LFG – DIREITO TRIBUTÁ RIO

AULA 01 – EDUARDO SABBAG

OBS: Aqui só trataremos do direito tributário no CTN. O direito tributário na
constituição estava no intensivo I, só que não tenho essa aula.

O CTN tem um pouco mais de 200 artigos. Mas os artigos que tem que ser lidos são os
seguintes: A partir do artigo 96 do CTN, porque os anteriores, quase todos estão revogados.

O CTN é um código de conceitos: obrigação principal e acessória, sujeito passivo,

lançamento, moratória, decadência, prescrição, dívida ativa, denúncia espontânea, consulta,
arbitramento, e etc.

Ex: arbitramento está no artigo 148, denúncia espontânea está no 138, sujeito ativo
está no 119. Decadência está no 173, prescrição no 174, e etc.

FENÔMENO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

A relação jurídico-tributária se desenrola por meio de uma sucessão lógica e

cronológica de acontecimentos. O ponto de partida será a chamada “hipótese de incidência”,
que indica uma situação vocacionada à deflagrar o fenômeno da incidência tributária.

O fenômeno da incidência tem um ponto de partida, que se chama hipótese de

incidência. Nem sempre será assim, por isso foi dito que essa hipótese de incidência é
“vocacionada” a ser o ponto de partida. Ela depende de algo para que esse fenômeno da
incidência se concretize. A hipótese de incidência, por si só, não é apta a fazê-lo.

Com efeito, a H.I (abreviatura de hipótese de incidência) localiza-se no plano da

abstração (plano da abstração é o plano dos valores jurídicos), sendo dotada de
hipoteticidade e tributabilidade.

Ex: Auferir renda; circular mercadorias; transmitir bens, e etc. Observe que o
fenômeno vem previsto em um verbo no infinitivo, além de demonstrar situações que se
abrem ao fenômeno tributário, uma vez indicadoras de signos presuntivos de riqueza do
contribuinte.

O fenômeno da incidência nasce com uma previsão em abstrato que foi escolhida no
mundo dos valores, sendo essa previsão algo hipotético, dotada de hipoteticidade portanto, e
uma previsão dotada de tributabilidade, e essa tributabilidade está ligada à indicação de signos
presuntivos de riqueza do contribuinte.

E as hipóteses de incidência habitam o texto legal, a lei que tem que estipular as
hipóteses de incidência, é necessária a tipicidade.
 É importante destacar que a hipótese de incidência é demarcada pelo legislador,
constando inevitavelmente da lei tributária, ao lado de outros elementos configuradores da
reserva legal, ou tipicidade fechada: alíquota, base de cálculo, sujeito passivo e multa.

Enquanto a hipótese tributária permanecer inerte, o verbo permanecerá no infinitivo,

não dando azo à concretização do standart ou arquétipo legal. É como a tipicidade no direito
penal. Matar alguém não causa pena a ninguém, a não ser deixemos de ter o evento estático
da hipótese para termos o evento dinâmico da realidade.

E quando isso acontecer, isso não será mais uma hipótese de incidência, e virará o
famoso “fato gerador”.

Assim, enquanto a H.I se mantiver abstrata, sem a materialização do fenômeno que se

espera, não se cogitará de obrigação tributária. Todavia, ocorrendo a concretização da H.I no
plano dos fatos (plano da realidade), transbordará a incidência tributária.

A incidência tributária acontece com a materialização da hipótese tributária.

Vale dizer que a obrigação tributária depende do encontro do plano fático com o plano
abstrato, fazendo unir o fato à norma (esta norma se chama “paradigma”, “arquétipo”, ou
“standart” legal). A norma é o paradigma legal, o arquétipo legal, standart legal.

Trata-se da SUBSUNÇÃO TRIBUTÁRIA, que nada mais é do que o encontro do fato à

norma, geradora da obrigação tributária.

Temos portanto 2 perspectivas que, somadas, indicarão a obrigação tributária já

nascida. Uma delas é a hipótese de incidência, e a outra é a materialização da hipótese de
incidência. Só a H.I não gera a obrigação tributária. A obrigação tributária não depende da H.I,
mas sim da materialização dessa H.I.

Aquele fato que materializa a hipótese, sem a qual não se fala em obrigação
tributária, recebe o nome de “FATO GERADOR”. Geraldo Ataliba chama o fato gerador de
“fato imponível”, e os concursos públicos ainda cobram “fato jurígeno”, ou “fato jurídico-
tributário”.

Curiosamente, esse recorte do fenômeno da incidência pode ser analisado em 2

perspectivas autônomas, mas relativamente dependentes (há H.I sem F.G, mas não há F.G sem
H.I, por isso são independente apenas relativamente, apesar de serem autônomas), sempre
despertou adesões e críticas no plano doutrinário. Geraldo Ataliba, seguido por muitos outros
(Hugo de Brito Machado, por exemplo), idealizou essa dupla perspectiva. Por outro lado,
Rubens Gomes de Souza, e tantos outros, conceberam o fenômeno pela perspectiva una do
fato gerador, quer no plano abstrato, quer no plano concreto (ou seja, só há uma perspectiva,
a do fato gerador, só que com 2 caras, a da abstração e da concretude). Independentemente
da linha doutrinária, um dado é certo: A obrigação tributária, para surgir, depende da
concretização de um standart legal, de um arquétipo legal, ou seja, o enquadramento do fato à
norma. Neste ponto o direito penal e o direito tributário estão concordes.
 A obrigação tributária depende do perfeito acoplamento do fato à norma, e vice
versa. Frise-se que as bancas examinadoras têm preferido a análise do fenômeno pela dupla
perspectiva (H.I x F.G).

Existem no CTN vários dispositivos sobre fato gerador, mas não há diversos
dispositivos sobre a H.I (mesmo que a H.I deve sempre provir do legislador). O legislador
trabalha comumente com a expressão “fato gerador”, e o intérprete que tem que verificar se
“fato gerador” na lei quer dizer o fato gerador mesmo, ou se quer dizer hipótese de incidência.
Ou seja, dentro da expressão “fato gerador” estaria o sentido da H.I.

Assim, no CTN e na legislação ordinária, a utilização da expressão fato gerador não

possui precisão terminológica, pois o equívoco termo pode indicar o fato gerador
propriamente dito ou, até mesmo, a hipótese de incidência. Cabe ao intérprete a sensibilidade
para a identificação.

Ex:1: Artigo 97, inciso III do CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal,

ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu
sujeito passivo.

A definição do fato gerador neste caso é legal e abstrata, e assim, quer indicar, na
verdade, a própria hipótese de incidência. Esta que é abstrata, o fato gerador, em realidade, é
concreto e dinâmico. A lei quis dizer, em verdade, “a definição da hipótese de incidência”.

Ex:2: Artigo 4º do CTN.

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo

fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para
qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela

lei;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

A natureza jurídica do tributo é dada pela hipótese de incidência (impostos, taxas e

contribuições de melhoria, segundo a teoria tricotômica que adota a jurisprudência, apesar de
a doutrina adotar a teoria pentapartida).

A natureza jurídica do tributo é dada pela hipótese de incidência, e não pelo fato
gerador, novamente o artigo 4º deu nome de fato gerador quando na verdade é hipótese de
incidência. A hipótese de incidência que diz qual a natureza do tributo, se imposto, taxa e etc.
O legislador não trabalha com a materialização, e sim com a hipótese de materialização.

Publicada uma lei com hipótese de incidência de ser proprietário de imóvel urbano na
cidade X, este é um imposto, o IPTU. Onde se lê fato gerador, temos que ler hipótese de
incidência.
 A natureza jurídica do tributo, portanto, estará definida na hipótese de incidência
deste tributo, sendo irrelevantes a denominação e as demais características formais adotadas
pela lei, como a destinação legal do produto da sua arrecadação (inciso I e II do artigo 4º, CTN).

Ex:3: Artigo 118 do CTN.

A capacidade tributária passiva é plena, e o fato gerador é avolitivo (independe da

vontade), a capacidade tributária independe da capacidade civil. O artigo 118 tem toda a
história da isonomia tributária.

Só a expressão “definição legal” já mostra que isso ai na verdade não é fato gerador, e
sim hipótese de incidência.

Trata-se de um dispositivo segundo o qual a definição legal do fato gerador (ou com
maior rigor técnico, da hipótese de incidência), será interpretada abstraindo-se da validade
jurídica dos atos e dos efeitos dos fatos. Aqui (Art.118) se prevê normativamente a máxima
latina “pecunia non olet”, segundo a qual prevalecerá no fenômeno da incidência a
interpretação economicamente objetiva do fato gerador. Vale dizer que a capacidade
tributária passiva é plena (126, caput), desconsiderando-se quaisquer aspectos externos à
hipótese de incidência e, verdadeiramente, típicos do mundo dos fatos: ilicitude do ato,
incapacidade civil, irregularidade na constituição formal da pessoa jurídica, etc. Se uma
pessoa jurídica está irregular, mas auferiu renda, mesmo assim terá que pagar IRPJ.

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada

abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos

contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do
seu objeto ou dos seus efeitos;

II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

I - da capacidade civil das pessoas naturais;

II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem

privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou
profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando

que configure uma unidade econômica ou profissional.

Capacidade tributária passiva não tem nada a ver com capacidade civil, porque
capacidade civil é problema de fato, e não de norma. A norma tributária diz: ser proprietário
de imóvel, e se o proprietário for uma criança, ela terá que pagar o tributo (pecunia non
olet). Se o criminoso auferiu renda por meio de tráfico de entorpecentes, terá que pagar
imposto de renda. Uma coisa é norma, e outra é fato, e a capacidade tributária passiva é
plena. A norma nunca virá carregada de vícios. O que pode ter vícios são os fatos, mas isso é
irrelevante para a incidência da obrigação tributária.

Questão de concurso -> Tributar as atividades ilícitas, como o criminoso ter que pagar
um imposto sobre a renda. Quando se tributa a renda do criminoso o direito tributário não
estaria indo de encontro ao direito penal? Não. Uma coisa é uma coisa outra coisa é outra
coisa. O direito tributário não tem nada a ver com o ato ilícito. Alias, não existe hipótese de
incidência ilícita. Todas as H.I são lícitas. O que existe é um fato que, carregado de ilicitude,
irá se acoplar àquela hipótese de incidência. Mas como a ilicitude não é capaz de viciar o
fenômeno da subsunção, não há problema nenhum. Cabe ao direito penal perseguir esse
criminoso. Aliás, haveria uma ferida no princípio da isonomia, uma vez que se trataria 2
pessoas iguais de forma desigual. É que sob os olhos do direito tributário, e sob os olhos da
hipótese de incidência, o criminoso auferiu renda, e o trabalhador honesto também auferiu
renda, pouco importando qual sua origem. Assim, ambos são iguais para o direito tributário, e
por isso ambos tem que pagar. Já para o direito penal, são diferentes. Auferir renda sempre
será lícito. Será ilícito, contudo, a forma como essa renda foi auferida.

Hugo de Brito Machado trabalha muito bem com isso. Claro que tem que tributar o
criminoso. Daí aplicar-se a máxima latina chamada “pecunia non olet”, que significa que o
DINHEIRO NÃO TEM CHEIRO.

Como explicita Hugo de Brito Machado, “a lei não pode incluir na hipótese de
incidência tributária o elemento ilicitude. Todavia, um fato gerador de tributo pode ocorrer
em circunstâncias ilícitas”.

Neste ponto, é necessário trabalhar com a divisão proposta pelo professor Geraldo
Ataliba, segundo a qual a hipótese de incidência corresponde à previsão genérica e abstrata de
situações lícitas passíveis de tributação, ao passo que o fato imponível corresponde à
concretização, no mundo dos fatos, de uma determinada situação que se enquadra na
definição legal. A lei não descreve situações ilícitas, como hipóteses de incidência de tributos,
mas é possível a tributação ainda que o fato imponível decorra de situações ilegais.

O STF teve a oportunidade de se manifestar duas vezes sobre o tema, tendo invocado o
princípio do non olet / pecunia non olet. A primeira delas no HC 77.530-4/RS, em caso de
sonegação fiscal perpetrada por narcotraficantes, e no Informativo 637, em caso relacionado
ao jogo do bicho.

INFORMATIVO 637, STF – PECUNIA NON OLET E ATIVIDADE

ILÍCITA.

É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade

ilícita, consoante o art. 118 do CTN (“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada
abstraindo-se: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos
efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”). Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu
parcialmente de habeas corpus e, na parte conhecida, por maioria, denegou a ordem. Na
espécie, o paciente fora condenado pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (“Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e
qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar
declaração falsa às autoridades fazendárias”) e sustentava a atipicidade de sua conduta,
porque inexistiria obrigação tributária derivada da contravenção penal do jogo do bicho
(Decreto-Lei 6.259/44, art. 58). O Min. Dias Toffoli, relator, assinalou que a definição legal do
fato gerador deveria ser interpretada com abstração da validade jurídica da atividade
efetivamente praticada, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Ressaltou
que a possibilidade de tributação da renda obtida em razão de conduta ilícita
consubstanciar-se-ia no princípio do non olet. Assim, concluiu que o réu praticara sonegação
fiscal, porquanto não declarara suas receitas, mesmo que resultantes de ato
contravencional. O Min. Luiz Fux aludiu ao caráter sui generis da teoria geral do direito
tributário. Acrescentou que seria contraditório o não-pagamento do imposto proveniente de
ato ilegal, pois haveria locupletamento da própria torpeza em detrimento do interesse público
da satisfação das necessidades coletivas, a qual se daria por meio da exação tributária.
Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que recolhimento de tributo
pressuporia atividade legítima. Precedente citado: HC 77530/RS (DJU de 18.9.98). HC
94240/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 23.8.2011. (HC-94240).

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido

o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se

verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os
efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que

esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Questão XLV Concurso Magistratura RJ (2013): Salvo disposição de lei em contrário,

tratando-se de situação jurídica, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus
efeitos: (A) desde o momento em que esteja constituída, nos termos do direito aplicável –
CORRETA.

(B) desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a

que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios – ERRADA.

ASPECTOS E CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS

GERADORES

Quanto aos aspectos do fato gerador, a doutrina assim os distribui: material, temporal,
espacial, pessoal e quantitativo.

a) Aspecto Material -> Matéria diz respeito ao conteúdo de algo. O fato gerador é a
materialização de algo, e esse algo é exatamente a matéria, o objeto. Então o aspecto material
é a própria hipótese de incidência, como a situação abstratamente legal que pode deflagrar o
fenômeno da incidência tributária.
 b) Aspecto Temporal ->É o momento em que o fato gerador considera-se realizado, ou
seja, a pessoa pratica aquele ato abstratamente previsto na lei como sendo a hipótese de
incidência.

Aqui tem relação com o princípio da irretroatividade tributária. Segundo este princípio,
a lei antecede os fatos geradores aos quais ela se refere. Assim, a lei que vai incidir deve
sempre ser anterior ao momento em que ocorre o fato gerador, ou seja, ela será sempre
anterior ao aspecto temporal do fato gerador. E isso tem uma implicação gigante no princípio
da irretroatividade tributária.

Tal aspecto é extremamente relevante para a devida aplicação do princípio da

irretroatividade tributária (artigo 150, inciso III, alínea “a” da CF), segundo o qual a lei
tributária, detendo vigência prospectiva, deverá ser anterior aos fatos geradores aos quais ela
se refere. Em outras palavras, conhecendo o momento do fato gerador, será conhecida a lei a
ser utilizada.

Art. 150. “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores
ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou
aumentado”.

c) Aspecto Espacial ->Refere-se ao local em que se considera ocorrido o fato gerador.

Isso tem a ver com a competência tributária. IPVA é um imposto estadual, existe o IPVA do
estado de SP, de MG, do RJ. Por que se paga o IPVA para São Paulo e não para Minas Gerais?
Depende da entidade política que terá aptidão para exigir aquele imposto. A mesma coisa
acontece com o IPTU.

A propriedade do imóvel está localizada em qual zona urbana? Aqui tem tudo a ver
com a capacidade tributária ativa e com a competência tributária. Tal aspecto é extremamente
relevante para se determinar qual será a entidade política detentora do poder de exigir o
tributo, à luz das normas de competência tributária. Ex: paga-se IPTU para um município e não
para outro, quando se mostram limítrofes.

d) Aspecto Pessoal ->Este aspecto se liga aos entes credor e devedor da obrigação
tributária, respectivamente, o sujeito ativo e o sujeito passivo.

e) Aspecto Quantitativo ->Trata-se do aspecto dimensional do fato gerador, capaz de

fornecer o “quantum debeatur”, ou seja, o quanto é devido, o quanto se deve pagar. Este
aspecto depende de dois elementos que, confrontados no plano aritmético, indicarão o tributo
devido: a alíquota e a base de cálculo. A alíquota (em porcentagem), incidindo sobre a base de
cálculo, dirá o quanto é devido, o quantum debeatur. A alíquota de 3% sobre uma renda de
1000 dará a título de obrigação tributária em seu aspecto devido, 30 reais. Além disso, alíquota
e base de cálculo são regidos pelo princípio da legalidade, e fazem parte do aspecto
quantitativo do fato gerador. Ambos, assim, dependem de lei, embora se possa lidar com a
mitigação da legalidade nos casos de tributos extrafiscais (artigo 153,§1º da CF). IPI, IE, II, CIDE-
Combustíveis e etc.
 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou

nacionalizados;

III - renda e proventos de qualquer natureza;

IV - produtos industrializados;

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou

valores mobiliários;

VI - propriedade territorial rural;

VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os

limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos
enumerados nos incisos I, II, IV e V.

No §1º há uma mitigação da legalidade, pois nos impostos extrafiscais (IPI, II, IE, IOF),
pode a União, por meio de decreto, tendo por finalidade o estímulo ou desestímulo de uma
política econômica, alterar a alíquota de um desses impostos extrafiscais, (ao invés de usar a
lei), e todos eles terão efeitos imediatos, não tendo de se submeter à anterioridade, salvo o
IPI, que tem que respeitar a noventena, ou seja, só a partir de 90 dias entrará em vigor.

CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS GERADORES

No plano da classificação dos fatos geradores, a doutrina tem recomendado a seguinte

divisão:

I – Fato Gerador Instantâneo (ou simples) -> A sua realização ocorre em um

determinado momento de tempo, iniciando-se e completando-se em um só instante. Como
exemplos, o ICMS, o IPI, II, IE, e etc. Em todos estes o fato gerador se dá de modo
determinado em uma unidade de tempo.

II – Fato gerador Continuado (ou contínuo) -> É aquele cuja realização leva um
período para se completar, ou seja, não se dá em uma unidade determinada de tempo, mas
se protrai em certo espaço de tempo. Daí haver a necessidade de se fazer um “corte
temporal”, para estabilizar o aspecto temporal do fato gerador (momento em que o fato
gerador considera-se realizado, ou seja, a pessoa pratica aquele ato abstratamente previsto
na lei como sendo a hipótese de incidência).

Ex: os 3 impostos que recaem sobre a propriedade, porque a propriedade não é algo
instantâneo, a propriedade dura 20 anos, 30 anos nas mãos de uma pessoa. A propriedade
dura o ano inteiro, mas se faz um corte temporal, por exemplo, em 1º de janeiro, e quem for
o proprietário neste momento pagará o IPTU. Daí o corte, para estabilizar o aspecto
temporal. Você é proprietário o ano inteiro, mas se no 1º de janeiro for outro, ele que
pagará o tributo. São 3 impostos sobre a propriedade: IPTU, IPVA e ITR.

III – Fato gerador periódico ou complexivo -> O fato gerador complexivo também
ocorre ao longo de um espaço de tempo, como o fato gerador continuado. Entretanto, ele
irá se aperfeiçoar com a consideração globalmente agregada de “ene” (n) fatos isolados
durante aquele período, ou seja, aqui não há corte temporal. Ele se aperfeiçoará com a soma
do fato f1+ f2+ f3+ f4 +....= fgerador.

Aqui existe um único exemplo: O Imposto de Renda, porque sua sistemática é de

analisar o fato gerador a partir de uma dualidade situacional, tem o ano do fato gerador e o
ano da declaração e recolhimento do imposto. Neste período da declaração se somam fatos
para aferir a renda. O IRPF que pagamos em abril de 2013 leva em conta todas as rendas
somadas que eu obtive em 2012, por exemplo.

No CTN, é possível encontrar respostas a importantes questionamentos sobre o fato

gerador. Observe:

Questões de Concurso:

1) 2010 prova da ESAF para agente da fazenda -> O fato gerador da obrigação
tributária é um negócio jurídico? Evidente que não, porque o negócio jurídico é fruto da
autonomia da vontade, decorre do ajuste entre as vontades das partes. Por sua vez, o fato
gerador decorre do ajuste de um fato à norma. E neste caso, a hipótese de incidência incidirá
de maneira cogente, sem que se perquira a respeito do elemento volitivo do contribuinte.

