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Tcnica Proc. e T. Proc. A. P. Gonçalves
Tcnica Proc. e T. Proc. A. P. Gonçalves
TÉCNICA PROCESSUAL
E
TEORIA DO PROCESSO
NULIDADES NO PROCESSO
1 a edição - 2 a tiragem - 2 0 0 0
AIDE EDITORA
AROLDO PLÍNIO GONÇALVES
TÉCNICA PROCESSUAL
E
TEORIA DO PROCESSO
1a edição
2a tiragem - 2001
CDD-341.45
ISBN 85-321-0071-6
PUBLICAÇÃO N° 146
Direitos desta edição reservados à
AIDE EDITORA E COMÉRCIO DE LIVROS LTDA.
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Ao PAULINHO, o meu jurista in erba.
CIÊNCIA E TÉCNICA
1.1. A CIÊNCIA
15 Até hoje se discute, por exemplo, se o Direito é uma ciência, ou uma arte.
Mesmo considerando-se a multiplicidade de sentidos que o termo Direito
comporta, essa questão se esvazia, porque obviamente o Direito enquanto
objeto de um conhecimento fundamentado é só objeto desse co-
nhecimento. Nem por outra razão se fala em Ciência do Direito.
16 Cf. ANDRÉ LALANDE - Vocabulaire Tecbnique et Critique de la
Philosophie, Paris: Presses Universitaires deFrance, 1972 - verbete: Science.
17 Cf. DENIS HUISMAN e ANDRÉ VERGEZ - Curso Moderno de Filosofia -
Introdução à Filosofia da Ciência, trad. de Lélia de Almeida Gonzalez, 8 a
ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983, p. 42.
I
to de uma atividade ou como a própria atividade capaz de produ-
zi-lo.
Quando se diz que a ciência e uma procura, uma investiga-
ção, uma tentativa de compreensão, está implícito, nessa afirma-
ção, que o intelecto se debruça sobre a realidade procurando
entendê-la, pois o conhecimento não é um objeto natural que
possa ser simplesmente encontrado em algum lugar, mas é,
antes, construído sobre uma determinada realidade. A atividade
científica, enquanto atividade que gera conhecimento, se faz por
muitas formas, mas uma atividade científica racionalizada, capaz
de compreender o seu próprio operar, exige alguma meta (em-
bora o resultado obtido sempre possa dela escapar e causar
surpresas), alguns métodos que já foram testados, ou mesmo o
teste de novos métodos, e o manejo do que usualmente se denomi-
na instrumental teórico, ou seja, alguns conceitos, definições, no-
ções, teorias que auxiliem a investigação. Nenhuma realidade pene-
tra na mente humana senão pela representação que se tenha dela,
por isso a atividade científica necessita encontrar um meio de
relação do intelecto com o real que se faz objeto da investigação, e
o encontra nesse instrumental, que também sofre retificações, na
medida em que novos conhecimentos são produzidos.
A ciência, considerada já não como atividade, mas como con-
junto de conhecimentos, é, naturalmente, a unificação das desco-
bertas fragmentadas, dos resultados parciais da investigação.
Assim, as duas acepções do termo, como atividade que
produz conhecimento e como conjunto de conhecimentos fun-
damentados, se complementam.
Convém, ainda, explicitar o que se entende por criação de
conhecimento, e, para tanto, vale a pena relembrar duas defini-
ções propostas, em síntese magistral, por BRONOWSKI:
Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; São Paulo: Ed. da Universidade de São Paulo,
1979, p. 19.
19 Cf. JACOB BRONOWSKI - O Senso Comum da Ciência, Trad. de Neil
Ribeiro da Silva, Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; São Paulo: Ed. da Universida-
de de São Paulo, 1977, p.114.
20 A tentativa da ciência de se tornar um processo racional, não um saber
infundado, mas inteligível e transparente para si mesmo, tem origens
1.2. A TÉCNICA
27 Cf. MIGUEL REALE - op. cit, 2º v. p. 609 e s.; NORBERTO BOBBIO - Teoria
delia Scienza Giurídica, Turim, 1950, p.18 e s., GUSTAV RADBRUCH -
Filosofia do Direito, Trad. do Prof. L. Cabral de Moncada, Coimbra: Armé-
nio Amado, Editor, Sucessor, 1961, v. II, p.185 e s.; ENRIQUE R. AFTALIÓN,
FERNANDO GARCÍA OLANO, JOSÉ VILANOVA - Introduccion al Derecho,
8a ed., Buenos Aires: La Ley, 1967, p.73 e s; LUÍS RECASÉNS SICHES -
Tratado General de Filosofia Del Derecho, Quinta Edicion, México: Edito-
rial Porrua, S.A., 1975, p.160 e s. Sem pretender esgotar os quadros do
saber jurídico, apresentados na doutrina, registre-se que incluem, ainda,
outros domínios, como a Psicologia Jurídica, a Antropologia Jurídica, a
Lógica Jurídica, com destaque para os trabalhos de PERELMAN, a recente
tendência do "Politicismo Jurídico", Cf. ANTÔNIO HERNANDEZ GIL - Meto-
dologia de la Ciencia del Derecho, Madrid, 1971, v.I, pp. 337/352.
internas, se ocupou do Direito em sua natureza e em seus funda-
mentos; a Sociologia Jurídica se preocupou com as relações
entre os fatos sociais e a normatividade-, a Ciência do Direito
restringiu seu campo ao Direito que se positiviza, que se torna
manifesto na experiência, como fenômeno, o fenômeno jurídico
que se delimita pelo critério espácio-temporal. Os três domínios
não esgotam as possibilidades do estudo do Direito e, se essas
possibilidades se voltam também para o passado, pela História
do Direito, projetam-se, igualmente, para o futuro, com a preo-
cupação em torno de uma Política Jurídica, já admitida por
RADBRUCH,28 e até mesmo de uma recente Informática Jurídica,
que já pretende se sistematizar como campo autônomo do co-
nhecimento jurídico. 29
O ponto de interesse desse tópico, no entanto, não é o de
fazer cortes epistemológicos no amplo espaço em que se realiza
a investigação jurídica, mas apenas o de correlacionar a Ciência
Jurídica e a Técnica Jurídica, superando algumas dificuldades
que se põem para o trato da técnica processual.
3.4. A JURISDIÇÃO
3.5. O PROCESSO
PROCESSO E PROCEDIMENTO
4.1.1. PROCESSO
O termo processo é muito rico em acepções. É empregado
na linguagem comum, na linguagem científica, na linguagem
filosófica e na linguagem jurídica (com maior ou menor rigor),
com uma variedade tão grande de sentidos que, quando se
pretende dar-lhe uma conotação específica, é conveniente deter-
minar a acepção em que é utilizado.
Na linguagem corrente, fala-se indiferentemente em proces-
so como etapa, como desenvolvimento, como método, como
movimento, como transformação. Na linguagem científica, com
suas conotações específicas, o termo é amplamente utilizado em
qualquer domínio do conhecimento. Pode-se lembrar que, na
informática, por exemplo, a idéia sugestiva de processo inte-
grou-se à linguagem da ciência na expressão processamento de
dados, como técnica de transformação de dados (números) em
informações, informações obtidas de variáveis quantitativas ou
qualitativas, depois que os dados são organizados, pois os núme-
ros sozinhos não dizem nada. Processamento de dados, proces-
sador de textos, são exemplos frisantes dos mais recentes usos
do vocábulo, que denotam a intensa carga simbólica sugerida
pela palavra processo.
