PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000407307

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1013669-75.2014.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante/apelado CARLOS BECHARA EL KHOURY, é apelado/apelante MIGUEL
JOSÉ BECHARA EL KHOURY (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito

Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: RECURSO
DO AUTOR-RECONVINDO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO
RÉU-RECONVINTE DESPROVIDO.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores A.C.MATHIAS

COLTRO (Presidente) E ERICKSON GAVAZZA MARQUES.

São Paulo, 27 de maio de 2021.

RODOLFO PELLIZARI
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível – Digital

Processo nº 1013669-75.2014.8.26.0564
Comarca: 9ª Vara Cível do Foro de São Bernardo do Campo
Magistrado prolator: Dr. Gustavo Kaedei
Apelante/Apelado: Miguel José Bechara El Khoury
Apelante/Apelado: Carlos Bechara El Khoury
Voto nº 01386G

APELAÇÃO CÍVEL. Extinção de condomínio e

arbitramento de aluguéis. Parcial procedência da ação
principal e improcedência da reconvenção.

RECURSO DO RÉU-RECONVINTE.

Usucapião em face de herdeiros. Possibilidade de um

herdeiro usucapir contra coerdeiro, desde que comprove
exercer posse exclusiva e com manifesta intenção de
possuir a coisa toda para si (animus domini), excluindo
os demais. Caso, entretanto, que a posse de cada
herdeiro em relação a cada um dos imóveis jamais foi
sem oposição e com intuito de excluir os demais. Prova
dos autos de que as partes sempre litigaram em relação à
partilha e aos custos de manutenção do imóvel.

RECURSO DO AUTOR-RECONVINDO

Justiça gratuita. Cabimento. O pleiteante é aposentado,

auferindo renda compatível com a alegada
hipossuficiência. Impossibilidade de o juiz indeferir o
pedido sem que haja, nos autos, elementos que
evidenciem a falta dos pressupostos legais para a
concessão de gratuidade (Art. 99, § 2º, CPC).
Sentença infra petita. Não configuração. Pedido de
condenação do réu a arcar com alugueres em relação a
dois imóveis. Descabimento. Uso exclusivo que restou
comprovado somente em relação a um deles. Imóvel
desocupado e sem destinação econômica que não enseja
o ressarcimento de um condômino a outro, em especial
porque cabe a ambos a devida destinação do bem, a fim
de auferir frutos. Exegese do Art. 1314 e 1319 do Código
Civil.

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 2

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

IPTU e despesas do imóvel desocupado. O condômino é

obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para
as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a
suportar os ônus a que estiver sujeita. Inteligência do
Art. 1315, do Código Civil.

Termo inicial dos alugueres devidos pelo réu. Fixação a

partir da citação. Inadequação. Arbitramento que deve
incidir desde a notificação extrajudicial do condômino, a
partir de quando cessou o caráter gratuito da posse e se
passou a exigir retribuição pela privação do bem
comum.

RECURSO DO AUTOR-RECONVINDO
PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO RÉU-
RECONVINTE DESPROVIDO.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r.

sentença de fls. 1304/1309, a qual julgou PARCIALMENTE
PROCEDENTE os pedidos iniciais, para condenar o réu ao
pagamento de aluguel mensal ao autor, no valor de R$ 1.125,00,
a contar da citação, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês e
correção monetária, segundo a Tabela Prática deste Egrégio
Tribunal, a partir dos respectivos vencimentos. Em adição, julgou
IMPROCEDENTES os pedidos formulados na reconvenção.

Irresignado, apela o autor-reconvindo (fls. 1320/1329).

Inicialmente, requer seja concedida gratuidade de justiça,

pois é aposentado, com rendimentos de R$ 3.756,48, e somente
os gastos para si e sua esposa com plano de saúde superam o
valor de R$ 1.200,00, conforme anexo. Acrescenta que seu
patrimônio é constituído por bens imóveis imobilizado, em
condomínio com o réu.