O negócio jurídico traz ínsita a ideia de vontade do agente. E o fato gerador é

interpretado objetivamente, e a vontade do agente é irrelevante, razão pela qual jamais
poderá ser considerado negócio jurídico. O fato gerador é “avolitivo”.

2) O fato gerador pode estar submetido a uma condição? Lembrando, a condição é

evento futuro e incerto. Temos um artigo que dá a resposta (artigo 117), qual seja, o fato
gerador pode estar submetido a uma condição suspensiva ou resolutiva. E neste momento,
quando aconteceria o F.G?

Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo

disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos
condicionais reputam-se perfeitos e acabados:

I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu

implemento;

II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do

ato ou da celebração do negócio.

A condição é uma cláusula que subordina os efeitos jurídicos do ato (em sentido
amplo) a um evento futuro e incerto. Diante das duas condições doutrinariamente
conhecidas, teremos:
 a) condição suspensiva: O fato gerador ocorrerá com o implemento da condição. Ou
seja, até ocorrer a condição o fato gerador fica suspenso, e quando sobrevier a condição, o
fato gerador nascerá. A condição suspensiva protrai os efeitos jurídicos do ato, e enquanto
ela não advier, não há efeitos jurídicos para esse ato.

Ex: Uma menina e um rapaz e os 2 são noivos há 18 anos, e o pai fica desesperado. O
pai faz o seguinte: ele vai doar um apartamento a eles, se eles se casarem. Temos um
negócio jurídico subordinado a algo, e com implicação tributária. Quando se dá algo a
alguém, se faz uma doação de imóvel, incide o ITCMD. Assim, a incidência tributária do
ITCMD, o fato gerador do ITCDM ocorrerá com o implemento da condição, qual seja o
casamento. A partir daí surgirá o tributo, porque a condição é suspensiva (enquanto não
implementada a condição, o negócio fica suspenso), e o CTN diz que sendo suspensiva a
condição, o imposto incide desde o seu implemento.

b) condição resolutiva ou resolutória: O fato gerador ocorrerá desde o momento da

prática do ato ou da celebração do negócio, na forma do inciso II. Na suspensiva, o fato
gerador sobrevém COM a condição suspensiva, e se for condição resolutória, será DESDE o
momento da prática do ato. Quando há a condição resolutiva ocorre a extinção dos efeitos do
ato, há o desfazimento dos efeitos do ato.

O ato de resolver implica o desfazimento dos efeitos jurídicos que eram plenamente
válidos. A condição neste caso desfaz os efeitos que já eram plenamente válidos, então o fato
gerador irá desde a prática do ato, até o implemento da condição.

Ex: Se o casamento acabar, ele quer o imóvel de volta. E se eles continuarem a brigar
o pai vai pegar o imóvel de volta. Isso é uma condição resolutiva, porque o apartamento será
deles, mas voltará para o pai caso a condição se implemente. O fato gerador acontece desde
o momento da prática do ato, qual seja, o casamento. O fato gerador já aconteceu, que é o
fato gerador do ITCMD.

Quando acontece a condição resolutiva, existe um novo fato gerador? Não, o fato
gerador já ocorreu, que foi a doação do imóvel. E além disso, tem direito à restituição?
Obvio que não, porque o fato gerador realmente aconteceu.

Temos que memorizar que o fato gerador submetido a essa condição provocará 2
consequências: 1ª: não há novo Fato Gerador; 2º: Não há direito à restituição.

O fato gerador constitui a obrigação tributária, ou seja, com o seu advento a obrigação
tributária nasce, operando efeitos ex nunc, ou seja, não retroagem. Aqui se tem a criação de
direitos e deveres, só gerando efeitos para o futuro. Daí a sua inequívoca natureza de ato
constitutivo.

Vamos, agora, ao estudo da obrigação tributária, tema da próxima aula.

1) CESPE 2006, UNB -> Hipótese de incidência tributária não se confunde com o fato
gerador da obrigação tributária. A primeira corresponde à previsão legal e abstrata da situação
que implica a incidência da norma tributária. Já a segunda é a concretização da H.I no mundo
dos fatos e dá origem à obrigação tributária. Verdadeiro ou Falso? Verdadeiríssimo.
 2) ESAF – Gestor Fazendário MG -> A obrigação tributária nasce com o lançamento.
Certo ou Errado? Errado, a obrigação tributária nasce com o fato gerador. O lançamento
apenas constitui definitivamente o crédito tributário.

3) ESAF – Segundo o CTN, a renda obtida com a prática do crime de contrabando não
pode ser tributada. Verdadeiro ou Falso? Falso, em razão do princípio do pecunia non olet.

4) ESAF – Gestor Fazendário MG, 2005 -> A hipótese de incidência é o fato da vida que
gera, diante do que dispõe a lei tributária, o dever de pagar o tributo. V ou F? Falso, o fato da
vida é o fato gerador. O fato que gera o dever de pagar é o fato gerador, a H.I não gera nada.

5) AGU 2002, CESPE -> “Sendo o direito uma realidade abstrata, não pode ter por
objeto coisas concretas. Assim, o dinheiro, como as coisas em geral, jamais pode ser objeto do
direito. Nenhuma coisa concreta pode ser objeto do direito, das normas jurídicas, das
obrigações jurídicas (porque o direito e suas realidades são abstratos). O objeto das normas
jurídicas é o comportamento humano. Assim, o objeto da obrigação tributária é o
comportamento do sujeito passivo (Geraldo Ataliba)”.

a) Como a obrigação tributária constitui o núcleo de uma peculiar relação jurídica, é

necessário, para que essa relação seja juridicamente válida que o sujeito passivo possua
capacidade civil. Certo ou Errado? Errado, a capacidade tributária se distingue da capacidade
civil. Sendo ele sujeito passivo da obrigação tributária, mesmo se incapaz, incidirá o tributo.

b) Nos negócios jurídicos sujeitos a condição resolutória, a obrigação tributária pode

surgir no momento da celebração do negócio, se isto for definido por lei como fato gerador da
obrigação, sendo desimportante, para efeitos tributários, que o implemento da condição
resolva o ato. C ou E? Correto. Exatamente correto, porque na condição resolutória, como no
caso do noivo, desde o momento do casamento tem que pagar o ITCMD, pouco importando
que a condição extinga os efeitos do negócio jurídico.

6) Vunesp – Prova de cartório -> “O nascimento da obrigação tributária dá-se com a

ocorrência do fato gerador contido em lei”. C ou E? Certo.

7) MPRO -> “Uma criança recém-nascida já tem capacidade tributária para ser
devedora de IPTU?”. Sim, já que a capacidade tributária não se confunde com a civil.

8) CESPE – Analista Administrativo e financeiro -> “Quando Vespaziano, no Século I,

começou a cobrar taxas sobre o uso dos mictórios de Roma, seu filho Tito o criticou em razão
da origem do dinheiro nojento. Vespasiano pediu para que ele cheirasse uma moeda e
dissesse: pecunia non olet, dinheiro não tem cheiro”.

I - O texto acima traduz a regra do CTN de que a definição legal do fato gerador é
interpretada abstraindo-se a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos
contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como a natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos. C ou E? Certíssimo (artigo 118).

II – O fato gerador pode ser classificado como instantâneo, periódico ou continuado.

Diz-se instantâneo quando a realização do fato gerador se dá em um momento do tempo em
razão de um ato singular. O fato gerador periódico ou complexivo é aquele que se representa
por situações que se mantém no tempo e que é mensurada em cortes temporais, como
tributos incidentes sobre o patrimônio. Por último, o fato gerador continuado se realiza ao
longo de um espaço de tempo, como o imposto de renda. V ou F? Falso, porque o fato gerador
complexivo não tem corte temporal, é o imposto de renda. No fato gerador continuado que
tem que haver o corte temporal, e eles que incidem sobre o patrimônio. IR é periódico. Tem
que decorar isso.

9) CESPE – Procurador do Estado do ES -> A doutrina designa fato gerador continuado

aquele que cuja realização ocorre ao longo de um espaço de tempo, como no caso do imposto
de renda. Errado, porque o continuado é aquele que incide sobre o patrimônio, são os 3: IPVA,
IPTU e ITR.

Elementos mais importantes do fato gerador: base de cálculo e hipótese de

incidência. Por isso que se diz que a alíquota zero é a nulificação de um dos elementos do
fato gerador, ao contrário da não incidência, onde este nem mesmo se concretiza.

Hugo de Brito Machado (2010): Alíquota zero é uma forma encontrada pelas
autoridades da Administração Tributária para fugir ao principio da legalidade, segundo o
qual a isenção somente por lei pode ser concedida. Na verdade, sendo a alíquota uma
expressão matemática que indica o número de vezes que a parte está contida no todo, a
expressão “alíquota zero” encerra uma contradição em seus próprios termos, porque zero,
certamente, não indica o número de vezes que a parte está contida no todo. Zero não é
expressão de parte. Não indica relação alguma. Ocorre que a Constituição Federal faculta ao
Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as
alíquotas de alguns impostos federais. Assim, a autoridade administrativa tem adotado a
prática de fixar em zero a alíquota de um imposto federal quando pretende conceder isenção
desse imposto. Com isto, além de não depender de lei para isentar, também não dependerá
de lei quando pretender abolir tal isenção. Por isto é que afirmamos ser a alíquota zero uma
forma de burlar o principio da legalidade tributária.

AULA 02 – 31\03\2014 – EDUARDO SABBAG

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

A obrigação tributária está situada topograficamente na relação jurídica tributária

depois do fato gerador. A obrigação tributária é constituída pelo fato gerador. Se assim é, o
fato gerador possui qual natureza jurídica? É um ato que cria um liame entre credor e devedor.

E o ato que cria este liame entre credor e devedor é chamado de ato constitutivo,
porque cria (constitui) direitos e deveres na relação jurídica tributária.

O fato gerador opera efeitos ex tunc ou ex nunc? Efeitos ex nunc, mas o lançamento
opera efeitos ex tunc.

Se o fato gerador cria esse liame, o que vai acontecer quando da sua ocorrência?
Teremos identificado um dever. Veremos mais na frente que há um momento de
exigibilidade, e ainda mais para o fim da relação, teremos um contexto de exequibilidade.
Existe uma linha do tempo tradutora de como o Estado se apropria do Tributo.

Obrigação Tributária (Dever)  Lançamento (exigibilidade)  Cobrança

administrativa do tributo e\ou cobrança judicial do tributo (Exequibilidade).

O crédito tributário é constituído pelo lançamento, e no lançamento ocorre o

momento da exigibilidade do crédito tributário. Depois, o crédito tributário sofre um influxo
de um procedimento chamado inscrição, que transformará o crédito em Título executivo
extrajudicial (por isso se torna EXEQUÍVEL), chamado Certidão de Dívida Ativa, e depois será
ajuizada uma execução fiscal.

O campo do dever é um campo de eficácia mínima, nos dizeres de Paulo de Barros

Carvalho. No campo da exigibilidade, a eficácia é média, e na exequibilidade, a eficácia é
máxima, para este mesmo doutrinador. Isso porque esta é a linha do Tempo da forma como o
Estado se apropria dos recursos, como o Estado se torna mais forte perante o sujeito passivo
da obrigação tributária.

Portanto, a materialização da hipótese de incidência mediante a prática de um fato

gerador faz surgir um dever de pagar um tributo. E se o contribuinte não pagar o tributo,
haverá uma inadimplência. Mas o fenômeno tributacional é inexorável, então a linha do tempo
seguirá. Se hoje o cidadão não está preocupado, ao final da linha do tempo ficará, porque
enquanto a linha anda, maior cresce o poder do Estado frente ao contribuinte.

OBS: Essa linha do tempo é para Tributo e para Multa, e multa cai bastante em
concurso.

A obrigação tributária possui 4 elementos: 1) Sujeito Ativo; 2) Sujeito Passivo; 3)

Objeto; 4) Causa.

São os mesmos elementos da obrigação civil (o direito tributário é de justaposição), só

que com a nomenclatura trocada.

1) Sujeito Ativo -> Artigo 119, CTN -> É o credor do tributo e da multa, competente
para exigir seu cumprimento. E a definição do artigo 119 é perfeita.

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito

público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

O sujeito ativo pode ser a União, Estados, Municípios e Distrito Federal (entidades
tributantes).

Estas pessoas políticas instituem o tributo, em conformidade com o princípio da

legalidade. Estas entidades, portanto, possuem competência legislativa, que é a aptidão
legal para a instituição do tributo (competência tributária).

Mas existe também uma aptidão constitucional para a instituição do tributo, que é a
competência tributária. Competência Tributária é o poder político e indelegável de instituição
do tributo. É um nome mais afim do direito tributário. Político, porque está previsto na
Constituição, ou seja, não é o legislador que outorga esse poder às entidades tributantes. E
indelegável, porque não se pode delegar.

Ex: Imposto Sobre Grandes Fortunas é um imposto federal, e quem deverá criá-lo é a
União. Ele já foi criado no Brasil? Não. Então, como ele não foi criado, e é de competência da
União, o Estado de São Paulo, onde se concentra as maiores riquezas, está interessado em
atingir seus milionários, e criou o IGF. Isso pode? Não, porque a competência tributária da
União é indelegável.

No plano da classificação, a competência tributária pode ser:

a) Competência Tributária Privativa -> Refere-se aos campos competenciais

privativamente demarcados na Constituição para a instituição de tributos. Ex: artigo 153, CF
(impostos federais – são de competência privativa da União), Artigo 155, CF (impostos
estaduais – são de competência privativa dos Estados e DF); Artigo 156, CF (impostos
municipais – competência privativa dos municípios e DF). É o poder político privativamente
demarcado na Constituição.

b) Competência Tributária Residual -> É o poder político da União (só a União tem
competência residual no Brasil) para criar dois tributos: Contribuição social Previdenciária
residual (artigo 195,§4º, CF) e imposto residual (artigo 154, I, CF). E a competência residual
no Brasil é exercida por meio de Lei Complementar.

Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo

anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato
gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta
Constituição;

c) Competência Tributária Cumulativa (ou múltipla) -> É o poder político de

instituição de tributo que cabe ao DF e aos territórios. Por exemplo, o artigo 147, CF. É uma
competência privativa, mas qualificada, pois só incumbe aos DF e Territórios.

Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos

estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios,
cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal
cabem os impostos municipais.

Como funcionaria a competência tributária no Território? O Tributo federal será

criado pela União, evidentemente. O tributo Estadual no território não será criado pelo
Estado (até porque não há Estado), mas sim pela União também, porque o território é
extensão da União. E os tributos municipais, depende. Se o Território for dividido em
municípios, será de competência destes municípios, mas se o Território não for dividido em
municípios, os impostos municipais dentro deste território serão de competência da União.

d) Competência Tributária Extraordinária -> É o poder da União de criar o imposto

extraordinário (artigo 154, II, CF).
 Art. 154. A União poderá instituir:

II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos

extraordinários, compreendidos ou não em sua competência
tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as
causas de sua criação.

e) Competência Tributária Comum -> É o poder político de instituição das taxas e

contribuições de melhoria. Exemplo: Ser proprietário de bem imóvel localizado na zona
urbana é hipótese de incidência de IPTU, e é de competência dos Municípios e DF.
Transmissão intervivos a qualquer título por ato oneroso de bens imóveis é hipótese de
incidência do ITBI, de competência dos Municípios e DF. Mas se falamos em prestação de
serviço público indivisível, teremos uma taxa, de competência da União, Estados, Municípios
e DF, e esta é a competência tributária comum. O “comum” é o contraponto ao “privativo”,
ou seja, todos os entes que prestam este serviço público podem criar. Quem prestar o
serviço poderá cobrar a taxa.

Quem tem competência tributária no Brasil é só União, Estados, Municípios e DF.

Mas é possível que uma autarquia se localize no polo ativo de uma obrigação tributária, mas
isso não significa que ela possua competência tributária ativa. Ela pode possuir capacidade
tributária ativa, jamais competência tributária.

Questão de concurso – TCE\Alagoas -> “Pode ser sujeito ativo o ente competente
para instituir tributo ou outra pessoa jurídica, em razão de delegação”. V ou F? Correto.
Sujeição ativa não se confunde com o detentor da competência tributária. A questão falou
“sujeito ativo”.

2) Sujeito passivo -> É o devedor do tributo ou multa, e está previsto inexoravelmente

na lei, jamais podendo um contrato deslocar a identificação do sujeito passivo (artigo 123,
CTN).

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções

particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de
tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar
a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes.

Existem dois tipos de sujeitos passivos no Brasil:

a) Contribuinte (artigo 121, parágrafo único, I, CTN) -> Contribuinte é aquele que
possui uma relação pessoal e direta com o fato gerador. E esse conceito tem que ser
decorado, porque cai muito em prova.

Ex: Contribuinte do IPTU -> é o proprietário do bem imóvel situado em localidade

urbana. É aquele que possui uma relação pessoal e direta com este fato gerador.

Contribuinte é aquele que possui uma relação pessoal e direta com o fato gerador.
 b) Responsável -> Artigo 121, parágrafo único, II, CTN -> É a terceira pessoa escolhida
por lei para pagar o tributo, sem ter realizado o fato gerador. E falamos em terceira pessoa,
porque havia duas: contribuinte e sujeito ativo. Agora entrará em cena uma terceira pessoa, o
responsável tributário.

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada

ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte,

sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Esta matéria veremos na próxima aula (artigos 128 a 138 do CTN).

Exemplos de responsáveis: O adquirente com relação ao tributo relativo ao bem

imóvel adquirido; o espólio com relação ao tributo devido pelo de cujos, até a abertura da
sucessão. O espólio é responsável tributário; O tutor com relação aos tributos devidos pelo
tutelado. O tutor é responsável tributário, desde que se prove um nexo entre aquele tributo
devido e a ação do tutor. Esta é a responsabilidade de terceiros (artigo 134, IV ao V, CTN).

Há sujeição passiva e a solidariedade tributária, que é outro tópico importante.

Solidariedade tributária -> Já vimos que não se pode pagar o tributo para mais de um
ente credor. Não se admite no direito tributário a solidariedade ativa (bitributação).
Invertendo os papéis, ao invés de termos vários entes credores, teríamos vários entes
devedores. Quando existem vários codevedores de tributos, vários coobrigados no polo
passivo, teremos o fenômeno da solidariedade, e no campo do tributo, poderia se chamar de
solidariedade tributária passiva. Existe apenas uma solidariedade tributária possível, que é a
solidariedade tributária passiva.

Ocorrerá solidariedade tributária todas as vezes em que o polo passivo da relação

jurídica for ocupado por dois ou mais codevedores\coobrigados. Por exemplo, vários irmãos
são coproprietários de um apartamento. Logo, todos são devedores solidários.

E isso tem um nome: solidariedade natural. Artigo 124, I, CTN.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que

constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não

comporta benefício de ordem.

Outro exemplo: o legislador vem e indica as pessoas como solidárias. Esta é a chamada
solidariedade legal, que está no artigo 124, II, CTN.
 Quando temos uma hipótese de solidariedade tributária (que só pode ser passiva), e
aqueles codevedores não pagam o tributo, o fisco cobrará o tributo de quem? De qualquer um
dos coobrigados integralmente. Na solidariedade tributária, não existe benefício de ordem, e
essa frase cai bastante.

Importante também é saber os efeitos da solidariedade, que estão no artigo 125,

CTN.

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os

efeitos da solidariedade:

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos

demais;

II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados,

salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse
caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos

obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

Se um pagar, este pagamento aproveita aos demais devedores solidários.

Se há uma isenção ou uma remissão para um, a todos aproveita, salvo se for a isenção
ou a remissão outorgada pessoalmente a um dos devedores. Neste caso, subsistirá o débito
em solidariedade pelos demais.

Por fim, a interrupção da prescrição (as causas interruptivas podem ajudar ou

prejudicar o coobrigado), terá seus efeitos estendidos aos demais devedores solidários.

Em suma: 3 efeitos da solidariedade: o pagamento por um aproveita aos outros;

isenção ou remissão aproveita a todos, salvo se foi concedida pessoalmente a um deles,
restando o saldo para os demais; interrupção de prescrição terá os efeitos expandidos a todos.

3) Objeto da obrigação tributária -> Artigo 113, CTN. Objeto é a prestação que recai
sobre o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) com o surgimento da obrigação tributária
pelo fato gerador. A prestação pode ter índole pecuniária ou não pecuniária.

3.1) Obrigação Tributária Principal -> Obrigação de índole pecuniária é a obrigação

tributária principal. Tendo índole pecuniária, indica o ato de pagar (tributo e multa). Assim,
dota-se de patrimonialidade, atrelando-se ao aspecto quantitativo do fato gerador.

Na obrigação tributária principal há uma pegadinha: quando se paga uma multa, isso
é obrigação tributária principal ou acessória? Principal. Todo ato de pagar só pode ser
obrigação tributária principal. Isso é muito importante e confunde muito os candidatos.
Qualquer ato de pagar dinheiro, pouco importa se é multa ou tributo propriamente dito,
resolve uma obrigação tributária principal.