Na linguagem filosófica, NICOLA ABBAGNANO82 registra
três sentidos para o termo: 1. "Procedimento, maneira de operar
ou de agir", exemplificando com extratos da Summa Theologica
de Sto. Tomás de Aquino, "o Processo de composição e de
resolução" que indica "o método que consiste no descer das
causas ao efeito, ou no subir, de novo, do efeito às causas", e
"processo ao infinito" "para indicar o subir de novo de uma causa
para outra sem parar". 2. "Transformação ou desenvolvimento"
exemplificando com WHITEHEAD (Process and Reality, 1929):
"Processo da história". 3. "Uma concatenação qualquer de even-
tos", exemplificando com expressões de campos científicos
"Processo de digestão", "Processo químico".
Em LALANDE, o vocábulo é registrado significando: Suite
de phénomènes présentant une certaine unité ou se reprodui-
sant avec une certaine régularité83.
Em meio às variedades da acepção do termo, pode-se perce-
ber uma constante implícita em seu sentido: a de movimento e
de conseqüente desenvolvimento e transformação, o que se con-
trapõe à inércia, à imobilidade e à inalterabilidade.
Que a vida, a realidade, a experiência humana, as paixões,
os sentimentos e, também, o conhecimento, enfim, tudo que
pertence a este mundo sublunar 84 , possuam seus "processos", no
4.1.2. PROCEDIMENTO
A palavra procedimento, na linguagem comum, assume fre-
qüentemente o mesmo sentido registrado por ABBAGNANO na
primeira acepção do termo processo: "maneira de operar ou de
agir".
Em geral, a doutrina do Direito Processual relembra a ori-
gem etimológica do termo procedimento: "procedere" — pros-
seguir, seguir em frente, para dela fazer derivar a palavra "proces-
so", com idêntico sentido etimológico. Esquece-se, entretanto,
de indicar um outro significado que etimologicamente o vocábu-
4.2.PROCEDIMENTO E PROCESSO:
DUAS TENDÊNCIAS TEÓRICAS DISTINTAS
4.2.1.PROCEDIMENTO E PROCESSO:
A DISTINÇÃO BASEADA EM CRITÉRIO "TELEOLÓGICO"
A linha doutrinária que separa o procedimento do processo
firmou-se sobre o critério teleológico, pelo qual se atribui finali-
dades ao processo e se considera o procedimento delas destituí-
do. Nela, o procedimento é "puramente formal", algo que tanto
pode ser uma técnica, como os atos de uma técnica, como a
ordenação de uma técnica, enfim, separa-se do processo como
idéia impregnada de finalidades por ser estranho a qualquer
teleologia 89 .
99 Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 14/15. Impende insistir na Codificação Estadual
de Processo (civil e penal), em face da diretiva de política jurídica emanada
do texto da Constituição de 05 de outubro de 1988 (art. 24, XI e parágra-
fos). E isto porque, como se deixou bem claro, não há "distinção" entre
"norma processual" e "norma procedimental" ou entre "processo" e "proce-
dimento". "Procedimento" é gênero, "processo" é espécie. Como se insistiu,
a marca ou sinal específico está no "contraditório" e a relação é de "inclu-
são". Como já está no rodapé 81, importa destacar, mais uma vez, que, com
o art. 22, item I, o Constituinte de 05 de outubro de 1988 dispôs, isto sim,
que é da competência privativa da União legislar sobre "direito processual"
em "processo administrativo", em "processo legislativo", e em processos
jurisdicionais exclusivamente federais (os das Justiças Federais comuns e
especializadas); nos processos jurisdicionais das Justiças Estaduais editará
normas em concorrência com as Codificações Estaduais, civis e penais
(art.22, XI e parágrafos).
CAPÍTULO V
101 Cf. CÂNDIDO R. DINAMARCO - Execução Civil, vol. 1, 2a ed. rev. e ampl.,
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 95.
102 Cf. CÂNDIDO R. DINAMARCO - Execução Civil, cit. p. 95.
que já obteve, dando por encerrada sua reflexão sobre a adequa-
ção de seu próprio instrumental técnico para capturar o objeto
de sua investigação.
EDUARDO COUTURE, afirmando que La doctrina domi-
nante concibe el proceso como una relación jurídica103, men-
ciona os argumentos que se levantaram contra tal concepção e
tenta demonstrar que a relação é uma "união real ou mental,
vínculo que aproxima uma coisa da outra, permitindo que
mantenham sua individualidade". Entretanto, não é só de uma
correlação, de uma interação, que se fala quando se emprega o
termo relação jurídica, mas de vínculo entre sujeitos. COUTURE
o demonstra: Cuando en el lenguage del derecho procesal se
habla de relación jurídica, no se tiende sino a senalar el víncu-
lo o ligamen que une entre si a los sujetos del proceso y sus
poderesy deberes respecto de los diversos actos procesales. (...)
Se habla, entonces, de la relación jurídica procesale en el senti-
do apuntado de ordenación de la conducta de los sujetos del
proceso en sus conexiones recíprocas; al cúmulo de poderes y
facultades en que se hallan unos respecto de los otros104.
Os gráficos que representam as relações paralelas, as formas
angulares de relação, são repetidos habitualmente para caracteri-
zar a relação jurídica processual, ressaltando, justamente, esse
vínculo entre sujeitos do qual fala COUTURE.
As teorias que trabalham com os antigos conceitos de rela-
ção jurídica e de Direito subjetivo, na clássica acepção, são ainda
predominantes na ciência do Direito Processual 105 . OSKAR VON
103 Cf. EDUARDO COUTURE -Fundamentos Del Derecho Procesal Civil, terce-
ra edición (póstuma), Reimpresión inalterada, Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1974, p.132.
104 Cf. EDUARDO COUTURE, op. cit., pp. 133/134.
105 Cf. OSKAR VON BÜLOW - La Teoria de Ias Excepciones Procesales, Los
Presupuestos Procesales. Trad. de Miguel Angel Rosas Lichtschein, Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-Anierica, 1984, J. RAMIRO PODETTI -
Teoria y Técnica del Proceso Civily Trilogia Estructural de la Ciência del
Proceso Civil, Buenos Aires: Ediar Soc. Anón. Editores, 1963, UGO ROCCO
BÜLOW, J. RAMIRO PODETTI, UGO ROCCO, SALVATORE SATTA,
CARNELUTTI, LIEBMAN ... seria longa a relação dos nomes repre-
sentativos da doutrina já clássica, que se encontram nessa linha, e
dela não diverge, nesse ponto, a doutrina processual brasileira.
