Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
1. CONCEITO E FINALIDADES
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato
administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da
contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por
um órgão dotado de competência específica.
Preconiza o art. 37, XXI, CF/88 XXI:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
Assim, ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando
pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras e serviços, o
Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar
rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei.
A licitação estriba-se na ideia de competição e visa atender ao princípio da
impessoalidade (art. 37, caput, da CF/88). O referido baluarte, avalizado pelo princípio
da igualdade, impõe a necessidade de licitação em qualquer circunstância que se
destine a investir terceiros no desfrute de situação jurídica especial a que mais de um
poderia aspirar.
Os termos do art. 3º da Lei 8.666/93 estabelecem os objetivos do procedimento:
A licitação destina-se a garantir a observância do (1) princípio constitucional
da isonomia, (2) a seleção da proposta mais vantajosa para a administração
e a (3) promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
São, pois, finalidades da licitação:
(1) concretizar o princípio constitucional da isonomia;
(2) concretizar o princípio da eficiência e economicidade, por meio da seleção da
proposta mais vantajosa à Administração;
(3) promover o desenvolvimento nacional sustentável.
Além da busca pela melhor proposta e isonomia, a Lei n. 12.349/10 acrescentou à
redação do art. 3º, da Lei n. 8.666/93, a busca pelo Desenvolvimento Nacional como
uma das finalidades do procedimento licitatório.
2. LEGISLAÇÃO E COMPETÊNCIA SOBRE LICITAÇÃO
De acordo com o art. 22, da Constituição Federal, compete privativamente à União
legislar sobre:(...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §
1º, III;
A competência para legislar sobre licitações e contratos incumbe aos quatro entes
políticos: União, Estados, DF e Município.
No âmbito federal, existem, atualmente, duas leis gerais de licitações: Leis 8.666/93 e
10.520/02 (Lei do Pregão), bem como duas leis que tratam acerca de contratos
administrativos, quais sejam, as Leis 8.987/95 e 11.079/04.
Além destas também temos a lei que trata do RDC - regime diferenciado de
contratações da Copa do mundo de 2014, da copa das confederações, e dos Jogos
Olímpicos e Paralímpicos de 2016 - Lei 12.462/11.
ATENÇÃO! O STF entende haver disposições da Lei n. 8.666/93 que definem regras
específicas de licitação, sendo que, nesses casos, os dispositivos serão aplicáveis
somente às licitações realizadas no âmbito federal. Como exemplo, temos a norma
que trata acerca de permuta de bens imóveis (ADI n. 927). Sendo assim, as normas da
Lei 8.666/93 que estabelecem regras específicas são constitucionais para a União e
inconstitucionais para os demais entes federados que estão sujeitos, apenas às
normas gerais editadas no âmbito federal.
O que seriam normas gerais de licitação?
Bandeira de Mello enumera três hipóteses em que as normas de licitação ostentam
cariz genérico. São elas:
a) Preceitos que estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes e
os critérios básicos para as ulteriores leis específicas;
b) Preceitos que podem ser aplicados uniformemente em todo o território
nacional, por se adscreverem a aspectos nacionalmente indiferenciados.
c) Preceitos de proteção ao interesse público, que somente poderiam ser, por
razões técnicas ou geográficas, editados pelo ente central.
Fora dessa seara, os entes locais estão autorizados a legislar sobre licitações e
contratos da melhor forma que atenda às suas peculiaridades. Nesse sentido, decidiu
o STF que “lei municipal pode proibir que os agentes políticos do município (e seus
parentes) mantenham contrato com o Poder Público municipal”. Afirmou a Corte
que a norma municipal objetada teria sido “editada com base no art. 30, II, da CF e
estaria de acordo com os princípios da impessoalidade e da moralidade
administrativa, bem como teria a função de prevenir eventuais lesões ao interesse
público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os
licitantes” (STF. 2ª Turma. RE 423560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29/05/2012).
3. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Além dos princípios específicos, o procedimento licitatório deve observar os
princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, sejam os princípios
expressos no art. 37, caput, e demais dispositivos da Constituição Federal, sejam
aqueles implícitos no ordenamento jurídico.
O instrumento de convocação é, em
regra, o edital, exceto no convite, em
que a lei prevê a convocação mediante
VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO carta-convite, que é de um instrumento
CONVOCATÓRIO: convocatório simplificado. O
edital/carta-convite estabelece normas
que obrigam os licitantes, bem como a
própria Administração Pública, inclusive
as normas no que tange ao critério de
escolha do vencedor a ser utilizado nas
licitações.
O ato convocatório tem de conter
critérios objetivos de julgamento que
JULGAMENTO OBJETIVO: não se subsumam às escolhas dos
julgadores. Portanto, o administrador
não se deve valer de critérios que não
estejam previamente definidos no edital
para definição do vencedor do certame.
As propostas apresentadas pelos
licitantes são sigilosas até a data da
abertura dos envelopes, a ser feita em
conjunto por todos os concorrentes, em
SIGILO DAS PROPOSTAS: sessão pública. Até este momento,
previamente determinado pelo edital,
um licitante não pode saber da proposta
do outro, pois a violação do sigilo da
proposta representa Improbidade
Administrativa e crime definido na
própria Lei de Licitações.
ATENÇÃO! Não contradiz o princípio da
publicidade que deve ser observado na
realização de licitações públicas.
O texto da lei estipula que o
administrador não pode criar uma nova
modalidade licitatória ou combinar
PROCEDIMENTO FORMAL: duas ou mais modalidades já existentes.
A Administração deve obedecer a todas
as fases da licitação, sendo vedado que
uma das fases não seja realizada, ou
seja, o procedimento deve seguir,
absolutamente, a previsão legal.
A atividade administrativa gera custos e,
como os recursos públicos são escassos,
é necessário que a sua utilização
produza os melhores resultados
EFICÁCIA ADMINISTRATIVA: econômicos possíveis à Administração
Pública, tanto quantitativa quanto
qualitativamente. O agente público tem
o dever de gerenciar os recursos
públicos onerando o menos possível à
Administração.
Em seu aspecto material, isto significa
tratar igualmente os iguais e oferecer
tratamento desigual aos desiguais na
medida de suas desigualdades. Neste
sentido, o princípio visa a igualar
juridicamente aqueles que são desiguais
ISONOMIA: faticamente, formando o que se
convencionou chamar de isonomia
material.
Está em conformidade com esse
princípio o tratamento diferenciado
dispensado a microempresas e
empresas de pequeno porte pela Lei
Complementar 123/06, bem como a
possibilidade de criação de preferências
para aquisição de produtos
manufaturados ou serviços nacionais
que obedeçam às normas técnicas
brasileiras, nos moldes da própria Lei
8.666/93, conforme disposto em seu art.
3º, §§ 6º a 12.
ATENÇÃO! É inconstitucional a lei
estadual que estabeleça como condição
de acesso à licitação pública, para
aquisição de bens ou serviços, que a
empresa licitante tenha a fábrica ou
sede no Estado-membro. ADI 3583 / PR-
PARANÁ/ 21/02/2008.
ATENÇÃO! APLICAÇÃO POSITIVA DO
PRINCÍPIO DA IGUALDADE. O princípio
da igualdade consagrado na Lei Geral de
Licitações, mas de matriz constitucional,
não apenas veda a adoção de práticas
desarrazoadamente discriminatórias,
como também impõe medidas
destinadas a recompor materialmente
um estado de desigualdade congênito.
