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versão pdf da entrada John Austin

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da edição de verão 2019 do

Enciclopédia Stanford
de Filosofia

Edward N. Zalta Uri Nodelman Colin Allen Editor Principal R. Lanier Anderson
Editor Sênior Editor Associado Patrocinador da Faculdade

Conselho Editorial
http://plato.stanford.edu/board.html

Dados do Catálogo da Biblioteca do Congresso

ISSN: 1095-5054

Aviso: Esta versão em PDF foi distribuída por solicitação aos membros
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conteúdo do SEP. É apenas para seu uso justo. A distribuição não
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Enciclopédia de Filosofia de Stanford

Copyright c 2019 pelo editor
O Laboratório de Pesquisa Metafísica
Centro para o Estudo da Linguagem e Informação
Universidade de Stanford, Stanford, CA 94305

John Austin
Copyright c 2019 pelo autor
Brian Bix

Todos os direitos reservados.

Política de direitos autorais: https://leibniz.stanford.edu/friends/info/copyright/

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John Austin
Publicado pela primeira vez em 24 de fevereiro de 2001; revisão substantiva Qui 8 de fevereiro de 2018

John Austin é considerado por muitos o criador da escola de jurisprudência analítica,

bem como, mais especificamente, da abordagem do direito conhecida como
“positivismo jurídico”. A teoria do direito de comando particular de Austin tem sido
objeto de críticas generalizadas, mas sua simplicidade lhe dá um poder evocativo
que continua a atrair adeptos.

1. Vida

2. Jurisprudência Analítica e Positivismo Jurídico 3.

Opiniões de Austin
4. Críticas
5. Uma visão revisionista?

Bibliografia
Fontes primárias
Fontes secundárias
Ferramentas acadêmicas

Outros recursos da Internet

Entradas relacionadas

1. Vida

A vida de John Austin (1790–1859) foi repleta de decepções e expectativas não

cumpridas. Seus amigos influentes (que incluíam Jeremy Bentham, James Mill, John
Stuart Mill e Thomas Carlyle) ficaram impressionados com seu intelecto e sua
conversa, e previram que ele iria longe. No entanto, nas relações públicas, a
disposição nervosa de Austin, a saúde instável, a tendência à melancolia e o
perfeccionismo combinados para acabar com

1
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John Austin

rapidamente carreiras na Ordem dos Advogados, na academia e no serviço

governamental (Hamburger 1985, 1992).

Austin nasceu em uma família de comerciantes de Suffolk e serviu brevemente nas

forças armadas antes de iniciar seu treinamento jurídico. Ele foi chamado para a Ordem
dos Advogados em 1818, mas assumiu poucos casos e abandonou a advocacia em 1825.
Austin logo depois obteve uma nomeação para a primeira Cátedra de Jurisprudência
na recém-criada Universidade de Londres. Ele se preparou para suas palestras
estudando em Bonn, e evidências da influência das idéias jurídicas e políticas
continentais podem ser encontradas espalhadas pelos escritos de Austin. Comentaristas
encontraram evidências nos escritos de Austin do tratamento pandectista alemão do
direito romano, em particular, sua abordagem do direito como algo que é, ou deveria
ser, sistemático e coerente (Schwarz 1934; Stein 1988: pp. 223-229, 238- 244; Lobban
1991: pp. 223-256).

As palestras do curso que ele deu foram finalmente publicadas em 1832 como
“Província de Jurisprudência Determinada” (Austin 1832). No entanto, a frequência em
seus cursos era pequena e cada vez menor, e ele deu sua última palestra em 1833.
Um esforço de curta duração para dar um curso semelhante de palestras no Templo
Interior teve o mesmo resultado. Austin renunciou à cadeira da Universidade de Londres
em 1835. Mais tarde, ele serviu brevemente na Comissão de Direito Penal e como
Comissário Real de Malta, mas nunca encontrou sucesso ou contentamento. Ele
escreveu ocasionalmente sobre temas políticos, mas seus planos para obras mais
longas nunca deram em nada durante sua vida, aparentemente devido a uma
combinação de perfeccionismo, melancolia e bloqueio de escritor. Sua mudança de
opinião sobre questões morais, políticas e legais também aparentemente impediu tanto
a publicação de uma edição revisada de “Província de Jurisprudência Determinada”
quanto a conclusão de um projeto mais longo iniciado quando suas opiniões eram
diferentes.

2 Enciclopédia de Filosofia de Stanford

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(Alguns estudiosos argumentam que Austin pode ter se afastado da jurisprudência

analítica (veja abaixo) em direção a algo mais próximo da escola de jurisprudência
histórica; cf. Hamburger 1985: pp. 178-91, argumentando que as visões de Austin
mudaram significativamente, com Rumble 2013, argumentando contra essa visão.)