3.2) Obrigação Tributária Acessória -> Tendo índole não pecuniária, indica todos os
atos diversos do pagamento de tributo\multa, quer indiquem prestações positivas, quer
indiquem prestações negativas. Tudo o que for diferente de pagar tributo ou multa é
obrigação acessória.

Ex: Emitir nota fiscal, escriturar livros fiscais, não impedir o acesso da fiscalização no
estabelecimento, não circular com mercadoria desacompanhada de nota fiscal (obrigação
tributária acessória negativa, impõe um não fazer), dentre outras.

Questão de concurso -> Fiscal -> “Considere que Tenório tenha sido compelido ao
pagamento de multa por não ter entregado a declaração do imposto de renda no tempo
devido. Nesse caso, Tenório não pode ser considerado sujeito passivo de obrigação tributária,
pois penalidade pecuniária não é tributo”. V ou F? Falso. A penalidade pecuniária realmente
não é tributo, mas nem por isso ele deixará de ser sujeito passivo. Também é sujeito passivo
aquele que deve multa.

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador,

tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária
e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e

tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela
previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos
tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua

inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente
à penalidade pecuniária.

IMPORTANTE: No caso de entidades imunes, será atingida apenas a obrigação

principal, permanecendo incólumes as obrigações acessórias.

A entidade é imune. Então sabemos que ela não paga tributo, conforme
mandamento constitucional. Se não paga tributo, a imunidade atinge um tipo de obrigação
tributária, qual seja, a obrigação tributária principal. E sobre a obrigação tributária
acessória? O acessório segue o principal neste caso? Não. Em tributário não. A imunidade
não extingue a obrigação acessória. Há total independência entre obrigação principal e
obrigação acessória. Se não cumprir o dever instrumental, aplicar-se-á um auto de infração
de multa, ainda que a entidade não seja obrigada a pagar tributo (porque imune).

Obrigação principal é autônoma com relação à acessória, não havendo relação de

acessoriedade entre ambas. Quando há isenção ou imunidade com relação à obrigação
principal, a obrigação acessória permanece incólume.

Isso está no artigo 14, III, CTN -> É a obrigação de escrituração fiscal de receitas e
despesas em livros (contabilidade em dia) para as entidades imunes, para aqueles imunes de
impostos: entidades filantrópicas, partidos políticos, sindicatos dos trabalhadores, instituições
de educação.
 Questão de concurso -> “A obrigação acessória pode existir sem que exista a
obrigação tributária principal, em virtude de isenção ou imunidade, por exemplo, e que deve
vir sempre prevista em lei, com natureza jurídica de obrigação de fazer ou não fazer”.
Corretíssima.

Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado

à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros

revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

A propósito, para a isenção vale a mesma regra, e isso está no artigo 175, parágrafo
único do CTN.

Art. 175, Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não

dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da
obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.

Veja que não existe relação de acessoriedade, mas de total independência entre uma e
outra. Aqui não se aplica a regra de que o acessório segue o principal.

Descumprimento da obrigação acessória -> Uma empresa deixou de emitir nota fiscal.
O fiscal autuará a empresa, e exigirá o pagamento de multa. Isso está no artigo 113, §3º do
CTN: o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, sempre dotada de
instrumentalidade (enquanto que a principal é dotada de patrimonialidade), gerará a
imposição de uma multa, ou seja, o inadimplemento da obrigação tributária acessória
deflagra uma obrigação principal, qual seja, a multa. É por isso que o descumprimento da
obrigação acessória converte-se em obrigação principal.

4) Causa -> É o último elemento da obrigação tributária. Artigos 114 e 115 do CTN.

A causa da obrigação tributária é o vínculo jurídico justificador daquele dever

patrimonial (obrigação principal) ou instrumental (obrigação acessória) que recai sobre o
sujeito passivo após a ocorrência do fato gerador.

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida

em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação

que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção
de ato que não configure obrigação principal.

Por que se paga um tributo? Emite-se uma nota por quê? É o vínculo jurídico
JUSTIFICADOR da obrigação principal e acessória. Sendo assim, teremos:

a) Causa da obrigação principal -> Obrigação principal é o ato de pagar. E se pagou

porque algo impeliu o sujeito passivo a pagar, e este algo é a lei tributária. A causa da
obrigação principal tributária é a lei, e isso está no artigo 114 do CTN. É a plena confirmação do
princípio da legalidade tributária. É a situação definida em lei como necessária e suficiente à
ocorrência da obrigação principal (essa é a definição de fato gerador da obrigação principal).

b) Causa da obrigação acessória -> O que impele o sujeito passivo a emitir uma nota
fiscal? Pode ser a lei, mas geralmente não o é. É a legislação tributária, que se difere da lei
tributária. Legislação está associada aos atos infralegais (portarias, circulares, instruções
normativas, dentre outros). Ex: RIR – Regulamento do Imposto sobre a Renda. Pra que serve o
RIR? É um regulamento, e como tal, faz parte da legislação tributária. E nessa medida, mesmo
sem conhecer o RIR, já sei o que está lá, porque segundo o artigo 115 do CTN, a legislação
tributária é causa de obrigação tributária acessória. Ou seja, no RIR, só podemos ter
tratamento de obrigações tributárias acessórias. É possível que o RIR preveja obrigação
tributária principal? Não, sob pena de vício de legalidade. Se falar que tem que pagar tributo
em uma portaria, esta é inconstitucional, por violação ao princípio da legalidade.

Bitributação X Bis in Idem -> Bis in idem ocorre quando há um ente tributante (o
mesmo município) apenas, que cobra mais de um tributo sobre o mesmo fato gerador.
Bitributação ocorre quando mais de um ente cobram 2 ou mais tributos sobre o mesmo fato
gerador. Ex: Foi criada uma taxa, que veio com a mesma base de cálculo do IPTU. Só que isso
não pode, é um IPTU travestido, e eu já paguei o IPTU para esse município. Como é a mesma
entidade, ocorreu um bis in idem, porque é o mesmo ente que está cobrando o IPTU e a
taxa. Para a bitributação, há um remédio, que é a consignação em pagamento. No Bis in
idem, pode-se valer de MS, de ação anulatória, dentre outras ações.

AULA 03 – 31\03\2014 – TATIANE PISCITELLI

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁ RIA

O pressuposto para entender este tema é compreender o artigo 121 do CTN, que já
vimos, e traz a definição de sujeito passivo da obrigação tributária. Portanto, o artigo 121 dirá
quem tem o dever de pagar o tributo e\ou a penalidade. Ao fazer isso, o artigo 121 estabelece
duas modalidades de sujeito passivo: O contribuinte e o responsável.

Ambos têm o dever de pagar o tributo ou a penalidade. Mas o contribuinte possui

este dever porque ele próprio praticou o fato gerador. Ao contrário, o responsável tem o
dever de pagar o tributo não porque realiza o fato gerador, mas sim porque é um terceiro
eleito pela lei como sendo aquele que tem o dever de pagar o tributo.

Essa figura do responsável é detalhada no artigo 128 do CTN. Este artigo estabelece os
tipos de responsabilidade tributária que podem surgir.

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir
de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a
terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação,
excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida
obrigação.
 Este artigo possui alguns pontos importantes, que estão grifados.

Lei -> A responsabilidade tributária sempre decorre de lei. Responsabilidade tributária

criada por legislação tributária (portaria, decreto, e etc) é ilegal, viola o princípio da legalidade.

Mas que tipo de lei? Basta ser uma lei ordinária ou tem que ser uma lei
complementar? A responsabilidade tributária é criada, em regra, por lei ordinária. Porém,
mesmo que a lei tributária crie a responsabilidade, as normas gerais relativas à
responsabilidade tributária estarão definidas em lei complementar. Teremos alguns
regramentos gerais que se aplicam a todos os tributos em matéria de responsabilidade
tributária, e estas vem disciplinadas em lei complementar. E este regramento geral está no
próprio CTN, que possui status lei complementar.

Em suma: A responsabilidade tributária é criada por lei ordinária, mas existem normas
gerais no CTN (lei complementar), aplicáveis a todos os tributos. Podemos ter algumas regras
específicas no imposto de renda, por exemplo, e por lei ordinária. Mas as regras gerais (que se
aplicam ao IR e a outros impostos) estão no CTN.

Terceira pessoa -> Não é ela que pratica o fato gerador, logo, não é contribuinte (não
tem relação pessoal e direta com o fato gerador). Mas mesmo assim, esta terceira pessoa deve
estar vinculada ao fato gerador. Este terceiro deve estar vinculado ao fato gerador, ou seja,
deve possuir alguma relação com o fato gerador, apesar de não praticá-lo.

Ex: Imagine uma empresa transportadora. Ela pode ser responsável tributário pelas
mercadorias que ela transporta, apesar de não ter produzido as mercadorias.

TIPOS DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

E existem alguns tipos de responsabilidade tributária: Em primeiro lugar, o terceiro

paga tudo, e a responsabilidade do contribuinte fica excluída. Ou então, a lei pode atribuir
ao contribuinte, em caráter supletivo, o cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Em uma o contribuinte sai de cena, e na outra, o contribuinte permanece ao lado do
responsável.

a) Responsabilidade por Substituição -> Aqui o contribuinte sai de cena, e o

responsável por substituição é o único que tem o dever de pagar.

b) Responsabilidade Supletiva -> Divide o dever de pagar com o responsável. Mas

divide como? Neste caso, podemos ter duas formas de divisão desse dever de pagar:
solidariedade ou subsidiariedade. Na solidariedade, cada um deve a integralidade do débito,
podendo ser acionado por isso. Neste caso, contribuinte e responsável devem a totalidade dos
valores. Já na responsabilidade subsidiária, há um benefício de ordem (que é dispensado na
solidariedade), ou seja, primeiro se cobra de uma pessoa (que pode ser contribuinte ou
responsável, a lei é que dirá), e depois cobra da outra.

Para Vanessa Siqueira, a responsabilidade pode ser: Por substituição (para trás ou
para frente) ou por sucessão (transferência).
 Na responsabilidade por sucessão, a pessoa torna-se responsável tributário em virtude
do devedor original ter morrido ou em razão de ter transferido seus bens ou direitos. Desse
modo, a responsabilidade por sucessão ocorre em casos de sucessão causa mortis
(transmissão dos bens do devedor em virtude de seu falecimento) ou sucessão inter vivos. As
hipóteses de responsabilidade por sucessão podem ser assim organizadas:

1) Responsabilidade na sucessão causa mortis: o espólio e depois os sucessores e o

cônjuge meeiro do falecido serão responsáveis pelo pagamento dos tributos devidos pelo
defunto antes da sua morte (art. 131, II e III);

2) Responsabilidade do adquirente de bens imóveis do devedor (art. 130);

3) Responsabilidade do adquirente ou remitente de bens móveis do devedor (art. 131,

I);

4) Responsabilidade em caso de sucessão empresarial, que pode ocorrer em duas

situações:

4.a) Responsabilidade da pessoa jurídica que surgiu a partir de uma fusão,

transformação ou incorporação (art. 132);

4.b) Responsabilidade da pessoa que adquiriu fundo de comércio ou estabelecimento

comercial, industrial ou profissional, e continuou a respectiva exploração (art. 133 do CTN).

Estudaremos aqui as modalidades de responsabilidade previstas no CTN, que são as

normas gerais (lei complementar) de responsabilidade tributária.

Questão 186º Concurso Magistratura\SP (2015): Quando a legislação tributária

estabelece que é responsável pelo recolhimento do tributo terceira pessoa, vinculada ao
mesmo fato gerador ocorrido, estamos diante da situação denominada: (A) substituição
tributária “para frente” – ERRADA. A responsabilidade por transferência ocorre quando a lei
estipula que a obrigação constitui-se inicialmente em relação ao contribuinte, comunicando-
se depois, porém, para o responsável. Aqui, a obrigação tributária nasce tendo, no polo
passivo, determinado devedor (contribuinte ou responsável), mas em virtude de evento
descrito com precisão na lei, há a transferência da sujeição passiva a uma outra pessoa, esta
na condição de responsável. Verifica-se, portanto, uma modificação subjetiva (dos sujeitos)
na obrigação surgida.

(B) substituição tributária “para trás” – CORRETA. Na substituição tributária “para

trás”, ou por pagamento diferido, o recolhimento do imposto se dará pelo RESPONSÁVEL
substituto em momento posterior à ocorrência do fato gerador. Há, portanto, a postergação
do recolhimento de um fato que já aconteceu. Ou seja, o fato gerador está “para trás”.

Hugo de Brito Machado (2010): Em outras palavras, é relevante a questão de saber

se, atribuindo a lei ao fabricante, ou revendedor atacadista, de um produto a
responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente em operações posteriores e havendo
esse fabricante, ou atacadista, cobrado daquele a quem fez a venda do produto o imposto
correspondente às operações posteriores, a Fazenda pode, ou não, em face do
inadimplemento de sua obrigação pelo responsável, cobrar o imposto do contribuinte.

Entendemos que há de ser negativa a resposta a essa questão. E que consideramos

flagrantemente contrária ao princípio da razoabilidade uma interpretação que submeta o
contribuinte à cobrança de um imposto cujo ônus, comprovadamente, já suportou.

Um exemplo deixará mais clara a nossa posição. Admitamos que uma empresa
pagou honorários a um profissional liberal e fez o desconto do imposto de renda
correspondente. Entretanto, mesmo sendo responsável pelo recolhimento do imposto aos
cofres públicos, não o fez. O profissional que auferiu o rendimento e o incluiu em sua
declaração anual tem indiscutível direito de considerar o imposto que lhe foi descontado.
Não pode ser obrigado a pagar o imposto cujo ônus já suportou quando sofreu o desconto
do valor correspondente em seus honorários. E, ainda, mesmo que a fonte pagadora do
rendimento não tenha recolhido aos cofres públicos o valor correspondente, o contribuinte
tem o direito de haver a restituição que porventura a ele seja devida, por ocasião de sua
declaração anual de ajuste.

NORMAS GERAIS DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

1) Responsável Tributário na Aquisição de imóvel com débitos tributários passados ->

O artigo 130 trata da responsabilidade na aquisição de imóveis.

José é proprietário de um imóvel, e realiza o fato gerador do IPTU, que acontece todo
ano, no dia 1º de Janeiro. No dia 1º de Janeiro de 2011, José estava na propriedade do imóvel,
mas não pagou o IPTU. Em agosto de 2011, José resolve vender o imóvel para Maria, com o
débito que estava pendente. O comprador não se importou muito e comprou o imóvel. Maria
vai realizar o fato gerador do IPTU, em 1º de janeiro de 2012. Maria percebe que quando
recebe a cobrança do IPTU de 2012, também recebe uma notificação para pagar o IPTU de
2011. Maria tem que pagar o IPTU de 2011? Ela não praticou o fato gerador em 2011. Mas
mesmo assim, o CTN, no artigo 130, vai dizer que Maria tem que pagar esse imposto, porque
nos casos de aquisição de imóveis, a responsabilidade do IPTU é do Adquirente. Quem
adquire imóvel com débitos tributários responde por eles (até porque se trata de uma
obrigação propter rem).

Falamos do IPTU, mas poderia ser taxa de lixo, contribuição de melhoria, e qualquer
tributo relativo ao imóvel.

Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato

gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens
imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços
referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-
se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do
título a prova de sua quitação.

Mas digamos que Maria pagou muito pouco pelo imóvel, e recebe uma cobrança de R$
50 mil reais de ITPU e demais tributos acumulados, sendo que ela pagou R$ 30 mil reais pelo
imóvel. Ela pagou 30 mil, mas recebe uma cobrança de 50 mil. Neste caso, Maria terá que
responder pela totalidade dos 50 mil, inclusive com outros bens dela, já que a dívida extrapola
o valor pago pelo imóvel?

O CTN diz que sim, Maria terá que responder por essa dívida, porque neste caso de
aquisição de imóvel, a responsabilidade é pessoal. Quando falamos de responsabilidade na
aquisição de imóveis, temos sub-rogação pessoal na dívida. Ou seja, não fica limitado ao valor
do imóvel.

Trata-se de clássico caso de responsabilidade por transferência. A responsabilidade

por transferência se dá após a ocorrência do fato gerador, em razão de circunstâncias
posteriores previstas em lei, provocando uma transferência da responsabilidade para um
terceiro, podendo o contribuinte permanecer ou não no polo passivo da obrigação. Em
outras palavras, “o dever jurídico se transfere, migra, total ou parcialmente, da pessoa do
contribuinte para o responsável. Há, em verdade, uma sub-rogação” (MATTOS; MATTOS,
2005, p. 382).

No momento em que a obrigação tributária surgiu, quem devia pagar o tributo era
apenas o contribuinte. Quando o fato gerador surgiu, não havia responsável tributário. No
entanto, ocorreu alguma situação posterior que fez com que aparecesse a figura do
responsável e houvesse uma transferência da obrigação para ele.

Dica mnemônica:

Responsabilidade por Substituição: Sempre foi responsável.

Responsabilidade por Transferência: só se tornou responsável depois de um Tempo.

Mas existem 2 exceções:

a) Sub-rogação real (e não pessoal) -> A regra é que Maria responda por tudo, mas há
um caso em que a sub-rogação é real, que é a aquisição do imóvel em hasta pública. Neste
caso, Maria só responde até o limite do valor pago pelo imóvel em hasta pública. Os débitos
eventualmente existentes devem ser quitados como preço pago pelo imóvel. Não existe
transferência da responsabilidade para o adquirente, pois todos aqueles débitos sub-rogam-se
no próprio preço pago pelo imóvel. Isso está no CTN, e também é essa a postura do STJ (2010 –
1.246.665). Há sub-rogação no preço. O adquirente não responde, recebendo o imóvel livre e
desembaraçado.

“O crédito fiscal perquirido pelo fisco deve ser abatido, quando do

leilão, por isso que, finda a arrematação, não se pode imputar ao
adquirente qualquer encargo ou responsabilidade tributária. Os
débitos tributários pendentes sobre imóvel arrematado, na dicção do
artigo 130, parágrafo único do CTN, fazem persistir a obrigação do
executado perante o fisco, posto impossível a transferência do
encargo para o arrematante, ante a inexistência de vínculos
jurídicos com os fatos jurídicos tributários específicos, ou com o
sujeito tributário. Nesse sentido: Se o preço alcançado na
arrematação em hasta pública não for suficiente para cobrir o
 débito tributário, nem por isso o arrematante fica responsável por
eventual saldo”.

E se se tratar de adjudicação? Neste caso, teremos a mesma regra, e o adjudicante

também recebe o imóvel livre e desembaraçado? O STJ também já decidiu esta questão em
2010, e decidiu que adjudicação e arrematação são questões distintas, não podendo ser
aplicada a analogia, pois o arremate por terceiro não pode ser comparado com a adjudicação
pelo credor com dispensa de depósito do preço. O arrematante não possui nenhuma relação
com o que está sendo discutido no processo, e o adjudicante possui, porque, de regra, é o
próprio credor.

A arrematação em hasta pública extingue o ônus do imóvel arrematado, que passa

desembaraçado ao adquirente, sendo considerada aquisição originária, de forma que os
débitos anteriores à arrematação sub-rogam-se no preço da hasta. O mesmo não se aplica
no caso da adjudicação.

Artigo 130, Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta

pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.

Questão TJRS (2016): Em 2013, F.S. adquiriu um imóvel em hasta pública. O imóvel
está localizado no município X, em área definida como urbana pela legislação municipal. No
local, há rede de abastecimento de água, iluminação pública e posto de saúde. Em 2015, em
face de execução fiscal movida pelo município, F.S. foi citado para pagar o IPTU dos
exercícios de 2010, 2011 e 2012. Neste caso, com relação à responsabilidade tributária,
pode-se afirmar que F.S:

(A) é responsável pelo imposto relativo aos exercícios de 2010, 2011 e 2012 –
ERRADA.

(D) não é responsável pelo débito, em face de sub-rogação sobre o preço – CORRETA.

1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ

de que, no caso de arrematação, por força do art. 130, parágrafo
único, do CTN, o arrematante adquire o bem imóvel livre dos ônus
fiscais anteriores, pois "os créditos tributários relativos a impostos
cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de
bens imóveis se subrrogam no preço objeto da arrematação em
hasta pública". (STJ, REsp 1689969 / SP, SEGUNDA TURMA Data do
Julgamento: 28/11/2017)

b) Situação em que há, no título aquisitivo, prova da quitação dos tributos ->
Imaginem que Maria compra um imóvel, e quer ver a certidão negativa dos tributos. E a
certidão sai positiva, saindo um débito de IPTU, e o devedor vai pagar essa dívida, e
apresentará a guia paga. Isso realmente acontece, e o vendedor chega com a guia paga, a
transação é feita e o tabelião faz constar da escritura a prova dessa quitação. Mas 6 meses
depois Maria recebe uma notificação da prefeitura falando que aquele débito está em
aberto. Na prefeitura, Maria apresenta a guia, e o fiscal da prefeitura fala que é falsa aquela
quitação. Aquele débito está em aberto ainda. Neste caso, como há prova no título
aquisitivo (na escritura) de que o débito está pago (prova da quitação), o adquirente não fica
com a responsabilidade. Neste caso, a responsabilidade continua sendo do alienante
falsário. E isso é tranquilo no STJ. A responsabilidade permanece com o alienante.