Assim, não fere, mas, bem ao revés,
concretiza o princípio da igualdade as
regras da Lei n.º 8.666/93 que
estabelecem determinadas situações
jurídicas de vantagem a empresas
brasileiras ou de porte econômico
apequenado (ME e EPP).
Obs.: O TCU entende que, de fato, as empresas estatais precisam licitar, mas deve-
se admitir exceção. Quando a empresa estatal exploradora de atividade econômica
licita para contratações referentes à sua atividade-fim, está sendo impedida de
concorrer com igualdade no mercado. Isso porque a rapidez do mercado não se
coaduna com a burocracia da licitação e a realização de procedimento licitatório.
Nestes casos, iria de encontro ao interesse público. Assim, o Tribunal entende que
não precisam realizar procedimento licitatório, por motivo de inexigibilidade, uma
vez que não há interesse público na licitação.
Por força do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, estão obrigadas à
licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto às
entidades de suas Administrações indiretas, isto é: autarquias, empresas públicas,
sociedades de economia mista e fundações governamentais.
A EC n.º 19/98 alterou a redação do art. 22, XXVII, da CF/88, fazendo nele constar o
seguinte comando:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, § 1°, III.
Por sua vez, a norma inserta no sobredito art. 173, §º, III, da CF/88 está expressa nos
seguintes termos:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre:
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública.
O dispositivo constitucional sobredito foi regulamentado através da Lei n.
13.303/2016, que foi além, traçando um estatuto aplicável não só às empresas estatais
exploradoras de atividade econômica, como também aquelas que explorem atividade
econômica sob monopólio da União ou prestem serviço público.
Anteriormente à sua edição, entendia-se no âmbito doutrinário que, em razão do art.
173, § 1º, III, da CF/88 referir-se expressamente apenas às empresas públicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica em sentido
estrito, as estatais prestadoras de serviços públicos seriam regidas pela Lei n.º
8.666/93, ao passo que as exploradoras de atividade econômica seriam guiadas pela lei
referida no art. 22, XXVII, editada em conformidade com o art. 173, § 1º, III.
No entanto, conforme já abordado, a lei que trata sobre o estatuto jurídico das
empresas estatais, além de regular aquelas que exercem atividade econômica em
sentido estrito, estabelece a sua aplicação cogente também às estatais que prestam
serviços públicos. Ante tal previsão, a discussão doutrinária perde importância, ao
menos por ora.
Ainda antes da edição da referida lei, na visão do autor, as estatais devem licitar,
independentemente de serem prestadoras de serviço público ou exploradoras de
atividade econômica. Isso porque, a par da dicção do art. 173, §1º, II, cujo teor lhes
insere na seara privada de mercado, a CF/88, em vários outros dispositivos, determina
o dever de licitar a TODOS os integrantes da Administração (art. 5, LXXIII; art. 14, §9º;
art. 49, IX; art. 52; art. 53; art. 54; e art. 71). Todavia, importa pontuar que a licitação
não pode se erguer como óbice à própria atividade negocial desenvolvida pela
estatal, pois do contrário sua criação e finalidades restariam desafiadas. O dever de
licitar, portanto, deve ser abalizado no contexto concorrencial, a fim de que as
atividades empreendidas pelas empresas do Estado sejam efetivas e expeditas,
satisfazendo, assim, as exigências do mercado econômico.
Alguns autores, na linha de Celso Antônio Bandeira de Mello, advertem que o dever de
licitar das sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de
atividade econômica se adstringiria aos bens e serviços vinculados às atividades-meio,
dispensando-as, pois, da sujeição ao procedimento licitatório apenas para aquisição de
bens e serviços relacionados às suas atividades-fim.
Como se vê da redação do art. 28, § 3º, da Lei n.º 13.303/2016, este entendimento
doutrinário foi encampado pelo legislador, que dispensou as empresas públicas e
sociedades de economia mista de realizar procedimento licitatório para a
comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou
obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais. Dessa
forma, o posicionamento firmado no âmbito da doutrina passa a ser amparado
legalmente.
Em relação aos Serviços Sociais Autônomos, impera consignar que o TCU, no Acórdão
n.º 1.337/2003, alterou o entendimento anterior, passando a compreender que esses
entes privados não se subordinam de forma estrita aos termos da Lei n.º 8.666/93,
podendo possuir regulamentos próprios, que, contudo, devem ser compatíveis com a
lei.
Da mesma forma, as OSCIP’s, em regra, não precisam se submeter ao regime licitatório
para a realização de suas contratações ordinárias. Contudo, quando firmam termo de
parceria, submetem-se ao regulamento próprio para contratação com empregos de
recursos públicos, devendo observar os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.
As Organizações Sociais (OS’s), na mesma toada, não estão sujeitas à rigidez da Lei
Geral de Licitações. O art. 17 da Lei Federal n.º 9.637/98, todavia, impõe o dever de a
organização publicar, em até noventa dias, contados da assinatura do contrato de
gestão, regulamento próprio, contendo os procedimentos que adotará para a
contratação de obras, serviços e compras, com recursos provenientes do Poder
Público.
5. INTERVALO MÍNIMO
É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação do
instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentação e de
propostas. Se este prazo mínimo não for observado pelo ente público, a licitação
poderá ser considerada fraudulenta.
O prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que
for disponibilizado o edital.
Observe-se que o prazo previsto na lei é "mínimo". Dessa forma, pode ser concedido
um prazo maior aos licitantes, a critério do Administrador Público, que deve buscar,
sempre, fixar um prazo suficiente para participação dos interessados.
Qualquer alteração no edital que modifique as obrigações da licitação ou a formulação
das propostas exige a reabertura do prazo de intervalo mínimo, para que os licitantes
de adequem às novas regras (§ 4º, do art. 21, da Lei n. 8.666/93).
ATENÇÃO! Sempre que o prazo for contado em dias úteis, tal situação estará
expressamente definida na lei, caso contrário, serão considerados dias corridos,
excluindo-se o dia do início e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
início e o término para o dia útil subsequente, caso ocorra em dia não útil.
6. COMISSÃO
Esta é designada pela autoridade máxima do órgão, por meio de um ato jurídico
formalizado por decreto, portaria resolução ou ato da diretoria, para realizar
procedimento licitatório, ficando a autoridade responsável pela elaboração do edital e
exposição de motivos da contratação.
Em regra, a comissão licitante é composta por, pelo menos, 3 (três) membros, sendo
2 (dois) deles servidores públicos qualificados dos quadros permanentes do órgão
responsável pela licitação, consoante disposto no art. 51 da Lei 8.666/93.
COMISSÃO ESPECIAL
EXCEÇÕES À COMISSÃO
Não há comissão, mas leiloeiro (Decreto
LEILÃO Leiloeiro oficial ou servidor público
designado. 21.981/32)
Não são executados por comissão, mas
sim pelo pregoeiro, acompanhado ou não
por uma comissão de apoio.
