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17/11/2020 O princípio da moralidade na administração pública e a improbidade administrativa - Âmbito Jurídico

    

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O princípio da moralidade na administração


pública e a improbidade administrativa
31/05/2008

Resumo: A Constituição Federal de 1988 traz princípios (expressos e implícitos) que devem ser
observados pelo administrador público em sua atuação administrativa. Num Estado de Direito
não se pode admitir a prática de atos atentatórios à moralidade administrativa e causadores de
prejuízo ao erário público ou que ensejam enriquecimento ilícito. O objetivo deste trabalho é
tecer breves comentários sobre a improbidade administrativa e sua relação com o princípio
constitucional da Moralidade.

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Palavras chaves: Princípios constitucionais. Moralidade Administrativa. Improbidade.

Abstract: The Federal Constitution of 1988 brings principles (express and implicit) that they
must be observed by the public administrator in its administrative performance. In a Rule of law
if it cannot admit the practical one of offensive to the administrative morality and .causing acts
of damage to the public state treasury or that they try illicit enrichment. The objective of this
work is to weave brief commentaries on the administrative improbity and its relation with the
constitutional principle of the Morality.

Key words: Constitutional Principles. Morality administrative. Improbity.

Sumário: 1. Introdução 2. A função administrativa do Estado 3. O princípio da moralidade e a


improbidade administrativa 4. Considerações finais 5. Referências bibliográficas

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Introdução

Para que possamos caracterizar a função administrativa faz-se necessário lembrar a clássica
tripartição das funções do Estado, desenvolvida pelo Barão de Montesquieu em sua obra “O
Espírito das Leis”, que trata da divisão orgânica do poder. Ele defende a existência de uma
trilogia das funções do Estado, quais sejam, a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a
jurisdicional, correspondentes aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, respectivamente.
Apesar do entendimento da unicidade do Poder Estatal, essa construção política está presente
no ordenamento jurídico de grande número de países, com o objetivo de impedir a
concentração de poderes e a conseqüente violação da liberdade dos indivíduos decorrente do
abuso e tirania dos governantes (MELLO, 2007, p. 29):

“(…) é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai
até onde encontra limites. Quem o diria! A própria virtude tem necessidade de limites para que
não se possa abusar do poder é preciso que,pelas disposições das coisas, o poder detenha o
poder.”

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O princípio desenvolvido por Montesquieu busca o equilíbrio dos poderes a fim de que se
assegurem os direitos e garantias aos particulares, face à necessidade do controle. Foi desse
entendimento que resultou o método de freios e contrapesos adotado em nosso ordenamento
jurídico, segundo o qual um Poder limita o outro. (MEIRELLES, 2002, p. 60).

A função administrativa do estado

Administrar é dirigir recursos humanos, financeiros e materiais com objetivo de concretizar as


metas da organização; é desenvolver uma gestão baseada na verdade, investigando fatos e
atos administrativos, questionando opiniões, não aceitando manipulações. É a busca da
essência, não se conformando com aparência ou suposições e, sustentando tudo isso com o
respeito ao ser humano e aos direitos que cada pessoa tem.

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Administração, segundo nosso modo de ver, é a atividade do que não é proprietário – do que
não tem a disposição da coisa ou do negócio administrado, afirma LIMA (LIMA, 1962, p. 22
apud MELLO, 2007, p. 52).

Administração Pública, em sentido objetivo, é a atividade concreta e imediata que o Estado


desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos
(DI PIETRO, 2007, p. 52). Já em sentido subjetivo pode-se definir Administração Pública como o
conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função
administrativa do Estado.

Na definição de Hely Lopes Meirelles a Administração Pública é a atividade do Estado “ in


concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual do cidadão e
de progresso social” (MEIRELLES, 2002, p. 83).

Por sua vez, a função administrativa qualifica-se como atividade estatal na gestão de interesses
públicos definidos em lei, é por isso que a atuação do administrador público está voltada para
o cumprimento da finalidade pública prevista em lei.

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A Constituição Federal traz em seu art. 37, caput os princípios[1] básicos da Administração
Pública que devem ser observados pelo administrador no exercício da função administrativa.
São, portanto, princípios explícitos no texto constitucional, norteadores da atividade
administrativa no âmbito público, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade
e Eficiência. Temos também princípios constitucionais implícitos, quais sejam: Princípio da
Supremacia do Interesse Público, Principio da Finalidade, Principio da Razoabilidade, Principio
da Proporcionalidade e o Princípio da Responsabilidade do Estado. Nessa breve reflexão,
abordaremos especialmente o princípio  constitucional da moralidade.