Muito de qualquer sucesso que Austin encontrou durante sua vida, e depois, deve ser
atribuído à sua esposa Sarah, por seu apoio incansável, tanto moral quanto econômico
(durante os últimos anos de seu casamento, eles viveram principalmente de seus
esforços como tradutora e revisora). ), e seu trabalho para divulgar seus escritos após
sua morte (incluindo a publicação de um conjunto mais completo de suas Palestras
sobre Jurisprudência) (Austin 1879). O crédito também deve ser dado aos amigos
influentes de Austin, que não apenas o ajudaram a garantir muitas das posições que
ocupou durante sua vida, mas também deram importante apoio para seus escritos
após sua morte (Hamburger 1985: pp. 33, 197; Morison 1982 : página 17; Mill 1863).

O trabalho de Austin foi influente nas décadas após sua morte. CE

Clark escreveu no final do século 19 que o trabalho de Austin “está, sem dúvida,
formando uma escola de juristas ingleses, possivelmente de legisladores ingleses
também. É a base da jurisprudência em todos os nossos sistemas de educação
jurídica”. (Clark 1883: pp. 4-5) Uma avaliação semelhante é feita por HLA Hart,
olhando para trás quase um século depois: “dentro de alguns anos de sua morte,
ficou claro que seu trabalho havia estabelecido o estudo da jurisprudência na
Inglaterra” (Clark 1883: pp. 4-5) Hart 1955: p. xvi). Como será discutido, a influência
de Austin pode ser vista em vários níveis, incluindo o nível geral de como a teoria
jurídica e o direito em geral foram ensinados (Stein 1988: pp. 238-244), e o uso de
uma abordagem analítica em teoria jurídica. Em tais níveis, o impacto de Austin é sentido até hoj
Hart poderia escrever que “a influência de Austin no desenvolvimento da
[Jurisprudência] da Inglaterra tem sido maior do que a de qualquer outro escritor” (Hart
1955: p. xvi) mesmo quando a teoria do direito de comando particular de Austin tornou-
se quase sem amigos, e hoje é provavelmente mais conhecido de Hart's

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John Austin

uso dele (1958, 1994) como uma folha para a elaboração da própria abordagem mais
matizada de Hart para a teoria jurídica. Nas últimas décadas, alguns teóricos revisitaram
a teoria do comando de Austin (e outros trabalhos), oferecendo novas caracterizações
e defesas de suas ideias (por exemplo, Morison 1982, Rumble 1985, ver geralmente
Freeman & Mindus 2013).

2. Jurisprudência Analítica e Positivismo Jurídico

No início de sua carreira, Austin ficou sob a influência de Jeremy Bentham, e o
utilitarismo de Bentham é evidente (embora com algumas diferenças) no trabalho pelo
qual Austin é mais conhecido hoje. Na leitura de Austin do utilitarismo, a vontade divina
é equiparada aos princípios utilitaristas: “Os mandamentos que Deus revelou devemos
reunir a partir dos termos em que são promulgados. O comando que ele não revelou,
devemos interpretar pelo princípio da utilidade” (Austin 1873: Lecture IV, p. 160; ver
também Austin 1832: Lecture II, p. 41). Essa leitura particular do utilitarismo, no entanto,
teve pouca influência a longo prazo, embora pareça ter sido a parte de seu trabalho
que recebeu mais atenção em seus dias (Rumble 1995: p. xx). Alguns também viram
Austin como sendo um dos primeiros defensores do “utilitarismo das regras” (por
exemplo, Austin 1832: Lecture II, p. 42, onde Austin pede que analisemos não a utilidade
de atos particulares, mas a de “classe[. es] de ação”). Além disso, Austin desde cedo
compartilhou muitas das ideias dos radicais filosóficos benthamitas; ele era “um forte
defensor da economia política moderna, um crente na metafísica Hartleiana e um
malthusiano muito entusiasmado” (Rumble 1985: pp. 16-17). Austin perderia a maior
parte de suas inclinações “radicais” à medida que envelhecesse.

