programa ou actividade que seja protegida ou exigida nos termos
da Secção 1 ou 3.A anulação da discriminação não é discriminação. A promoção da igualdade
não combate a desigualdade. A Secção 4 rejeita a premissa de que a classificação em si mesma
é o prejuízo da desigualdade e abraça o entendimento de que a hierarquia do grupo é a
essência do prejuízo da desigualdade60 . Actualmente, por exemplo, os planos e políticas de
acção afirmativa podem ser constitucionalmente contestados como discriminatórios com base
na noção de que a cláusula de igualdade de protecção proíbe o tratamento baseado em
categorias ou classificações, em vez de impor relações de superioridade e inferioridade entre
grupos ou impedir as oportunidades de certos grupos61. Desde que os requisitos das secções 1
e/ou 3 sejam cumpridos e que se reconheça que a alteração relativa à igualdade substitui a
cláusula de igualdade de tratamento (e a quinta alteração relativa ao processo devido quanto
ao governo federal) na área da igualdade, como deveria, esta engenharia inversa da
desigualdade em garantias de igualdade estaria terminada.

III.RECONSTITUIÇÃO DO FUTURO A alteração proposta em matéria de igualdade abrange uma


abordagem intersectorial da igualdade, dando prioridade à raça e ao género por razões
históricas e con-temporâneas. A décima nona alteração deste ano, que comemora o direito de
voto das mulheres, não deve obscurecer a realidade de que nem todas as mulheres se
tornaram cidadãs de pleno direito com a aprovação da alteração. Como demonstra a luta pelo
sufrágio universal pela Décima Nona Alteração, os processos políticos utilizados para alterar as
leis influenciam profundamente as mudanças substantivas que essas leis podem produzir. A
luta pelo voto de todas as mulheres foi entrelaçada com tentativas de revogar a Décima
Quinta Alteração, que proíbe os Estados de negar o direito de voto com base na raça, cor ou
servidão prévia62 , devido ao receio racista dos brancos de obterem o direito de voto das
mulheres negras63. O movimento por sufrágio excluiu frequentemente as mulheres afro-
americanas das suas marchas e plataformas de expressão, apesar do seu apoio determinado
ao direito de voto64 . A alteração relativa à igualdade baseia-se, portanto, no reconhecimento
da plena interligação entre subordinação baseada na raça e no género e visa a sua
desinstitucionalização em todas as suas formas. Mas, em reconhecimento da relação entre a
política legislativa e a lei que a política faz, será a mobilização política, se perseguida pela
política que anima este texto, que produz a sua passagem, tanto quanto tudo na sua redacção,
que garante que a dupla eliminação das mulheres de cor não é replicada. Mas é necessária
agora, tanto ou mais do que nunca. Sem igualdade, a democracia está em perigo: a verdadeira
igualdade proporciona o poder de voto para quebrar o tecto de vidro, direitos garantidos que
elevam a palavra a todos os cidadãos e o reconhecimento da realidade de que as
desigualdades se cruzam e se sobrepõem, tornando impossível rectificar uma só. Todos os
americanos merecem garantias de igualdade que não podem ser tiradas ou desconsideradas.
E, numa verdadeira democracia, cada cidadão deve ter o mesmo direito de voto e ter o seu
direito de voto em pé de igualdade. Só a Constituição pode proporcionar esse poder e essa
protecção. Mas nenhuma alteração constitucional pode, por si só, garantir estes resultados. A
história mostra que o direito também está sujeito a restrições.