CARNELUTTI recorda que a intuição da conexão entre rela-
ção jurídica e processo, tendo germinado na Alemanha e se
transplantado para a Itália, continuou sendo cultivada. E faz a
crítica da concepção de processo como relação jurídica, e da
doutrina que sustenta que no processo a relação jurídica assume
significado diferenciado. Entretanto, sua resposta ao problema é
a pluralidade de relações jurídicas geradas no processo: La sim-
ple verdad de que el proceso no es una relación jurídica sino
que genera una red, por no decir una maraña de relaciones
jurídicas, no está en absoluto consolidada en la ciência del
derecho procesal; y esto bastaria para demonstrar todo el cami-
no que esta ciência ha de recorrer todavia a pesar de conside-
rarse muy avanzada106. Em suas obras, percebe-se que há uma
pronunciada intuição de que o conceito de Direito subjetivo
deveria ser retrabalhado, mas seu quadro conceitual é ainda o de
supra-ordenação e de subordinação, do caráter imperativo do
Direito subjetivo, de obrigações como sujeições 107 .
111 Cf. MICHEL V1LLEY - La Genèse du Droit Subjetif chez Guillaumc d'Oc-
cam, In Arcbives de Philosopbie du Droit, Tome IX - Le Droit Subjectif en
Question, Paris: Sirey, 1964, p.127.
112 Cf. FRANÇOIS LONGCHAMPS - Quelques Observations sur la notion de
droit subjectif dans la doctrine, In Arcbives de Philosopbie du Droit, tome
IX Le Droit Subjectif en Question, Paris: Sirey, 1964, p.70.
113 Cf. HELMUT GOïNG - Signification de la notion de droit subjectif, trad.
par N. Poulantzas, in Arcbives de Philosopbie du Droit, Tome IX - Le Droit
Subjectif en Question, Paris: Sirey, 1964, pp. 1/15.
se dedica ao tema a GUILHERME DE OCCAM, que segundo
MICHEL VILLEY foi, provavelmente, o primeiro a definir o direi-
to subjetivo e a edificar sobre ele uma teoria. As teses de GUI-
LHERME DE OCCAM, formuladas para demonstrar a heresia de
João XXII, em defesa de Michel de Césène e da Ordem Francisca-
na, destinaram-se a sustentar que Jesus Cristo e os apóstolos
tinham o uso dos bens, sem deles ter a propriedade. A revolta
dos Franciscanos contra o papa de Avignon, na defesa da idéia da
pobreza e do poder profano, conduziu-o à concepção de um
direito inserido em uma hierarquia de poderes, na qual os confe-
ridos pelas leis humanas podiam ser renunciados. O poder se
organizava hierarquicamente em três planos: no primeiro, estava
a potestas absoluta, fonte de toda ordem jurídica, que era a
liberdade de Deus; no segundo, os jura poli, constituídos pelo
poder dos homens, e no terceiro, os jura fori, pelos quais o
governante recebia, por delegação do povo, o poder legislativo.
As leis positivas engendravam o dominium e o jus utendi, e os
direitos subjetivos, no sentido estrito, garantidos pela sanção da
autoridade estatal, importando em potestas vindicandi. Os di-
reitos subjetivos, como poder, admitiam renúncia e, enquanto
direitos assegurados pela lei, poderiam ser reivindicados 114 .
De OCCAM, no século XIV, a WINDSCHEID, no século XIX,
as transformações se fizeram na quebra da hierarquia do regime
feudal, e os direitos subjetivos do racionalismo foram pensados
em termos de uma liberdade absoluta que, derivada do direito
natural, ou a ele identificada, se opunha ao próprio Direito
positivo e ao Estado.
Com WINDSCHEID, o conceito de direito subjetivo deu
origem ao de relação jurídica, já no sentido prenunciado por
OCCAM. O antigo vinculum juris aperfeiçoou-se como o vínculo
normativo que liga sujeitos, em dois pólos, passivo e ativo, atri-
114 Cf. MICHEL VILLEY - La Genèse du Droit Subjeclif chez Guillaunte d'Oc-
cam, in Archives de Philosophie du Droit, Tome IX • Le Droit Subjectif en
Question, Paris: Sirey, 1964, pp. 116/125.
buindo ao sujeito ativo o poder de exigir do sujeito passivo uma
determinada conduta e impondo a este o dever de prestá-la.
Como afirma HELMUT GOïNG: En Allemagne, on est venu,
depuis Windscheid, à une rupture entre la façon de voir du
droit prive et du droit de la procédure. Cest porquoi on a
reinplacê la notion d'actio par celle de "Anspruch". Le sens de
celle-ci consiste ici dans le droit subjectif à exiger d'autrui qu 'il
fosse quelque chose, ou qu'il s'abstienne115.
Vê-se por que o conceito de direito de ação, que iria surgir
das posturas divergentes entre WINDSCHEID e MUTHER, nasce
sob o signo de um conceito de relação jurídica engendrado por
uma noção de direito subjetivo. Essa opção ressurgida com
WINDSCHEID conciliava o direito subjetivo da Aufklärung, po-
der absoluto decorrente da liberdade, com o poder de exigir de
outrem ações e omissões. Com a clássica obra "A ação do direito
romano do ponto de vista do direito civil", de 1856, WINDS-
CHEID lançava as bases da moderna concepção de direito subje-
tivo, como narra FRANZ WIEACKER116.
São conhecidas as objeções feitas à teoria de WINDSCHEID
por outras teses que pretenderam aperfeiçoar o conceito de
direito subjetivo (de VON HERING, DABIN, JELLINEK, dentre
outras) mas, na procura de novos fundamentos, a doutrina não
feria nenhum ponto essencial do conceito, estabelecido como
poder absoluto sobre a própria conduta ou como prerrogativa
sobre a conduta alheia 117 .
118 DUGUIT contesta a doutrina que denomina individualista e que funda toda
norma na autonomia da pessoa humana. Nega, expressamente, essa auto
nomia, que, se existe, conforme diz, é um simples fato, e fatos não fundam
normas. Em lugar da autonomia, propõe, sob a inspiração de DURKHEIM
(La Division du Travail Social, 1891), o princípio da solidariedade social
como fundante da norma social. Essa será moral, econômica ou jurídica,
pelo grau de reação produzida, no interior do grupo social, à sua violação
Toda regra social torna-se norma jurídica quando penetra na consciência
da massa de indivíduos, componentes de determinado grupo social, a
noção de que o grupo pode intervir, ou o próprio grupo ou aqueles que
detêm a força mais concentrada dentro dele, para reprimir a violação
daquela regra. Cf. LÉON DUGUIT -Traité de Droit Constitutionnel, Paris
Ancíenne Librairie Fontemoing & Cie, Éditeurs, 1927, v.l, pp. 65/116.
119 Cf. LÉON DUGUIT - Las Transformaciones del Derecho (Público y Priva
do), trad. Las Transformaciones del Derecbo Público, por Adolfo G. Posa
da y Ramónjaén, Las Transformaciones del Derecho Privado, por Carlos
G. Posada, Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1975, p. 216.
de testamento, contra as concepções dos civilistas e da própria
disposição do Código de Napoleão, que no art. 906, § 2º, exigia,
para a validade da disposição testamentária, que o beneficiário
fosse ao menos concebido antes da morte do testador. O início
dessa construção jurisprudencial se deu pelo célebre caso do
reconhecimento, pelos Tribunais franceses, da validade do ato
que culminaria na criação da Academia Goncourt, o testamento
deixado pelo escritor Edmond Goncourt (1822-1896), que, re-
presentando também a vontade de seu irmão, o escritor Jules
Goncourt (1830-1870), dispunha que todos os seus bens deve-
riam ser vendidos para a criação de uma sociedade literária que
teria renda e a obrigação de premiar, a cada ano, uma obra da
literatura.