A importância de Austin para a teoria jurídica está em outro lugar – sua teorização
sobre o direito era nova em quatro níveis diferentes de generalidade. Primeiro, ele foi
indiscutivelmente o primeiro escritor a abordar a teoria do direito analiticamente (em
contraste com as abordagens do direito mais fundamentadas na história ou na
sociologia, ou argumentos sobre o direito que eram secundários a questões morais e sociais mais

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teorias políticas). A jurisprudência analítica enfatiza a análise de conceitos-chave,

incluindo “lei”, “direito (legal), “dever (legal)” e “validade jurídica”. Embora a
jurisprudência analítica tenha sido contestada por alguns nos últimos anos (por
exemplo, Leiter 2007, 2017), continua sendo a abordagem dominante para discutir
a natureza do direito. A jurisprudência analítica, uma abordagem para teorizar sobre
o direito, às vezes tem sido confundida com o que os realistas jurídicos americanos
(um grupo influente de teóricos proeminentes nas primeiras décadas do século 20)
chamaram de “formalismo jurídico” – uma abordagem estreita de como os juízes
devem decidir casos. Os realistas jurídicos americanos viam Austin em particular, e
a jurisprudência analítica em geral, como seus oponentes em seus esforços críticos
e reformistas (por exemplo, Sebok 1998: pp. 65-69). Nisso, os realistas estavam
simplesmente enganados; infelizmente, é um erro que ainda pode ser encontrado
em alguns comentaristas jurídicos contemporâneos (ver Bix 1999, 903-919, para
documentação).

Em segundo lugar, o trabalho de Austin deve ser visto em um contexto em que a

maioria dos juízes e comentaristas ingleses viam o raciocínio do direito
consuetudinário (a criação ou modificação incremental da lei por meio da resolução
judicial de disputas particulares) como supremo, como declarando a lei existente,
como descobrindo os requisitos de “ Razão”, como a sabedoria imemorial do
“costume” popular. Tais teorias (anglo-americanas) sobre o raciocínio do direito
comum se encaixam com uma tradição mais ampla de teorização sobre o direito
(que tinha fortes raízes no pensamento europeu continental – por exemplo, a
jurisprudência histórica de teóricos como Karl Friedrich von Savigny (1975)): a ideia
de que geralmente a lei refletia ou deveria refletir os costumes, o “espírito” ou o
costume da comunidade. Em geral, pode-se olhar para muitos dos teóricos anteriores
a Austin como exemplificando uma abordagem que era mais “orientada para a
comunidade” – o direito como resultante de valores ou necessidades sociais, ou
expressivo de costumes sociais ou moralidade. Em contraste, a de Austin é uma
das primeiras, e uma das mais distintas, teorias que veem o direito como sendo
“orientado pelo império” – vendo o direito principalmente como as regras impostas
de cima de certas fontes autorizadas (com pedigree). Teorias do direito mais “de cima para bai

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John Austin

governos mais centralizados (e as teorias políticas modernas sobre governo) dos

tempos modernos (Cotterrell 2003: pp. 21-77).

Terceiro, dentro da jurisprudência analítica, Austin foi o primeiro expoente

sistemático de uma visão do direito conhecida como “positivismo jurídico”. A maior
parte do importante trabalho teórico sobre direito anterior a Austin tratou a
jurisprudência como se fosse meramente um ramo da teoria moral ou da teoria
política: perguntando como o Estado deve governar? (e quando os governos eram
legítimos?), e em que circunstâncias os cidadãos tinham a obrigação de obedecer
à lei? Austin especificamente, e o positivismo jurídico em geral, ofereciam uma
abordagem bastante diferente do direito: como objeto de estudo “científico” (Austin
1879: pp. 1107-1108), dominado nem pela prescrição nem pela avaliação moral.
Sutis questões jurisprudenciais à parte, os esforços de Austin para tratar o direito
sistematicamente ganharam popularidade no final do século 19 entre os advogados
ingleses que queriam abordar sua profissão e seu treinamento profissional de
maneira mais séria e rigorosa. (Hart 1955: pp. xvi-xviii; Cotterrell 2003: pp. 74-77;
Stein 1988: pp. 231-244)

O positivismo jurídico afirma (ou assume) que é possível e valioso ter uma teoria
do direito descritiva (ou “conceitual” – embora este não seja um termo usado por
Austin) moralmente neutra. (O principal concorrente do positivismo jurídico, tanto
na época de Austin como na nossa, tem sido a teoria do direito natural.)
O positivismo jurídico não nega que a crítica moral e política dos sistemas jurídicos
seja importante, mas insiste que uma abordagem descritiva ou conceitual do direito
é valiosa, tanto em seus próprios termos quanto como um prelúdio necessário para
a crítica.