7. OS PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO
A realização de qualquer licitação depende da ocorrência de certos pressupostos,
catalogados em três espécies:
a) Pressuposto lógico: a existência de pluralidade de objetos e de ofertantes. Se o
objeto for singular ou se o fornecedor for exclusivo, não será possível a competição. A
singularidade apresenta-se sob três formas: 1) singular em sentido absoluto: é o bem
de que só exista uma unidade; 2) singular em razão de evento externo: ainda que haja
várias unidades, uma apenas se destaca por conta de elementos a ela exteriores,
como, por exemplo, um prédio cuja localização lhe particulariza; 3) singular em razão
da natureza íntima do objeto: é o bem de natureza artística, técnica ou científica,
caracterizada pelo estilo ou cunho pessoal do autor, como, por exemplo, um projeto
de arquitetura.
b) Pressuposto jurídico: a utilidade da licitação como meio para se galgar determinado
resultado, concernente ao interesse público. Quando nem mesmo em tese a licitação
não possa cumprir tal função, seria descabido realizá-la. Embora fosse logicamente
possível, seria ilógico fazê-lo em face do interesse jurídico público a que se tem que
atender. Exemplifica tal hipótese a desnecessidade de licitar em casos de calamidade
pública e urgência.
c) Pressuposto fático: a existência de interessados em disputar o certame, sob pena de
restar deserta a licitação.
8. LICITAÇÃO DISPENSADA E DISPENSÁVEL
Art. 17: estabelece um rol de licitação Art. 24: estabelece um rol de licitação
DISPENSADA: DISPENSÁVEL:
Nesses casos, o administrador público Nessas hipóteses, a legislação permite a
não pode emitir qualquer juízo de valor, celebração dos contratos pelo Poder
sendo imperativa a contratação direta Público sem a necessidade de realização
por determinação legal. Trata-se de do procedimento licitatório, mas se
dispensa definida legalmente como ato trata de atuação discricionária do
vinculado. administrador, a quem compete, em
cada caso, definir se realizará ou não o
Alienação certame licitatório.
(Em regra entre entidades da
administração no interesse público)
Nas situações de dispensa é plenamente possível competir, mas a lei diz que é
dispensada a licitação. Somente a lei pode trazer as hipóteses de dispensa, não
podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos específicos
ou decretos.
LICITAÇÃO DISPENSÁVEL
1. Licitação dispensável pelo valor e restrição ao fracionamento do objeto
contratual
2. Emergência ou calamidade pública: o problema da emergência “fabricada”
3. Licitação Deserta
4. Contratação de órgão da Administração
5. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento
1
Este e os demais valores nominais constantes deste material encontram-se atualizados com o Decreto
n.º 9.412/18. Para compreender melhor o referido decreto, clique no link a seguir:
https://www.dizerodireito.com.br/2018/06/breves-comentarios-ao-decreto-94122018.html
É sabido que o entendimento tradicional do TCU não admitia a contratação
emergencial em casos de emergência ficta ou fabricada, verbis (Decisão 247/94):
a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade
pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de
planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos
disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à
culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a
ocorrência de tal situação;
Contudo, atualmente predomina, tanto no âmbito do TCU como do STJ, a posição da
doutrina majoritária. Marçal Justen Filho se pronuncia neste sentido:
“Isso não significa afirmar a possibilidade de sacrifício de interesses curados
pelo Estado em consequência da desídia do administrador. Havendo risco de
lesão a interesses, a contratação deve ser realizada, punindo-se o agente que
não adotou as cautelas necessárias. A questão apresenta relevância
especialmente no tocante à comumente denominada ‘emergência fabricada’,
em que a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências
necessárias à realização da licitação previsível. Assim, atinge-se o termo final
de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação tivesse sido
realizada.
Isso coloca a Administração diante do dilema de fazer licitação (e cessar o
atendimento a necessidade impostergáveis) ou realizar a contratação direta
(sob a invocação da emergência). O que é necessário é verificar se a urgência
existe efetivamente e, ademais, se a contratação é a melhor possível nas
circunstâncias. Deverá fazer-se a contratação pelo menor prazo e com o
objetivo mais limitado possível, visando a afastar o risco de dano irreparável.
Simultaneamente, deverá desencadear-se a licitação indispensável. Ou seja, a
desídia administrativa não poderá redundar na concretização de danos
irreparáveis aos valores buscados pelo Estado, mas se resolverá por outra via.
Comprovando-se que, mediante licitação formal e comum, a Administração
teria obtido melhor resultado, o prejuízo sofrido deverá ser indenizado pelo
agente que omitiu as providências necessárias. Ademais disso, deverá punir-
se exemplarmente o agente público que omitiu o desencadeamento da
licitação.”
O referido ponto de vista doutrinário, segundo o qual o artigo 24, inciso IV, da Lei nº
8.666/1993 comporta também as situações de emergência ficta ou fabricada, acabou
sendo acolhido pelo TCU. No voto que fundamenta a Decisão nº 138/1998 do
Plenário, afirmou o relator:
“(...) 7. Os textos da lei e da doutrina acima transcritos não deixam dúvida de
que o planejamento não é fator impeditivo ou autorizativo para que os
administradores públicos procedam à dispensa de licitação por questões
emergenciais, fundamentada no dispositivo legal acima referido [art. 24, IV,
da Lei n.º 8.666/93].
8. Sobre o tema, Lúcia Valle de Figueiredo e Sérgio Ferraz, citando Antonio
Carlos Cintra do Amaral, afirmam ("in" Dispensa e Inexigibilidade de Licitação,
2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 1992, São Paulo - SP): “Mais adiante,
vai distinguir a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante
da incúria ou inércia administrativa. A ambas se dá idêntico tratamento, no
que atina à possibilidade de contratação direta. Porém, não exime o
responsável pela falha administrativa de sofrer sanções disciplinares
compatíveis”.
9. Obviamente, como se depreende do acima transcrito, não pode o
administrador incorrer em DUPLO ERRO: além de não planejar as suas
atividades, permitir que a sua desídia cause maiores prejuízos à
Administração e/ou a terceiros.
10. Enfatizo, dessa forma, que a dispensa de licitação, com fundamento no
art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, se caracteriza como uma inadequação
aos procedimentos normais de licitação, constituindo-se, sob esse prisma,
num poder-dever e não numa faculdade para o administrador, sob pena de
ser responsabilizado pelos prejuízos que a sua inércia venha a causar,
independentemente de qualquer planejamento. (...)
13. Diante do exposto, forçoso é reconhecer que a ausência de planejamento
e a dispensa de licitação devem ser tratadas como irregularidades
independentes e distintas. Sob essa ótica, é aconselhável examinar se a
dispensa da licitação se deu em observância aos requisitos exigidos pelo inciso
IV do art. 24 da Lei 8.666/93 e em seguida analisar o contexto em que a
mesma ocorreu, ou seja, se aconteceu em razão de fatos supervenientes
causados ou não por incúria do administrador. ”
Portanto, em suma, para que seja dispensável a licitação com fundamento no artigo
24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, NÃO se afigura necessária a demonstração de que a
emergência não decorreu de fatores de ordem subjetiva, relacionados à falta de
planejamento adequado, de desídia, de incúria ou de má gestão por parte do gestor
público.
Basta, pois, que seja atestada a existência de uma situação de crise emergencial,
tendente a colocar em risco a saúde e a segurança coletividade, demandando, assim,
uma reação expedita da Administração no sentido de dissipar o perigo real ou de
minorar as suas consequências.
