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UNINOVE - Universidade Nove de Julho

Disciplina: Direito Administrativo II;

Docente: Cleber V. T. Vianna;
Discentes: 5º Semestre do Curso de Direito da Universidade
Nove de Julho - UNINOVE.
Carga Horária: 80 h/a.

Bens Públicos

I – Introdução à Disciplina:

A presente disciplina se presta a enriquecer o referencial

de cultura e formação geral do aluno de ciências jurídicas,
sociais e políticas, estimulando a leitura diferenciada dos
textos técnicos, permitindo uma produção consistente de
conceitos teóricos que promovam a potencialização de
habilidades, o que permite compreender as bases filosóficas e
históricas do direito administrativo hoje existente. Dinamiza
o aprendizado na experiência transdisciplinar, consolidando o
valor agregado na formação do aluno e associando os conceitos
específicos do curso aos fundamentos culturais e ideológicos
da produção normativo-jurídico, visa adequá-lo aos direitos e
deveres que permeiam a administração pública com ênfase na
aplicabilidade das normas a sociedade e suas conseqüências.

“Se decoro, esqueço; Se vejo, lembro-me; Se faço, aprendo.”

Provérbio Chinês.

II – Direito Administrativo “Lato Sensu”:

Dentre as inúmeras classificações de Direito

Administrativo percebidas na doutrina, adotamos como sendo uma
das mais ajustadas e aceitas a da Dra. Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, a qual passo a declinar:

“Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem

por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a Administração Pública, a
atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que
se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza
pública”.

O modelo brasileiro de direito administrativo apóia-se no

“europeu-continental”, que tem sua origem no direito francês e
que é adotado pela Espanha, Portugal, Itália, Alemanha, dentre
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outros da Europa, também chamado de direito administrativo
descritivo e que se opõe ao modelo “anglo-americano”, uma vez
que tem por objetivo a descrição e delimitação dos órgãos e
dos serviços públicos, sendo derrogatório do direito privado,
tem como fonte principal o direito legislado (statute law), já
o segundo baseia-se na atuação administrativa sem derrogação
do direito privado, integrando a Ciência da Administração, tem
como principal fonte o precedente judiciário, ou seja, o
direito comum criado por decisões judiciárias (common law),
adotado pelos Estados Unidos da América e Inglaterra. Neste
sistema o juiz tem um papel muito importante, pois para
decidir utiliza-se da equidade, costumes e não está adstrito à
aplicação da norma preexistente ao caso concreto. Passando sua
decisão a integrar o sistema da “common law”, tais critérios
tem suas raízes assentadas na revolução dos séculos XVII e
XVIII que declinou maior confiança no poder judiciário e
legislativo, para coibir abusos do executivo. Nestes países, o
poder judiciário exerce sobre a administração pública o mesmo
controle que exerce sobre os particulares (entra no mérito do
ato praticado).

III – Formação Histórica:

O Direito Administrativo adquire maior importância no

cenário jurídico na mesma proporção em que a sociedade civil e
as instituições que a representam optam por controle mais
efetivo e eficaz da atividade administrativa.

O Direito Administrativo como ciência, nasce no final do

século XVIII pós Revolução Francesa (5 de maio de 1789), com a
consolidação do Estado de Direito, pois até então, vigorou o
antigo regime (Absolutista) e todas as funções de Estado
concentrava-se nas mãos do monarca que não poderia ser
submetido a nenhum tribunal, assim, configurando a teoria da
irresponsabilidade do Estado.

Na seqüência cito os filósofos contratualistas que

tiveram profunda influência neste período:

- Thomas Hobbes – 1588 a 1679, no século XVII, escreve sua

obra mais famosa “Leviatã”, publicado em 1651, onde explana
sua tese de que os homens em face de sua natureza (O homem
lobo do homem), precisam de um governo forte para existirem
enquanto sociedade. No estado de natureza (liberalismo) todos
podem tudo e impera a violência e a incerteza, já que as
coisas são escassas e existe uma constante guerra de todos
contra todos (Bellum omnia omnes). E para acabar com o
conflito, interesse geral, formam o pacto social. O Estado
absoluto é o único capaz de coibir a natureza humana.
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- John Locke – 1632 a 1704, principal representante do
empirismo – direito natural (ideólogo do liberalismo).
Rejeitava a doutrina das idéias inatas e afirmava que estas
tinham origem na percepção dos sentidos. Escreveu “O Ensaio
acerca do entendimento humano”, publicado em 1690, onde
desenvolve uma teoria sobre a origem e a natureza de nossos
conhecimentos. Suas idéias influenciaram a queda do
absolutismo na Inglaterra. Locke afirmava que “todos os
homens, ao nascer, possuem direitos naturais: direito à vida,
à liberdade e à propriedade.” E sendo assim, sustentava que
para garantir esses direitos, criaram-se os governos. Sendo
assim, se esses governos, não respeitassem os direitos
naturais, o povo teria o direito de se rebelar contra eles. O
Estado é apenas o guardião das funções administrativas.