Os argumentos utilizados, quando os herdeiros dos irmãos
Goncourt pretenderam invalidar o ato, a polêmica criada em
torno da impossibilidade de existência de direitos sem sujeitos,
e os fundamentos dos arestos são amplamente relatados por
DUGUIT, para demonstrar como se realizou uma profunda trans-
formação nas concepções jurídicas, ao se admitir a possibilidade
de que o sistema jurídico proteja e garanta certas situações, em
razão de sua finalidade social, e sem que haja relação entre
sujeitos 120 .
O conceito de relação jurídica, com suas conotações indivi-
dualistas e seu precário alcance, é rejeitado por DUGUIT de
modo absoluto, tanto pela sua fundamentação quanto pela sua
estreiteza, que o torna inaplicável aos atos jurídicos que se pro-
jetam fora das figuras criadas pela autonomia da vontade. Em
vários capítulos da obra aqui referida, (Las Transformaciones...)
cita, como exemplo, o "contrato" de adesão, o "contrato" coletivo
de trabalho, e outras figuras, a que a doutrina, mais tarde, acres-
centaria, com muita facilidade, prazos, capacidade, e tantas ou-
tras.
121 Cf. HANS KELSEN - Teoria Pura do Direito, 5ª ed., trad. de João Baptista
Machado, Coimbra.- Arménio Amado - Editor Sucessor, 1979, p. 231.
tradicional, porquanto há "relações jurídicas", isto é, determina-
das pela norma, não só entre dois indivíduos mas entre o indiví-
duo que tem competência para criar normas gerais e os que têm
competência para aplicá-las, entre indivíduos que têm competên-
cia para imposição de atos coativos e indivíduos contra os quais
esses atos se dirigem.
Essa extensão da relação jurídica não significa, entretanto,
outra coisa que a relação entre sujeitos de deveres. A relação
entre o sujeito do dever de criar ou aplicar a norma e o sujeito de
direitos estabelecidos por essa norma é duplamente reflexa, pois
esses direitos não são reflexos imediatos do dever do órgão aos
quais incumbe a criação ou a aplicação da norma, mas dos
próprios deveres estatuídos por essa mesma norma.
Por outro lado, afirma, não há qualquer posição de supra-
ordenação ou de infra-ordenação entre esses sujeitos, pois os
órgãos, a quem incumbe criar ou aplicar a norma, somente
podem atuar no exercício de um poder jurídico, ou seja, estão
subordinados à norma que lhes confere poder ou competência
para o exercício da função. Assim, não são esses órgãos que
estatuem os direitos conferidos ou os deveres impostos mas,
sim, a própria norma que lhes adjudicou tal competência. Não
há, verdadeiramente, relação entre sujeitos, mas apenas relações
entre normas, e entre as condutas que são por elas reguladas,
formando o seu conteúdo.
Prosseguindo em sua análise, examina uma outra pos-
sibilidade de "relação jurídica" entre a conduta de dois indiví-
duos: "Quando a ordem jurídica confere ao indivíduo, em face
do qual um outro está obrigado a conduzir-se de determinada
maneira, o poder jurídico de, através de uma ação, iniciar um
processo que conduza à norma individual, a estabelecer pelo
tribunal, pela qual é ordenada a sanção prevista pela norma geral
e a dirigir contra o indivíduo que se conduz contrariamente ao
dever" 122 .
129 Cf. DUGUIT, Traité de Droit Constitutionnel, Paris, 1927, vol.I, pp.
200/307. Cf. também Las Transformaciones... cit.
130 Cf. Os trabalhos de JÈZE, Les Príncipes Généraux du Droit Administratif,
2 a ed., 1914, e numerosos artigos publicados na Revue du Droit Adminis-
tratif, de 1913 a 1924, são amplamente citados por ROUBIER, em sua
clássica obra Les Conflits des Lois dans le Temps - tome Premiei; Paris:
Libraire du Recueil, Sirey, 1929, p 3 4 6 e s.
131 PAUL ROUBIER - Théorie Générale du Droit, Paris: Sirey, 1946.
constituição, ou da extinção, a questão a ser resolvida, conforme
diz incumbe ao legislador. Este se coloca diante de simples fatos
que podem ser, indiferentemente, naturais ou humanos. A lei
discriminará entre esses fatos e atos aqueles que são susceptíveis
de produzir a constituição ou a extinção da situação jurídica e os
que são vistos como incapazes para engendrá-la 132 . Em relação à
produção dos efeitos, o interesse de ROUBIER se concentra em
estudá-los enquanto referidos à possibilidade ou à impos-
sibilidade de serem alcançados pela nova lei, pois a sua investiga-
ção é dirigida ao problema da irretroatividade das leis.
Das quatro categorias de situações jurídicas especiais estu-
dadas por ROUBIER133, é oportuno recordar que as situações
jurídicas concorrentes têm um caráter duplo, no sentido de que
interessam simultaneamente a duas pessoas, como o crédito que
interessa ao mesmo tempo ao devedor e ao credor, a prescrição
que terá efeito simultâneo sobre o patrimônio daquele a quem
beneficia e daquele contra quem opera. E, ainda, convém relem-
brar que as situações jurídicas dependentes surgem como conse-
qüência de uma outra situação jurídica, de tal modo que a lei que
governa sua constituição pode ser vista como governando os
efeitos desta que a gerou. Assim o direito ao nome, a obrigação
alimentar são, como exemplifica ROUBIER, conseqüências de
certas situações de estado, como casamento, parentesco; como a
constituição de uma tutela é conseqüência da situação jurídica
da menoridade.
A superioridade da categoria da situação jurídica sobre a da
relação jurídica, para o tratamento dos temas do Direito, é de-
monstrada por ROUBIER em razão de sua amplitude. Todas as
leis são feitas para determinar certo número de situações jurídi-
cas que podem ser unilaterais ou oponíveis a todas as pessoas,
132 Cf. PAUL ROUBIER -Les Conflits des Lois dans le Temps, cit., tomepremier,
pp. 346/381.
133 As permanentes, as concorrentes, as dependentes e as retroativas, Cf.
ROUBIER, op. cit., p.406 e s.
que podem ser constituídas pela ocorrência de um fato, ou de
um ato ou de uma pluralidade de fatos e atos, e que não pode-
riam ser explicadas pela categoria da relação jurídica porque não
decorrem de vínculo entre sujeitos.