Estas duas exceções estão no final do artigo 130, caput, e no seu parágrafo primeiro.

INFORMATIVO 610, STJ – ALIENANTE CONTINUA POSSUINDO

LEGITIMIDADE PASSIVA PARA OS IPTUS CUJO FATO GERADOR OCORREU
ANTES DA VENDA.

Em 1º de janeiro de 2015, João passou o réveillon em sua casa de praia. Dia 15 de

fevereiro do mesmo ano, João vendeu a referida casa para Pedro. Em março, o Município
cobrou de João o pagamento do IPTU da casa. Como já havia transferido a propriedade, ele
nem ligou para o boleto.

Diante do não pagamento, a Fazenda Pública municipal ajuizou execução fiscal

contra João cobrando a dívida. O devedor suscitou a sua ilegitimidade passiva argumentando
que, no momento da cobrança, ele já havia alienado o imóvel para terceiro. Logo, a
responsabilidade pelo pagamento do IPTU seria do adquirente, nos termos do art. 130:

Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato

gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens
imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços
referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se
na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do
título a prova de sua quitação.

A tese de João foi acolhida pelo STJ? NÃO. O alienante possui legitimidade passiva
para figurar em ação de execução fiscal de débitos constituídos em momento anterior à
alienação voluntária de imóvel. STJ. 2ª Turma. AgInt no AREsp 942.940-RJ, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 15/8/2017 (Info 610).

O fato gerador do IPTU ocorreu em 01/01/2015 e, nesta data, João ainda era o
proprietário da casa. Assim, o fato gerador do imposto se deu antes da alienação do imóvel.

A correta interpretação do art. 130 do CTN, combinada com a característica não

excludente do parágrafo único, permite concluir que o objetivo do texto legal não é
desresponsabilizar o alienante, mas sim a de responsabilizar o adquirente na mesma
obrigação do devedor original. Trata-se, portanto, de responsabilidade solidária, reforçativa
e cumulativa sobre a dívida, em que o sucessor no imóvel adquirido se coloca ao lado do
devedor primitivo, sem a liberação ou desoneração deste.

A responsabilidade do art. 130 do CTN está inserida ao lado de outros dispositivos

(arts. 129 a 133 do CTN), que veiculam distintas hipóteses de responsabilidade por sucessão,
e localizada no mesmo capítulo do CTN que trata da responsabilidade tributária de terceiros
(arts. 134 e 135) e da responsabilidade por infração (arts. 136 a 138). O que há em comum a
todos os casos de responsabilidade tributária previstos no CTN é o fim a que ordinariamente
se destinam, no sentido de propiciar maior praticidade e segurança ao crédito fiscal, em
reforço à garantia de cumprimento da obrigação com a tônica de proteção do erário.

O STJ tem entendido que os arts. 132 e 133 do CTN consagram responsabilidade
tributária solidária, por sucessão, e o art. 135 ventila hipótese de responsabilidade de
caráter solidário, por transferência. Assim, a interpretação sistemática do art. 130 com os
demais dispositivos que tratam da responsabilidade tributária no CTN corrobora a conclusão
de que a sub-rogação ali prevista tem caráter solidário, aditivo, cumulativo, reforçativo e não
excludente da responsabilidade do alienante, cabendo ao credor escolher o acervo
patrimonial que melhor satisfaça o débito cobrado a partir dos vínculos distintos.

ENUNCIADO 06 do FÓRUM DE EXECUÇÕES FISCAIS: A

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA REGULADA NO ART. 135 DO CTN
NÃO CONSTITUI HIPÓTESE DE DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA, NÃO SE SUBMETENDO AO INCIDENTE
PREVISTO NO ART. 133 DO NCPC. N.A – ISSO NÃO EXCLUI A
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO PRÉVIO!

SÚMULA 614, STJ – LOCATÁRIO NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA

DISCUTIR IPTU.

Súmula 614-STJ: O locatário não possui legitimidade ativa para

discutir a relação jurídico-tributária de IPTU e de taxas referentes
ao imóvel alugado nem para repetir indébito desses tributos. STJ. 1ª
Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe 14/05/2018.

O locatário não possui legitimidade ativa para pedir a repetição de indébito do IPTU
e das taxas referentes ao imóvel alugado (2ª parte da súmula)

Exemplo: a empresa JM Ltda. é locatária de um imóvel. Pelo contrato, a obrigação de

pagar o IPTU é dela. Durante três anos, a JM Ltda. pagou ao Município o IPTU. Ocorre que a
lei municipal que fundamentava a cobrança do imposto foi declarada inconstitucional pelo
Tribunal de Justiça. Com base nisso, a JM Ltda. ajuizou ação ordinária contra o Município
pedindo a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de IPTU nos anos de
2012, 2013 e 2014 em virtude da inconstitucionalidade da lei. Esta ação não será conhecida,
considerando que a JM Ltda. é mera locatária.

O locatário não possui legitimidade ativa para pedir a repetição de indébito do IPTU
e das taxas referentes ao imóvel alugado (2ª parte da súmula)

Mas, nos dois casos, o contrato de locação diz que a responsabilidade pelo
pagamento do IPTU e das taxas é do locatário... O locatário é quem está pagando os
tributos...

Isso não importa. O Fisco não tem nada a ver com isso, ele não participou desse
ajuste. Um contrato entre particulares não tem a força de interferir na relação jurídico-
tributária com o Fisco. É o que prevê o art. 123 do CTN:
 Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções
particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de
tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar
a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes.

Em outras palavras, não se pode invocar contra o ente público o contrato firmado
entre locador e locatário, sendo o proprietário do imóvel o sujeito passivo da obrigação
tributária.

Correta interpretação do art. 34 do CTN: O art. 34 do CTN prevê quem são os

contribuintes do IPTU:

Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular

do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

Diante disso, alguns leitores podem estar pensando: o locatário detém a posse do
imóvel. Logo, ele também poderia ser considerado contribuinte do IPTU. Sendo contribuinte
do imposto, teria legitimidade para ajuizar ações questionando esse tributo.

Essa interpretação, contudo, não é acolhida pela jurisprudência. O STJ, ao interpretar

o art. 34 do CTN, afirma que a posse tributária é a que exterioriza o domínio, não aquela
exercida pelo locatário ou pelo comodatário. Assim, o possuidor até pode ser considerado
contribuinte do IPTU, mas, para isso, é necessário que ele seja um possuidor que tenha
animus domini. Desse modo, contribuinte do IPTU, na visão do STJ, é:

• o proprietário do imóvel;

• o titular do domínio útil do imóvel; ou

• o possuidor do imóvel, a qualquer título, desde que tenha animus domini.

Seria possível que o locatário pedisse a repetição de indébito do IPTU com base no
art. 166 do CTN, alegando que foi ele quem sofreu o encargo econômico do tributo? NÃO. O
art. 166 do CTN prevê o seguinte:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua

natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente
será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no
caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la.

Ocorre que este art. 166 do CTN é aplicado apenas para tributos indiretos, não sendo
regra válida para os tributos diretos, como é o caso do IPTU e das taxas que incidem sobre o
imóvel. Nesse sentido:

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o art.

166 do CTN não tem aplicabilidade aos tributos diretos, como via de
regra, são o IPTU e as taxas incidentes sobre o imóvel, vez que
 referidas exações não podem ser enquadradas no rol de tributos
que comportem, por sua natureza, transferência do referido
encargo. STJ. 1ª Turma. AgRg no AgRg no REsp 1294961/RJ, Rel.
Min. Regina Helena Costa, julgado em 12/04/2016.

Gabriel Quintanilha (MPRJ – 2018): Como funciona a repetição de indébito de tributo

indireto?

O art. 166, CTN, responde: cabe a repetição de indébito pelo contribuinte de direito
desde que não tenha repassado o ônus financeiro ou, caso passado, tenha autorização do
consumidor final. Assim, em regra é o contribuinte de direito, quem tem relação com o FISCO
(súmula 546 do STF: "cabe restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido
por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum
respectivo").

O STJ tem jurisprudência consolidada em sentido contrário no caso de serviço público

concedido: O art. 9º, §1º, da lei 8987 deixa claro que qualquer alteração tributária vai ser
passada para a tarifa. Nesse caso, é legítimo o consumidor final (de fato) propor a repetição;
isso porque, se não o fosse, o de direito nunca ia fazer, já que o repasse não é uma opção,
mas decorre diretamente da lei.

ANDREIA VELOSO (MPRJ – 2018): A primeira questão é a legitimidade na repetição

do tributo indireto (art. 166): pela literalidade da norma, a legitimidade é do contribuinte de
direito, desde que haja a autorização do de fato ou a comprovação de que ele suportou o
encargo.

Quem entende que é o contribuinte de fato o faz para evitar o enriquecimento sem
causa do contribuinte de direito. O STJ entende que, em regra, a legitimidade é do
contribuinte de direito com autorização do de fato, pois a relação jurídica do fisco é com o
contribuinte de direito (inadimplência é cobrada do de direito); a autorização é exigida para
evitar o enriquecimento sem causa.

A exceção trazida pelo STJ é a seguinte (ICMS de energia elétrica): o contribuinte de

direito é a concessionária e o de fato o usuário; em tese, quem poderia pedir a restituição
era o contribuinte de direito, mas aqui o STJ deu legitimidade para o usuário (contribuinte de
fato). Isso porque o de direito é uma concessionária, de modo que o contribuinte de fato não
tem escolha, ele não tem como negociar com ela a situação da autorização para evitar o
enriquecimento sem causa, ele não pode comprar em outro lugar, etc.

_____________________________________________________________________________

2) Artigo 131 - > Responsabilidade na sucessão hereditária ->

Digamos que João devia imposto de renda, mas Morre. Neste caso, quem é o
responsável por estes débitos tributários? A responsabilidade tributária após a abertura da
sucessão (que ocorre com a morte) é do espólio, e será dele até a partilha. Por ocasião da
partilha, teremos responsabilidade do cônjuge meeiro e dos sucessores a qualquer título.
 É possível que haja um débito no imposto de renda que, até a abertura da sucessão
(morte), já tenha sido lançado. Neste caso, a responsabilidade será do espólio. A partir da
morte e até a partilha, a responsabilidade será do cônjuge-meeiro e dos sucessores.

E esta responsabilidade é limitada até a meação (no caso do cônjuge-meeiro) e até o

quinhão (no caso dos sucessores). Não respondem pelos próprios bens, mas somente com os
bens deixados pelo de cujus.

Art. 131. São pessoalmente responsáveis:

II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos

devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação,
limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado
ou da meação;

III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da

abertura da sucessão.

Ex: Um IR foi lançado antes da abertura da sucessão (morte). Veio a abertura da

sucessão, e após este momento, há um IPTU devido sobre imóveis que o de cujus tenha
deixado. Após isso há a partilha de bens. O IR será de responsabilidade do espólio, porque
lançado antes da abertura da sucessão. E o IPTU devido depois da abertura da sucessão será
de responsabilidade do cônjuge meeiro e dos sucessores. Há a partilha, e o filho José ficou com
o imóvel relativo àquele IPTU devido. Depois da partilha, o IPTU continua sendo devido, e
agora quem terá que pagar este tributo é José, porque ficou com imóvel. Mas neste caso, ele
não será mais responsável, e sim contribuinte, já que o imóvel é dele. Depois da partilha,
portanto, não há mais responsabilidade tributária.

OBS: entre os sucessores, há solidariedade. Cada um deve a integralidade.

3) Responsabilidade por conta da realização de atos societários ->

Este tipo de responsabilidade sempre cai em prova, e encontra-se regulado no artigo

132. Este artigo pode ser dividido em caput e parágrafo único. O caput trata de 3 atos de
reorganização societária: Fusão, incorporação e transformação.

Na fusão, a empresa A se une à empresa B, formando a empresa AB, sendo extintas as

duas empresas anteriores e criando uma nova.

Na incorporação, a empresa A adquire a empresa B, formando a Empresa A, com a

empresa B incorporada. A empresa A permanece, e a empresa B é incorporada, extinguindo-
se.

E na transformação, há a mudança do tipo societário de uma empresa. Por exemplo,

uma limitada se transforma em uma sociedade anônima.

Digamos que um destes atos tenha ocorrido no dia 20 de maio de 2010. No dia 30 de
Setembro de 2010, aparecem alguns débitos tributários não conhecidos. No caso da fusão,
aparece um débito da empresa B relativo a um fato gerador de 2008.
 No caso da incorporação, aparece um débito da empresa B, também de 2008.

E no caso da transformação, aparece um débito da empresa A Ltda. em 2008. Todos os

débitos são anteriores à operação.

De quem é a responsabilidade pelo pagamento destes tributos cujo fato gerador se

concretizou em 2008? O artigo 132 nos dá a resposta. A responsabilidade tributária é da
pessoa jurídica que resultar dos atos societários, ou seja, de quem sobra. No caso da fusão, a
responsabilidade tributária é da empresa AB. No caso da incorporação, a responsabilidade é da
empresa “A” com a empresa “B” incorporada. E no caso de transformação, a responsabilidade
é da empresa “A” S.A, pois foi ela que sobrou.

E isso é muito fácil, mas pode ter uma sucessão de atos societários, e a resposta é fácil.
É só ir no final da cadeia, e quem sobrar (o resultado da operação societária) é o responsável
tributário.

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,

transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável
pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Ao lado do caput, temos o parágrafo único do artigo 132. O parágrafo único trata da
hipótese de extinção de pessoa jurídica.

Ex: Temos a empresa “AB”, que possui objeto social de industrialização de sacolas
retornáveis. Esta empresa não está indo bem, e é extinta. Só que um sócio desta empresa
(sócio remanescente) acredita muito neste negócio, e acha que as coisas podem melhorar.
Este sócio remanescente constitui uma nova pessoa jurídica, chamada “CD”. Surge, entretanto,
um débito da empresa que foi extinta (“AB”). De quem é a responsabilidade por este débito? A
responsabilidade vai ser da nova empresa, “CD”, formada pelo sócio remanescente, desde que
o objeto social seja o mesmo, e que “CD” explore industrialização de sacolas retornáveis.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de

extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração
da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio
remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou
sob firma individual.

Isso é para evitar fraude, porque senão era só fechar as portas de uma empresa e criar
outra com o mesmo objeto social.

Mas e a cisão (total ou parcial)? Esta pergunta caiu na 2ª fase da magistratura -> Na
cisão, a empresa AB se dividem em empresa A e empresa B. Uma só empresa dá origem a duas
novas, extinguindo a antiga (Cisão total), ou permanecendo ela (cisão parcial). Digamos que
esta cisão aconteça no dia 20 de maio de 2010. No dia 30 de setembro de 2010, aparecem
débitos de “A”, com fato gerador de 2008. De quem é a responsabilidade por esses débitos?
 O STJ já entende tranquilamente que, nestes casos, devemos aplicar a regra do artigo
132. Ou seja, temos que nos perguntar “quem sobrou”? Sobrou “A” e “B”, então elas que
respondem solidariamente.

Mas surge uma questão: esta hipótese de responsabilidade não está prevista na lei, e
já vimos que só pode existir responsabilidade se decorrente de lei. Esta operação societária
(cisão) veio ao mundo jurídico com a Lei da S\A, que é posterior ao CTN, então não dava para
vir previsto no CTN. Se é assim, o STJ diz que é injusto que nas operações de cisão não haja
responsabilidade tributária.

A cisão é modalidade de mutação empresarial, é a mesma coisa. E por isso, onde está a
mesma razão deve estar o mesmo direito. Assim já decidiu o STJ.

Extensão da responsabilidade -> A empresa que sobra é responsável pelos tributos.

Mas será que ela também é responsável pela multa? O STJ, em uma decisão recente, disse
que a responsabilidade é por tudo, ou seja, pelos tributos e pelas multas. E neste aspecto, a
responsabilidade será pelas multas moratórias e também pelas multas punitivas. Ou seja, é a
responsabilidade pela obrigação principal inteira.

Temos a multa devida pela demora, porque não pago no prazo (geralmente de 20%
por mês), e outra multa que não pune a demora, mas outra coisa que o sujeito passivo fez de
errado e a Fazenda não gostou (por exemplo, uma fraude). Estas multas punitivas também
serão de responsabilidade do sucessor, e da empresa que sobra.

Mas isso não é justo, porque quem praticou a fraude foi a outra empresa, mas mesmo
assim o STJ decidiu que quem responde é a empresa que sobrou (RESP 923.012, STJ). A
responsabilidade nesse caso é a mais ampla possível.

COMENTÁRIOS À SÚMULA 554, STJ.

Súmula 554-STJ: Na hipótese de sucessão empresarial, a

responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos
devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou
punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da
sucessão. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/12/2015. DJe 15/12/2015.

A sucessora terá que pagar apenas os tributos ou também as multas tributárias que a
sucedida tivesse contra si? As empresas argumentavam que a sucessora deveria pagar
apenas os tributos, estando dispensadas de arcar com o pagamento das multas. Isso porque
os arts. 132 e 133, que tratam sobre a responsabilidade tributária na sucessão empresarial,
falam expressamente apenas em tributos. Veja:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,

transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável
pelos TRIBUTOS devidos (...)

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir

de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento
 comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva
exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome
individual, responde pelos TRIBUTOS, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato (...).

Outro argumento dos responsáveis era o de que a multa, por possuir caráter de
sanção, seria pessoal e, por isso, não se transmitiria a terceiros.

A tese das empresas foi acolhida pela jurisprudência? NÃO. O STJ decidiu que, na
hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os
tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a
fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.

Segundo o STJ, as multas moratórias ou punitivas representam DÍVIDAS DE VALOR e,

como tal, acompanham o passivo do patrimônio transmitido ao sucessor, desde que seu fato
gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.

Evitar simulações: Outro argumento invocado, este de ordem metajurídico, é o de

que se as multas fossem excluídas da responsabilidade por sucessão, as empresas que
possuíssem contra si multas impostas poderiam simular uma sucessão e, com isso, poderiam
reiniciar as atividades pagando apenas os tributos e ficando livres das multas.

Abrange multas moratórias e punitivas: Vale chamar a atenção para o fato de que a
multa será devida pelo sucessor, não importando se ela é de caráter moratório ou punitivo.
Havia divergência quanto a isso e agora está pacificado.

Por fim, uma última observação: multa não é tributo. A multa é uma sanção por ato
ilícito e, portanto, está fora da definição de tributo. Apesar de multa não ser tributo, ela
também é transmitida para o sucessor em caso de sucessão empresarial. Essa transmissão
ocorre porque a multa é uma dívida de valor que faz parte do patrimônio passivo do
sucedido e, como tal, transfere-se ao sucessor.

Ao falar em responsabilidade tributária por "sucessão empresarial", a jurisprudência

abrange duas hipóteses:

a) Responsabilidade em caso de fusão, transformação ou incorporação de pessoas

jurídicas (art. 132);

A pessoa jurídica que resultar de fusão, transformação ou incorporação é responsável

pelos tributos devidos até à data do negócio pelas pessoas fusionadas, transformadas ou
incorporadas. Ex: se a Webjet devia IPI por fatos geradores ocorridos em 2011, a Gol, ao
incorporar essa pessoa jurídica, passou a ser responsável tributário.

E no caso de cisão? Por que o art. 132 do CTN não fala em cisão? A cisão ocorre
quando uma sociedade transfere todo ou parte de seu patrimônio para uma ou mais
sociedades.
 Ex: sociedade "A" transfere todo o seu patrimônio para as sociedades "B" e "C"; neste
caso, dizemos que houve a cisão total, sendo extinta a sociedade que transferiu o patrimônio
(sociedade "A").

Ex2: sociedade "A" transfere apenas parte do seu patrimônio para as sociedades "B" e
"C"; nesta hipótese, houve cisão parcial e a sociedade "A" continua existindo.

O art. 132 do CTN realmente não menciona a "cisão". O motivo da omissão está no
fato de que o CTN é de 1966 e o instituto da "cisão" só foi previsto no ordenamento jurídico
brasileiro 10 anos mais tarde, com a edição da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).

Segundo a jurisprudência, apesar de o art. 132 do CTN não falar expressamente, ele é
aplicável também nos casos de cisão. Veja:

(...) Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a

cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita,
para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento
jurídico conferido às demais espécies de sucessão (...) (STJ. 1ª
Turma. REsp 852.972/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado
em 25/05/2010)

b) Responsabilidade do adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento (art. 133

do CTN).