- Charles-Louis de Secondat - Barão de Montesquieu – 1689 a

1755, em seu livro – “O ESPIRITO DAS LEIS – (L'Esprit des
lois)”, publicado em 1748, marca época e traz diretrizes ao
direito administrativo e limites do poder do Estado. Cria a
tese da tripartição dos poderes (Executivo, Legislativo e
Judiciário), onde realça o mecanismo dos freios e contrapesos,
onde poderes autônomos se policiam e neutralizam-se, buscando
coibir abusos e desvios de conduta da administração.

- Jean Jacques Rousseau – 1712 a 1778 e sua obra “O Contrato

Social”, publicado em 1762, contribui para a estruturação do
Estado de Direito e o princípio da legalidade presente na
Revolução Francesa e Americana. O cidadão abre mão de certos
direitos individuais para manter a ordem social.

Conforme podemos observar na evolução histórica do Direito

Administrativo, sua importância e aplicação vêm na esteira da
democracia e do Estado de direito onde os atos são
subordinados à lei, pois em Estados totalitários onde os atos
administrativos são meras exteriorizações do poder do
governante, suas vontades, não há que se falar nos princípios
que norteiam este ramo do direito.

Ressaltamos que o Direito Administrativo evoluiu como ramo

autônomo do direito graças ao desenvolvimento da sociedade
como já foi ressaltado e por possuir os critérios essências de
uma ciência que são: método próprio, objeto de estudo próprio
e linguagem específica.

III – Bens Públicos:

É o conjunto de bens pertencentes a pessoas jurídicas de

direito público (União, Estados-Membros, Município, Distrito
Federal, Autarquias e Fundações), assim como os que estejam
destinados à prestação de serviços públicos, equiparando-se a
este o conjunto de bens formadores do patrimônio das pessoas
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jurídicas de direito privado (Empresas Públicas e Sociedades
de Economia Mista) criadas pelas entidades estatais, quando
prestadoras de serviços públicos.

Obs: A presente definição não é pacífica na doutrina, porém é

a corrente majoritária.

Para os que assim discordam, excluem da categoria os bens

pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado (Empresas
Públicas e Sociedades de Economia Mista), por somente
reconhecer a aplicação do conceito aos bens sujeitos
exclusivamente ao regime do direito público.

Tal corrente não explica a situação jurídica do patrimônio

das Empresas Públicas, das Sociedades de Economia Mista e das
Concessionárias de serviços públicos, pois são equiparados a
bens públicos e sujeitos as mesmas regras especiais,
subordinados aos gravames (inalienabilidade, impenhorabilidade
e imprescritibilidade), por derradeiro, a administração destas
pessoas jurídicas devem observar os parâmetros do art. 37
“caput” e seus incisos da Constituição Federal e se subordinar
ao controle do legislativo (Congresso Nacional, Assembléia
Legislativa e Câmaras Municipais), bem como ao Tribunal de
Contas. Inobstante o controle jurisdicional (Ação Popular e
Ação Civil Pública). Corrente defendido pelo Prof. Hely Lopes
Meirelles.

III.1 - Princípios Informadores:

Temos como princípios informadores dos bens jurídicos os

constantes no art. 37 “caput” da CF, e em destaque o da
legalidade, pois somente a lei pode dar definição pública a um
bem, seja por sua essência ou utilidade. Ex: Um Rio, uma praça
ou um automóvel.

III.2 – Conceito de Bens do Domínio Público:

Conjunto das coisas móveis e imóveis de que é detentora a

Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso
direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime
jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do
direito comum.

III.3 – Classificação:

Classificam-se em três categorias segundo o art. 99 do

Código Civil de 2002:

III.3.1 – Os de uso comum do povo, tais como rios, mares,

estradas, ruas e praças, (são de todos indistintamente);
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III.3.2 – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos

destinados a serviço ou estabelecimento da administração
federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de
suas autarquias, (prestam-se à execução de serviços públicos,
destinados à fruição exclusiva do Poder Público, assim como
repartições públicas ou à fruição geral como museus,
universidades, parques, etc.);

III.3.3 – os dominicais, que consistem no patrimônio das

pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito
pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades, (constituem o
patrimônio disponível, exercendo o Poder Público os poderes de
proprietário como se particular fosse; não possuem destinação
específica, seja porque o uso não é indistintamente permitido
seja por que o Poder Público não necessita da sua fruição. Por
lei é permitida a formação de patrimônio dessa natureza
(excepcionalmente).