Em ambos os casos – emergência real ou “fabricada” -, contudo, é de rigor que a
contratação direta cumpra os seguintes requisitos, enumerados pelo TCU:
a) existência de fundado risco de dano iminente, efetivo e gravoso;
b) demonstração de que a contratação é o meio adequado para afastar este perigo
concreto;
c) insuficiência de tempo para observar o procedimento normal e rotineiro de solução
da crise (por exemplo, abertura de licitação) e consequente necessidade de atuação
imediata e urgente da Administração;
d) limitação do objeto do contrato às obras, aos bens e aos serviços estritamente
necessários à eliminação do perigo concreto; e
e) limitação da duração do contrato ao período suficiente para a observância do
procedimento normal e rotineiro de solução da crise (por exemplo, até o
encerramento da licitação), não podendo ultrapassar cento e oitenta dias a contar do
surgimento da situação emergencial.
3. Licitação Deserta
Verifica-se a hipótese de licitação deserta (art. 24, V, da Lei n.º 8.666/93) quando não
acudirem interessados ao certame, sendo a repetição do procedimento desvantajosa
em relação à contratação direta, que deverá, caso seja levada a cabo, obedecer todas
as condições preestabelecidas no instrumento convocatório anterior.
Impõe-se mencionar que, no âmbito da advocacia pública federal, há Orientação
Normativa da AGU no sentido de que essa situação de dispensa de licitação não pode
ser utilizada nas situações em que o certame deserto tenha sido instaurado na
modalidade convite.
Entretanto, o ponto que merece, de fato, destaque refere-se à possibilidade ou
impossibilidade de se adjudicar diretamente o objeto contratado, com base no art. 24,
V, em casos de serviços contínuos.
Seria possível prorrogar, com esteio no art. 57, II, a prestação de um serviço
contínuo, contratado inicialmente em razão de a licitação primitiva ter restado
deserta?
Não há dispositivo legal que vede tal expediente. Uma vez firmado um contrato de
serviço contínuo, mesmo que através de dispensa de licitação, o regramento de seus
prazos deve respeitar as normas que lhes são próprias, admitindo-se prorrogações
para tais contratos, com fulcro no art. 57, II.
Importa pontuar, todavia, que a prorrogação de um serviço contínuo sempre envolve
um juízo de “vantajosidade” para Administração Pública. Dessa forma, embora não
haja impedimento legal para a prorrogação de contrato inicialmente formalizado com
base no art. 24, V, deve ela ser precedida de justificativa formal que destaque o custo-
benefício positivo da continuação da avença, bem como a impossibilidade de novo
certame ser realizado, sem que dele decorra prejuízos à Administração.
4. Contratação de órgão da Administração
Dispõe o art. 24, VIII, que é dispensável a licitação para aquisição, por pessoa jurídica
de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou
entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim
específico em data anterior à vigência da Lei n.º 8.666/93, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Portanto, respeitados os requisitos e limites do dispositivo acima mencionados,
quando o Estado pretende bem ou serviço disponível em seu seio organizacional, é
difícil compreender que os busque externamente àquilo que está a seu alcance e que
pode obter sem o necessário e dispendioso certame licitatório.
ATENÇÃO! A pessoa jurídica de público interno, contudo, NÃO pode valer-se da
autorização legal encartada no inciso VIII do art. 24 para contratar estatais
exploradoras de atividade econômica. É que esses entes da Administração indireta
estão inseridos em um meio concorrencial privado, não podendo ser a eles
disponibilizados benefícios não extensíveis às demais empresas integrantes do
mercado.
5. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento
Conforme disciplina o art. 24, XI, é dispensável a licitação para contratação de
remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão
contratual, atendendo-se, para tanto, à ordem de classificação da licitação anterior e
às condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido.
É certo que os demais licitantes imediatamente classificados abaixo do licitante
vencedor não são obrigados a aceitar dar continuidade à execução do contrato. Mas se
aceitarem, não lhes é dado barganhar alterações nas condições já fixadas na avença
anteriormente encetada com o primeiro classificado do certame.
ATENÇÃO! É muito importante asseverar que essa hipótese de contratação direta se
refere à situação em que já tenha ocorrido o início da execução do objeto. Na
circunstância em que houve vencedor no procedimento licitatório, porém este não
assinou o contrato, não aceitou ou retirou o termo equivalente, NÃO é possível a
adjudicação direta, sob o fundamento da contratação de remanescente. Nesse caso, a
Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na forma do art. 64, §2º,
para fazê-lo no lugar do vencedor.
ATENÇÃO! Ainda que tenha sido iniciada a execução do objeto sem cobertura
contratual, NÃO pode o gestor público utilizar-se do comando encartado no art. 24,
XI, pois a incidência desse dispositivo exige o início da execução FORMAL do contrato
pelo licitante vencedor (FCC, PGE/RN, 3ª fase, 2015).
9. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (Art. 25)
Sempre que a competição for impossível, a licitação será inexigível.
LICITAÇÃO INEXIGÍVEL
1. Aquisição com fornecedor exclusivo
2. Serviços técnicos, de natureza singular a serem prestados por empresas ou
profissionais especializados
3. Profissional do setor artístico
4. Credenciamento
Cumpre salientar que a relação dos casos de inexigibilidade, ao contrário dos casos de
dispensa, não é exaustiva. O que os incisos I a III do art. 25 estabelecem é,
simplesmente, uma prévia e já resoluta indicação de hipóteses nas quais a competição
seria inviável, sem, contudo, excluir outras situações não catalogadas, mas igualmente
possíveis.
1. Aquisição com fornecedor exclusivo
Dispõe o art. 25, I, da Lei n.º 8.666/93 que é inexigível a licitação para aquisição de
materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por fornecedor
exclusivo. O dispositivo disciplina, ainda, a vedação à preferência por marcas e a
necessidade de comprovação da exclusividade, por meio de certidão fornecidas pelas
autoridades competentes.
José dos Santos Carvalho Filho aduz que a exclusividade pode ser absoluta ou relativa,
sendo certo que ambas autorizam a contratação direta. A primeira refere-se à
existência de um único fornecedor no país, ao passo que a segunda diz com a
exclusividade na praça onde deva ocorrer a aquisição do bem. Seria viável, por
exemplo, que um Município pequeno, onde exista apenas um posto de combustível,
adquirisse gasolina para os carros oficiais em outras cidades, a pretexto de satisfazer o
princípio da obrigatoriedade da licitação? Óbvio que não.
Por sua vez, com relação à noção de “praça”, Diógenes Gasparini esclarece: É
mister distinguir a noção de praça quando se trata de produção de bem da
praça comercial. Esta é aferível em função do vulto do contrato. Se a licitação
for do tipo convite, considerar-se-á a exclusividade da localidade da futura
contratação; se for tomada de preços, levar-se-á em consideração a
exclusividade no registro cadastral; se for concorrência, exclusivo é o que for
único no país.
No que tange à escolha de marcas, conforme já assentado, ela deve ser evitada, em
razão de tolher o caráter competitivo da licitação e, consequentemente, a consecução
da melhor proposta para Administração. Tal assertiva, no entanto, não pode ser
interpretada de forma incondicional ou absoluta, pois, em situações excepcionais, o
objeto pretendido pela Administração depende impreterivelmente da escolha de
uma marca. Portanto, em situações específicas, a vedação contida no inciso I do art.
25 não constitui óbice a escolha de marcas, mediante adjudicação direta por
exclusividade do fornecedor.