Em todas as propostas, a teoria das situações jurídicas se
estruturou não como vínculo jurídico entre dois sujeitos, com o
poder de exigibilidade de um sobre a conduta do outro. A situa-
ção jurídica forma-se por fato jurídico ou ato jurídico, produzido
segundo a lei que governa a sua constituição. E, uma vez consti-
tuída, é ela o complexo de direitos e deveres de uma pessoa,
direitos e deveres que não se confinam mais no plano abstrato e
genérico da norma, mas que se realizam na situação de um
determinado sujeito. Assim, na situação jurídica de advogado,
nascem para uma pessoa direitos e deveres, que não são os
mesmos de uma pessoa que se encontra na situação de comer-
ciante ou de empregado.
Nas situações jurídicas concorrentes, pode-se qualificar o
status ou a posição jurídica de que um determinado sujeito é
titular. Em uma situação jurídica de parentesco, por exemplo,
perante a lei, pode-se falar na posição jurídica do filho, com seu
complexo de direitos e deveres, e na posição jurídica do pai,
igualmente com seu complexo de direitos e deveres, como se
pode falar na situação jurídica do serviço público, na posição
jurídica da Administração Pública, com seu complexo de direitos
e deveres, e na posição jurídica do servidor público, igualmente
com seu complexo de direitos e deveres.
Os exemplos seriam infinitos como infinitas são as pos-
sibilidades que nascem das normas, que se criam para organizar
a vida social e regular a conduta, tanto quando definem a compe-
tência para a prática de atos, como quando valoram os atos como
lícitos ou ilícitos.
Pode-se lembra, aqui, que a doutrina das situações jurídicas
não encontrou terreno fértil no Brasil, pelo tempo e pela forma
em que foi aqui introduzida. A tentativa de sua aplicação não teve
grande sucesso, quando o Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setem-
bio de 1942, alterou a Lei de Introdução ao Código Civil e
substituiu, no art. 6º, a doutrina dos direitos adquiridos, cons-
truídos sobre a concepção de direito subjetivo, pela das situa-
ções jurídicas 134 . Era a tese de PAUL ROUBIER, adotada na refor-
ma do Código Civil francês. No Brasil, as situações jurídicas
penetraram no Direito sob a vigência da Constituição de 1937,
que abolira a proteção especial que, no plano da norma constitu-
cional, era conferida ao direito adquirido perante os efeitos da
lei nova. Sem essa proteção, a situação jurídica esteve na letra da
Lei de Introdução ao Código Civil até 1957, mas na letra apenas,
porque a Constituição de 1946, em seu art. 141, § 3º, reintrodu-
ziu a garantia do direito adquirido no sistema brasileiro e, con-
frontado com o preceito constitucional, o artigo da Lei de Intro-
dução ao Código Civil não poderia subsistir no sistema. Os
juristas brasileiros nunca deixaram de trabalhar com o conceito
de direito adquirido, mesmo quando o Direito brasileiro o subs-
tituiu pelo critério da situação jurídica 135 e, depois que a Consti-
tuição de 1946 o recuperou, seu retorno na lei infraconstitucio-
nal se deu com a alteração da Lei de Introdução ao Código Civil
de 1957 136 .
134 O texto era o seguinte: "A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não
atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações
jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfei-
to".
135 Cf. VICENTE RÁO - O Direito e a Vida dos Direitos, 2ª ed., São Paulo: Ed.
Resenha Universitária, 1976, v.I, Tomo III, p.370.
136 Observe-se que a resistência da doutrina brasileira às inovações da época
do Estado Novo manifestou-se, também, em outros campos. Assim, em
relação ao Anteprojeto de Código de Obrigações, conforme análise de
JOÃO BAPTISTA VILLELA: "A circunstância de que o Anteprojeto se tenha
produzido em tempo de restrição às liberdades públicas terá concorrido,
possivelmente, para uma certa indisposição que se formou a seu respeito e
para que sobre ele se cerrasse cômoda, porém imerecida cortina de silên-
cio, após a reconstitucionalização do País, em 1946." Cf. Introdução in
Anteprojeto de Código de Obrigações, Arquivo do Ministério da Justiça.
Ano 41 - n 2 174, Outubro/Dezembro 1988, p . l l .
5.8. DIREITOS SUBJETIVOS E SITUAÇÃO JURÍDICA
137 Esse critério "mais objetivo", assim qualificado por BONNECASE e por
ROUBIER, tem sido utilizado, amplamente, pela doutrina, que já denomina
a linha desses autores de "objetivista", quando fazem o levantamento das
teorias sobre a irretroatividade da lei. Nesse sentido, v. CAIO MÁRIO DA
SILVA PEREIRA - Instituições de Direito Civil, (Edição Universitária), vol. I,
2 a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.108 e s.
138 Cf. EDGAR DE GODÓI DA MATA-MACHADO - Elementos de Teoria Geral
do Direito, Belo Horizonte, Editora Vega, 1976, pp. 258/259-
139 Cabe aqui uma observação sobre as concepções de "poder" desenvolvidas
no campo da Ciência Política, como relação que envolve a possibilidade de
se "provocar intencionalmente o comportamento de outrem, ou de se
exercer influência" sobre a conduta alheia, ou mesmo a mais ampla "pos-
sibilidade de agir e de provocar efeitos", registradas por MARIO STOPPINO
no verbete Poder, do Dicionário de Política, de NORBERTO BOBBIO,
NICOLA MATTEUCCI e GIANFRANCO PASQUINO, trad. de João Ferreira e
outros, Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 2- ed., 1986. Na teoria
da relação jurídica e no conceito clássico de direito subjetivo, o poder já é
aquele acolhido pela norma jurídica, já não é fenômeno psicológico ou
sociológico, mas jurídico.
5.9.0 PROBLEMA DO DIREITO SUBJETIVO COMO PODER
DE EXIGIR A CONDUTA DE OUTREM
151 Cf. LIEBMAN - Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, tradução e notas
de Cândido R. Dinamarco, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984, pp. 228/229.
Essa posição aproximada também se verifica em ANTÔNIO CARLOS DE
ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO R. DINAMAR-
CO, quando, vendo o processo como uma relação jurídica, incluem, em
seu conceito, o procedimento. Cf. op. cit. 253.
ção, porque estes, muitas vezes designados com o mesmo nome
dos conceitos tradicionais, não possuem a mesma conotação e,
conseqüentemente, referem-se a realidades jurídicas diferentes.
A norma jurídica, do ponto de vista de sua estrutura lógica,
é contemplada não apenas como "cânone de valoração de uma
conduta", isto é, como regra vinculante e exclusiva que expressa
os valores da sociedade, 152 mas também em relação à conduta
por ela descrita, a que se liga a valoração normativa. Sendo o ato
sinônimo de conduta (que tem no comportamento o seu conteú-
do), dessa valoração resulta a qualificação do ato jurídico como
lícito (o uso do próprio bem), ou como devido. A posição do
sujeito em relação à norma permite falar em posição subjetiva,
ou posição jurídica subjetiva, e qualificar a conduta como facul-
dade ou poder, se é valorada como lícita, e como dever, se é
valorada como devida.
Da posição do sujeito em relação ao objeto do comporta-
mento descrito na norma, FAZZALARI extrai o conceito de direito
subjetivo, não como um poder sobre a conduta alheia, ou de
direito à prestação decorrente de relação jurídica, mas como
uma posição de vantagem do sujeito assegurada pela norma,
posição que se apreende pelo "objeto do comportamento" des-
crito na norma relacionado ao sujeito. Se da norma decorre uma
faculdade ou um poder, para o sujeito, sua posição de vantagem
incide sobre o objeto daquela faculdade ou daquele poder que a
norma lhe conferiu 153 .