O princípio da moralidade e a improbidade administrativa

O texto constitucional ao apontar os princípios que devem ser observados pelo administrador
público no exercício de sua função, inseriu entre eles o princípio da moralidade. Isso significa 
que em sua atuação o administrador público deve atender aos ditames da conduta ética,
honesta, exigindo a observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade, de regras que
assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública (MARINELLA,
2005, p. 37). Moralidade administrativa está ligada ao conceito de bom administrador.

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Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o cumprimento da


estrita legalidade, ele deverá respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a
moralidade constitui pressuposto de validade de todo ato administrativo praticado (MORAES,
2005, p. 296).

O Supremo Tribunal Federal, analisando o princípio da moralidade administrativa, manifestou-


se afirmando:

“Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a moralidade como
principio de administração pública (art 37 da CF). isso não é verdade. Os princípios podem estar
ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no
todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas
normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto
constitucional, não significa que nunca teve relevância de principio. A circunstância de, no texto
constitucional anterior, não figurar o principio da moralidade não significa que o administrador
poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina JesusGonzales Perez “el hecho de
su consagracion em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera, ni que por tal
consagración legislativa haya perdido tal carácter” (El principio de buena fé em el derecho
administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios gerais de direito existem por força própria,
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independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto


constitucional ou legal não lhes retira o caráter de principio. O agente público não só tem que ser
honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César”.[2]

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A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como vetor da


atuação do administrador público, consagrou também a necessidade de proteção à moralidade
e responsabilização do administrador público amoral ou imoral (FRANCO SOBRINHO[3], apud
MORAES):

“Difícil de saber por que o princípio da moralidade no direito encontra tantos adversários. A
teoria moral não é nenhum problema especial para a teoria legal. As concepções na base natural
são analógicas. Por que somente a proteção da legalidade e não da moralidade também? A
resposta negativa só pode interessar aos administradores ímprobos. Não à Administração, nem à
ordem jurídica. O contrário seria negar aquele mínimo ético mesmo para os atos juridicamente
lícitos. Ou negar a exação no cumprimento do dever funcional.”

Alguns estudiosos confundem imoralidade administrativa com improbidade administrativa, mas


o que seria improbidade, ou ainda o que é ato de improbidade administrativa?

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Eis a definição de Alexandre de Moraes, in verbis:

“Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente
tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da
administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem
prejuízo material ao erário público” (MORAES, 2005, p.320).

Na definição de Ives Gandra:

“é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo
ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de
corrupção” (GANDRA apud DI PIETRO, 2007, p. 123).

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Quando o administrador público age contrariando as regras de probidade administrativa 


também a moralidade administrativa restou prejudicada,  desrespeitada, ainda que de forma
indireta. Isso ocorre porque o dever da boa administração está ligado ao atendimento à
finalidade pública, mas sem flexibilização das normas às quais está submetida a Administração
Pública, sob pena de atropelar o ordenamento jurídico. Isto significa que, por mais que esteja
bem intencionado o administrador, ele não poderá afastar os preceitos do regime jurídico
 vigente sob o argumento de que os mesmos impedem ou inviabilizam o interesse público (
FRANÇA, 2001, p. 185).

Para DI PIETRO, os princípios moralidade e probidade significam praticamente a mesma coisa,


embora algumas leis façam referência separadamente a cada um deles. No entanto, quando se
fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico,
deixa de haver sinonímia entre as expressões imoralidade e improbidade, porque esta tem um
sentido mais amplo e mais preciso, por abranger não somente atos desonestos ou imorais, mas
também atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa, a lesão à moralidade é apenas uma
das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei.

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A expressão probidade é originária do latim “probitas“, do radical “probus” cujo significado é


crescer retilíneo (tal expressão era aplicada às plantas). Usada depois, em sentido moral, dá
origem a “provo”, “reprovo”, “aprovo” e outros cognatos. Significa a atitude de respeito total
aos bens e direitos alheios e constitui ponto essencial para a integridade do caráter. Da
conduta inversa, temos improbidade administrativa cujo sujeito ativo será, portanto, aquele
que estiver investido de função pública, seja qual for a forma que a ela tiver sido guindado, a
condição da qual se revista, em caráter temporário ou efetivo e que importe no gerenciamento,
na destinação ou aplicação dos valores, bens e serviços cuja gestão tenha como finalidade, o
público.