Obs: O critério desta classificação é o da AFETAÇÃO ou

DESTINAÇÃO dos bens.

Chamo atenção para o parágrafo único do art. 99 do CC que

define um outro critério para a classificação dos bens, sendo
que se o referido pertencer a uma pessoa jurídica de direito
público a que se tenha dado estrutura de direito privado, este
será dominical, independente de sua destinação, a menos que a
lei defina em sentido contrário. A lei instituidora pode
definir a categoria dos bens, consoante a sua destinação.

III.4 – Regime Jurídico:

Os bens públicos como já dito, estão sujeitos a regime

jurídico diferenciado dos privados e tal circunstância se faz
mister frente há princípios do direito administrativos como os
da indisponibilidade e da supremacia do interesse público.

Em razão do já aludido e, considerando a destinação

(afetação) a fins públicos, os bens de uso comum do povo e os
de uso especial estão fora do comércio jurídico de direito
privado, enquanto mantiver está qualidade. Ex: Compra e venda,
doação, permuta, hipoteca, penhor, comodato, locação, posse
“ad usucapionem” (art. 183, §3º, 191, parágrafo único da CF e
Decreto-Lei nº 9.760/46, art. 200), etc.

Tal entendimento decorre da própria afetação, mas se não o

fosse, o Código Civil em seus arts. 100, 102 e 1.420, já por
si vedaria tais condutas. Acrescentando a inteligência do art.
100 da CF.
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Obs: Deve o jurista ao analisar este instituto ater-se ao
caráter da inalienabilidade dos bens de domínio público do
Estado (que é relativo) e mesmo sendo decorrentes deste: a
imprescritibilidade (é critério absoluto, Súmula 340 do STF)
bem como, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração
(arts. 183, §3º e 191, parágrafo único da CF).

Observe que o caráter de inalienabilidade mesmo não sendo

absoluto, a não ser com relação àqueles bens que, por sua
natureza, são insusceptíveis de valoração patrimonial, ex.
mares, praias, rios navegáveis, necessitam de lei
autorizativa, avaliação prévia e licitação.

Os que sejam inalienáveis por destinação legal e sejam

susceptíveis de valoração patrimonial, podem perder esta
qualidade, este caráter de inalienável, desde que percam a
destinação pública, o que ocorre pela desafetação.

Ressalto que a alienabilidade também não é absoluta, visto

que bens com esse caráter, por não terem destinação pública
(os dominicais ou os do domínio privado do Estado) podem
perdê-lo pelo instituto da afetação.

III.5 – Afetação:

Constitui o fato ou pronunciamento do Estado que incorpora

uma coisa à dominialidade da pessoa jurídica ou em outras
palavras, o ato ou fato pelo qual um bem passa da categoria de
bem do domínio privado do Estado para a categoria de bem do
domínio público.

III.6 – Desafetação:

Constitui-se como o fato ou manifestação de vontade do

poder público mediante a qual o bem do domínio público é
subtraído à dominialidade pública para ser incorporado ao
domínio privado, do Estado ou da administração. (Ambos
conceitos do Dr. José Cretella Júnior).

Obs: Doutrina: Pelos conceitos retro declinados se vislumbra

que tanto a afetação como a desafetação, podem ocorrer de
forma expressa ou tácita. Na hipótese de ocorrer de forma
expressa, decorre de ato administrativo ou de lei. Na hipótese
tácita, resultam de atuação direta da Administração, sem
manifestação expressa da sua vontade, ou de fato da natureza.
Ex. A administração pode baixar um decreto estabelecendo que
um determinado bem integrado a categoria dos dominicais será
destinado à instalação de uma escola ou simplesmente sem
baixar nada, instalar a escola neste bem. O que ocorreu, o bem
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está afetado ao uso especial da Administração, passando a
integrar esta categoria. A recíproca é verdadeira, podendo
ocorrer por determinação expressa ou pela simples desocupação
do imóvel que fica sem destinação. (Neste segundo caso, a
doutrina diverge e esta é a posição da Dra. Maria Sylvia
Zanella).