(O termo “positivismo jurídico” às vezes é usado de forma mais ampla para incluir
a posição de que devemos construir ou modificar nosso conceito de direito para
remover critérios morais de validade jurídica; ou incluir uma prescrição de que
valores morais não devem ser usados em decisões judiciais. fazendo (Schauer

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2010—consulte Outros recursos da Internet). Eu não acho que algo aconteça se o

termo é usado de forma mais ampla ou mais restrita, desde que esteja claro qual
sentido está sendo usado. Além disso, embora Schauer afirme (2010) que Austin
poderia ser visto como apoiando alguns dos pontos de vista associados ao
entendimento mais amplo do “positivismo jurídico”, há necessidade de mais
evidências e argumentos antes que o ponto seja concedido.)

Houve teóricos anteriores a Austin que, sem dúvida, ofereceram visões

semelhantes ao positivismo jurídico ou que pelo menos prenunciaram o positivismo
jurídico de alguma forma. Entre eles estaria Thomas Hobbes, com sua visão
amoral das leis como produto do Leviatã (Hobbes 1996); David Hume, com seu
argumento para separar “é” e “dever” (que funcionou como uma crítica afiada para
algumas formas de teoria da lei natural, aquelas que pretendiam derivar verdades
morais de declarações sobre a natureza humana) (Hume 1739, Seção 3.1. 1); e
Jeremy Bentham, com seus ataques à legislação judiciária e àqueles comentaristas,
como Sir William Blackstone, que justificavam tal legislação com justificativas
semelhantes à lei natural (Bentham 1789).

A famosa formulação de Austin do que poderia ser chamado de “dogma” do

positivismo jurídico é a seguinte:

A existência da lei é uma coisa; seu mérito ou demérito é outro.

Se é ou não é uma questão; se é ou não conforme a um padrão assumido,
é uma investigação diferente. Uma lei, que realmente existe, é uma lei,
embora não gostemos dela, ou que varie do texto, pelo qual regulamos
nossa aprovação e desaprovação. (Austin 1832: Palestra V, p. 157)

(Enquanto Austin se via criticando a teoria do direito natural, uma visão

compartilhada pela maioria dos positivistas jurídicos que o seguiram, até que ponto o

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John Austin

duas escolas discordam, e a localização de seu desacordo continua sendo uma

questão fortemente contestada (por exemplo, Finnis 2000a, 2000b.)

Andrew Halpin argumentou (Halpin 2013) que Austin moldou a natureza da

jurisprudência analítica moderna e do positivismo jurídico por sua escolha de excluir o
raciocínio jurídico de sua discussão sobre “jurisprudência”. Um foco maior no raciocínio
jurídico, argumenta Halpin, tornaria mais difícil reivindicar uma separação clara entre o
direito “como é” e o direito “como deveria ser”.
Halpin aponta que proeminentes positivistas jurídicos posteriores seguiram Austin, seja
falando pouco sobre raciocínio jurídico (Hans Kelsen e, até certo ponto, HLA Hart), ou
falando sobre o tópico longamente, mas tratando a questão como nitidamente separada
de sua teoria do (a natureza do) direito.

Quarto, a versão de Austin do positivismo jurídico, uma “teoria do direito do

comando” (que será detalhada na próxima seção), também foi, por um tempo, bastante
influente. A teoria de Austin tinha semelhanças com as visões desenvolvidas por
Jeremy Bentham, cuja teoria também poderia ser caracterizada como uma “teoria do
comando”. Bentham, em um trabalho publicado postumamente, definiu
lei como:

conjunto de sinais declarativos de uma vontade concebida ou adotada pelo

soberano de um Estado, sobre a conduta a ser observada em determinado
caso por determinada pessoa ou classe de pessoas que, no caso em questão,
estão ou deveriam estar sujeitas a seu poder: tal volição confiando em sua
realização à expectativa de certos eventos que se pretende que tal declaração
deve, ocasionalmente, ser um meio de realizar, e a perspectiva de que se
destina deve agir como um motivo para aqueles cuja conduta é em questão
(Bentham 1970: p. 1).

No entanto, a teoria do comando de Austin foi mais influente do que a de Bentham,

porque os escritos jurisprudenciais deste último não apareceram de maneira uniforme.

8 Enciclopédia de Filosofia de Stanford

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forma mais ou menos sistemática até bem depois do trabalho de Austin já ter
sido publicado, com a discussão mais sistemática de Bentham aparecendo
apenas postumamente, no final do século 20 (Bentham 1970, 1996; Cotterrell
2003: p. 50).