2. Serviços técnicos, de natureza singular a serem prestados por empresas ou
profissionais especializados
Assevera o art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93 que a licitação é inexigível para contratação
dos serviços técnicos enumerados no art. 13 da mesma lei, desde que possuam
natureza singular e devam ser executados por profissionais de notória
especialização.
ATENÇÃO! A norma estabelece, contudo, a impossibilidade de contratação, com base
nesse inciso, de serviços de publicidade e divulgação.
Assim, a inexigibilidade ora descrita pressupõe a presença CUMULATIVA dos seguintes
requisitos:
a) Tratar-se de serviço técnico, constante do art. 13 da Lei n.º 8.666/93;
b) Referir-se a profissional ou empresa de notória especialização;
c) Restar caracterizada a natureza singular do serviço a ser prestado.
É importante anotar que a “notória especialização” exigida é conceito relativo, pois
pode variar de acordo com a localidade da prestação contratual. Assim, determinado
profissional pode deter atributos ou específica formação que lhe franqueie status de
notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e
reputação sejam inteiramente desconhecidos na capital ou no país. Essa relatividade
deve ser respeitada e apurada no caso concreto.
O objeto singular, por sua vez, caracteriza-se por guardar certo grau de complexidade
maior do que o normal. Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que um serviço deve
ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório
atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor,
envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição
intelectual ou a argúcia de quem o executa.
O referido inciso não justifica, portanto, a contratação de serviços rotineiros, como o
patrocínio de causas jurídicas de massa ou multitudinárias, cujo grau de dificuldade
não extrapole os esforços cotidianos de um causídico de capacidade intelectual
mediana. A singularidade imposta pelo art. 25 restringe a hipótese a serviços
específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram expertise não verificada nos
quadros da Administração.
Nesse ponto, impera mencionar que os assessoramentos jurídicos, naturais à
advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual das diversas causas jurídicas
propostas em favor ou contra os entes administrativos caracterizam-se como
atividades próprias da carreira funcional, para cujo o ingresso é necessária a prévia
aprovação em concurso público, na forma do art. 37, II, da CF/88.
Questão FCC, TCE/PI, 2014:
O Governo do Estado do Piauí, em face de centenas de ações visando a
obrigá-lo à entrega de medicamentos e próteses, o que extrapolaria sua
previsão orçamentária, contrata sem licitação o escritório de advocacia
paulista Muricy & Menezes, de atuação geral, mas com experiência provada
em inúmeras demandas na área da saúde e, especificamente, em relação à
hipótese que originou sua contratação pelo governo piauiense. Como
Assessor Jurídico do Tribunal de Contas do Piauí, examine a legalidade ou não
dessa contratação, propondo em parecer as medidas extrajudiciais e judiciais
cabíveis.
Padrão de resposta (FCC):
I. Analisar a questão sob o ângulo da presunção de que prévia licitação produz
a melhor contratação, com obediência à isonomia, à impessoalidade e à
moralidade. Complementarmente, argumentar que a ausência de licitação
deve ser, sempre, precedida de procedimento administrativo prévio, não se
tratando de contratação informal, só possível em situações-limite, o que
ocorre nos autos. Apontar ainda que a representação judicial dos Estados é
de responsabilidade de seus Procuradores (art. 132 da CF/88; art. 12, I, do
CPC), pelo que só em situações excepcionais, diante de singularidades,
justificar-se-ia a contratação de advogados externos aos quadros públicos.
II. O não enquadramento dos fatos na inexigibilidade prevista no art. 25, II e
parágrafo 1º, da Lei n.º 8.666/93, porque: (i) não haveria notória
especialização, já que se trata de escritório de advocacia com atuação geral;
(ii) a inexigibilidade de licitação decorre legalmente da inviabilidade de
competição, o que, em regra, não ocorre no segmento da prestação de
serviços advocatícios; (iii) não se caracteriza o requisito, ínsito à
inexigibilidade pela notória especialização, de que o escritório contratado
mostrar-se-ia “essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena
satisfação do objeto do contrato” – art. 25, §1º, da Lei n.º8.666/93; (iv) não há
situação jurídica singular, mas mera advocacia de massa, relativa a inúmeros
casos repetitivos, com provimentos jurisdicionais similares, sem justificativa
para que essa advocacia não seja prestada pelos próprios Procuradores
Judiciais do Estado.
III. O parecer, ao próprio Tribunal de Contas do Piauí, subsidiará o julgamento
administrativo da contratação, propondo-se à Assembleia Legislativa do
Estado o reconhecimento de sua nulidade, pelo não preenchimento dos
requisitos legais à inexigibilidade de licitação. Deverá ser proposto, também, o
encaminhamento oportuno ao Ministério Público, pelo TC do Piauí, para
ajuizamento da ação civil pública cabível, bem como para o exame de
eventuais sanções criminais aplicáveis (art. 89 da Lei n.º 8.666/93).
3. Profissional do setor artístico
A seu turno, o inciso III do art. 25 preconiza ser inexigível a licitação para contratação
de profissional do setor artístico, desde que seja consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública. A inviabilidade de competição, nessa hipótese,
decorre da impossibilidade de se realizar uma aferição minimamente objetiva do
conteúdo a ser contratado, dada a subjetividade natural ao gosto pelas artes.
4. Credenciamento
Atenção: o CEBRASPE/CESPE cobrou o tema na 2ª fase (parecer) da PGE/BA em 2014.
Conforme já registrado, a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de
competição, sendo as três hipóteses referidas no art. 25 da Lei n.º 8.666/93
meramente exemplificativas, pois o legislador não teria como prever todas as
situações em que a competição seria impossível.
Nesse contexto, o instituto jurídico denominado “credenciamento” é uma hipótese
de inexigibilidade de licitação, em razão da inviabilidade de competição pela
necessidade da contratação de todos (leia-se, o maior número possível de
interessados). Ou seja, se a Administração pretende mediante chamamento público
contratar todos, entre eles não haverá competição, bastando que cumpram as
exigências legais e contratuais. É o que demonstra Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor,
dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os
requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os
possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra,
inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a
contratação. É a figura do ‘credenciamento’, que o Tribunal de Contas da
União vem recomendando para a contratação de serviços médicos, jurídicos
e de treinamento.”
O sistema de credenciamento traz muitas vantagens para a Administração,
desburocratizando suas ações pela diminuição do número de processos licitatórios e
pelo melhor uso dos recursos disponíveis. Nesse sentido, as lições de Sônia Y. K.
Tanaka:
“A vantagem do referido sistema é justamente essa: após a avaliação de toda
a documentação encaminhada pelos interessados, estes restarão
credenciados junto à Administração Pública, que poderá, a qualquer
momento e independentemente de qualquer outro procedimento, contratá-
los para a prestação dos serviços que se fizerem necessários, observadas as
condições estabelecidas no instrumento convocatório, inclusive o preço.”
O exemplo mais comum de “credenciamento” é a contratação de hospitais privados
para prestação de serviços ao SUS. A Administração torna público o instrumento
convocatório, pretendendo contratar o maior número de hospitais interessados que
aceitem as condições contratuais e cumpram as exigências legais.
Uma analogia didática seria a relação LICITAÇÃO X CONCURSO PÚBLICO –
CREDENCIAMENTO X EXAME DA OAB. Na primeira, há viabilidade e necessidade de
competição, em razão de o número de vagas ser limitado; na segunda, não há
competição, bastando que os candidatos cumpram os requisitos exigidos no edital.