Finalizando o tema, não confundir desafetação por não-uso,

ainda que prolongado, Ex. uma rua que deixa de ser utilizada,
nesta hipótese é necessário ato expresso de desafetação, pois,
não se pode configurar o marco inicial de quando o não uso
pudesse significar desafetação. Busca coibir abusos da
Administração pública.

III.7 – Formas de Utilização.

Os bens públicos em regra são utilizados pela

administração Pública ou pelas Entidades Públicas que os
detêm. A doutrina costuma classificá-los em: Pelo critério da
conformidade ou não da utilização com o destino principal que
o bem está afetado, o uso pode ser normal ou anormal, bem
como, pelo critério da exclusividade ou não do uso, combinado
com o da necessidade ou não de consentimento expresso da
Administração, o uso pode ser comum ou privado.

Na seqüência, os bens públicos podem também ser utilizados

por particulares desde que o uso não se revele prejudicial ao
interesse público (ou ao próprio bem). Os bens de uso comum
(ruas, praças) são de utilização ordinária pelos particulares,
independentemente de qualquer concordância pela Administração,
podendo ocorrer excepcionalmente o uso extraordinário ou
sujeito a condições ou restrições especiais (fechamento de uma
rua, utilização de uma praça para comícios, festas
folclóricas, etc.). Os bens de uso especial (prédios públicos,
e repartições públicas) também podem estar afetados ao uso
comum. Nas duas hipóteses, porém conserva o Poder Público a
possibilidade de regulamentar o uso, desde que as
regulamentações sejam impessoais e genéricas. Por vezes,
incidem formas de uso especial, devendo o particular observar
regras próprias e obter o consentimento da Administração.
Assim, a Administração pode consentir que outrem (pessoa
física ou jurídica) use privativamente bens públicos, e tanto
poderá ser compulsório como facultativa a utilização. Para o
deferimento, a Administração poderá empregar não só institutos
de direito público como também de direito privado (ex. locação
e comodato). O emprego de um instituto ou de outro dependerá
sempre da legislação local.

Em regra, constituem modos de uso privativo de bens

públicos: Autorizações de Uso, Permissão de Uso, Concessão de
Uso, Concessão de Direito Real de Uso, Cessão de Uso,
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Enfiteuse ou Aforamento, Locação e Comodato. A medida
Provisória nº 2.220 de 2001, instituiu, ainda a Concessão de
Uso Especial para fins de Moradia, que tanto pode ser
Administrativa como Judicial; e a Autorização de Uso para fins
comerciais, exclusivamente administrativa.

III.7.1 – Autorização de Uso: Decorre de ato administrativo

discricionário, precário (autorização simples), e por ele a
Administração permite, faculta o uso do bem pelo particular,
de modo a não prejudicar o interesse público e atenda o
interesse do particular. Prescinde de autorização legislativa
e licitação. A autorização por vezes é deferida com prazo de
duração (autorização qualificada), conferindo direitos ao
particular enquanto vigente. A revogação do ato antes do
término de seu prazo pode ensejar o direito à indenização;

III.7.2 – Permissão de Uso: Decorre de ato administrativo

discricionário, precário, negocial, e por ele a Administração
consente que o particular utilize o bem, satisfazendo
interesse de ambos (o interesse público e o interesse privado
são convergentes). Enquanto vigente, a permissão confere
direitos ao particular, e, em regra, não deve ser deferida com
exclusividade (ex. instalações, bancas de jornais, e revistas
em logradouros públicos, etc.). O particular não detém mera
faculdade de utilização, mas, sim dever de usar o bem, sob
pena de caducidade, já que também incide interesse público. A
permissão pode ser condicionada a prazo certo de duração
(permissão qualificada ou condicionada). Sempre que reunir a
natureza de contrato, e não de ato administrativo, deve ser
precedida de licitação.

III.7.3 – Concessão de Uso: Decorre de contrato

administrativo sujeito a prévia licitação, podendo a
utilização ser remunerada ou gratuita para o particular (ainda
que remunerada não equivale a locação, porque regida por
normas de direito público). Atribui direito pessoal de uso do
bem público; é realizada “intuitu personae” e não admite, em
regra, transferência a terceiros. Converge o interesse público
e o do particular, e quando incidente sobre bens de uso comum
há de respeitar a destinação do bem (ex. Mercados Municipais,
parques de exposição).