3. Vistas de Austin

A abordagem básica de Austin era verificar o que pode ser dito em geral, mas
ainda com interesse, sobre todas as leis. A análise de Austin pode ser vista
como um paradigma ou uma caricatura da filosofia analítica, na medida em
que suas discussões são secamente cheias de distinções, mas são fracas em
argumentos. O leitor moderno é forçado a preencher grande parte do trabalho
metateórico e justificativo, pois não pode ser encontrado no texto. Onde Austin
articula sua metodologia e objetivo, é bastante tradicional: ele “se esforçou
para resolver uma lei (tomada com a maior significação que pode ser dada a
esse termo adequadamente) nos elementos necessários e essenciais de que
é composta” (Austin 1832: Palestra V, p. 117).

Quanto ao que é a natureza central da lei, a resposta de Austin é que as leis

(“propriamente assim chamadas”) são ordens de um soberano. Ele esclarece
o conceito de direito positivo (isto é, direito feito pelo homem) analisando os
conceitos constituintes de sua definição e distinguindo o direito de outros
conceitos semelhantes:

Os “comandos” envolvem um desejo expresso de que algo seja feito,

combinado com uma vontade e capacidade de impor “um mal” se esse
desejo não for cumprido.

As regras são comandos gerais (aplicando-se geralmente a uma classe),

em contraste com comandos específicos ou individuais (“beba vinho hoje”
ou “John Major deve beber vinho”).

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John Austin

O direito positivo consiste naqueles mandamentos estabelecidos por um soberano

(ou seus agentes), para serem contrastados com outros legisladores, como os
mandamentos gerais de Deus e os mandamentos gerais de um empregador para
um empregado.

O “soberano” é definido como uma pessoa (ou corpo determinado de pessoas)

que recebe obediência habitual da maioria da população, mas que não obedece
habitualmente a nenhuma outra pessoa ou instituição (terrena). Austin pensava
que todas as sociedades políticas independentes, por sua natureza, têm um
soberano.

O direito positivo também deve ser contrastado com “leis por analogia próxima” (que
inclui moralidade positiva, leis de honra, direito internacional, direito consuetudinário
e direito constitucional) e “leis por analogia remota” (por exemplo, as leis da física).

(Austin 1832: Palestra I).

Austin também incluiu no “campo da jurisprudência” certas “exceções”, itens que não se
encaixavam em seus critérios, mas que deveriam, no entanto, ser estudados com outras
“leis propriamente ditas”: leis revogatórias, leis declarativas e “leis imperfeitas” – leis
prescrição de ação, mas sem sanções (um conceito que Austin atribui a “juristas romanos
[direito]”)
(Austin 1832: Palestra I, p. 36).

Nos critérios estabelecidos acima, Austin conseguiu delimitar a lei e as regras legais da
religião, moralidade, convenção e costume. No entanto, também excluídos do “campo
da jurisprudência” estavam o direito consuetudinário (exceto na medida em que o
soberano tivesse, direta ou indiretamente, adotado tais costumes como lei), o direito
internacional público e partes do direito constitucional. (Essas exclusões sozinhas
tornariam a teoria de Austin problemática para a maioria dos leitores modernos.)

10 Enciclopédia de Filosofia de Stanford

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Dentro da abordagem de Austin, se algo é ou não “lei” depende de quais pessoas

fizeram o quê: a questão gira em torno de uma investigação empírica, e é uma questão
principalmente de poder, não de moralidade. É claro que Austin não está argumentando
que o direito não deve ser moral, nem está insinuando que raramente o é. Austin não
está bancando o niilista ou o cético.
Ele está apenas apontando que há muito que é lei que não é moral, e o que torna algo
lei não faz nada para garantir seu valor moral.
“As leis mais perniciosas e, portanto, as que mais se opõem à vontade de Deus, foram
e são continuamente aplicadas como leis pelos tribunais judiciais” (Austin 1832:
Lecture V, p. 158).

Em contraste com seu mentor Bentham, Austin, em suas primeiras palestras, aceitou
a legislação judicial como “altamente benéfica e até mesmo absolutamente necessária”.
(Austin, 1832: Palestra V, p. 163). Tampouco Austin encontrou qualquer dificuldade
em incorporar a criação de leis judiciais em sua teoria do comando: ele caracterizou
essa forma de criação de leis, juntamente com o ocasional reconhecimento legal/
judicial dos costumes pelos juízes, como os “comandos tácitos” do soberano, o
soberano afirmando as “ordens”. ” por sua aquiescência (Austin 1832: Lecture 1, pp.
35-36). Deve-se notar, no entanto, que uma das palestras posteriores de Austin listou
os muitos problemas que podem surgir com a legislação judicial e recomendou a
codificação da lei (Austin 1879: vol. 2, Lecture XXXIX, pp. 669-704).