O quadro conceitual com o qual FAZZALARI trabalha será
explicitado, na medida em que for conveniente para a clareza
desta exposição.
Entretanto, é importante sublinhar, desde já, que os atos
lícitos qualificados como faculdades ou poderes nada têm a ver
com a concepção tradicional de direitos subjetivos, e que seu
154 Cf. FAZZALARI, op. cit. p. 338, v., ainda, p. 330 e p. 401.
155 CF. FAZZALARI, op. cit., p. 401.
156 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 401.
157 Cf. A concepção de norma jurídica, como cânone de conduta, vinculativa
(no sentido de que a conduta deve se conformar a ela) e exclusiva (porque
O procedimento não é atividade que se esgota no cumpri-
mento de um único ato, mas requer toda uma série de atos e uma
série de normas que os disciplinam, em conexão entre elas,
regendo a seqüência de seu desenvolvimento. Por isso se fala em
procedimento como seqüência de normas, de atos e de posições
subjetivas.
176 Nesse sentido, dispõe o atual art. 16 do Noiveau Code de Procédure Civile
da França: Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer
Itii-même le príncipe de la contradiction. A nova redação provocou o
retorno aos textos de 1971 e 1972, substituindo o art. 16 do novo Código
instituído pelo Decreto nº 75-1123, de 05 de dezembro de 1975: "Le juge
doit en toutes circonstances faire observer le príncipe de la contradiction"
e sua alínea 1ª, que dispensava o juiz de observar "le príncipe de la
contradiction des débats lorsqu'il releve d'office un moyen de pur droit",
disposição anulada pelo Conseil d'État, em 12 de outubro de 1979, após
reação manifestada por várias associações de advogados, conforme relatam
JEAN VINCENT e SERGE GUINCHARD - Procédure Civile, vingtième édi-
tion, Paris: Dalloz, 1981, p. 432. Como expõem EMMANUEL BLANC e JEAN
VIATTE, o antigo texto de 1971, que foi revigorado, tinha originariamente
a seguinte redação: "le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et
observer lui-même le príncipe de la contradiction. Il ne peut fonder sa
décison sur les moyens de droits autres que d'ordre public qu'il a releves
d'office ou sur les explications complémentaires qu 'il a demandées, sans
avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations". CE
Nouveau Code de Procédure Civile commenté dans l'orde des articles,
Paris, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, 1980, p.33). Sobre
os Moyens (conceito muito amplo que designa não apenas motivos e
fundamentos, mas os meios de convencimento em geral que comportam
várias classificações, estudadas por JEAN VINCENT e SERGE GUINCHARD,
op. cit., pp. 400/401) e os Moyens d'office, foram copiosos os arestos dos
Tribunais, que culminaram na revogação da citada alínea: Um tribunal não
pode levantar de ofício un moyen não invocado pelas partes e sobre o qual
uma delas não haja sido chamada a se manifestar; A Corte deve dar vista à
parte para que apresente suas alegações, desde que levante de ofício un
moyen não invocado; Um juiz francês não pode aplicar lei estrangeira por
ele invocada de ofício, senão após dar vista às partes para que, em contra-
ditório, se manifestem sobre sua aplicação e sua interpretação; Os juizes
não podem reter, mesmo a título de informação, contra uma das partes,
laudos técnicos que não tenham sido elaborados em contraditório com
ela; É vedado aos juizes fundamentar suas decisões sobre uma peça produ-
zida por uma parte, que não tenha sido submetida à discussão contraditó-
ria. As ementas, que serviram de base à citação, podem ser encontradas no
Noiveau Code de Procédure Civile et Code de Procédure Civile, soixante-
treizième édition, Paris: Dalloz, 1981, nas notas referentes ao art. 16.
necessárias para a instrução do processo, determinadas de ofí-
cio, devem ser postas no debate do contraditório. 177
Em recente obra, ADA PELLEGRINI GRINOVER faz um pro-
fundo exame da garantia do contraditório na Itália, na Alemanha,
nos Estados Unidos da América e no Brasil, salientando, quanto
à participação do juiz, a observância do contraditório que alcan-
ça as provas introduzidas de ofício, e o zelo pela correta garantia
da integral utilização dos prazos. 178
A preocupação com o rápido andamento do processo, com
a superação do estigma da morosidade da Justiça que prejudica
o próprio direito de acesso ao Judiciário, porque esse direito é
também o direito à resposta do Estado ao jurisdicionado, é
compartilhada hoje por toda a doutrina do Direito Processual
Civil. As propostas de novas categorias e de novas vias que
abreviem o momento da decisão são particularmente voltadas
179 Cf. CÂNDIDO R DINAMARCO - Manual das Pequenas Causas, São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1986, pp. 3/8.
180 Cf. KAZUO WATANABE... (et al.) -Juizado Especial de Pequenas Causas,
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985.
181 A tendência para a celeridade é característica da época. Lembre-se, a
propósito, o instituto do "processo de adesão" que permite o pedido de
reparação civil no próprio processo criminal a que o lesado é facultado a
aderir e que foi objeto de recente Simpósio realizado em Sarre, na Alema-
nha, conforme divulgado por JOÃO BAPTISTA VILLEIA na resenha da
publicação. "Will, Michael R (Hrsg.). Schadensersatz im Strafverfahren:
Rechtsvergleicbendes Symposium zum Adhàsionsprozess. Kehl am Rhein:
Engel, 1990". "In Síntese, Nova Fase, nº 52, vol. XVIII janeiro-março, 1991,
pp. 109/112. No Direito brasileiro as inovações certamente virão com a
aplicação do art. 98, item I da Constituição da República de 1988, pela
criação dos juizados especiais para a conciliação, o julgamento e a execu-
ção de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor
potencial ofensivo, mediante procedimento oral e sumaríssimo. A grande
abertura para a celeridade, entretanto, está na competência concorrente,
prevista no art. 24, XI, da Constituição de 1988, que permitirá novas
construções e já constitui um desafio à criatividade dos juristas.
judiciais que visem a assegurar o desenvolvimento correto e
pleno do princípio do contraditório. Fazê-lo observar significará
cumprir o dever da jurisdição, para assegurar que o contraditó-
rio não seja negligenciado, violado, que a participação das partes
em simétrica paridade seja eficazmente garantida 182 . Observá-lo,
ele mesmo, significará que o juiz se submete às normas do
processo pelas quais os atos das partes são garantidos, que o juiz
não pode se recusar ao cumprimento da norma que instituiu o
direito de igual participação das partes, em simétrica paridade.
A necessidade da observância do contraditório também na
execução forçada é ressaltada por SÉRGIO LA CHINA, que se
preocupa em apontar as normas do Direito italiano e examinar
os princípios que visam a impedir a emanação do provimento
inaudita altera parte.