No mérito, alega que a decisão é infra petita, pois pleiteou a

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 3
 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

fixação de alugueres em relação a dois imóveis, sendo que a

sentença apenas concedeu em relação àquele sito na Rua
Tirreno, nº 08, sendo necessário determinar o pagamento em
relação ao imóvel sito na Rua Ligure, nº 21.

Observa que, às fls. 73, consta prova de que o Apelado

ocupa com exclusividade estes dois imóveis. Acrescenta que
este deverá suportar o pagamento integral de IPTU e outras
despesas, incidentes sobre o imóvel da Rua Ligure, durante a
sua ocupação exclusiva.

Pede também a alteração do termo inicial para a incidência

dos aluguéis, a ser considerado da data do recebimento da
notificação, em janeiro de 2014 (fls. 73), quando demonstrou a
efetiva oposição pelo uso exclusivo e gracioso dos imóveis pelo
réu.

Recurso tempestivo, bem processado e contrarrazoado (fls.

1334/1344).

Por sua vez, apela o réu-reconvinte (fls. 1345/1356)

aduzindo que ocupa com exclusividade, há cerca de 30 anos, o
imóvel na Rua Tirreno, do mesmo modo que o autor ocupa com
exclusividade o imóvel em Santo André, ambos objeto de partilha
do mesmo inventário, devendo permanecer a situação como está,
sem que qualquer um tenha que pagar aluguel para o outro, até
mesmo porque cabível a usucapião contra herdeiro.

Pede, assim, a improcedência da demanda principal.

Recurso bem processado e não contrariado (certidão de fls.

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 4
 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1359).

É o relatório.

Inicialmente, impõe-se o desprovimento do recurso do réu-

reconvinte. Não se desconhece que um herdeiro pode usucapir
um imóvel em detrimento dos demais, caso comprove o
cumprimento dos requisitos legais de posse mansa, pacífica e
contínua, pelo prazo legal, com manifesta intenção de excluir os
demais herdeiros.

Neste assunto, de luminar clareza o excerto do livro de

BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO1, autor máximo no tema
usucapião e anterior integrante desta E. 5ª Câmara de Direito
Privado:

“Se é certo que a herança nada mais é do que a

sucessão em todo o direito que teve o defunto,
por preceito insculpido na lei, aberta a sucessão,
a herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários (CC, art.
1784).

Assim, havendo composse, ocorrente entre

herdeiros, antes do partilhamento dos bens,
tenham eles, ou não, conhecimento da morte do
de cujus, operando a transmissão por força de
lei, evidente que os herdeiros, havendo mais de
um, são as pessoas que podem prosseguir nos
direitos deixados pelo morto.

Constava da vetusta parêmia romana que não

parece abandonado o que está contido no
direito universal da herança nec potest relictus
videri qui universo hereditatis jure continetur.

1
Tratado de Usucapião 7ª ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2010 pág. 290/291.
Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 5
 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Firmada, destarte, a presunção em favor da

existência de composse ou de comunhão
(animas societas), pode-se dizer, a priori, que um
herdeiro, havendo outros, não poderá pleitear o
domínio pela competente ação de usucapião e
nem computar para si o tempo de posse exercida
pelo de cujus, exceto se os demais concordarem
com a continuação exclusiva por parte daquele.

É inadmissível ao herdeiro somar a sua posse à

do autor da herança, em se tratando de imóvel
comum.

Com a abertura da sucessão, a posse exercida

pelo autor da herança vai aos herdeiros
independentemente de atos seus, mas incorpora-
se a todos, não podendo uns usucapir contra
outros, somando a sua posse à do antecessor
comum.

A posse, igualmente o domínio, passados com os

mesmos caracteres que os rodeiam (C.C, art.
1203), terão nos seus sucessores in universum
ius a sua continuidade.