4. Críticas

Como muitos leitores chegam à teoria de Austin principalmente por meio de suas
críticas de outros escritores (destacamente, a de HLA Hart; ver também Kelsen 1941:
54-66), as fraquezas da teoria são quase mais conhecidas do que a própria teoria:

Primeiro, em muitas sociedades, é difícil identificar um “soberano” no sentido da

palavra de Austin (uma dificuldade que o próprio Austin experimentou, quando era

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John Austin

forçado a descrever o “soberano” britânico desajeitadamente como a combinação

do Rei, da Câmara dos Lordes e de todos os eleitores da Câmara dos Comuns).
Além disso, o foco em um “soberano” torna difícil explicar a continuidade dos
sistemas jurídicos: um novo governante não virá com o tipo de “hábito de
obediência” que Austin estabelece como critério para uma
criador de regras do sistema.

Algumas respostas estão disponíveis para aqueles que defenderiam Austin.

Primeiro, alguns comentaristas argumentaram que Austin é mal compreendido
aqui, pois sempre quis dizer “por soberano o ofício ou instituição que incorpora a
autoridade suprema; nunca os indivíduos que por acaso ocupam esse cargo ou
encarnam essa instituição em determinado momento” (Cotterrell 2003: p. 63, nota
de rodapé omitida); certamente há partes das palestras de Austin que apoiam
essa leitura (por exemplo, Austin 1832: Lecture V, pp. 128-29; Lecture VI, p. 218).

Em segundo lugar, pode-se argumentar (ver Harris 1977) que o soberano é

melhor entendido como uma metáfora construtiva: que a lei deve ser vista como
se refletisse a visão de uma única vontade (uma visão semelhante, essa lei deve
ser interpretada como se derivasse de um único testamento, pode ser encontrado
na obra de Ronald Dworkin (1986: pp. 176-190)).

Em terceiro lugar, pode-se argumentar que a referência de Austin a um soberano

a quem os outros têm o hábito de obedecer, mas que não tem o hábito de
obedecer a mais ninguém, captura o que um “realista” ou “cínico” chamaria de
fato básico da vida política. Existem, segundo a alegação, entidades ou facções
da sociedade que não são efetivamente constrangidas, ou poderiam agir de forma
irrestrita se assim o desejarem. Para um tipo de exemplo, pode-se apontar que,
se houvesse uma maioria suficientemente grande e persistente entre o eleitorado
dos Estados Unidos, nada poderia contê-los: eles poderiam eleger presidentes e
legisladores que emendariam a Constituição e, por meio desses mesmos
funcionários, nomeariam juízes que interpretariam o (revisado ou original)

12 Enciclopédia de Filosofia de Stanford

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Constituição de uma forma que atenda aos seus interesses. Um tipo diferente de exemplo
(e alguns diriam que existem exemplos recentes na vida real desse tipo) seria um
presidente que ignorou as restrições da lei estatutária, lei constitucional e compromissos
de tratados internacionais, enquanto o público e outros funcionários não tinham a vontade
ou os meios para manter esse Presidente às normas legais que pretendiam restringir
suas ações.

No que diz respeito ao modelo de “comando” de Austin, ele parece se encaixar mal em
alguns aspectos do direito (por exemplo, regras que concedem poderes a funcionários e
cidadãos – destes últimos, as regras para fazer testamentos, fideicomissos e contratos
são exemplos), enquanto excluindo outros assuntos (por exemplo, direito internacional)
que não estamos inclinados a excluir da categoria “direito”.

De modo mais geral, parece mais distorcido do que esclarecedor reduzir todas as regras
jurídicas a um tipo. Por exemplo, regras que capacitam as pessoas a fazer testamentos
e contratos talvez possam ser recaracterizadas como parte de uma longa cadeia de
raciocínio para eventualmente impor uma sanção (Austin falou neste contexto da sanção
de “nulidade”) àqueles que não cumprir as disposições pertinentes. No entanto, tal
recaracterização perde o propósito básico desses tipos de leis – eles são, sem dúvida,
sobre conceder poder e autonomia, não punir irregularidades.

Uma crítica diferente da teoria do comando de Austin é que uma teoria que retrata a lei
apenas em termos de poder não consegue distinguir regras de terror de formas de
governança suficientemente justas para que sejam aceitas como legítimas (ou pelo
menos como razões de ação) por seus próprios cidadãos. .

Finalmente, pode-se notar que as regras constitutivas que determinam quem são os
oficiais de justiça e quais procedimentos devem ser seguidos na criação de novas regras
legais, “não são comandos habitualmente obedecidos, nem podem ser expressos como
hábitos de obediência a pessoas” (Hart, 1958). : página 603).