____________________________________________________________________________

4) Responsabilidade pela aquisição de estabelecimento comercial, industrial,

empresarial ou fundo de comércio: Isso está no artigo 133 do CTN.

João adquire uma padaria. Esta padaria possui débitos tributários. De quem é a
responsabilidade por estes débitos, no caso de aquisição de estabelecimento comercial
(trespasse)? A pessoa jurídica que adquiriu este estabelecimento responde pelos débitos
tributários?

Diante da aquisição e da continuidade do negócio, teremos a responsabilidade do

adquirente. É necessário, portanto, não só a aquisição, mas também a continuidade daquele
negócio. João terá que continuar exercendo uma padaria. Se fizer uma loja de roupas, aí não
haverá responsabilidade tributária de João.

OBS: Locação não transfere a responsabilidade tributária. Tem que ser a aquisição, não
bastando a locação.

Mas como é a responsabilidade de João? Ele responde por tudo? Qual a extensão?
Responde integralmente, subsidiariamente?

De acordo com o CTN, temos dois tipos de responsabilidade do adquirente:

a) Responsabilidade integral do adquirente -> Será integral nos casos em que o

alienante cessou toda e qualquer exploração econômica. Ele não está fazendo mais nada.
Neste caso, a responsabilidade é integral do adquirente.
 b) Responsabilidade subsidiária do adquirente -> Será subsidiária se o alienante
mantiver outra exploração (outro negócio). Por exemplo, Mário, que vendeu a João a
Padaria, tinha esta padaria e uma locadora. Ele vendeu a padaria, mas permaneceu com a
locadora. Neste caso, a responsabilidade será subsidiária do adquirente. Ou então, o
alienante só tinha este negócio (a padaria), vendeu, mas dentro de 6 meses criou outro
negócio. Neste caso, a responsabilidade será subsidiária do adquirente. Se for no prazo de 8
meses, aí a responsabilidade será integral do adquirente, por exemplo. Há esse prazo de 6
meses, que é importante.

Na responsabilidade subsidiária há um benefício de ordem: Em primeiro lugar, a

Fazenda cobrará do alienante, para depois cobrar do adquirente. E não é 50% de
responsabilidade de um e 50% de outro. Primeiro vamos atrás do alienante, se ele pagar tudo,
acabou. Se ele só pagar 70%, depois vai atrás do adquirente para que pague os 30%.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que

adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a
respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob
firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao
fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio,

indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na

exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da
alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de
comércio, indústria ou profissão.

Este dispositivo acaba impedindo a realização de negócios jurídicos com relação aos
estabelecimentos comerciais, industriais, empresariais e fundos de comércio.

Tatiane Piscitelli foi consultada uma vez sobre a aquisição de uma marca que tinha
um nome muito forte no mercado (marca de queijos), mas estava muito mal
financeiramente, cheia de débitos, e o concorrente, que fabricava leites, queria entrar no
mercado de queijos e já entraria com uma marca forte. A empresa de leite consultou
Tatiane, e queria saber se teria a responsabilidade tributária pelos débitos fiscais da marca
de queijos. A questão é a seguinte: não há aquisição de um estabelecimento comercial,
industrial ou comercial, mas sim a aquisição da marca. Mas em muitos casos a marca pode
significar todo o fundo de comércio da empresa, e este era o caso. Se a empresa de laticínios
comprasse, ia resultar sim na responsabilidade. Haveria sucessão tributária, e poderia
responder por estes débitos tributários. Resultado: a empresa de leite não comprou, e seria
melhor se tivesse comprado, porque aproveitaria os funcionários, propagaria aquela marca
já consolidada, e etc.

Pensando em situações como essas (o artigo 133 é ruim), o legislador, em 2005, fez
algumas alterações nos parágrafos do artigo 133, alterações feitas pela LC118\05.
 Basicamente, a LC118\05 estabeleceu situações em que a regra do artigo 133, caput
e incisos não se aplica. Estabeleceu casos em que não ocorrerá a sucessão tributária,
justamente para fins de facilitar estes negócios empresariais.

São estas exceções: a) alienação judicial no processo de falência; b)alienação judicial

de filial ou unidade isolada em processo de recuperação judicial. Nestes casos, quem
comprar o estabelecimento comercial, industrial, empresarial ou fundo de comércio, não
será responsável tributário por sucessão.

Mas há casos em que o benefício do §1º (estas exceções acima) não se aplica, ou
seja, haverá alienação judicial em processo de falência ou alienação judicial de filial ou
unidade produtiva isolada em recuperação judicial, mas mesmo assim o adquirente terá
responsabilidade tributária. São os casos de tentativa de fraude à sucessão tributária.

Exemplos de fraude: Fazer a alienação para um sócio ou para um parente ou para um

preposto (alguém que, no fundo, representa o adquirente). Neste caso, é evidente que o
alienante não quer vender de verdade, mas sim fraudar a lei. Logo, será responsável
tributário.

§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de

alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

I – em processo de falência; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de

recuperação judicial.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o

adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou

sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação
judicial; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau,

consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação
judicial ou de qualquer de seus sócios; ou (Incluído pela Lcp nº 118,
de 2005)

III – identificado como agente (LARANJA) do falido ou do devedor

em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão
tributária. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

O objetivo do legislador ao excluir a responsabilidade tributária nos casos de

aquisição em falência ou recuperação judicial foi o de incentivar pessoas que se predispõem
a comprar estabelecimentos de empresas em dificuldades. Ocorre que o legislador percebeu
também que isso poderia ser utilizado como forma de a sociedade falida ou em recuperação
se livrar dos débitos tributários e continuar, por meio de interposta pessoa, exercendo suas
atividades. Em razão disso, o legislador previu que, se o adquirente tiver qualquer relação
com a empresa falida ou em recuperação, volta-se à regra geral e haverá, assim,
responsabilidade tributária.

Há ainda uma questão a ser resolvida: Onde aplicar os recursos no caso de processo
de falência? Nos casos de recuperação judicial, para que esta seja requerida, não pode haver
débitos tributários, e aí o débito tributário aparecerá depois, não havendo sucessão de
responsabilidade tributária. Já no processo de falência, geralmente a empresa também
possui débitos tributários, por isso a pergunta foi só para processo de falência.

Neste caso (falência), temos a alienação judicial de estabelecimento comercial,

industrial, empresarial ou fundo de comércio, e o adquirente não vai ser o responsável
tributário. Mas para onde vai o dinheiro da venda? Seria razoável, já que não tem sucessão
tributária, supor que este dinheiro vai para pagar as dívidas tributárias daquela empresa
falida. Seria lógico, mas não é isso que determina o CTN. Onde aplicar este dinheiro,
considerando a ausência de sucessão?

O §3º diz que os valores ficarão depositados em juízo pelo prazo de 1 ano. Após este
prazo, os valores serão empregados no pagamento de créditos que preferem ao crédito
tributário. Ou seja, o dinheiro não será aplicado no pagamento de tributos. Ele será aplicado
para pagar créditos que estão acima do crédito tributário na ordem do processo de falência
(primeiro os créditos extraconcursais e importâncias passíveis de restituição, depois créditos
trabalhistas e de acidente de trabalho, depois créditos com garantia real, e depois créditos
tributários – as multas tributárias não se incluem aqui, ficam no final, junto com as outras
multas – N.A – Do ponto de vista empresarial faz muito sentido).

§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de

empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta
de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um)
ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado
para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que
preferem ao tributário. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005).

5) Responsabilidade de terceiros ->

Responsabilidade tributária é sempre de terceiros. Mas os artigos 134 e 135

enumeram algumas pessoas que serão responsáveis por conta de atos praticados em nome
dos contribuintes.

ARTIGO 134, CTN ARTIGO 135, CTN

Responsabilidade pela prática de atos
culposos.
Já que os atos são culposos, temos
responsabilidade subsidiária do terceiro.
Primeiro se busca o pagamento pelo
contribuinte, e depois do 3º responsável.
É subsidiária, apesar de a letra do caput do cena.
artigo 134 falar expressamente em
“solidária”.
Responsabilidade pela prática de atos
dolosos.
Já que os atos são dolosos, temos
responsabilidade integral entre terceiro e
contribuinte. Se é integral, temos uma
hipótese de responsabilidade por
substituição, em que o contribuinte sai de
 O Terceiro responde pelos tributos e pelas
multas de mora (não pelas multas
punitivas).
Prática de atos regulares, mas negligentes
ou imprudentes.
O terceiro responde pelos tributos e por
todas as multas, sejam elas moratórias ou
punitivas.
Prática de atos irregulares.

Comecemos com o artigo 134 -> Se o pai agir de forma culposa com relação aos
tributos dos filhos será responsável, no caso de impossibilidade de cumprimento da
obrigação principal pelo menor (contribuinte) (por isso é subsidiária – só responde no caso
de o filho não conseguir pagar). Se o filho não puder pagar, aí o pai paga.

Mas há uma dúvida: No artigo 134, caput, está escrito que o pai responde de forma
solidária, mas na tabela colocamos que a responsabilidade é subsidiária. É que, do ponto de
vista técnico, não temos solidariedade, porque existe um evidente benefício de ordem, já
que o pai responde somente “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da
obrigação principal pelo contribuinte”. Se há benefício de ordem, há responsabilidade
subsidiária, e não solidária. E isso é aceito por toda a doutrina, mas se cair a literalidade do
artigo na prova, teremos que marcar “solidária”.

O mesmo raciocínio vale para tutores e curadores, administradores de bens de

terceiros, inventariante, síndicos, tabeliães e sócios.

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do

cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem
solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas
omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados

ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos

por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida

ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos

tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles,
em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria

de penalidades, às de caráter moratório.
 Já no artigo 135 temos os casos de prática de atos dolosos. Aqui a responsabilidade é
pessoal e integral.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos

correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de

direito privado.

6) Responsabilidade do sócio pelos débitos da pessoa jurídica nos artigos 134 e 135
-> Esta é importantíssima, há muita discussão na jurisprudência. A responsabilidade dos sócios
está no artigo 134, mas merece um destaque, razão pela qual o veremos separadamente, aqui.

No artigo 134, está da seguinte maneira: “VII - os sócios, no caso de liquidação de

sociedade de pessoas”. O sócio é responsável pelos débitos da PJ no caso de liquidação de
sociedade de pessoas. Significa que o sócio responde subsidiariamente com a PJ diante da
prática de atos culposos. Só se aplica no caso de sociedade de pessoas, não se aplicando no
caso de sociedade de capital. Mas esta não é a regra em se tratando de responsabilidade dos
sócios.

A regra está no artigo 135, III, que trata dos sócios responsáveis pela PJ quando
tivermos um sócio gerente, um sócio administrador ou um sócio com poder de gestão. Este
sócio praticou atos dolosos (excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatuto social), e por isso, deve pagar os tributos da pessoa jurídica. Esta é a regra da
responsabilidade dos sócios, que traz uma responsabilidade pessoal.

Aqui existem muitos debates jurisprudenciais no STJ, e isso cai demais em concurso:

6.1 – Debate sobre a caracterização dos atos dolosos (caracterização dos atos
previstos no caput do artigo 135) -> Diz o STJ que para que haja prática de atos dolosos, é
necessário provar o dolo. Não basta o simples inadimplemento do tributo.

Mas isso é uma discussão antiga, porque o caput do 135 fala que é a prática de atos
com excesso de poderes, com infração social ou estatuto social e INFRAÇÃO À LEI. E o simples
inadimplemento do tributo já é uma desobediência à lei. E se já está descumprindo a lei, o
simples fato de não pagar tributo já consubstanciaria uma das condutas do artigo 135. Esta é a
alegação da Fazenda, mas não é esse o entendimento do STJ. O STJ por muito tempo debateu
essa tese, mas hoje o entendimento é consolidado no sentido de que quando o artigo 135 fala
em infração de lei, deve ser uma infração de lei vinculada com dolo.

Súmula 430, STJ: O INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

PELA SOCIEDADE NÃO GERA, POR SI SÓ, A RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DO SÓCIO-GERENTE.
 A simples insolvência econômica da empresa sem pagar tributos não caracteriza dolo.

Evidente, este ato doloso deve ser praticado por um sócio gerente ou um sócio com
poder de gestão. Senão ele não pode ser responsabilizado.

6.2 – A presunção da prática de atos dolosos -> Para que tenha a responsabilidade do
artigo 135, III do CTN, tem que existir atos dolosos praticados por sócio gerente ou com
poder de gestão, com consequente não pagamento de tributos. Mas existe uma situação em
que a prática destes atos dolosos é presumida.

É o caso de dissolução irregular da sociedade. Quando temos a dissolução de uma

sociedade, significa que aquela PJ se extinguiu. O correto é fazer o pagamento de todos os
débitos tributários para então dissolver regularmente a sociedade. Mas é frequente
acontecer de a empresa não ter dinheiro para pagar todos os tributos. Então o dono fecha a
porta e vai embora, sem pagar porque não tem dinheiro, fazendo a dissolução irregular. A
dissolução irregular, em si considerada, é um ato doloso, porque abandona todos os
credores, e por si só, já basta para ter a responsabilidade dos gerentes sócios.

Mas pode acontecer de haver um caso de presunção de dissolução irregular. A

dissolução irregular é um ato doloso, suficiente para caracterizar a responsabilidade do
artigo 135, III. Mas pode acontecer situações onde se presume a dissolução irregular: É o
caso em que a empresa muda de endereço sem comunicar as autoridades fiscais.

Aí o fiscal vai até o local antigo, vê que a empresa antiga não mais funciona naquele
local, e presume que houve a dissolução irregular da sociedade. Mas em verdade, esta
sociedade continua funcionando em outro lugar, deixando apenas de cumprir uma obrigação
acessória (avisar a Fazenda quando da mudança de endereço). Neste caso, temos a
responsabilidade pela prática de atos dolosos (135, CTN), por conta de uma presunção de
dissolução irregular da sociedade (pela mudança de endereço sem comunicação).

Súmula 435, STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa

que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação
aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da
execução fiscal para o sócio-gerente.

Andreia Veloso (MPRJ – 2018): o simples pedido de falência não é violação a lei, logo
não pode justificar o redirecionamento.

1ª Hipótese: execução fiscal em face da empresa (contribuinte); na hora que vai

citar, descobre que não está mais no domicílio fiscal; presunção de dissolução irregular (não
precisa de prova) = redirecionamento em face do gerente. Aqui não precisa substituir a CDA,
haverá uma solidariedade entre empresa e gerente (responsável tributário).

Obs.: Se o motivo do redirecionamento for outro que não a dissolução irregular, o

ônus da prova é do FISCO, pois a responsabilidade é subjetiva.

2ª Hipótese: A Fazenda já inscreve em dívida ativa em face da empresa e gerente;

nesse caso, a execução fiscal já é ajuizada em face dos dois (CDA com o nome dos dois). Com
isso, o ônus da prova é do gerente, já que a CDA gera uma presunção relativa de liquidez e
certeza do crédito tributário (art. 204, CTN).

O STJ e o STF entendem que a fazenda só pode inscrever o gerente em dívida ativa se
houver um procedimento administrativo prévio em que seja comprovada a violação à lei ou
excesso de poderes.

INFORMATIVO 547, STJ – MUDANÇA DE ENTENDIMENTO –

PERMITE-SE O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA A
FIGURA DO SÓCIO-GERENTE, POR CONTA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR,
INCLUSIVE NA COBRANÇA DE CRÉDITOS NÃO TRIBUTÁRIOS.

Quando a Fazenda Pública ajuíza uma execução fiscal contra a “empresa” e não
consegue localizar bens penhoráveis, o CTN prevê a possibilidade de o Fisco redirecionar a
execução para algumas pessoas físicas que tenham relação com a “empresa” e hajam atuado
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art.
135 do CTN.

Se o sócio praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos (art. 135, III), ele utilizou o instituto da personalidade jurídica de forma fraudulenta
ou abusiva, podendo, portanto, ser responsabilizado pessoalmente pelos débitos.

Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de a pessoa jurídica estar em débito com
o Fisco não autoriza que o sócio pague pela dívida com seu patrimônio pessoal. É necessário
que tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos (art. 135, III) (súmula 430, STJ).

Uma das situações mais comuns em que ocorre o redirecionamento da execução

fiscal é quando a empresa é dissolvida irregularmente. Se isso ocorre, a jurisprudência
entende que houve infração à lei (art. 135 do CTN) já que o procedimento para a extinção de
sociedades empresárias é disciplinado na lei, devendo ser cumpridas uma série de
formalidades, de sorte que se essa dissolução ocorre de forma irregular, a legislação está
sendo desrespeitada.

Domicílio tributário (ou fiscal) é o lugar, cadastrado na repartição tributária, onde o

sujeito passivo poderá ser encontrado pelo Fisco. Dessa feita, se a Administração Tributária
tiver que enviar uma notificação fiscal para aquele contribuinte, deverá encaminhar para o
endereço constante como sendo seu domicílio fiscal.

Se a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, presume-se que ela deixou
de existir (foi dissolvida). E o pior: foi dissolvida de forma irregular, o que caracteriza
infração à lei e permite o redirecionamento da execução.

Assim, por exemplo, em uma execução fiscal, caso não se consiga fazer a citação da
empresa porque ela não mais está funcionando no endereço indicado como seu domicílio
fiscal, será possível concluir que ela foi dissolvida irregularmente, ensejando o
redirecionamento da execução, conforme entendimento sumulado do STJ (súmula 435).
 Segundo explica o Min. Mauro Campbell Marques ao comentar a origem da súmula, “o
sócio-gerente tem o dever de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em
especial quanto à localização da empresa e a sua dissolução. Ocorre aí uma presunção da
ocorrência de ilícito. Este ilícito é justamente a não obediência ao rito próprio para a
dissolução empresarial (...)” (REsp 1.371.128-RS).

Agora vamos enfrentar uma grande polêmica que existia sobre o tema: o
redirecionamento é permitido apenas nas execuções fiscais que cobrem débitos
TRIBUTÁRIOS ou também pode ser aplicado a dívidas NÃO-TRIBUTÁRIAS? O STJ decidiu que,
quando a sociedade empresária for dissolvida irregularmente, é possível o redirecionamento
da execução fiscal para o sócio-gerente da pessoa jurídica executada mesmo que se trate de
dívida ativa NÃO-TRIBUTÁRIA. Vale ressaltar que, para que seja autorizado esse
redirecionamento, não é preciso provar a existência de dolo por parte do sócio. Assim, por
exemplo, a Súmula 435 do STJ pode ser aplicada tanto para execução fiscal de dívida ativa
tributária como também na cobrança de dívida ativa NÃO-TRIBUTÁRIA.

No caso concreto, a ANATEL estava executando créditos não-tributários que eram

devidos por uma rádio comunitária. Quando o Oficial de Justiça chegou até o endereço da
empresa constatou que ela não mais estava funcionando ali, estando presumidamente extinta.
Logo, caberá o redirecionamento da execução para o sócio-gerente.

Um dos argumentos utilizados pelos advogados para evitar o redirecionamento era o

de que o art. 135 do CTN não pode ser aplicado para dívidas não-tributárias. Como superar
essa alegação? A legislação civil e empresarial preveem a possibilidade de que o sócio-
gerente da sociedade seja responsabilizado caso tenha havido infração à lei,
independentemente da existência de dolo.

Segundo apontou o STJ, o suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, na esfera tributária
é dado pelo art. 10, do Decreto 3.708⁄19 e art. 158, da Lei 6.404⁄76 - LSA no âmbito não-
tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. Confira:

Art. 10, Decreto 3.708⁄19.  Os sócios gerentes ou que derem o nome à

firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em
nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com
terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e
pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.

Art. 158, Lei 6.404\76. O administrador não é pessoalmente

responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e
em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente,
pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

Como bem pontua o Min. Mauro Campbell, não há como compreender que o mesmo
fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da
execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-
tributário.

RESUMINDO: Quando a sociedade empresária for dissolvida irregularmente, é possível

o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da pessoa jurídica executada
mesmo que se trate de dívida ativa NÃO-TRIBUTÁRIA. Vale ressaltar que, para que seja
autorizado esse redirecionamento, não é preciso provar a existência de dolo por parte do
sócio. Assim, por exemplo, a Súmula 435 do STJ pode ser aplicada tanto para execução fiscal
de dívida ativa tributária como também na cobrança de dívida ativa NÃO-TRIBUTÁRIA. No caso
concreto, a ANATEL estava executando créditos não-tributários que eram devidos por uma
rádio comunitária. Quando o Oficial de Justiça chegou até o endereço da empresa constatou
que ela não mais estava funcionando ali, estando presumidamente extinta. Logo, caberá o
redirecionamento da execução para o sócio-gerente. STJ. 1ª Seção. REsp 1.371.128-RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 547).