Há, todavia, possibilidade um herdeiro usucapir

contra coerdeiro, mas isso tem cabimento
quando aquele exerça posse exclusiva e tenha
manifesta intenção de possuir a coisa toda para
si, excluindo os demais, de forma que se
afigurem límpidas as condições de afastamento
dos outros. Deverá essa posse ser exercida com
ânimo de proprietário (cum animo domini),
observando-se os demais requisitos de lei”
(grifo nosso).

Neste sentido, inclusive, é a jurisprudência do A. STJ:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 6

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
SÚMULA 282/STF. HERDEIRA.
IMÓVEL OBJETO DE HERANÇA.
POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO
POR CONDÔMINO SE HOUVER
POSSE EXCLUSIVA.
1. Ação ajuizada 16/12/2011. Recurso
especial concluso ao gabinete em
26/08/2016. Julgamento: CPC/73.
2. O propósito recursal é definir
acerca da possibilidade de usucapião
de imóvel objeto de herança, ocupado
exclusivamente por um dos herdeiros.
3. A ausência de decisão acerca dos
dispositivos legais indicados como violados
impede o conhecimento do recurso especial.
4. Aberta a sucessão, a herança transmite-
se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários (art. 1.784 do CC/02).
5. A partir dessa transmissão, cria-se um
condomínio pro indiviso sobre o acervo
hereditário, regendo-se o direito dos co-
herdeiros, quanto à propriedade e posse da
herança, pelas normas relativas ao
condomínio, como mesmo disposto no art.
1.791, parágrafo único, do CC/02.
6. O condômino tem legitimidade para
usucapir em nome próprio, desde que
exerça a posse por si mesmo, ou seja,
desde que comprovados os requisitos
legais atinentes à usucapião, bem
como tenha sido exercida posse
exclusiva com efetivo animus domini
pelo prazo determinado em lei, sem
qualquer oposição dos demais
proprietários.
7. Sob essa ótica, tem-se, assim, que é
possível à recorrente pleitear a declaração
da prescrição aquisitiva em desfavor de seu
irmão - o outro herdeiro/condômino -,
desde que, obviamente, observados os

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 7

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

requisitos para a configuração da usucapião

extraordinária, previstos no art. 1.238 do
CC/02, quais sejam, lapso temporal de 15
(quinze) anos cumulado com a posse
exclusiva, ininterrupta e sem oposição do
bem.
8. A presente ação de usucapião
ajuizada pela recorrente não deveria
ter sido extinta, sem resolução do
mérito, devendo os autos retornar à
origem a fim de que a esta seja
conferida a necessária dilação
probatória para a comprovação da
exclusividade de sua posse, bem como
dos demais requisitos da usucapião
extraordinária. 9. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nesta
parte, provido.
(STJ - REsp: 1631859 SP 2016/0072937-5,
Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data
de Julgamento: 22/05/2018, T3 -
TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe 29/05/2018)

Contudo, o caso concreto não permite que se infira que o

réu tenha usucapido o imóvel da Rua Ligure em face do autor e
este, por sua vez, tenha usucapido o imóvel de Santo André em
face do réu.

Ora, a intensa litigiosidade entre as partes constatada nos

autos demonstra que os herdeiros sempre discutiram acerca da
partilha e dos custos de manutenção destes imóveis, assim como
se os imóveis restariam alugados ou vendidos.

O inventário dos imóveis tramita deste 1981 (fls. 25), sendo

que a partilha, que teve a participação do réu (fls. 47), foi
homologada apenas em 25/02/2012 (fls. 48). Esta demanda, por
Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 8
 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

sua vez, foi ajuizada em 2014, sem que tenha havido tempo hábil
à usucapião.

Aliás, o teor da petição inicial e da contestação (fls.

113/125), além das inúmeras notificações extrajudiciais trocadas
entre as partes, afasta o alegado transcurso da prescrição
aquisitiva.

Passo a analisar o recurso de apelação interposto pelo

autor-reconvindo.

Ab initio, de se reconhecer a possibilidade de concessão da

benesse da gratuidade da justiça a pessoas físicas, posto que se
presume verdadeira a declaração de insuficiência, conforme
previsto no artigo 98, § 3 do CPC: “Presume-se verdadeira a
alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por
pessoa natural.”