9. JUSTIFICAÇÃO DE DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES
Mesmo nas hipóteses de adjudicação direta do objeto contratual, a Administração
Pública deve obediência aos princípios do Direito Administrativo, notadamente o da
moralidade e o da publicidade. Nesse contexto, o art. 26 da Lei n.º 8.666/93 exige
expressamente a obediência “condicionantes de eficácia” e a certos “elementos de
instrução”.
a) Condicionantes de eficácia: as dispensas (excluindo as de pequeno valor) e as
inexigibilidades devem ser justificadas e comunicadas , dentro do prazo de 3 (três)
dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo
de 5 (cinco) dias.
b) Elementos de instrução: o parágrafo único do art. 26 reclama, em processos de
contratação direta, os seguintes requisitos: (i) caracterização da situação emergencial
ou calamitosa (quando for o caso); (ii) razão da escolha do fornecedor ou executante;
(iii) justificativa do preço; (iv) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos
quais os bens serão alocados (quando for o caso).
Destacam-se as exigências de apresentação da razão da escolha do fornecedor ou
executante e a justificativa de preços, cabíveis em todas as hipóteses de dispensa e
inexigibilidade. A caracterização da situação emergencial e a aprovação dos projetos
de pesquisa serão necessárias apenas nas respectivas hipóteses. Reitere-se, ainda, que
o comando encartado no caput do art. 26 exclui as hipóteses dos incisos I e II do art.
24, que tratam da dispensa para contratação de objeto de “pequeno valor”, da
obediência aos condicionantes de eficácia.
9. MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Nos termos do art. 22 da Lei n.º 8.666/93, são modalidades de licitação: (i) a
concorrência; (ii) a tomada de preços; (iii) o convite; (iv) o concurso; (v) e o leilão.
Celso Antônio Bandeira de Mello adverte, ainda, que a Lei n.º 10.520/2002
estabeleceu uma sexta modalidade de licitação (o “pregão”).
Obs.: Art. 23, § 8º, da Lei 8.666/93 dispõe que os valores serão duplicados para as
licitações contrato realizadas pelos consórcios formados por até três entes
federativos e triplicados para as licitações feitas por consórcios formados por mais
de três entes federativos.
DUPLICADO CONSÓRCIO DE ATÉ 3 ENTES
TRIPLICADOS CONSÓRCIOS DE MAIS DE 3 ENTES
FRACIONAMENTO DA LICITAÇÃO
Trata-se da divisão do objeto da licitação, com a intenção de se utilizar modalidade
licitatória mais simples em detrimento da mais rigorosa que seria obrigatória.
A lei veda a utilização da modalidade convite para aquisição de parcelas de uma
mesma obra ou serviço que possam ser realizados conjunta ou concomitantemente,
sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preço ou,
até mesmo, de concorrência.
ATENÇÃO! Nas situações em que, por questões orçamentárias, a Administração
Pública, ao longo do exercício financeiro, opta pela realização de várias licitações
públicas para o mesmo objeto, esta é admitida, sendo somente necessária a
utilização da modalidade mais rigorosa para cada um destes procedimentos.
Excepcionalmente, o texto da lei define que é possível o parcelamento e a utilização
de modalidade mais simples, sempre que se tratar de parcelas de natureza específica
que devam ser executadas por pessoas diversas daquela que está executando a obra
ou prestando o serviço principal.
O fracionamento doloso, com a intenção de causar prejuízos ao erário configura
inclusive crime tipificado na Lei de Licitações, sem prejuízo das sanções
administrativas e cíveis cabíveis pelo mesmo fato.
9.1. CONCORRÊNCIA
Adequada a contratações de grande vulto, sendo garantidora da competição, sem
limite de ingresso, com amplo procedimento previsto em lei, abarcando todas as fases,
desde a análise de documentação, até a escolha das propostas
Critérios: valor e natureza do objeto.
Dispõe o art. 23 que será obrigatória a utilização da concorrência para obras e serviços
de engenharia cujo valor seja superior a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil
reais), bem como para compras e outros serviços cuja importância esteja acima de R$
1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais).
Quanto aos não cadastrados que pretendam afluir ao certame, na esteira de Marçal
Justen Filho, importa pontuar que o prazo de três dias se refere à apresentação da
documentação necessária ao cadastramento, não podendo ser eles prejudicados pela
eventual demora da Administração no processamento do cadastro. Caso seja
indeferido o cadastro e, consequentemente, a participação no procedimento
licitatório, poderá o pretenso licitante interpor recurso administrativo, que terá efeito
suspensivo, eis que o referido indeferimento equivalerá a uma inabilitação (art. 109,
§2º).
Participam da competição apenas os licitantes que forem cadastrados no órgão ou
aqueles que se cadastrarem até 3 (três) dias antes da data marcada para a abertura
dos envelopes contendo as propostas dos licitantes.
ATENÇÃO! O cadastro, que tem função de habilitação prévia, tem duração de 1 (um)
ano, quando então deverá ser renovada a apresentação dos documentos.
Se indeferido o pedido de cadastramento, o art. 109, I, "d", da Lei 8.666/93 prevê a
possibilidade de interposição de recurso no prazo de cinco dias úteis, ressaltando
que, nesse caso, por não estar enumerado expressamente no art. 109, § 2º, da
respectiva lei, o recurso terá somente efeito devolutivo.
CADASTRO DE INTERESSADOS
Mesmo que não se atinja o número mínimo de três licitantes , por limitações de
mercado ou desinteresse dos convidados, o certame poderá ser realizado, desde que
tais circunstâncias sejam justificadas no processo; caso contrário haveria invalidade e
o convite teria que ser repetido (art. 22, §7º)
Participam do certame apenas os convidados, cadastrados ou não, sendo, no mínimo,
de 3 (três).
ATENÇÃO! Comprovando-se a restrição de mercado, a licitação poderá ocorrer com
apenas 2 (dois) convidados (art. 22, § 3º, da Lei 8.666/93).
Por outro lado, se existirem na praça mais de três interessados, a cada novo convite
realizado para o objeto idêntico ou assemelhado deverá ser convidado pelo menos
mais um, enquanto não existirem convidados cadastrados não convocados nas últimas
licitações (art. 22, §6º).
É a mais restrita das modalidades previstas na Lei de Licitações, pois a Administração
pública pode escolher potenciais interessados em participar da licitação.
Caso não tenha sido convidado, o interessado pode manifestar seu interesse em
participar do convite com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas e,
ainda assim, poderá participar da licitação desde que comprove estar regularmente
cadastrado no órgão.
CARTA CONVITE:
Deve ser obedecida a regra geral definida na lei para designação de comissões.
Ocorre que, se ficar comprovada a escassez de pessoal, em pequenos órgãos,
a Comissão licitante pode ser dispensada e o procedimento licitatório
realizado por um único servidor público, desde que efetivo.
ATENÇÃO! Enquanto não se esgotar a lista de cadastrados não convidados, cada novo
convite para o objeto licitado dependerá do encaminhamento da carta-convite a
mais um licitante (art. 22, § 6°, da Lei 8.666/93).
9.4. CONCURSO
É a modalidade prevista na legislação para escolha de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios
apresentados pelo edital, que deve ser publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 dias.