Edição de verão de 2019 13

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John Austin

Austin estava ciente de algumas dessas linhas de ataque e tinha respostas

prontas; é outra questão se suas respostas foram adequadas. Deve-se notar
também que o trabalho de Austin mostra um silêncio sobre questões de
metodologia, embora isso possa ser perdoável, dado o estágio inicial da
jurisprudência. Conforme discutido em uma seção anterior, de muitas maneiras,
Austin estava abrindo um novo caminho. Em questões de metodologia,
comentaristas posteriores do trabalho de Austin tiveram dificuldade em determinar
se ele é mais bem entendido como fazendo afirmações empíricas sobre a lei ou
afirmações conceituais; elementos de cada tipo de abordagem podem ser
encontrados em seus escritos (Lobban 1991: pp. 224-225; Cotterrell 2003: pp. 81-83).

Quando HLA Hart reviveu o positivismo jurídico em meados do século 20 (Hart

1958, 1994), ele o fez criticando e construindo sobre a teoria de Austin: por
exemplo, a teoria de Hart não tentou reduzir todas as regras jurídicas a um tipo
de regra, mas enfatizou os vários tipos e funções das regras jurídicas; e a teoria
de Hart, fundamentada em parte na distinção entre “obrigar” e “ser obrigado”, foi
construída em torno do fato de que alguns participantes dos sistemas jurídicos
“aceitavam” as regras jurídicas como razões para agir, acima e além do medo de
sanções. A abordagem “hermenêutica” de Hart, baseada no “ponto de vista
interno” dos participantes que aceitavam o sistema legal, divergia nitidamente da
abordagem do direito de Austin.

5. Uma visão revisionista?

Alguns comentaristas modernos apreciam em Austin elementos que provavelmente

não estavam em sua mente (ou de seus leitores contemporâneos).
Por exemplo, ocasionalmente vemos Austin retratado como o primeiro “realista”:
em contraste tanto com os teóricos que vieram antes de Austin quanto com alguns
escritores modernos sobre direito, Austin é visto como tendo um senso mais
aguçado da conexão entre lei e poder, e a importância de manter essa conexão
na vanguarda da análise (cf. Cotterrell 2003: pp. 49-77).
Um comentarista escreveu:

14 Enciclopédia de Filosofia de Stanford

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A teoria de Austin não é uma teoria do Estado de Direito: do governo sujeito

à lei. É uma teoria do 'governo dos homens': do governo usando a lei como
instrumento de poder. Tal visão pode ser considerada realista ou meramente
cínica. Mas é, em suas linhas gerais, essencialmente coerente. (Cotterrell
2003: p. 70)

Quando as circunstâncias parecem justificar uma abordagem mais crítica, cética ou

cínica da lei e do governo, a equação lei e força de Austin será atraente – por mais
distante que essa leitura possa estar das próprias visões liberal-utilitaristas de Austin
no momento de sua escrita, ou suas visões políticas mais conservadoras mais tarde
em sua vida (Hamburger, 1985).

Bibliografia

Fontes primárias

Austin, John, 1832, A Província da Jurisprudência Determinada, W.

Rumble (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1995.
–––, 1879, Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law, dois vols.,
R. Campbell (ed.), 4ª edição, rev., Londres: John Murray; reimpressão, Bristol:
Thoemmes Press, 2002.

Fontes secundárias

Bentham, Jeremy, 1789, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation,

JH Burns & HLA Hart (eds.), Oxford: Oxford University Press, 1996.

–––, 1970, Of Laws in General, HLA Hart (ed.), Londres: Athlone Press.
Bix, Brian H., 1999, “Positively Positivism,” Virginia Law Review, 75: 1613-1624.

Clark, EC, 1883, Jurisprudência Prática: Um Comentário sobre Austin,

Cambridge: Cambridge University Press.

Edição de verão de 2019 15

Machine Translated by Google

John Austin

Cliffe Leslie, TE, 1864, “Modern Phases of Jurisprudence in England”,

Westminster Review, 26: 261–76 [edição dos EUA, 162: 125–132].
Cosgrove, Richard A., 1996, Scholars of the Law: English Jurisprudence from
Blackstone to Hart, New York: New York University Press.
Cotterrell, Roger, 2003, A Política da Jurisprudência: A Critical
Introdução à Filosofia Jurídica, 2ª edição, Londres: LexisNexis.
Dewey, James, 1894, “A Teoria da Soberania de Austin”, Ciência Política
Trimestralmente, 9: 31–52.