Anote-se que o pleiteante comprova ser aposentado e

perceber o valor mensal de benefício de R$ 3.756,48 (fls. 1330) e
ter altos gastos com plano de saúde (fls. 1331). Além disso, o fato
de ser coproprietário de imóveis advindos de herança não
representa que possui recursos com liquidez para satisfazer as
despesas do processo.

Assim, considerando que o juiz somente poderá indeferir o

pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta
dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade (Art. 99,
§2º, CPC), tenho que as peculiaridades dos autos e a ausência
destes elementos ensejam o deferimento da benesse.

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 9

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Deste modo, concedo a gratuidade de justiça ao autor e,

consequentemente, conheço do recurso de apelação e passo à
análise do mérito.

Não há que se falar que a sentença foi omissa em relação

ao imóvel situado na Rua Ligure, nº 21, pois o pedido de fixação
de aluguel em relação a este foi julgado improcedente,
justamente porque não restou comprovada a posse e uso
exclusivo do imóvel pelo réu.

E, de fato, pelo documento de fls. 73, assim como da

perícia realizada nos autos (fls. 1108/1128), existe a informação
de que o imóvel se encontra desocupado, há anos, de modo que
o réu não deve arcar com alugueres ao autor, se ambos os
condôminos não dão ao imóvel a destinação necessária para
auferir frutos.

Como cediço, cabe a cada condômino usar da coisa

conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos
compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a
sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la (Art.
1314, Código Civil).

E, se o imóvel se encontra desocupado, ambos deverão

suportar os encargos e tributos que recaem sobre ele, na
proporção do respectivo quinhão, como escorreitamente
delineado na sentença. A este respeito, aplicável o preceptivo do
Art. 1.315 do Código Civil: O condômino é obrigado, na
proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 10

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que

estiver sujeita.

Por outro lado, deve ser acolhida a pretensão de

modificação do termo inicial da incidência dos aluguéis devidos
pelo réu. Como visto, a sentença os fixou a partir da citação.
Ocorre que a cada coproprietário assiste direito de indenizar-se
da privação do uso do imóvel comum.

Neste tocante, o termo inicial da indenização, no caso dos

autos, deve realmente ser a data da notificação (jan/2014, fls.
75/78) que deixou absolutamente claro e inequívoco a
discordância do autor no que tange ao uso exclusivo do bem pelo
outro condômino, seu irmão. A esse respeito: “Ruy Rosado de
Aguiar; no mesmo sentido julga o TJSP, LEX - TJ-SP - 2002 -
Volume 259 - Página 38, Apel. n. 145.479-4/8-00, Rel. Ruy
Camilo)”.

Postas tais premissas, por meu voto, NEGO PROVIMENTO

ao recurso do réu-reconvinte e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação do autor-reconvindo, para (i) conceder-
lhe os benefícios da justiça gratuita e (ii) alterar o termo inicial
dos alugueres devidos pelo réu-reconvinte, para que se incidam a
partir da data da notificação extrajudicial (jan/2014, fls. 75/78),
quando cessou o caráter gratuito da posse.

Nos termos do Artigo 85, §§ 2º e 11 do CPC, na ação

principal, arcará o autor-reconvindo com honorários de 20%
sobre o pedido do qual sucumbiu (diferença entre o valor da

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 11

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

causa e o valor da condenação), e o réu-reconvinte com

honorários de 20% sobre o valor da condenação, a ser apurado
em liquidação de sentença.

Por sua vez, na reconvenção, arcará exclusivamente o réu-

reconvinte com honorários, que arbitro em 15% sobre o valor
atualizado da reconvenção (R$ 50.000,00, fls. 560).

Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer,

dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na
fase recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas
e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).

RODOLFO PELLIZARI

Relator

Apelação Cível nº 1013669-75.2014.8.26.0564 -Voto nº 01386G 12