A improbidade é ato de violação à moralidade administrativa e a outros princípios e regras da


Administração Pública (expressos ou implícitos), conforme previsão em lei específica. Dessa
forma, podemos conceituar a improbidade administrativa como designativo técnico para a
chamada corrupção administrativa, com o desvirtuamento da Administração Pública, ou seja, 
condutas do poder público que afrontam o ordenamento jurídico, que prejudicam o bom
funcionamento da Administração. Esse desvirtuamento pode se dar de várias formas: obtenção
de vantagens patrimoniais indevidas às custas do erário, através do exercício nocivo da função
pública, através do tráfico de influências, bem como através do favorecimento de um pequeno
grupo em detrimento da maioria.  

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O nosso ordenamento jurídico possui vários mecanismos para impedir a prática de atos de
imoralidade, tais como os remédios constitucionais, principalmente, a ação popular, prevista no
art. 5º, LXXIII da CF; a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar nº 100/2000), normas
sobre improbidade administrativa, previstas no art. 37, § 4º, da CF e a Lei 8.429/92, entre
outros. É a Lei 8.429, de junho de 1992 que cuida da Improbidade Administrativa, dispondo
sobre as sanções aplicáveis ao agente público, no exercício do mandato, cargo, emprego ou
função, na administração direta, indireta ou fundacional, além de definir como e quando sua
conduta se traduz em ato com tal definição. Essa lei estabelece uma lista de condutas definidas
como ato de improbidade, mas trata-se de rol meramente exemplificativo, pois uma
determinada conduta, ainda que não se enquadre em uma das hipóteses previstas
expressamente nos dispositivos legais, poderá será considerada conduta ímproba.

Comparando a moralidade com a probidade, afirma DI PIETRO (2007, p. 744) que, como
princípios significam praticamente a mesma coisa, mas quando se fala em improbidade como
ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre
as duas expressões, porque a improbidade tem sentido mais amplo e mais preciso, que
abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também, e principalmente, atos ilegais. Na lei
de improbidade administrativa a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras
hipóteses de atos de improbidade previstos em lei.

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Os atos de improbidade, conforme definição legal, compreendem três modalidades:

a) os atos que importam enriquecimento ilícito – art 9º da lei, correspondendo à obtenção de


vantagem econômica ou patrimonial não autorizada por lei.

b) Os atos que causam prejuízo ao erário – art 10 da lei.

c) Atos que atentam contra os próprios princípios da Administração – art 11 da lei.

Vejamos os dispositivos legais que definem tais condutas:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir


qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,
função, emprego ou atividade” (…)     

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“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou
omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento
ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades” (…)

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições” (…)

Podemos citar como exemplos de condutas previstas no art. 9º da lei: os contratos


supervalorizados com empreiteiras, a participação no lucro de empresas contratadas para
execução de serviços, uso de instrumentos e máquinas em benefício próprio, recebimento de
propinas ou qualquer outro tipo de vantagem.

O comando do art. 10, corresponde ao permitir que alguém integre ao próprio patrimônio, o
que é público; à utilização de bens, rendas ou valores incluídos na condição de indisponíveis; às
doações mesmo que com fins nobres, tipo educativo; a disponibilizar de forma pessoal a quem
quer que seja o que é exclusivo do patrimônio coletivo e pelo poder público tutelado.

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E no terceiro caso, improbidade administrativa por atentar contra os princípios da


administração pública, teríamos como exemplos: a prática de ato proibido em lei, a revelação
de segredo necessário para obtenção de um resultado, fraude em concurso público, entre
outros.

A lei prevê punições para quem praticar atos de improbidade administrativa, sendo que as
penas previstas em lei variam de acordo com a gravidade do ato, sendo possível a aplicação
cumulativa, conforme previsão do art. 12 [4] da lei., que estabelece as possibilidades.