(Juiz TJPA 2012 CESPE) O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade

gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. ( ERRADO )

(Juiz TJSP 2014 VUNESP) É de se presumir que determinada empresa foi dissolvida
irregularmente quando deixa de funcionar naquele que é o seu domicílio fiscal conhecido,
omitindo-se no dever de efetuar a comunicação da mudança aos órgãos competentes, o que
pode ocasionar o redirecionamento da ação de execução fiscal. ( CERTO )

(DP/DF 2013 CESPE) De acordo com o STJ, a não localização de determinada

sociedade no domicílio fiscal fornecido gera presunção iuris tantum de dissolução irregular,
sendo possível, nesse caso, o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente da
sociedade. (CERTO).

“II - É pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que o

redirecionamento da execução contra o espólio só é admitido
quando o falecimento do contribuinte ocorrer depois de ele ter
sido devidamente citado nos autos da execução fiscal. IV -
Não apresentação, no agravo, de argumentos suficientes
para desconstituir a decisão recorrida” (STJ, AgInt no REsp
1681731 / PR, PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento: 07/11/2017).

5. Vale destacar que o redirecionamento da execução contra o

espólio só é admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer
depois de ele ter sido devidamente citado nos autos da execução
fiscal, o que não é o caso dos autos, já que o devedor apontado
faleceu antes mesmo da constituição do crédito tributário. 6.
Assim, se ajuizada execução fiscal contra devedor já falecido,
mostra-se ausente uma das condições da ação, qual seja, a
legitimidade passiva. Dessa forma, não há falar em substituição
da Certidão de Dívida Ativa, haja vista a carência de ação que
implica a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do
art. 267, VI, do Código de Processo Civil. O redirecionamento
 pressupõe que o ajuizamento tenha sido feito corretamente. (STJ,
REsp 1671855 / RJ, SEGUNDA TURMA Data do Julgamento:
15/08/2017).

INFORMATIVO 564, STJ – É POSSÍVEL O REDIRECIONAMENTO DA

EXECUÇÃO FISCAL PARA SÓCIO GERENTE QUE NÃO ERA SÓCIO AO TEMPO
DO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO?

Em 2012, a sociedade empresária "ABC" deixou de pagar determinado imposto,

tornando-se inadimplente com o Fisco. Em 2013, João tornou-se sócio-gerente da sociedade
empresária "ABC". Em 2014, a sociedade empresária "ABC" fechou suas portas sem observar
as formalidades legais, ou seja, foi dissolvida de forma irregular. Em 2015, o Fisco ajuizou
execução fiscal contra a referida sociedade empresária, não tendo, contudo, encontrado
ninguém no endereço onde ela funcionava. A dissolução irregular da sociedade autoriza o
redirecionamento da execução para o sócio-gerente (súmula 435-STJ). A pergunta que surge,
no entanto, é a seguinte: É possível redirecionar a execução fiscal contra João mesmo
sabendo que ele não exercia a gerência no momento do fato gerador do tributo cobrado? É
permitido o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente que, no momento da
dissolução, exercia a gerência, mas que não era o gerente no momento do fato gerador do
tributo?

1ª corrente: NÃO. É a posição tradicional do STJ, ainda adotada pela 1ª Turma. AgRg
no AREsp 729.285/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 06/08/2015.

Segundo esta corrente, para que haja o redirecionamento é necessário o

preenchimento de duplo requisito:

a) que a pessoa exerça gerência no momento da ocorrência do fato gerador; e

b) simultaneamente, que também exerça a gerência no instante em que houve a

dissolução irregular.

“(...) embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de

gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele
responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o
detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É
que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto,
não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de
gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais,
conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por
isso, também exigível a prova da permanência no momento da
dissolução irregular)".

É a posição tradicional do STJ, ainda adotada pela 1ª Turma. AgRg no AREsp

729.285/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 06/08/2015.

2ª corrente: SIM. É a nova posição da 2ª Turma do STJ. REsp 1.520.257-SP, Rel. Min.
Og Fernandes, julgado em 16/6/2015 (Info 564). O que desencadeia a responsabilidade
tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de
referido fato. Por essas razões, é irrelevante para a definição da responsabilidade por
dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo
débito. É a nova posição da 2ª Turma do STJ.

Os sócios, como regra geral, não respondem pessoalmente (com seu patrimônio
pessoal) pelas dívidas da sociedade empresária. Isso porque vigora o princípio da autonomia
jurídica da pessoa jurídica em relação aos seus sócios. A pessoa jurídica possui personalidade e
patrimônio autônomos, que não se confundem com a personalidade e patrimônio de seus
sócios. No entanto, se o sócio praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos (art. 135, III, CTN), ele utilizou o instituto da personalidade jurídica
de forma fraudulenta ou abusiva, podendo, portanto, ser responsabilizado pessoalmente pelos
débitos.

Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de a pessoa jurídica estar em débito com
o Fisco não autoriza que o sócio pague pela dívida com seu patrimônio pessoal. É necessário
que ele tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos (art. 135, III).

NOTÍCIA CONJUR: REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL NÃO

PODE ULTRAPASSAR 5 ANOS, SOB PENA DE PRESCRIÇÃO.

Ainda que a citação da pessoa jurídica interrompa a prescrição referente aos

responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, o prazo acaba se
decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios, de modo a
não tornar imprescritível a dívida fiscal.

Seguindo esta orientação do STJ, a 7ª Turma do TRF da 1ª Região reconheceu que o

INSS não pode mais mover cobrança de certidão de execução fiscal.

De acordo com o relator, juiz federal convocado Clodomir Sebastião Reis, a empresa
foi citada em novembro de 1995, o que interrompeu a prescrição da certidão. O problema é
que apenas em dezembro de 2005 a autarquia pediu o redirecionamento da execução fiscal.

Citando precedentes do STJ, o relator votou pela prescrição. “Tendo em vista que o
redirecionamento da execução fiscal pelo INSS ocorreu 10 anos após a citação, conclui-se
que ocorreu a prescrição da pretensão da cobrança pela União”, afirmou o relator. A decisão
foi unânime. (0018245-96.2007.4.01.3800).

Art. 125, CTN. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes

os efeitos da solidariedade:

III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos

obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

Art. 202, CC. A interrupção da prescrição, que somente poderá

ocorrer uma vez, dar-se-á:
 INFORMATIVO 550, STJ – O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO
FISCAL PARA A FIGURA DO SÓCIO-GERENTE NÃO EXCLUI A
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. ESSA RESPONSABILIDADE É
SOLIDÁRIA.

Quando ocorre o redirecionamento da execução fiscal para atingir o sócio-gerente, a

pessoa jurídica deixa de responder pelo débito? Tendo havido o redirecionamento, a
execução irá prosseguir apenas contra a pessoa física? NÃO. Nos casos de dissolução
irregular da sociedade empresária, o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-
gerente não constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da pessoa jurídica.

Apesar de o art. 135 do CTN falar em “responsabilidade pessoal”, o STJ consolidou o

entendimento de que essa responsabilidade do sócio-gerente, por atos de infração à lei, é
solidária. Logo, responderão pelo débito o sócio-gerente e a pessoa jurídica, figurando
ambos na execução fiscal, em litisconsórcio passivo. STJ. 2ª Turma. REsp 1.455.490-PR, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 26/8/2014 (Info 550).

____________________________________________________________________________

6.3) Condições -> Em regra, temos que ter atos dolosos (que não se confundem com o
simples inadimplemento, e os presumidamente equiparados à dissolução irregular pela
mudança de endereço sem comunicação à Fazenda) que gerem o não pagamento de tributos e
que, por isso, surge a responsabilidade do sócio com gerente ou com poder de gestão.

6.4) Ônus da prova -> Já vimos que o ato doloso deve ser provado para que haja a
responsabilidade do sócio. E quem tem que realizar esta prova? Pode haver inversão do ônus
da prova neste caso?

A regra é que o ônus da prova tem que ser da Fazenda, já que ela que alegará que o
sócio agiu dolosamente, de forma a gerar sua responsabilidade. O problema é que o STJ
reconhece que existem casos de inversão do ônus da prova, ou seja, casos em que o sócio é
quem precisará provar que não agiu com dolo. O STJ reconhece 2 casos de inversão do ônus
da prova:

a) Hipótese de dissolução irregular presumida -> Acabamos de ver: ocorre quando a

sociedade muda de endereço sem comunicação à Fazenda. Terá o sócio que provar que a
empresa ainda é ativa, não cabendo à Fazenda provar que a sociedade está em inatividade.
O sócio que terá que provar que houve uma mera mudança de endereço, e não a dissolução
da sociedade (a prova é bastante simples).

b) Inclusão do nome do sócio na dívida ativa -> Este caso ainda não está pacificado,
mas por enquanto a jurisprudência é bem desfavorável ao sócio (até porque a CDA goza de
presunção de liquidez e certeza, além de ser um ato administrativo, possuindo presunção de
veracidade).

Ex: temos um tributo lançado em face da PJ. A PJ recebe esse lançamento, não tem
dinheiro para pagar e não paga. Mas até aqui não temos responsabilidade do sócio, porque
não há sua responsabilidade com o tão só não pagamento do tributo (súmula 430, STJ).
Então a Fazenda incluirá o débito em dívida ativa, emitirá a CDA e ajuizará a cobrança
judicial daquela dívida tributária. Mas no momento em que a Fazenda inscreve em dívida
ativa, ela consolida o débito (em termo de valores, com a inclusão de multas e penalidades,
e consolidação relacionada ao sujeito passivo, já que deve identificar quem é o sujeito
passivo). O próximo passo é a emissão da CDA. E nessa identificação, pode colocar o
contribuinte e o responsável.

CDA é o título executivo com base no qual a execução será ajuizada. A CDA é um
espelho da dívida ativa (tudo o que está na dívida ativa está na CDA). Pode acontecer de a
Fazenda, no momento em que indicar o sujeito passivo, indicar o sócio como responsável
tributário. Ao colocar o nome do sócio, diz o STJ que temos inversão do ônus da prova, pois
deverá o sócio demonstrar que não é ele o responsável tributário (não agiu com dolo).

No momento de indicar o sujeito passivo e de inscrever em dívida ativa, há um campo

na inscrição em que a Fazenda pode indicar o contribuinte ou o responsável. Por isso, a
Fazenda pode indicar como contribuinte a PJ e como sócio o responsável. Se isso acontece, o
sócio seria responsável, e teria o sócio que provar que não é.

A dívida ativa tem efeito de prova pré-constituída, e, portanto, é o sócio que terá
que desconstituir essa prova, dizendo que a inscrição em dívida ativa está errada. Além
disso, a CDA goza de presunção de liquidez e certeza, e é o sócio que terá que afastar essa
presunção.

O STJ também tem entendimento tranquilo neste aspecto, e é muito importante saber
isso para prova da AGU. O fundamento para esta inversão é a presunção de liquidez e certeza
da inscrição em dívida ativa, e o fato de que esta inscrição tem efeito de prova pré-
constituída.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de

certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e

pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou
do terceiro a que aproveite.

E se o sócio quiser afastar esta presunção, terá que oferecer embargos à execução
fiscal, que é o instrumento em que ele pode fazer prova para afastar esta presunção de
veracidade. Mas para oferecer embargos à execução fiscal, é necessária a garantia do juízo.
Neste caso, sustenta a Fazenda que não há que se falar em exceção de pré-executividade, já
que neste instrumento não se admite dilação probatória (mas evidentemente, seria possível
apresentar provas documentais, processualmente falando, mas isso é ignorado pela
Fazenda). E nesta linha é a súmula 393 do STJ.

Súmula 393, STJ -> A exceção de pré-executividade é admissível na

execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que
não demandem dilação probatória.
 Responsabilidade de sócios no contexto da medida cautelar fiscal ->Medida cautelar
fiscal é uma ação disciplinada na lei 8.397\92, de titularidade da Fazenda, que possui como
objetivo garantir a efetividade do processo de execução fiscal.

Ex: Imaginem que a Fazenda fez o lançamento de um tributo contra uma empresa em
um valor altíssimo (300 milhões). Neste caso, a PJ muito provavelmente lançará mão de uma
impugnação, dando início a um processo administrativo. Só que pode durar um longo tempo
no processo administrativo. Como entre o lançamento e a execução fiscal pode-se ter um
tempo muito grande (7, 8 anos), a empresa pode dar sinais de que começará a se desfazer de
seus bens, pretendendo frustrar a execução fiscal. Para evitar isso, há a possibilidade do
oferecimento da medida cautelar fiscal.

A medida cautelar fiscal busca justamente fixar a indisponibilidade de bens do

sujeito passivo, com vistas a garantir a efetividade de futura execução fiscal. E ela não precisa
ser ajuizada 30 dias depois, já que o processo administrativo pode durar muito tempo.

E há também a possibilidade de indisponibilidade de bens dos sócios, que não está

relacionado com o artigo 135, III do CTN. Para que os sócios tenham seus bens decretados
indisponíveis, basta que seja sócio e esteja na administração da sociedade quando da
ocorrência do fato gerador. O 135, III, fala que não basta a condição de sócio (tem que ser
um sócio gerente, que pratique atos dolosos). Na medida cautelar fiscal, estes requisitos não
precisam ser cumpridos.

Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de

imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da
satisfação da obrigação.

§ 1° Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá

somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser
estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão
do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a
empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo:

a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício;

b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos.

§ 2° A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em

relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou
daqueles que estejam ou tenham estado na função de
administrador (§ 1°), desde que seja capaz de frustrar a pretensão
da Fazenda Pública.

§ 3° Decretada a medida cautelar fiscal, será comunicada

imediatamente ao registro público de imóveis, ao Banco Central do
Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às demais repartições
que processem registros de transferência de bens, a fim de que, no
âmbito de suas atribuições, façam cumprir a constrição judicial.
 ARTIGO 135, III, CTN
Sócio gerente, que tenha praticado atos
dolosos, que resultem no não pagamento do
tributo.
Responsabilidade pessoal deste sócio.
ARTIGO 4º, §§1º e 2º da Lei 8.397
O sócio tem que ser gerente ou acionista
controlador, que tenha essa função na época
da ocorrência do fato gerador. A Lei não diz
que o ato precisa ser doloso.
Como consequência, há a possibilidade de
fixação da indisponibilidade dos bens deste
sócio.

Mas mesmo que a lei não fale nada, o artigo 4º tem que ser lido à luz do artigo 135, III
do CTN, segundo o STJ. De nada adianta a indisponibilidade dos bens do sócio se depois ele
não irá responder (ser responsável). E ele só é responsável quando pratica atos dolosos (ou
quando presumidamente dolosos). Logo, se para a ação principal é necessária a prática de atos
dolosos, para a ação acessória (medida cautelar), também seria necessário. Logo, o STJ possui
entendimento de que para a decretação da indisponibilidade dos bens do sócio por medida
cautelar fiscal é necessária a prática de atos dolosos.

AULA 04 – 03\04\2014

DENÚNCIA ESPONTÂNEA

Denúncia espontânea representa o pagamento espontâneo de débito em aberto.

Significa dizer que não há fiscalização relativa ao fato gerador daquele tributo. Além de não
haver fiscalização, não há também ciência da administração quanto ao débito.

Imaginemos uma linha do tempo: O Fato gerador ocorreu em Maio de 2010. Com
relação a ele, não houve pagamento. Esse débito fica em aberto. No mês de Novembro de
2010, a empresa resolve fazer o pagamento do tributo. Ela pode fazer a denúncia
espontânea, porque não há fiscalização deste fato gerador, nem ciência da administração de
que ele devia aquele tributo (ele não contou à ADM). A empresa encaminhará à ADM a
denúncia, e na sequência faz o pagamento do tributo. Primeiro ele comunica à
administração espontaneamente (denúncia espontânea), depois faz o pagamento. Mas
como ele está pagando sem a ADM cobrar, ele terá um benefício, qual seja, pagará o tributo
unicamente acrescido dos juros de mora. O benefício, assim, é a exclusão da multa.

Aqui existem algumas discussões:

1) Pagamento -> Como o pagamento é feito? Só tem 2 jeitos: ou o pagamento é feito

integralmente (à vista, logo), ou o pagamento será feito parceladamente. Qual deles é aceito
pela denúncia espontânea?

Diz o STJ que o pagamento tem que ser integral, e, portanto, à vista. O argumento é
que a denúncia espontânea é diferente de parcelamento. São dois institutos que não se
confundem. Denúncia espontânea pressupõe o pagamento à vista, sem multa. O
Parcelamento pressupõe o pagamento em parcelas (como o próprio nome diz), e pode
incluir multas. E quem define se a multa será ou não incluída é a lei que cria o parcelamento
(155-A do CTN).
 A denúncia espontânea gera a extinção do crédito tributário. O parcelamento é
hipótese de suspensão da exigibilidade deste crédito tributário. São dois institutos distintos.

O parcelamento é causa de suspensão da pretensão punitiva, enquanto que o

pagamento (denúncia espontânea) gera a extinção da punibilidade, nos crimes contra a ordem
tributária. Estas são diferenças fundamentais entre os dois institutos, e hoje já está pacificado
na doutrina e no STJ.

2) Multa -> A denúncia espontânea exclui as multas. Relacionando-se com a exclusão

da multa, qual multa que será excluída? A moratória, a punitiva ou as duas?

No direito tributário, existem dois tipos de multa: A multa moratória e a multa

punitiva. A multa moratória pune a demora, o atraso no pagamento do tributo. Já a multa
punitiva pune, como regra, a ocorrência de fraude. Dirá a Fazenda que a única multa
excluída na denúncia espontânea é a multa punitiva. Esta é a tese fazendária. Para o STJ,
contudo, todas as multas são excluídas.

3) Lançamento por homologação e denúncia espontânea -> Os tributos lançados por

homologação podem sofrer denúncia espontânea?

O lançamento por homologação está previsto no artigo 150 do CTN. Sucintamente, o

sujeito passivo pratica o fato gerador do tributo, e por isso tem a obrigação tributária
relativa ao pagamento. Uma vez que ele faz esse pagamento, configura-se o pagamento
antecipado, porque faz o pagamento sem prévia notificação da Fazenda. Este pagamento
antecipado não extingue o crédito tributário, porque feito sem prévia avaliação da Fazenda.
A extinção do crédito ocorre com a homologação deste pagamento pela Fazenda, que se dá
em momento posterior, e pode ocorrer em até 5 anos a contar do fato gerador. A
homologação seria um “ok” para o pagamento feito pelo contribuinte.

Um olhar atento revelará que no lançamento por homologação existe a figura

importantíssima da declaração. A bem da verdade, quando o contribuinte realiza o fato
gerador, não nasce apenas a obrigação principal (pagamento do tributo), mas também uma
obrigação acessória relativa ao dever de declarar a ocorrência do fato gerador corretamente.
O contribuinte tem que demonstrar a forma como chegou naquele valor a ser pago, para que
depois a Fazenda diga se está correto ou não.

O Contribuinte diz ao Fisco que realizou o fato, e que por isso tem que pagar, nas suas
contas, R$ 1000,00. Ele pagará antecipadamente o tributo, e declarará que o valor devido é
este.

Diz o STJ que se estivermos diante de um tributo lançado por homologação, em que
o contribuinte declara que deve, mas não efetua o pagamento, neste caso a denúncia
espontânea não é cabível.

E porque não? Imaginemos um tributo cujo fato gerador ocorreu em Maio de 2010.
Com a ocorrência do fato gerador, nasce a obrigação acessória (declarar) e principal (pagar).
O sujeito passivo não tem dinheiro para pagar, mas mesmo assim, entregará a declaração
dizendo que realizou o fato e deve R$ 1000,00. E entrega a declaração, porque se não
entregar, pratica crime contra a ordem tributária (sonegação). Ele declara, mas não paga. Em
Novembro de 2010, o sujeito passivo consegue levantar o dinheiro para o tributo, e quer
fazer o pagamento. É possível fazer o pagamento só com os juros, excluídas as multas? O STJ
diz que não, porque esta declaração do contribuinte deu ciência ao fisco quanto à existência
do débito. E então está excluído um dos requisitos para a denúncia espontânea, que só é
possível quando não há fiscalização quanto ao fato gerador, ou seja, que a ADM não saiba da
ocorrência do fato gerador. E neste caso, a fazenda já sabe. Não é possível denúncia
espontânea, portanto. Tem que ser uma grata surpresa. Logo, quando o sujeito passivo for
efetuar o pagamento, pagará juros e todas as multas.

CUIDADO: Em tributos lançados por homologação não cabe denúncia espontânea.

Isso é correto? NÃO. Só não será cabível nos casos em que tenha ocorrido a declaração. Se o
contribuinte não declarar, a fazenda não terá conhecimento da ocorrência daquele fato
gerador, e, portanto, estariam preenchidos os requisitos. Logo, se o contribuinte não
declarar, será possível a denúncia espontânea nos tributos lançados por homologação. Esta é
a posição do STJ.

Isso é meio absurdo, porque premia o contribuinte que comete crime contra a ordem
tributária, pois quem declara (age de boa fé) não se beneficia da denúncia espontânea, mas
quem esconde (age de má fé e pratica crime contra a ordem tributária) se beneficia.