Duxbury, Neil, 2005, “Jurisprudência inglesa entre Austin e Hart”,

Virginia Law Review, 91: 1–91.
Dworkin, Ronald, 1986, Law's Empire, Cambridge, MA: Harvard
Jornal universitário.
Finnis, John, 2000a, “Sobre a incoerência do positivismo jurídico”, Notre
Dame Law Review, 75: 1597-1611.
–––, 2000b, “The Truth in Legal Positivism”, em The Autoonomy of Law, Robert
P. George (ed.), Oxford: Clarendon Press, pp. 195–214.
Freeman, Michael & Mindus, Patricia (eds.) 2013, The Legacy of John Austin's
Jurisprudence, Dordrecht: Springer.
Halpin, Andrew, 2013, “Metodologia de Austin? Seu legado para
Jurisprudência”, em Michael Freeman & Patricia Mindus (eds.) 2013, The
Legacy of John Austin's Jurisprudence, Dordrecht: Springer, pp. 15–40.

Hamburger, Lotte & Joseph, 1985, Vidas problemáticas: John e Sarah

Austin, Toronto: University of Toronto Press.
–––, 1992, Contemplando o adultério: a vida secreta de uma mulher vitoriana,
Londres: Macmillan.

Harris, JW, 1977, “O Conceito de Vontade Soberana”, Acta Juridica

(Essays in Honor of Ben Beinart, Volume II), Cape Town: Juta & Co., 1979,
pp. 1–15.
Hart, HLA, 1954, “Introdução” a John Austin, A Província de
Jurisprudência Determinada, HLA Hart (ed.), Londres: Weidenfeld &

16 Enciclopédia de Filosofia de Stanford

Machine Translated by Google

Brian Bix

Nicolson, pp. vii-xxi.

–––, 1958, “Positivismo e a Separação da Lei e da Moral”, Harvard Law Review,
71: 593-629.
–––, 1994, The Concept of Law, 2ª edição, Oxford: Clarendon Press.
Hobbes, Thomas, 1651, Leviathan, Richard Tuck (ed.), Cambridge:
Cambridge University Press, 1996.
Hume, David, 1739, A Treatise of Human Nature, David Fate Norton & Mary J.
Norton (eds.), Oxford: Oxford University Press, 2000.
Kelsen, Hans, 1941, “The Pure Theory of Law and Analytical
Jurisprudence”, Harvard Law Review, 55: 44-70.
Leiter, Brian, 2007, Naturalizing Jurisprudence, Oxford: Oxford
Jornal universitário.
–––, 2017, “Naturalism in Legal Philosophy,” Stanford Encyclopedia of Philosophy
(Summer 2017 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <https://
plato.stanford.edu/archives/sum2017/entries /lawphil
naturalismo/>.

Lobban, Michael, 1991, The Common Law e Jurisprudência Inglesa

1760–1850, Oxford: Clarendon Press.
Mill, John Stuart, 1863, “Austin on Jurisprudence”, Edinburgh Review, 118
(outubro): 439-82 [edição dos EUA, 118: 222-244].
Moles, Robert N., 1987, Definição e Regra na Teoria Jurídica: A
Reavaliação de HLA Hart e da Tradição Positivista, Oxford: Basil Blackwell.

Morison, WL, 1982, John Austin, Stanford: Stanford University Press.

Rumble, WE, 1985, O Pensamento de John Austin: Jurisprudência,
Reforma Colonial e a Constituição Britânica, Londres: Athlone
Pressione.

–––, 1995, “Introdução”, em J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined,

pp. vii–xxiv.
–––, 2005, Doing Austin Justice: The Reception of John Austin's
Filosofia do Direito na Inglaterra do Século XIX, Londres:

Edição de verão de 2019 17

Machine Translated by Google

John Austin

Contínuo.

–––, 2013, “Did Austin Remain an Austinian?”, em Michael Freeman &

Patricia Mindus (eds.) 2013, The Legacy of John Austin's
Jurisprudence, Dordrecht: Springer, pp. 131–153.
Savigny, Friedrich Karl von, 1975, Sobre a vocação de nossa época para
Legislação e Jurisprudência, Abraham Hayward (trad.), Nova
York: Arno Press.

Schauer, Frederick, 2010, “Austin estava certo depois de tudo?”, Ratio Juris, 23:
1-21.

Schwarz, Andreas B., 1934, “John Austin e a jurisprudência alemã

de seu tempo”, Politica, 1: 178-199.
Sebok, Anthony J., 1998, Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge:
Cambridge University Press.
Stein, Peter, 1988, The Character and Influence of the Roman Civil Law: Historical
Essays, Londres: The Hambledon Press.
Tapper, Colin, 1965, “Austin on Sanctions”, Cambridge Law Journal, 23(2): 271-287.

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