ATENÇÃO – Duas regras muito cobradas sobre a modalidade concurso:
(i) O julgamento do concurso é realizado por comissão especial integrada por
pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam
ou NÃO servidores públicos (art. 51, §5º)
(ii) Os tipos de licitação – “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço”
ou “maior lance ou oferta” – NÃO se aplicam ao concurso, na forma do art.
45, §1º, da Lei n.º 8.666/93.
O concurso é instrumento para selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos
com certas características personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural.
ATENÇÃO! Também utilizada para contratação de serviços técnicos profissionais
especializados (art. 13 da Lei 8.666/93).
Diferencia-se do concurso público, porque não há qualquer preenchimento de cargos
ou contratação de empregado.
O procedimento desta modalidade será definido em regulamento próprio:
qualificação dos participantes, as diretrizes, a forma de apresentação do trabalho, bem
como os valores dos prêmios a serem pagos aos vencedores.
A chamada comissão especial de concurso é composta por três membros: pessoas
idôneas que tenham conhecimento na área do trabalho que será apresentado (art. 51,
§ 5º, da Lei 8.666/93). Não precisa ser servidor público.
9.5. LEILÃO
É a modalidade licitatória utilizável para venda de bens moveis inservíveis para a
Administração ou legalmente apreendidos ou adquiridos por força de execução
judicial.
O leilão serve ainda para venda de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de
procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual
ou superior ao da avaliação.
A utilização do leilão é restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliação
deles NÃO exceder o limite fixado para compras por tomada de preços (art. 17, §6º).
Serve para alienação de bens pelo poder público àquele que ofertar o maior preço,
seja ele igual ou superior ao valor da avaliação.
Será sempre do tipo maior lance.
O leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor
designado pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro e, portanto,
não possui comissão de licitação.
Não tem procedimento definido na Lei de Licitações. Contudo, a realização do
certame deve obedecer a todos os princípios e regras definidos na Lei 8.666/93, sendo
a procedimentalização regulada pelo Direito Comercial.
ATENÇÃO! O leilão pode ser feito para alienar bens imóveis que tenham sido
adquiridos por decisão judicial ou dação em pagamento (todos os outros deverão ser
alienados mediante concorrência, obrigatoriamente).
Também, é modalidade licitatória para alienação de bens móveis inservíveis,
apreendidos e penhorados pelo poder público (penhor, não penhora).
Em venda de bens móveis componentes do acervo da Administração Pública,
previamente desafetados, desde que, analisados de forma isolada ou global, não
ultrapassem o montante de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), quando
então será necessária a utilização de concorrência pública, em razão do valor.
9.6. PREGÃO
Para aquisição de bens - por esta razão parte da doutrina o chama de "leilão reverso"
– e serviços comuns, cujos padrões mínimos de qualidade serão previamente
estipulados no instrumento convocatório.
Do tipo menor preço.
Não há designação de comissão licitante, sendo o pregoeiro o responsável pela
realização do pregão, que será um servidor efetivo designado a esta função.
ATENÇÃO! Serviços e bens comuns são aqueles que podem ser designados no edital
com expressão usual de mercado.
ATENÇÃO! Não pode ser utilizado para execução de obras públicas, mas tem sido
aceito, até mesmo, para contratação de serviços de engenharia.
O art. 3º do Decreto 3.555/2000 admite expressamente a utilização do pregão,
determinando a observância ao art. 3º da Lei 8.248/91 que, dispondo acerca da
contratação para aquisição de bens e serviços de informática, expressamente, admite
a utilização da modalidade licitatória do pregão.
A comissão de apoio ao pregoeiro não é comissão licitante e apenas auxilia o
pregoeiro na realização do certame. Assim, é o pregoeiro que responde pela
licitação, inclusive é responsável pelos atos praticados pela comissão de apoio.
ATENÇÃO! A Consulta continua a ser regulamentada pelas Leis das Agências
Reguladoras, porém, é pouco utilizada pelo fato de não estar regulamentada na Lei
Geral de Licitações e porque não tem o seu procedimento estabelecido (a lei somente
estipula que caberá a consulta nas hipóteses em que não for cabível o pregão). Ou
seja, atualmente, a única modalidade licitatória exclusiva das agências reguladoras é
a Consulta, uma vez que o pregão foi estendido a todos os entes da Administração
Pública, com a edição da Lei 10.520/02.
Pregão Eletrônico (Decreto 5.450/2005):
Obs. 2: Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que foi proposital a omissão da lei em
não se referir ao prazo mínimo entre a publicação do edital e o recebimento das
propostas nos casos de tomada de preço preordenada a contrato de empreitada
integral. Assim, segundo o autor, quando a execução contratual deva se operar por
empreitada integral, a modalidade cabível é apenas a concorrência.
10. PROCEDIMENTO
A doutrina majoritária aponta no sentido de que o início da licitação se dá com o ato
que instaura o procedimento administrativo, dando início ao que se convencionou
chamar de fase interna da licitação.
10.1. PROCEDIMENTO NA CONCORRÊNCIA
É o procedimento mais extenso e seu estudo serve de apoio para os demais.
10.1.1. FASE INTERNA
FASE INTERNA
Exposição de motivos da contratação Justificando a necessidade do órgão na
celebração do contrato e sua importância
às atividades do ente estatal e à
persecução do interesse público.
Declaração de adequação orçamentária Consonância com o disposto na Lei
Complementar 101/00 (Lei de
Responsabilidade Fiscal).
Execução indireta:
Contratação de um terceiro para
execução;
Empreitada por preço global;
Empreitada por preço unitário;
Empreitada por tarefa;
Empreitada integral;
Obs. 2: Atentar para o fato de que a Lei n.º 8.666/93 não exige como requisito para
instauração do procedimento licitatório a prévia aprovação do PROJETO
EXECUTIVO, pois este pode ser desenvolvido concomitantemente com a execução
das obras e serviços (Art. 7º, §1º). A doutrina, inclusive, critica bastante essa previsão
legal, pois, segundo sustenta, a prévia aprovação também do projeto executivo,
como requisito para deflagração do certame, tornaria o procedimento mais seguro e
previsível.
OBS.: É vedada a participação, ainda que indiretamente: da pessoa, seja ela física ou
jurídica, que tenha realizado o projeto, básico ou o projeto executivo; empresa,
isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou
do projeto executivo ou, ainda, da qual o autor de um desses projetos seja
dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital
com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; das
pessoas físicas ou jurídicas às quais tenha sido aplicada a penalidade de suspensão
de contratar com o poder público ou declaração de inidoneidade, enquanto
vigentes as penalidades; e do agente público que seja membro da comissão
licitante, ou servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável
pela realização do procedimento licitatório.
OBS.: Objeto não pode ser bem e serviço sem similaridade ou de marca,
características e especificações exclusivas, exceto nos casos em que for tecnicamente
justificável, ou quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o
regime de administração contratada, previsto e discriminado expressamente no
instrumento convocatório.
Obs. 2: Atentar para o fato de que a Lei n.º 8.666/93 não exige como requisito para
instauração do procedimento licitatório a prévia aprovação do PROJETO
EXECUTIVO, pois este pode ser desenvolvido concomitantemente com a execução
das obras e serviços (Art. 7º, §1º). A doutrina, inclusive, critica bastante essa
previsão legal, pois, segundo sustenta, a prévia aprovação também do projeto
executivo, como requisito para deflagração do certame, tornaria o procedimento
mais seguro e previsível.