Súmula 360, STJ: O benefício da denúncia espontânea não se aplica

aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente
declarados, mas pagos a destempo.

Esfera Federal -> Para fechar, insta salientar que na esfera federal há uma minimização
deste entendimento. Nesta esfera, há um benefício para o contribuinte que declarou e
cumpriu com seu dever.

Artigo 47 da Lei 9.430\96 -> O contribuinte realiza o fato gerador e faz a declaração,
mas não efetua o pagamento. A Fazenda percebe isso, e dá início a uma fiscalização. Diz este
artigo que o contribuinte que fez a declaração (agiu corretamente) terá o prazo de 20 dias a
contar do início da fiscalização para fazer o pagamento segundo o procedimento da denúncia
espontânea, ou seja, sem as multas e só com juros. E a condição é que o tributo tenha sido
declarado pelo contribuinte.

INFORMATIVO 576, STJ – DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR INTEGRAL

DO TRIBUTO NÃO CARACTERIZA DENÚNCIA ESPONTÂNEA.

O depósito judicial integral do débito tributário e dos respectivos juros de mora,

mesmo antes de qualquer procedimento do Fisco tendente à sua exigência, não configura
denúncia espontânea (art. 138 do CTN). O depósito judicial integral não trouxe qualquer
vantagem ou redução de custos para a Administração Tributária. Não houve a chamada
"relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo" a atrair
caracterização da denúncia espontânea (art. 138 do CTN).

Para que a denúncia espontânea seja eficaz e afaste a incidência da multa, é

necessário o preenchimento de três requisitos:
 a) "denúncia" (confissão) da infração;

b) pagamento integral do tributo devido com os respectivos juros moratórios; e

c) espontaneidade (confissão e pagamento devem ocorrer antes do início de

qualquer procedimento fiscalizatório por parte do Fisco relacionado com aquela
determinada infração). STJ. 1ª Seção. EREsp 1.131.090-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 28/10/2015 (Info 576).

A denúncia espontânea exclui tanto as multas punitivas, como também as

moratórias.

Razões que justificam a existência do instituto:

1) Justificativa ética/axiológica: valorizar o comportamento considerado moral e

adequado de o infrator, de forma espontânea, adiantar-se à Administração Tributária,
denunciar-se e pagar o tributo devido;

2) Justificativa econômica: trata-se de uma forma de reduzir os custos para a

Administração Tributária, que não precisará instaurar processo de fiscalização.

Por conta disso, o STJ, apoiado nas lições de Christiano Mendes Wolney Valennte,
entende que somente deve ser admitida a denúncia espontânea quando o Fisco é
preservado dos custos administrativos de lançamento. Daí ter surgido a Súmula 360, tendo
em vista que, nesse caso, já se parte do pressuposto de que não haverá custo administrativo
porque o tributo já se encontra em condições de cobrança, haja vista ter sido constituído
pelo contribuinte via declaração.

Termo final para que haja a denúncia espontânea: Como visto acima, um dos
requisitos para que haja denúncia espontânea está no fato de que o devedor deverá
confessar e pagar o débito ANTES que o Fisco instaure contra ele "qualquer procedimento
administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração". Tem que confessar
antes de ser "descoberto". Se for depois, não adiantará nada. Segundo a doutrina (SABBAG,
p. 668), o documento que demonstra que o Fisco instaurou procedimento administrativo
para apurar a infração é o "Termo de Início de Fiscalização", previsto no art. 196 do CTN:

Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a

quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários
para que se documente o início do procedimento, na forma da
legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão
daquelas.

Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão

lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos;
quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita
à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere
este artigo.
 CRÉ DITO TRIBUTÁ RIO E
LANÇAMENTO
Já vimos que o sujeito passivo realiza o fato gerador, e com isso nasce a obrigação
tributária. E o nascimento desta obrigação é ex lege, ou seja, a obrigação tributária nasce
independentemente da vontade do sujeito passivo (avolitiva). A obrigação tributária
representa um dever do sujeito passivo, dever este que pode ser patrimonial (tributo ou
penalidade – obrigação tributária principal) ou não patrimonial (obrigação tributária acessória
– um fazer ou não fazer, como prestar uma declaração, emitir uma nota fiscal, e etc.).

Este dever do sujeito passivo, que nasce quando da ocorrência do fato gerador, deve
ter um direito correspondente, e neste caso, um direito do sujeito ativo (a Fazenda lato sensu).
E este direito é representado pelo crédito tributário.

O crédito tributário representa este direito de o sujeito ativo exigir o cumprimento da

obrigação tributária (principal e acessória).

Só que o crédito tributário, diferente da obrigação tributária (que nasce, ex lege, com a
simples ocorrência do fato gerador), para que seja constituído, precisa de uma linguagem. Ele
não é constituído automaticamente. Para isso, precisa de um instrumento que constitua o
crédito tributário.

Crédito tributário é o direito do sujeito ativo (ADM) de exigir o cumprimento da

obrigação tributária.

Este direito não é propriamente um direito subjetivo. Ele é melhor representado como
um poder-dever. A ADM não tem a faculdade ou prerrogativa de cobrar o tributo, mas sim o
dever de cobrar o tributo devido, porque os tributos são as principais fontes de receita do
Estado (senão as contas do ente não serão aprovadas pelo Tribunal de Contas).

Só que este poder-dever, para ser exercido, depende de constituição, ou seja, depende
de formalização. E esta formalização pode ocorrer tanto pela Administração quanto pelo
Sujeito Passivo (contribuinte\responsável). Se o crédito tributário for constituído pela ADM, a
única possibilidade é fazer isso por meio do lançamento tributário. Se for constituído pelo
sujeito passivo, a hipótese mais comum é declaração.

Ouse Saber (2018): Caso o pagamento de tributo seja realizado mediante cheque
sem fundos, a Fazenda Pública pode promover a execução do cheque para receber o crédito
tributário? NÃO. A Fazenda não pode promover a execução do cheque por ausência de
interesse de agir, uma vez que a cobrança dos créditos fiscais goza de procedimento
específico, com lastro na LEF. O art. 162, §2º do CTN dispõe que “o crédito pago por cheque
somente se considera extinto com o resgate deste pelo sacado”. Assim, caso o cheque não
tenha fundos, deve haver a inscrição do valor correspondente em dívida ativa e posterior
execução mediante rito próprio. Segundo Antônio Augusto Jr., “a execução do crédito
tributário por outro rito processual, diverso do previsto na lei de execuções fiscais, implica
uma indevida renúncia às garantias dessa lei, violando, por conseguinte, o princípio da
indisponibilidade do interesse público. O título extrajudicial a ser executado não será o
cheque, e sim a CDA”.

LANÇAMENTO

Lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do

fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o
sujeito passivo e aplicar, se for o caso, a penalidade cabível.

1) Privatividade da ADM -> O Lançamento é PRIVATIVO DA ADMINISTRAÇÃO. Apenas

a administração tem competência para fazer o lançamento. Mas isso não significa que só a
ADM pode constituir o crédito tributário. Existem algumas formas de constituição do crédito
tributário, e uma delas é o lançamento (só o lançamento é privativo da Fazenda). E se
ocorreu lançamento, com certeza podemos afirmar que foi a Fazenda que efetuou o
lançamento.

2) Procedimento administrativo-> O CTN dirá que o lançamento é um procedimento

administrativo. A atividade de lançamento engloba também a atividade de fiscalização, que é a
atividade de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a base de cálculo, a aplicação
do tributo (alíquota), identificar o sujeito passivo, e etc. O CTN diz que o lançamento é
procedimento, e não ato administrativo.

Mas a doutrina possui entendimento de que o lançamento é ato, e não procedimento

administrativo. A fiscalização seria um momento diferente, que iria resultar no lançamento, e
não o lançamento em si.

OBS: A penalidade também será exigível por meio de lançamento. É possível o

lançamento só de multas. Sua cobrança também depende do lançamento.

3) Lançamento serve para definir o dever de se pagar, o quantum e as penalidades.

4) Poder-dever da ADM -> O parágrafo único do artigo 142 do CTN diz que o
lançamento é obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional.

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa

constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do
fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é

vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Artigo 144 e 148 do CTN -> O artigo 144 é muito relevante. Analisaremos primeiro o
caput, depois o §1º, e depois o §2º.
 A) Caput do 144 -> Este dispositivo traz uma regra aplicável na elaboração do
lançamento.

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato

gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada.

Ex: Uma lei de 2009 indica que a alíquota do IR em determinada operação é de 15%.
Esta mesma lei diz que a multa para a hipótese de não pagamento é de 20%. Uma empresa
não faz o pagamento do imposto. Em 2011, vem outra lei, que revoga a Lei de 2009, dizendo
que, a partir de agora, o IR terá alíquota de 10% e a multa exigida será de 17%. Em 2012 vem
o lançamento tributário. A pergunta é: Qual a alíquota aplicável ao IR e qual o percentual
aplicável para a multa? Esta resposta nos é dada pelo caput do artigo 144.

Ao lançamento, aplica-se a lei vigente à época do fato gerador, mesmo que esta lei
tenha sido revogada ou modificada. Ou seja, aplica-se a lei de 2009, com alíquota de 15%.
Mas isso não acontece com relação à multa. Neste caso, a penalidade mais benéfica
retroage, e isso está previsto no artigo 106, II, “c” do CTN. Logo, neste caso, aplica-se a
alíquota da Lei de 2009, mas a multa da Lei de 2011. Tributo nunca retroage, mesmo que
mais benéfico. Tributo só se aplica para o futuro. Mas multa mais benéfica pode retroagir.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei

vigente ao tempo da sua prática.

Ultratividade da lei tributária -> É exatamente isso. A lei se aplica mesmo já tendo sido
revogada, para disciplinar a tributação ao tempo da ocorrência do fato gerador.

Art. 144. §1º Aplica-se ao lançamento a legislação que,

posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha
instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização,
ampliado os poderes de investigação das autoridades
administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou
privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir
responsabilidade tributária a terceiros.

B) §1º do artigo 144, CTN -> Exceção à regra do caput ->Para explicar a exceção,
utilizaremos o tema da quebra de sigilo bancário pela ADM.

Essa discussão começa em 1964, com a publicação da Lei 4595\64. Esta lei regula o
Sistema Financeiro Nacional, e estabelece, em seu artigo 38, §5º, que a quebra de sigilo
bancário pela administração só seria possível diante de autorização judicial. Se a ADM quiser
ter acesso aos dados bancários do contribuinte (para fiscalizar), precisará de permissão do juiz.

Em 1990 é publicada a Lei 8.021\90, que caso houvesse um procedimento fiscal

(fiscalização), seria possível a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial. Até que em
2001 foi aprovada a LC105\01, que revoga a Lei de 1964, para reconhecer a possibilidade de
quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, em duas hipóteses, previstos nos artigos 5º
e 6º da LC105\01.

No Artigo 5º há a possibilidade de quebra aplicável unicamente à União (importante

para concursos federais), enquanto que no artigo 6º está prevista a possibilidade de quebra
aplicável a todos os Entes da Federação.

O Artigo 5º estabelece que as instituições financeiras irão enviar para a Receita

Federal, informes mensais relativos à movimentação financeira do contribuinte, e isso para
verificar a congruência entre a movimentação financeira e o declarado, e o contribuinte não
fica nem sabendo. Basta que uma PF tenha movimentado mais de 5 mil reais no mês, e a PJ
movimentar mais de 10 mil reais por mês para que o informe seja enviado à Fazenda Federal.
Se preenchido este requisito, a instituição financeira enviará um informe à Fazenda, e isso é
automático. Isso naturalmente é quebra de sigilo bancário, porque o banco manda para a
Fazenda um informe quando alguém movimentar mais do que a quantia prevista (5 mil para PF
e 10 mil para PJ). Mas isso é só para a União.

O Artigo 6º diz que pode acontecer de a ADM olhar para o contribuinte e tenha uma
dúvida fundada com relação ao cumprimento das obrigações tributárias. E esta dúvida pode
aparecer no contexto de uma fiscalização ou de um processo administrativo. Surgindo esta
dúvida, qualquer entidade da ADM pode ter acesso às informações bancárias, requerendo ao
banco. Esta segunda possibilidade é mais ampla: pode ser em qualquer esfera, e basta um
processo administrativo ou uma fiscalização.

Tudo isso gerou duas discussões: uma relativa à constitucionalidade da quebra, e outra
relativa à retroatividade da quebra.

1) Constitucionalidade da quebra de sigilo -> A LC105\01 afasta a necessidade de

autorização judicial, e todas as questões relativas à constitucionalidade giram em torno dessa
necessidade ou não de autorização judicial. E aí existem duas correntes argumentando.

Argumentos dos Contribuintes -> A quebra é inconstitucional, pois teríamos ofensa à

privacidade, à intimidade e ao sigilo de dados, todos garantidos constitucionalmente.

Argumentos da Fazenda -> A quebra é constitucional, não havendo ofensa a estes

princípios. Tatiane Piscitelli concorda com esta tese. Isso porque não há identificação do gasto
do contribuinte. A receita não fica sabendo o quanto ele gastou, nem com o que ele gastou.
Há apenas identificação numérica, e não identificação detalhada. Além disso, diz a receita
que a quebra de sigilo bancário também é importante porque garante a realização do
princípio da capacidade contributiva. Este argumento é forte, pela seguinte razão.

Este princípio está no artigo 145, §1º da CF. Segundo ele, os impostos, sempre que
possível, terão caráter pessoal e serão mensurados segundo a capacidade econômica dos
contribuintes. Serão graduados de acordo com manifestação de riqueza de cada um. Quem
tem mais paga mais, pois possui maior capacidade contributiva. E para que a ADM possa
tributar de acordo com a manifestação de riqueza, a Fazenda pode identificar o patrimônio e a
riqueza dos contribuintes. A quebra de sigilo seria um instrumento de efetivação da
capacidade contributiva, porque através dela sabe-se o quanto cada um gastou, mas não se
sabe com o quê gastou. Não há especificação, mas mera identificação.

O último argumento é que não haveria propriamente uma quebra de sigilo, mas sim
transferência de sigilo. A ADM não pode contar para todo mundo aquelas informações que
recebeu das instituições financeiras. As informações saem do banco, vão para o Fisco, mas
termina aí a cadeia, não havendo transferência dessas informações para outras pessoas. E isso
é garantia de sigilo fiscal. Este argumento foi levantado pela Ministra Ellen Gracie.

No STF, tivemos diversas manifestações pela constitucionalidade da quebra, e era

assim que o STF vinha decidindo. Mas no final de 2010 tivemos uma decisão em sentido
contrário, pela inconstitucionalidade da quebra, dada pelo Plenário do STF (RE 389.808). Esta
decisão, ainda que tenha sido dado pelo Pleno, não é definitiva, na opinião de Tatiane
Piscitellim porque 15 dias antes o STF tinha dado uma decisão em sentido oposto, neste
mesmo caso.

INFORMATIVO 815, STF – STF AUTORIZA A TRANSFERÊNCIA DE

SIGILOS DECRETADA PELA FAZENDA SEM DECISÃO JUDICIAL.

As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios podem requisitar diretamente das instituições financeiras
informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes. Esta possibilidade
encontra-se prevista no art. 6º da LC 105/2001, que foi considerada constitucional pelo STF.
Isso porque esta previsão não se caracteriza como "quebra" de sigilo bancário, ocorrendo
apenas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco.

Vale ressaltar que os Estados-Membros e os Municípios somente podem obter as

informações previstas no art. 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria de forma
análoga ao Decreto Federal nº 3.724/2001, observados os seguintes parâmetros:

a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo

objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado;

b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os

demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar
cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões;

c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico;

d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o

registro de acesso; e, finalmente,

e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.

A Receita Federal, atualmente, já pode requisitar tais informações bancárias porque

possui esse regulamento. Trata-se justamente do Decreto 3.724/2001 acima mencionada,
que regulamenta o art. 6º da LC 105/2001.
 O art. 5º da LC 105/2001, que obriga as instituições financeiras a informarem
periodicamente à Receita Federal as operações financeiras realizadas acima de determinado
valor, também é considerado constitucional. STF. Plenário. ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI
2397/DF e ADI 2859/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 24/2/2016 (Info 815). STF.
Plenário. RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016 (repercussão geral)
(Info 815).

Samuel era sócio administrador de uma empresa. A Receita Federal instaurou

procedimento fiscal contra a sociedade empresária sob a suspeita de que estaria havendo
sonegação de tributos. No curso do procedimento, a Receita, sem autorização judicial,
requisitou diretamente do banco os extratos com as movimentações bancárias da pessoa
jurídica. A título de curiosidade, essa determinação é chamada de “requisição de
informações sobre movimentação financeira” (RMF). A Receita fundamentou sua requisição
no art. 6º da LC 105/2001.

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão
examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras,
inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os

documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo,
observada a legislação tributária.

De posse dos extratos, o Fisco constatou que realmente houve sonegação de tributos
e, por conta disso, autuou a pessoa jurídica e fez a constituição definitiva do crédito
tributário.

O legislador infraconstitucional reafirmou a proteção ao sigilo bancário no caput do

art. 1º da LC 105/2001:

Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas

operações ativas e passivas e serviços prestados.

Para que haja acesso aos dados bancários (quebra do sigilo bancário), é necessária
autorização judicial? Em regra, sim. Segundo entende o STF, em regra, para que se tenha
acesso aos dados bancários de uma pessoa, é necessário prévia autorização judicial por se
tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição.

E no caso do Fisco? A Receita Federal pode requisitar, sem autorização judicial,

informações bancárias das instituições financeiras? SIM. Essa possibilidade está prevista no
art. 6º da LC 105/2001 acima transcrito e lá não se exige autorização judicial. Logo, a lei
autoriza que a Receita Federal requisite diretamente das instituições financeiras informações
sobre as movimentações bancárias dos contribuintes.
 Mas o art. 6º não representa uma "quebra de sigilo bancário" sem autorização
judicial? NÃO. O STF entendeu que esse repasse das informações dos bancos para o Fisco
não pode ser chamado de "quebra de sigilo bancário". Isso porque as informações são
passadas para o Fisco em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração
Tributária. Logo, é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o Fisco e, por não ser acessível
a terceiros, não pode ser considerado violação (quebra) do sigilo. Assim, repito, na visão do
STF, o que o art. 6º da LC 105/2001 faz não é quebra de sigilo bancário, mas somente a
“transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Os dados, até então protegidos pelo sigilo
bancário, prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal. Pode parecer um eufemismo, no entanto, é
importante ficar atento porque isso pode ser exigido nas provas de concurso.

Para o STF, o simples fato de o Fisco ter acesso aos dados bancários do contribuinte
não viola a garantia do sigilo bancário. Só haverá violação se esses dados "vazarem" para
pessoas estranhas ao órgão fazendário. Aí sim haveria quebra do sigilo bancário por ter sido
exposta a intimidade do contribuinte para terceiros. Em casos de vazamento, a LC 105/2001
prevê punições ao responsável, que estará sujeito à pena de reclusão, de 1 a 4 anos, mais
multa, além de responsabilização civil, culminando com a perda do cargo (art. 10).

Outros argumentos levantados pelos Ministros para considerarem o art. 6º

constitucional:

1) O sigilo bancário não é absoluto e deve ceder espaço ao princípio da moralidade nas
hipóteses em que transações bancárias indiquem ilicitudes.

2) A LC 105/2001 é um instrumento para fiscalizar o dever fundamental do

contribuinte de pagar tributos. O dever fundamental de pagar tributos está alicerçado na ideia
de solidariedade social. Assim, dado que o pagamento de tributos, no Brasil, seria um dever
fundamental — por representar o contributo de cada cidadão para a manutenção e o
desenvolvimento de um Estado que promove direitos fundamentais —, é preciso que sejam
adotados mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal.

3) A prática prevista na LC 105/2001 é comum em vários países desenvolvidos e a

declaração de inconstitucionalidade do dispositivo questionado seria um retrocesso diante
dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil para combater ilícitos como a
lavagem de dinheiro e evasão de divisas e para coibir práticas de organizações criminosas.

4) A identificação de patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte

pela administração tributária dá efetividade ao princípio da capacidade contributiva, que, por
sua vez, sofre riscos quando se restringem as hipóteses que autorizam seu acesso às
transações bancárias dos contribuintes.

5) A LC 105/2001 não viola a CF/88. Isso porque o legislador não estabeleceu

requisitos objetivos para requisição de informação pela administração tributária às
instituições financeiras e exigiu que, quando essas informações chegassem ao Fisco, ali
mantivessem o dever de sigilo. Com efeito, o parágrafo único do art. 6º preconiza que o
resultado dos exames, as informações e os documentos deverão ser conservados em sigilo,
observada a legislação tributária. Assim, não há ofensa a intimidade ou qualquer outro
direito fundamental, pois a LC 105/2001 não permite a "quebra de sigilo bancário", mas sim
a transferência desse sigilo dos bancos ao Fisco.