III.7.4 – Concessão de Direito Real de Uso: Igualmente

decorrente de contrato sujeito a prévia licitação, conferindo
direito real (transmissível) e necessitando inscrição no
Registro de Imóveis onde o bem estiver matriculado. Pode ser
gratuita ou onerosa, operando-se por escritura pública ou
termo administrativo, dependentes de registro. É transmissível
por ato “inter vivos” ou “causa mortis”, revertendo à posse
para a Administração se não cumprido o fim a que se destina
(fins específicos de urbanização, industrialização,
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edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse
social Dec.-Lei nº 271/67);

III.7.5 – Cessão de Uso: Contrato que prevê a transferência

da posse (não transfere a propriedade e não gera direito real)
de um bem de uma entidade para outra entidade ou órgão
público. Dispensa autorização legislativa quando operada
dentro da mesma entidade. Se o destinatário não integrar a
mesma entidade exige-se a autorização legal. As condições de
uso e o prazo, que tanto poderá ser determinado, são fixados
no termo lavrado, possuindo o contrato a natureza de “ato de
colaboração entre repartições públicas” “Hely Lopes
Meirelles”.

III.7.6 – Concessão de Uso Especial: Medida Provisória nº

2.220/2001, que dispõe sobre a concessão de uso especial de
imóveis, instituí a possibilidade de incidir a concessão de
uso em bens públicos ocupados até 30 de junho de 2001, para
fins de moradia. A concessão poderá ser administrativa ou
judicial desde que ocorra recusa do Poder Público detentor do
domínio. Sendo da União ou dos Estados, o Município deverá
certificar a localização e a destinação dada por aqueles que
ocupam o imóvel. A sentença que instituir a concessão será
levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis em que se
achar matriculado o imóvel. O direito de concessão é
transferível por ato “inter vivos ou cauda mortis”, mas se
extingue se o concessionário adquirir propriedades ou
concessão de outro imóvel ou alterar a destinação do imóvel
objeto da concessão para fins de moradia. São requisitos: 1)
possuir o imóvel área máxima de 250 metros quadrados; 2) ser
destinado à moradia própria ou dos familiares do requerente
(homem ou mulher, independentemente do estado civil); 3) será
gratuita; 4) o requerente não deve ser proprietário ou
concessionário de outro imóvel urbano ou rural; 5) o prazo de
ocupação é de, no mínimo cinco anos, sem oposição ou
interrupção. Os imóveis com mais de 250 metros quadrados,
ocupados até 30 de junho de 2001, coletivamente e com a
finalidade de moradia, também podem ser objeto de concessão
(ar. 2º). O Poder Público poderá, no entanto, em qualquer das
hipóteses (ocupação individual ou coletiva), assegurar o
direito em área diversa da ocupada. Assim será se o imóvel
ocupado for: a) de uso comum do povo; b) destinado a projeto
de urbanização; c) de interesse especial (defesa nacional,
preservação ambiental); d) reserva de obras futuras (represas
e obras congêneres); e) localização em vias de circulação.

III.7.7 – Autorização de Uso Para Fins Comerciais: Nos termos

da Medida Provisória nº 2.220/2001, o Poder Público poderá
conceder autorização de uso se a ocupação tiver destinação
comercial. A autorização será gratuita e discricionária, desde
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que o imóvel público, ocupado pelo prazo de cinco anos até 30
de junho de 2001, não possua mais que 250 metros quadrados. A
autorização somente é concedida pela Administração Pública, e
para a contagem do prazo de cinco anos poderá ser computado
período ocupado por terceiro, desde que contínuo.

IV - Perguntas da sala:

V - Conclusão.

Na presente aula abordou-se temas estruturais nacionais de

conhecimento multidisciplinar com o intuito de informar, rever
conteúdo já dominado e criar senso crítico no acadêmico de
direito.

Tal mister se faz em face da generalização dos assuntos

que são postos ao crivo do profissional do direito, que
precisa estar preparado para o mercado de trabalho globalizado
e com informações em tempo real.

VI – Bibliografia Básica:

Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito

Administrativo, Ed. Malheiros.

Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, Ed. Saraiva;

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Ed.

Atlas;

VI.1 – Bibliografia Complementar:

Hely Lopes Meirelles, Curso de Direito Administrativo, Ed.

Malheiros;

José Eduardo Cardoso, Direito Administrativo;

Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, Ed.

Malheiros;

Marçal Justem Filho, Curso de Direito Administrativo, Ed.

Saraiva;
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Márcio Pestana, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Campus
Elsevier;

Márcio Fernando Elias Rosa, Direito Administrativo, Ed.

Saraiva;

Reinaldo Moreira Bruno, Direito Administrativo Didático, Del

Rey Editora.

Regina Helena Costa, Direito Administrativo;

São Paulo - SP, 07 de fevereiro de 2011.

CLEBER V. T. VIANNA
Professor