Na fixação da pena o juiz deve levar em conta a extensão do dano causado, bem como o
proveito patrimonial obtido pelo agente, que são critérios para orientar o juiz na fixação da
pena. Na hipótese da conduta do agente se enquadrar nos três tipos de improbidade
administrativa previstos em lei, serão cabíveis as sanções previstas para a infração mais grave
(enriquecimento ilícito).

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As penas de perda de função e suspensão de direitos políticos só incidirão após o trânsito em


julgado, admitindo-se para as demais modalidades a execução provisória, na forma da
legislação processual, a menos que se consiga efeito suspensivo aos recursos, com fundamento
no art. 14 da lei nº 7.347/85.

Como forma de prevenção, embora nem sempre eficiente, a lei prevê a declaração de bens dos
agentes que se investem de função pública, com obrigação de atualização anual.

Falou aqui, de forma reiterada, que o administrador público deve observar o princípio da
moralidade em sua atuação na Administração Pública, mas não somente esse, mas também o
particular que se relacionar com a Administração deve observar este principio. Pois são
freqüentes em matéria de licitação,principalmente, os conluios entre licitantes, caracterizando
ferindo o referido principio, violando a boa –fé, os padrões éticos de probidade, o decoro,
enfim, a moralidade administrativa.

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De forma que, mesmo que o comportamento da Administração ou do particular que com ela
estabelece relação jurídica, ainda que esteja de acordo com a lei, ferir a moral, os bons
costumes, as regras de boa administração, estará violando o principio da moralidade. O ato
administrativo que foi praticado nessas circunstâncias deve ser retirado do ordenamento
jurídico, quer pela própria Administração, quer pelo Poder Judiciário, não podendo produzir
efeitos jurídicos.

Considerações finais

Sabemos que o sistema jurídico brasileiro adotou uma série de princípios norteadores da
atividade administrativa, os quais devem ser aplicados a todos que, direta ou indiretamente,
lidem com dinheiro público, sob pena de em caso de inobservância, serem devidamente
responsabilizados civil, administrativa e penalmente, dependendo do grau de agressão ao
patrimônio público.

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Os princípios previstos no texto constitucional devem ser observados pelo administrador


público em sua atuação administrativa, pois não se pode aceitar a prática de atos atentatórios à
moralidade administrativa, causando prejuízo aos cofres públicos. A Lei de Improbidade
Administrativa (Lei nº 8.429/92) vem coroar as normas-princípios trazidas no seio
constitucional, instituindo regras jurídicas que definem os atos de improbidade, prevêem
sanções na hipótese de existir conduta assim qualificada.

Resta-nos agora exigir o cumprimento do dispositivo legal, a fim de que as condutas do


administrador público sejam, efetivamente, pautadas pela lei, com o objetivo de concretização
do interesse público.

Referências bibliográficas:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo:Atlas, 2007. 

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FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência Administrativa na constituição Federal. Revista de Direito


Constitucional e Internacional, nº 35. são Paulo: Revista dos Tribunais, abr/jun 2001.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros
Editores, 23ª Edição, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005.  

Notas:

[1] Princípios são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as
estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.

Diz MELLO: “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório,
mas todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência
contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Os princípios são algo maior que as próprias normas. Estas podem ou não expressar algum
princípio, quando então receberão a feliz denominação trazida por José Afonso da Silva, de
“normas-princípios”. Os princípios não necessitam, no entanto, estar descritos na letra fria da
lei; eles transcendem o campo aleatório da vontade do legislador, para, em nome da segurança
jurídica, firmarem-se como postulados imanentes a todo e qualquer ordenamento que preze
pela manutenção da Democracia e do Estado de Direito. 

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[2] STF – 2ª T. Recurso Extraordinário nº 160.381 – SP, Rel. Min. Marco Aurélio, v.u.; RTJ
153/1.030  

[3] FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O princípio Constitucional da moralidade


administrativa. 2 ed. Curitiba: Gênesis, 1993. p.157.

[4] Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na
legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações:

I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do
acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas
vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem
vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do
dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. 

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Informações Sobre o Autor

Claudia de Oliveira Fonseca

Professora da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia – UESB, Pós-graduada em Direito


Civil pela Pontíficia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC/ MG, Advogada.

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Direito Administrativo Revista 53

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17/11/2020 O princípio da moralidade na administração pública e a improbidade administrativa - Âmbito Jurídico

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