FASE EXTERNA
PUBLICAÇÃO DO EDITAL Ato pelo qual são convocados os
interessados e estabelecidas as
condições que irão reger a licitação;
ATENÇÃO! As microempresas e
empresas de pequeno porte, segundo a
LC 123/06, poderão participar da licitação
ainda que não tenham regularidade
fiscal e trabalhista.
Se forem declaradas vencedoras, terão o
prazo de 5 (cinco) dias úteis cujo termo
inicial corresponderá ao momento em
que o proponente for declarado o
vencedor do certame, prorrogável por
igual período, para a regularização da
documentação, pagamento ou
parcelamento do débito e emissão de
eventuais certidões negativas ou positivas
com efeito de certidão negativa.
Habilitação jurídica
Qualificação técnica
Qualificação econômico-financeira
Regularidade fiscal
Cumprimento do disposto no
inciso XXXIII do art. 7º da
Constituição Federal
Regularidade Trabalhista
Obs. 3: É possível que o objeto pretendido pela Administração seja adjudicado por
mais de um licitante. Isso ocorrerá nos casos em que seja justificável a divisão da
execução de uma obra, de vulto notável, em diversos lotes licitados em uma só
concorrência. A referida possibilidade também poderá acontecer na compra de
bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou
complexo (art. 23, §7º). Tais práticas tendem a ampliar a competitividade e
potencializar a eficiência e rapidez porventura necessárias.
Obs. 7: Nos termos do art. 32, §1º, da Lei n.º 8.666/93, a exigência dos documentos
comprobatórios de habilitação pode ser dispensada, total ou parcialmente, no leilão,
concurso, convite e no fornecimento de bens para pronta entrega.
Obs. 12: Segundo o TCU, nos serviços de natureza divisível, a adjudicação deve se
operar por item, e não por preço global. Isso significa, por exemplo, que em licitações
para contratação de serviços terceirizados de “limpeza, vigilância e portaria”, ainda
que seja realizado apenas um procedimento licitatório, o julgamento deve ser feito
item por item. Esse entendimento parte da premissa segundo a qual a excelência em
determinado segmento a ser prestado não redunda, necessariamente, na qualidade
do outro serviço. Não seria vantajoso para Administração, por exemplo, contratar
uma empresa que melhor fornecesse limpeza, mas que tivesse desempenho
desastroso na segurança. Essa concepção potencializa, a um só tempo, a
competitividade da licitação e a eficiência no serviço público (FCC, PGE/RO, 2ª fase,
2011).
ATENÇÃO! Obs. 13: As leis de licitações editadas após a Lei n.º 8.666/93, em geral,
adotaram a inversão das fases de habilitação e julgamento, classificando-se
primeiro as propostas, para só então proceder-se à análise dos documentos de
capacitação. Tal inversão tem por escopo acelerar o procedimento, porquanto não
será necessária a análise dos documentos de todos os licitantes, mas apenas do
licitante vencedor, analisando-se, em ordem, os dos demais apenas se os melhores
colocados restarem inabilitados. A referida inversão de fases é uma tendência
legislativa que pretende não repetir o vício de morosidade da Lei n.º 8.666/93. São
exemplos de leis que adotam a inversão de fases (julgamento -> habilitação): Lei n.º
8.987/95 (Lei Geral de Concessões), Lei n.º 10.520/02 (Pregão), Lei n.º 11.079/04
(PPPs), Lei n.º 12.462/11 (RDC).
Contudo, CUIDADO: nas leis de serviços públicos – Lei n.º 8.987/95 e Lei n.º
11.079/04 – a inversão de fases é uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.
Até R$ 650.000,00: A publicação será realizada por meio de Diário Oficial da União e
por meio eletrônico, na internet.
Acima de R$ 650.000,00 até R$ 1.300.000,00: Além do descrito acima, deve publicar
o edital em jornal de grande circulação local.
Superior a R$ 1.300.000,00: A publicação ocorrerá em Diário Oficial da União, por
meio eletrônico, na internet, e mediante publicação em jornal de grande circulação
regional ou nacional.
Obs. 3: A regra geral é a do julgamento pelo “menor preço”, visto que tanto a
licitação de “melhor técnica” quanto a de “técnica e preço” só tem cabimento em
três hipóteses: (i) para serviços de natureza predominantemente intelectual (art. 46);
(ii) para contratação de bens e serviços de informática (art. 45, §4)º; (iii)
excepcionalmente, para fornecimento de bens e execução de obra ou prestação de
serviço de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e
domínio restrito (art. 46, §3º).
Obs. 4: Nos tipos melhor técnica e técnica e preço a seleção da proposta vencedora
é feita por uma avaliação conjunta de atributos de qualidade e de preço. O Edital
deve prever a apresentação de 2 (duas) propostas (uma técnica e outra comercial).
Obs.2: O art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93 estipula que, se nenhum dos critérios de
desempate, anteriormente mencionados, alcançar o propósito, deve ser feito o
desempate por meio de sorteio.
Obs.3: A Lei Complementar 123/06, em seu art. 45, I, estabelece que "a
microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá
apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado".
Obs.4: O art. 44, § 12, da LC 123/06 dispõe: "Entende-se por empate aquelas
situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais
bem classificada".
Obs.5: Dispõe o art. 44, § 2º, da LC 123/06, que "Na modalidade de pregão, o
intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por
cento) superior ao melhor preço".
REVOGAÇÃO ANULAÇÃO
CAUSAS Razões de interesse Ilegalidade.
público decorrente de fato
superveniente, pertinente
e suficiente para justificar
a revogação.
EFEITOS Revogação lícita: dever de Lei n.º 8.666: não gera
indenizar o licitante obrigação de indenizar,
vencedor pelas despesas ressalvado o que o
em que incorreu para licitante vencedor já
disputar o certame houver executado e
(CABM); outros prejuízos
regularmente
comprovados (art. 49, §1º
c/c art. 59);
Se a anulação ocorrer
DEPOIS de conhecido o
vencedor, apenas este
deverá ser indenizado,
pelas parcelas constantes
do art. 59 da Lei n.º
8.666/93.
Obervação:
10% dos valores máximos previstos para a modalidade convite (33mil x 17,6 mil)=
licitação dispensável
5% dos valores máximos previstos para a modalidade convite (compras e serviços que
não sejam de obras ou de engenharia) (8,8mil) = contrato verbal
As compras públicas, sempre que possível, serão processadas por meio de SRP
(Sistema de registro de preços).
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu
o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto
quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das
propostas.
De acordo com a Lei n° 8.666/1993, são crimes e estão sujeitos a pena de detenção
e multa:
Dispensar ou inexigir licitação fora das Pena - detenção, de 3 a 5 anos, e multa.
hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à
dispensa ou inexigibilidade.
Impedir, perturbar ou fraudar a Pena - detenção, de 6 meses a 2 anos, e
realização de qualquer ato de multa.
procedimento licitatório.
Afastar ou procura afastar licitante, por Pena - detenção, de 2 a 4 anos, e multa,
meio de violência, grave ameaça, fraude além da pena correspondente à violência.
ou oferecimento de vantagem de
qualquer tipo.
Admitir à licitação ou celebrar contrato Pena - detenção, de 6 meses a 2 anos, e
com empresa ou profissional declarado multa.
inidôneo.