O princípio do contraditório, tecnicamente considerado,
segundo expõe, se articula em dois tempos essenciais: informa-
zione, reazione; a primeira, sempre necessária, e a segunda,
sendo eventual, devendo ser necessariamente garantida na pos-
sibilidade de sua manifestação.183
O juiz tem o dever de informar e de garantir que a informa-
ção seja dada, para que a parte, querendo, possa intervir. E
quando se diz querendo, pretende-se realçar que a parte jamais
poderia ser obrigada a vir praticar os atos processuais que lhe
são destinados, podendo optar por suportar os eventuais ônus
de sua omissão. Não se pode perder de vista que o contraditório
é a garantia, a possibilidade assegurada da participação das par-
tes em simétrica paridade, e uma garantia, considerada do ângu-
lo do Estado, é um dever, mas do ângulo do jurisdicionado
191 Cf. CÂNDIDO R. DINAMARCO - Execução Civil, 2a ed., rev. e ampl. - São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 107.
dades, e, pelo "dizer e contradizer", que resulta da controvérsia
sobre os atos, seja-lhes assegurado o exercício do mesmo contro-
le sobre a atividade processual.
A caracterização do processo como procedimento realizado
em contraditório entre as partes não é compatível com o concei-
to de processo como relação jurídica. 192 Ressaltou-se, neste capí-
tulo, o quanto foi possível, a idéia de contraditório como direito
de participação, o conceito renovado de contraditório como
garantia de participação em simétrica paridade, o contraditório
como oportunidade de participação, como direito, hoje revesti-
do da especial proteção constitucional. O conceito de relação
jurídica é o de vínculo de exigibilidade, de subordinação, de
supra e infra-ordenação, de sujeição. Uma garantia não é uma
imposição, é uma liberdade protegida, não pode ser coativamen-
te oferecida e não se identifica como instrumento de sujeição.
Garantia é liberdade assegurada. Se o contraditório é garantia de
simétrica igualdade de participação no processo, como conciliá-
lo com a categoria da relação jurídica? Os conceitos de garantia e
de vínculo de sujeição vêm de esquemas teóricos distintos. O
processo como relação jurídica e como procedimento realizado
em contraditório entre as partes não se encontram no mesmo
quadro, e não há ponto de identificação entre eles que permita
sua unificação conceitual.
198 Cf. CELSO AGRÍCOLA BARBI - Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº
5869, de 11 de janeiro de 1973, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.16.
rado, ao lado da jurisdição e do processo, como elemento funda-
mental na estrutura científica do Direito Processual Civil199, é,
ainda, tão destacado como o foi (embora não se tenha certeza de
que o verbo possa ser usado corretamente no passado) o do
direito subjetivo, no Direito Civil.
As teorias sobre o direito de ação, construídas sobre o
conceito de relação jurídica, não podiam deixar de vislumbrá-lo
como um direito subjetivo. E sobre a espécie de direito subjetivo
que seria, no amplo quadro da classificação que cresceu à medi-
da que o tema se desenvolvia, formularam-se as propostas dou-
trinárias. A partir da polêmica entre WINDSCHEID e MUTHER,
com seus desdobramentos, surgia a concepção de ação como um
direito subjetivo público oponível ao Estado, que assumia o
dever, no pólo passivo de uma relação jurídica, de prestar a
tutela jurídica, e a conquista da noção de "prestação" jurisdicio-
nal se fez básica em vários conceitos, que encerram variações
sobre o direito concreto ou abstrato correlato dessa "prestação".
CHIOVENDA sempre merecerá destaque especial na história do
Direito Processual Civil; com ele, firmou-se a concepção do direi-
to de ação como direito subjetivo de natureza potestativa e do
processo como relação jurídica e como instrumento de atuação
da lei 200 .
À importância que CHIOVENDA teve no desenvolvimento
do Direito Processual Civil pode-se comparar a importância que
teve ENRICO TULLIO LIEBMAN, no desenvolvimento do Direito
Processual Civil no Brasil. O realce que lhe é devido não se liga
apenas a seu magistério na Universidade de São Paulo, que seus
discípulos lembram com justo orgulho e especial veneração 201
199 Cf. J. RAMIRO PODETTI - Teoria e Técnica del Processo civil Y Trilogia
Estmctural de la Ciência del Processo Civil, Buenos Aires: EDIAR - Soc.
Anón. Editores, 1963, pp. 335/415.
200 Cf. CHIOVENDA. Saggi di Diritto Processuale Civile, op. cit., pp. 18/26,
227/238.
201 Cf. ENRICO TULLIO LIEBMAN, Manual de Direito Processual Civil, I, Tra-
dução e notas de CÂNDIDO R. DINAMARCO, Rio de Janeiro: Forense,
pela figura do Mestre, mediante o qual influenciou profunda-
mente a formação de brilhantes processualistas, mas também às
possíveis marcas de várias de suas teses no próprio Direito posi-
tivo, através do Código de Processo Civil Brasileiro de 1973, que
traz a chancela do Congresso Nacional, sob a exposição de moti-
vos de um de seus discípulos, o Ministro da Justiça ALFREDO
BUZAID.
LIEBMAN distingue o "poder de agir em juízo", "garantia
constitucionalmente instituída", "reflexo ex parte subiecti da ins-
tituição dos tribunais pelo Estado", do direito de ação, "direito
subjetivo sobre o qual está construído todo o sistema do proces-
so", delineado no art. 24 da Constituição italiana, e caracterizado
na norma infra-constitucional. Do art. 24 da Constituição italia-
na, extrai a "legitimação para agir", referindo-o à atribuição da
tutela dos próprios direitos e interesses legítimos, e o "interesse
de agir". "Como", segundo diz, "o direito de agir é concedido
para a tutela de um direito ou interesse legítimo, é claro que
existe apenas quando há necessidade dessa tutela, ou seja, quan-
do o direito ou o interesse legítimo não foi satisfeito como era
devido, ou quando foi contestado, reduzido à incerteza ou grave-
mente ameaçado 202 . Nos termos do art. 24 da Constituição (ita-
liana), dentre os que podem propor uma demanda encontram-se
os "que são titulares de um verdadeiro direito que, com referên-
cia a uma situação determinada e concreta, visam a obter um
213 Cf. FAZZALARI - "Di recente, ORESTANO ha, anzi, aperto l'affascinante
prospettiva di riconoscere, non solo e non tanto la storicità delle varie
costruzioni proposte, ma anche la storicità dello stesso problema
delVazione e delia scienxa giuridica cbe lo ha posto". Cf. op. cit., p.403-
Para FAZZALARI, o "conceito de ação" ainda é útil ("ancora utile, ma da
elaborare e collocare ai suo posto"), enquanto que a idéia de "relação
jurídica processual" deve ser de todo repudiada ("... ormai da ripudiare
del tutto"). Cf. op. cit., p. 99.
concreto, può e deve compiere un certo atto, e situazione legitti-
mata il potere, a la facoltà, o il devere — o una serie dei
medesimi-che, di conseguenza, viene a spettare al soggeto indi-
viduato, val dire il contenuto della legittimazione, ciò in cui
essa consiste"214.
Não é demais recordar que, na evolução do conceito de
situação jurídica, a situação jurídica abstrata, de BONNECASE,
foi superada e que a situação jurídica, seja objetiva ou subjetiva,
para se constituir, dependerá sempre do cumprimento ou da
ocorrência de um ato jurídico ou de um fato jurídico.
A situação legitimante é uma situação constituída, perante a
qual um poder, uma faculdade ou um dever são conferidos ao
sujeito, e, conforme considerada por FAZZALÂRI, permite a indi-
cação de quem pode atuar como sujeito em um processo concre-
tamente considerado, quem deterá a legitimação para agir em
um dado processo 215 .
Tem-se argumentado que a legitimatio... sustenta-se na per-
sonalidade, o "atributo", ou em linguagem mais técnica, a quali-
dade pela qual se adquire o status de sujeito, a titularidade de
direitos e deveres. Esse argumento é, contudo, absolutamente
impróprio e insuficiente, pois a legitimação se dá sempre para
determinado processo, para a participação em uma série de
230 É fácil perceber a razão pela qual pouco se falou neste tópico (7.2. A
Revisão do Conceito de Ação). O tradicional "direito de ação", com as
inúmeras teorias que procuram ou procuraram explicar sua natureza,
posto que ancora utile (ainda útil), tende fortemente a tornar-se peça de
museu jurídico. E isto porque a cada dia fica mais nítida a consciência de
que "ação" e "processo" são fenômenos interdependentes e essa só é
importante enquanto vista como um agir em relação aquele (estrutura que
se desenvolve em face de atos praticados em decorrência de posições
subjetivas das partes).
CAPÍTULO VIII
237 "Le attività processuali esuberanti — cosi quelle spese per istrtuire il
merito — andranno considerate inutiliter gestae, ma non mai invalide
per carenza di legittimazione ad agire". Cf. FAZZALARI, op. cit, p. 49. No
mesmo sentido, v. pp. 299/301.
Verifica-se, por exemplo, que AMILCAR DE CASTRO238 ofe-
receu, quanto ao problema dos atos processuais úteis, solução
aparentemente semelhante à proposta de FAZZALARI, mas mani-
festa e profundamente distinta quanto à fundamentação, em
conseqüência da concepção diferente sobre a relação entre pro-
cedimento, processo e ação.
A aparente semelhança está na admissão por AMILCAR DE
CASTRO da movimentação válida mas "inútil" do processo: "(...)
formado um procedimento por pessoa carecedora de ação, o
mesmo, por falta da legitimação para agir, não deve ser tido
como nulo, ou anulavel, mas inteiramente inútil a essa pessoa
que não pôde atingir o alvo em mira" 239 .
A semelhança é, como se disse, apenas aparente porque em
FAZZALARI não há movimentação inútil, mas "exuberante" do
processo, podendo-se falar em inutilidade da gestae e não na
inutilidade do processo para uma pessoa, porque não é por esse
critério que o processo cumpre seu destino como estrutura que
prepara o provimento.
A diferença verdadeiramente marcante entre ambos trans-
parece em nível mais profundo, na própria concepção de "ação,
de processo ou procedimento", que, para AMILCAR DE CASTRO,
como para a doutrina brasileira predominante, constituem "reali-
dades jurídicas inconfundíveis, com aparência definida, uma in-
dependente da outra" 240 .
Em FAZZALARI, como se viu, a ação não possui essa inde-
pendência do processo, mas é nele que se realiza, como desdo-
bramento da legitimação para agir dos sujeitos do processo (juiz,
auxiliares, Ministério Público quando a lei o exigir, partes). A
legitimação para agir, que é de todos, se especifica em ação e
238 Cf. AMILCAR DE CASTRO - Comentários ao Código de Processo Civil, Vol VIII,
Arts. 566 a 747, 3ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, pp. 6/8.
239 Cf. AMILCAR DE CASTRO, op. cit., p. 7.
240 Cf. AMILCAR DE CASTRO, op. cit., p. 6.
função, dada a posição jurídica dos sujeitos do processo. En-
quanto a "função" é dada pela série de atos que correspondem à
posição jurídica legitimada do sujeito investido da função juris-
dicional — o juiz — a ação se forma pelo complexo de posições
jurídicas legitimadas das partes, complexo que resulta da atua-
ção conjunta e interdependente dos sujeitos do iter do processo,
e por isso não pode ser dele isolada.
Ressalte-se que AMILCAR DE CASTRO aceita, como pres-
suposto de seu argumento, o de que o procedimento é acessível
a todas as pessoas, que a faculdade de recorrer ao Poder Judiciá-
rio é de todos que tenham supostamente um direito lesado ou
ameaçado, e separa os atos processuais válidos dos atos proces-
suais úteis, com base em interesses, distinguindo os escopos das
partes, que, conforme afirma, é o de "defenderem seus próprios
direitos, e a finalidade do processo, que é de ordem pública 241 .
Não se pode desconhecer a precariedade do critério do
interesse, de ordem individual e de ordem pública 242 para se
explicar o processo existente quando há carência de ação ou
quando se constata a "pretensão infundada", critério pelo qual
AMILCAR DE CASTRO distingue os "escopos particulares e finali-
dade pública", no processo. Percebe-se que o argumento é posto
como alternativa quase necessária de uma concepção que separa
processo, procedimento e ação 243 .
A INSTRUMENTALIDADE TÉCNICA
DO PROCESSO
254 Sérias reservas são feitas aos arts. 263 (primeira parte) e 295 (itens I a IV)
do CPC brasileiro.
9.5. A PROTEÇÃO DO DIREITO LESADO OU AMEAÇADO
256 Cf. SANTO TOMÁS DE AQUINO -La Ley, trad. do Prof. Constantino Fernan-
dez-Alvar, Barcelona: Editorial Labor SA., 1936. A referida obra é parte da
Summa Theologica, I-II, cc 90-97. V. sobretudo Art. 2, Q.6, p.91, em que a
lei injusta não é considerada lei verdadeira, mas corrupção da lei.
257 Cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER - O Processo em sua Unidade-II, Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1984, p. 61.
O Direito Processual Civil se desenvolveu, adquiriu autono-
mia, conquistou seu próprio domínio de investigação.
Mas, para lembrar que a construção de uma ciência é uma
atividade muito humana, que passa também pelas contradições e
pelos sonhos humanos, as contradições aparecem dentro da
própria autoconfiança que o Direito Processual adquiriu em seus
achados e em suas conquistas. Ele não pode se considerar como
um domínio do conhecimento pronto e acabado, como se a
construção de seu mundo nada mais tivesse para oferecer de
novo à sociedade, justamente quando ainda tem, em seu próprio
âmago, problemas não resolvidos, e justamente no momento em
que a sociedade descobre suas garantias dentro do Estado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
22. Este estudo foi iniciado por uma reflexão sobre a cíclica
crise de confiança da cultura ocidental na razão, crise que se
estende à racionalidade do Direito. E conclui pela afirmação da
necessidade de se recuperar a função social do conhecimento. As
práticas caóticas, e as aventuras experimentais, sem maiores
compromissos com a fundamentação, quando se destinam a
influir no campo social, atingindo liberdades, têm provocado
ingentes sofrimentos, muitos deles irremediáveis.