6) O art. 6º da LC 105/2001 é taxativo e razoável ao facultar o exame de documentos,

livros e registros de instituições financeiras somente se houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Na imprensa falou-se muito na “Receita Federal”, ou seja, que o STF autorizou que a
“Receita Federal” obtenha os dados bancários sem autorização judicial. No entanto, indaga-
se: as Receitas estadual e municipal também poderão requisitar dos bancos informações
sobre movimentações bancárias? SIM. Se você ler novamente o art. 6º da LC 105/2001, irá
observar que o dispositivo fala que estão autorizados a requisitar as informações bancárias
as autoridades e agentes fiscais tributários não apenas da União, mas também dos Estados,
do DF e dos Municípios. Assim, as Receitas estadual e municipal também poderão requisitar
dos bancos, sem autorização judicial, informações sobre movimentações bancárias sem que
isso configure quebra do sigilo bancário.

Vale ressaltar, no entanto, que, para que os Estados, DF e Municípios possam fazer
uso dessa prerrogativa prevista no art. 6º da LC 105/2001, eles precisarão, antes, editar um
ato normativo que regulamente e traga, com detalhes, todas as regras operacionais para
aplicação do dispositivo legal. Neste regulamento deverão ser previstos sistemas adequados
de segurança e registros de acesso para evitar a manipulação indevida dos dados,
garantindo-se ao contribuinte a transparência do processo.

A Receita Federal, atualmente, já pode requisitar tais informações bancárias porque

possui esse regulamento. Trata-se do Decreto 3.724/2001, que "regulamenta o art. 6º da Lei
Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela
Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das
instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas."

Portanto, os Estados, DF e Municípios também poderão requisitar informações de

instituições bancárias relativas a seus clientes. Para isso, no entanto, repito, precisarão editar o
mencionado regulamento, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Mudança de entendimento do STF: Vale ressaltar que o julgado acima representa

mudança de entendimento do STF. Isso porque no RE 389808 (2010), a Corte Suprema havia
decidido que seria necessário prévia autorização judicial, de sorte que o art. 6º da LC
105/2001 seria inconstitucional.

O novo entendimento do STF já era adotado, em parte, pelo STJ, que possui,
inclusive, um Recurso Especial repetitivo sobre o tema (REsp 1.134.665/SP). Na ocasião, o STJ
firmou a tese de que a autoridade fiscal pode solicitar diretamente das instituições financeiras,
ou seja, sem autorização judicial, informações sobre operações realizadas pelo contribuinte,
requerendo, até mesmo, os extratos de contas bancárias.
 É possível que as informações bancárias obtidas pelo Fisco sem autorização judicial
sejam utilizadas em processos criminais? Vamos entender melhor este tema voltando ao
nosso exemplo. Samuel era sócio administrador de uma empresa. A Receita Federal instaurou
procedimento fiscal contra a sociedade empresária sob a suspeita de que estaria havendo
sonegação de tributos. No curso do procedimento, a Receita, sem autorização judicial,
requisitou diretamente do banco os extratos com as movimentações bancárias da empresa
(art. 6º da LC 105/2001). De posse dos extratos, o Fisco constatou que realmente houve
sonegação de tributos e, por conta disso, autuou a pessoa jurídica e fez a constituição
definitiva do crédito tributário. Até aqui temos apenas um processo administrativo-
tributário (cobrança de tributos e multas).

Imagine, no entanto, que a Receita Federal encaminhou ao MPF cópia integral do

processo administrativo-fiscal, inclusive dos extratos bancários, e o Procurador da República,
com base nesses elementos informativos denunciou Samuel como incurso no art. 1º, I, da Lei
8.137/90. Ao se defender, Samuel sustentou a ilicitude da prova colhida (extratos bancários)
alegando que teria havido uma quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Desse
modo, essa prova não poderia ser utilizada no processo penal.

Não há mais dúvidas de que o Fisco poderá requisitar diretamente as informações

bancárias. Isso está previsto no art. 6º da LC 105/2001, é constitucional e não configura quebra
de sigilo. Tudo bem. Mas esses dados poderão ser utilizados em processos criminais ou
somente em processos administrativo-tributários?

O STJ, antes da decisão do Supremo, entendia que os dados obtidos pela Receita
Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às
instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização
judicial, não poderiam ser utilizados no processo penal. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma. REsp
1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014 (Info 543). Assim, para
o STJ, o Fisco pode requisitar, sem autorização judicial, informações bancárias das
instituições financeiras para fins de constituição de créditos tributários. Contudo, tais
informações obtidas pelo Fisco não poderiam ser enviadas ao MP para servirem de base para
a propositura de uma ação penal, salvo quando houver autorização judicial, sob pena de
configurar quebra de sigilo bancário.

No julgamento acima comentado do STF, os Ministros não deixaram explícito se as

informações bancárias obtidas diretamente pela Receita poderão ser utilizadas em processos
penais. No entanto, penso que, pelos votos proferidos, a tendência seja que o STF afirme
que é válido o aproveitamento de tais elementos também na esfera criminal. Assim, entendo
que o STF permitirá que os dados bancários obtidos pela Receita sejam utilizados tanto em
processos administrativo-tributários (constituição definitiva do crédito tributário) como
também nos processos penais por crimes contra a ordem tributária.

Acima falamos bastante sobre o art. 6º da LC 105/2001, mas vale ressaltar que o art.
5º da mesma Lei também foi impugnado.

Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à

periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as
instituições financeiras informarão à administração tributária da
União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus
serviços.

§ 1º Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste

artigo:

I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;

II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;

III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;

IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de

poupança;

V – contratos de mútuo;

VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de

crédito;

VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;

VIII – aplicações em fundos de investimentos;

IX – aquisições de moeda estrangeira;

X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;

XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior;

XII – operações com ouro, ativo financeiro;

XIII - operações com cartão de crédito;

XIV - operações de arrendamento mercantil; e

XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que

venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de
Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

§ 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo

restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos
titulares das operações e os montantes globais mensalmente
movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que
permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir
deles efetuados.

§ 3º Não se incluem entre as informações de que trata este artigo

as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
 § 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se
detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de
cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá
requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem
como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração
dos fatos.

§ 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob

sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.

Este art. 5º da LC 105/2001 permite que o Poder Executivo edite um ato normativo
obrigando as instituições financeiras informem a Receita Federal sempre que houver uma
operação financeira acima de determinado valor. Atualmente, o ato normativo que
regulamenta o art. 5º da LC 105/2001 é a Instrução Normativa RFB nº 1571, de 02 de julho de
2015. Segundo esta IN, as instituições financeiras são obrigadas a informar para a Receita
Federal sempre que houver uma movimentação financeira acima de:

1) R$ 2 mil, no caso de pessoas físicas; e

2) R$ 6 mil reais, no caso de pessoas jurídicas.

Assim, se você faz a transferência de R$ 5 mil reais de sua conta bancária para a de seu
pai, por exemplo, esta informação será repassada pelo banco à Receita Federal. Caso a Receita
Federal considere que você efetuou movimentações bancárias muito superiores à renda que
declarou, para fins de imposto de renda, ela poderá instaurar uma ação fiscal para que você
justifique tais operações (art. 5º, § 4º da LC 105/2001), sob pena de ela considerar que você
omitiu receitas.

Desse modo, estes dados são utilizados pelo Fisco para cruzar informações e assim
verificar se há compatibilidade entre os valores movimentados e os dados apresentados na
declaração do IR.

Vale ressaltar que os gastos com cartão de crédito também estão abrangidos por este
dever de informar. Assim, se o valor da fatura paga é comunicado à Receita.

Importante esclarecer que, nos termos do §2º do art. 5º da LC 105/2001, somente

são informados os valores movimentados e os titulares das operações. A Receita Federal, em
tese, não tem acesso à origem ou natureza dos gastos (ex: se a pessoa gastou tais valores no
supermercado, no hospital, no motel etc.). O art. 5º da LC 105/2001 foi julgado constitucional
pelo STF com base nos mesmos argumentos acima explicados quanto ao art. 6º.

A LC 104/2001 inseriu os §§ 1º e 2º ao art. 198 do CTN, com a seguinte redação:

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada

a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores,
de informação obtida em razão do ofício sobre a situação
econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a
natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
 § 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos
no art. 199, os seguintes:

I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;

II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da

Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração
regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade
respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se
refere a informação, por prática de infração administrativa.

§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da

Administração Pública, será realizado mediante processo
regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à
autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a
transferência e assegure a preservação do sigilo.

O inciso II do § 1º e o § 2º do mesmo art. 198 autorizam o compartilhamento de

informações sigilosas entre as autoridades administrativas, no interesse da Administração
Pública. Nas ADIs propostas questionava-se a constitucionalidade da previsão. O STF,
contudo, rejeitou ações considerando que os dispositivos são constitucionais. Mais uma vez
o STF entendeu que os dispositivos acima não configuram "quebra" de sigilo, mas sim uma
mera transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Além disso,
a Corte considerou que o legislador previu formalidades e mecanismos para assegurar que não
haja vazamento dessas informações.

OBS: Vale ressaltar que as pessoas jurídicas também gozam da proteção do sigilo
bancário.

SIGILO BANCÁRIO
Os órgãos poderão requerer informações bancárias diretamente das instituições
financeiras?
POLÍCIA NÃO. É necessária autorização judicial.
NÃO. É necessária autorização judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje
19/09/2011).
Exceção: É lícita a requisição pelo Ministério Público de
MP informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e
entidades públicas, com o fim de proteger o patrimônio público,
não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário (STJ.
5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).
NÃO. É necessária autorização judicial (STF MS 22934/DF, DJe
de 9/5/2012).
TCU Exceção: O envio de informações ao TCU relativas a operações
de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo
sigilo bancário (STF. MS 33340/DF, j. em 26/5/2015).
SIM, com base no art. 6º da LC 105/2001. O repasse das informações
Receita Federal dos bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo "quebra de
sigilo bancário".
 SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de
Fisco estadual,
competência, o art. 6º da LC 105/2001, de forma análoga ao Decreto
distrital, municipal
Federal 3.724/2001.
SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC
CPI 105/2001).
Prevalece que CPI municipal não pode.

INFORMATIVO 822, STF – NÃO É NULA A CONDENAÇÃO BASEADA

EM PROVAS OBTIDAS A PARTIR DE INFORMAÇÕES OBTIDAS PELA
RECEITA FEDERAL E REPASSADAS AO ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO.

Não é nula a condenação criminal lastreada em prova produzida no âmbito da

Receita Federal do Brasil por meio da obtenção de informações de instituições financeiras
sem prévia autorização judicial de quebra do sigilo bancário. Isso porque o STF decidiu que
são constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita
Federal à movimentação financeira dos contribuintes. STF. 2ª Turma. RHC 121429/SP, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822).

_____________________________________________________________________________

2) Retroatividade da quebra – CPMF ->A CPMF foi criada em 1996, pela Lei 9.311\96.
Era um tributo que incidia sobre movimentação financeira. Quem movimentava recursos
pagava este tributo. Pela própria natureza da contribuição, a Fazenda tinha que ter
conhecimento do quanto o contribuinte movimentava, mas naquele momento não havia
possibilidade de quebra de sigilo bancário sem decisão judicial (que só veio com a LC105\01).
Então o legislador, no artigo 11, §3º da lei 9.311\96, diz que as informações adquiridas para a
CPMF só podem ser utilizadas para a CPMF, e não para outros tributos (porque se não, estar-
se-ia quebrando sigilo bancário).

Em 2001 veio a LC105\01, que possibilitou a quebra de sigilo bancário sem decisão
judicial. E em 2001 também veio uma Lei 10.174\01, permitindo o cruzamento de dados da
CPMF com o IR.

Pode acontecer de uma pessoa realizar o fato gerador do imposto de renda no ano de
2000, quando não havia a possibilidade de cruzamento de dados. Mas apenas em 2002
ocorreu a fiscalização e o lançamento deste IR do ano de 2000. Em 2002, é possível utilizar da
técnica de cruzamento de dados com a CPMF? Se utilizarmos o caput do artigo 144, não seria
possível, pois aplicar-se-ia a lei da época do fato gerador, e esta possibilidade veio somente em
2001. Pela regra do caput, não seria possível.

Mas o §1º permite a aplicação. Diz o §1º que a regra do caput não se aplica quando
estiverem em jogo normas procedimentais que, por exemplo, aumentem os poderes de
investigação da Administração. Portanto, o §1º estabelece uma hipótese de retroatividade,
porque a Lei 10.174\01 irá retroagir para atingir fato gerador praticado anteriormente. Se
fosse tributo não poderia retroagir, mas como é uma norma procedimental, não há problema
algum.
 E neste sentido já existe manifestação do STJ, com este mesmo argumento (é possível
a retroatividade, pois no caso do CPMF, trata-se de norma procedimental).

No STF ainda não houve o julgamento da questão, mas foi reconhecida repercussão
geral ao RE 601.314.

Em resumo, o §1º estabelece casos de retroação da lei por ocasião da realização do

lançamento tributário. São estes casos: estar-se diante de normas procedimentais (sempre),
ou seja, normas que não digam respeito a tributo (aumento de garantias e privilégios do
crédito tributário – mudança no pagamento da ordem de falência, por exemplo; ou aumentar
os poderes de investigação da ADM, tal como ocorre com a quebra do sigilo bancário).

§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à

ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos
critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os
poderes de investigação das autoridades administrativas, ou
outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste
último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a
terceiros.

C) §2º do Artigo 144 -> Impostos lançados por período certo de tempo.

Ex: IPTU e IPVA – São impostos lançados pelo ano todo.

IPTU -> Seu fato gerador é ser proprietário de imóvel na área urbana do município.
Mas isso acontece toda hora, e quem é proprietário é e ponto, é continuativo. Não há uma
data e hora em que se pratica o fato gerador. Daí que a lei estabelece uma ficção, pois é um
fato gerador que acontece a todo momento. Daí a Lei estabelece que o fato gerador do IPTU
acontece todo dia 1º de Janeiro do ano. Se João é proprietário daquele imóvel no dia 1º de
Janeiro de 2011, ele terá realizado o fato gerador do IPTU, e será devedor do IPTU pelo ano
todo, mesmo que venda o imóvel no dia seguinte.

Digamos que em Outubro, apareça uma lei que estabeleça uma isenção. Significa que
dali pra frente ele seria isento, pela regra do 144, mas neste caso não se aplica a regra, porque
por ficção jurídica, o fato gerador já aconteceu em janeiro. Então o contribuinte não terá
isenção no IPTU e no IPVA, neste caso.

Art. 144, §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos
lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe
expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.

ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO (LANÇAMENTO DE OFÍCIO

POR ARBITRAMENTO).

Ex: Um amante de Rugby comprou camisas pela internet, sabia que ia ser tributado,
mas mesmo assim comprou. A importação dessas camisetas era feita pela FEDEX, por
aproximadamente 60% do valor. Ele teria que ir retirar as camisetas e pagar o imposto
devido. O valor do imposto era próximo de 500 reais, e isso é uma situação concreta. Ele não
concordou com um imposto na monta de 500 reais quando na verdade, ele pagou 120 reais
pelas camisetas. A moça da FEDEX informou que o fiscal aduaneiro achou que aquelas
camisas estavam muito abaixo do valor de mercado, fez um arbitramento da base de cálculo,
e cobrou com base no valor arbitrado. Este cara ligou para Tatiane, e ela disse para a Fedex
pegar a autuação do fiscal, e a FEDEX disse que não tinha como mandar a autuação, porque
já tinha pagado o tributo. E ela pagou o tributo porque era responsável solidária por ser
transportadora na importação (como já vimos – quem transporta produtos também é
responsável por sua tributação). Ele acabou pagando o tributo e as camisas para não dar
trabalho, mas nunca mais comprou nada importado.

Por ocasião do lançamento, há a fixação de uma nova base de cálculo. E é nova,

porque a base de cálculo indicada pelo sujeito passivo na declaração não mereceu a fé da ADM
(parece ser uma tentativa de fraude, uma tentativa de reduzir o valor do tributo). E isso vale
nas situações em que a base de cálculo é o preço de bens e serviços. Ou seja, o contribuinte
fez uma declaração, no bojo do lançamento por homologação, e a Fazenda desconfiou dos
dados apresentados na declaração do contribuinte. Nesse caso, a própria Fazenda arbitrará um
valor a ser pago pelo contribuinte, após um processo regular de apuração da nova base de
cálculo.

O fiscal pode desconsiderar a declaração do sujeito passivo e arbitrar uma nova. Mas
para isso, deve haver um processo regular de apuração da nova base de cálculo e, além
disso, deve ser garantida ao contribuinte a possibilidade de contraditório e ampla defesa.

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em

consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação,
avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

No STJ, há uma diferenciação entre o arbitramento do artigo 148 do CTN, a base de

cálculo do ICMS e substituição tributária e um regime chamado de pauta fiscal. Saber
diferenciar estes 3 institutos é importantíssimo.

ARBITRAMENTO BASE DE CÁLCULO DO ICMS PAUTA FISCAL

É legal, não há problema
nenhum.
Artigo 148 -> Arbitramento
de base de cálculo segundo
as seguintes condições:
processo regular e garantia
de defesa e contraditório.
E SUBSTITUIÇÃO TRIUTÁRIA
Também é legal, sem
problemas.
Aqui há um fato gerador
presumido (e futuro) que
resulta em uma base de
cálculo também presumida,
mas esta presunção é feita
com a participação de todos
os envolvidos: substituído,
substituto e Fazenda.
Ilegal e inconstitucional.
Aqui também há
arbitramento de base de
cálculo, mas de forma
unilateral pela fazenda, e
decorre de uma presunção
de fraude, sem garantia de
defesa prévia e sem
participação do contribuinte
 (sem processo regular – é
feito unilateralmente pela
Fazenda).
O arbitramento acontece Utiliza-se de critérios legais. Jamais pode estar prevista
porque a base de cálculo em lei.
indicada pelo sujeito passivo
não merece fé (a ADM
desconfia que tem algo
errado)

Substituição Tributária e ICMS: Uma cervejaria vende cerveja para o distribuidor, e o

distribuidor vende para todo mundo (produção oligopolizada e distribuição pulverizada).
Quando a cervejaria vende a cerveja para o distribuidor, neste momento ela realiza o fato
gerador do ICMS e, portanto, tem que pagar o tributo sobre esta operação. Depois o
distribuidor vai vender a cerveja para a população, e aqui também haverá a realização do
fato gerador do ICMS. Existem dois momentos de realização deste tributo. Mas mesmo
assim, neste caso, a cervejaria que terá que recolher esse ICMS sobre os fatos geradores
futuros. Recolhe o ICMS se valendo do regime de substituição tributária para frente.

A cervejaria adianta o pagamento do ICMS que seria pago pela distribuidora pela
venda futura da cerveja ao bar, por exemplo. Este ICMS é pago pela cervejaria, e por isso há
uma antecipação do ICMS. Isso é melhor para a Fazenda, porque a produção é oligopolizada,
mas a distribuição é pulverizada. É muito mais fácil fiscalizar alguns poucos do que fiscalizar
todos os distribuidores de cerveja, e todo mundo que compra cerveja. Por isso o pagamento
é adiantado.

E isso existe para facilitar a fiscalização da Fazenda. É muito mais fácil fiscalizar
somente 4 cervejarias na cidade, do que fiscalizar todos os bares, todos os restaurantes, e etc.

E a substituição tributária possui previsão constitucional: Artigo 150, §7º da CF.

Art. 150, § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação

tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto
ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga,
caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

Essa substituição é feita com base em critérios legais, mais especificamente, no artigo
8º da LC87\96. Com estes critérios fixaremos o fato gerador futuro presumido. Alguns destes
critérios: preço do produto no mercado, margem de lucro, gastos com frete e outros custos, e
etc. É uma estimativa do que seria a base de cálculo.

Ou seja, o ICMS que será pago pela venda da distribuidora ao consumidor final será
antecipado, porque quem pagará é a cervejaria, que é anterior na cadeia de produção. Será
antecipado porque considerará um fato gerador futuro e, logo, presumido (não se sabe se a
cerveja será mesmo vendida ou não, e a que preço será vendida). A cervejaria recolhe o seu
ICMS e o da distribuidora, repassando ambos embutidos no preço da cerveja vendida à
distribuidora.

O STF se manifesta sobre a constitucionalidade desta operação, que se chama

substituição tributária para frente. Pra frente porque o substituído está na frente na cadeia
de produção (o fato gerador ocorre na frente). O ICMS recolhido nesse momento se refere a
um produto que ainda nem foi vendido (e, logo, ainda não circulou).

E a cervejaria que terá que recolher tudo por uma razão de praticidade e facilidade. É
muito mais fácil fiscalizar uma ou duas indústrias de cerveja do que fiscalizar todos os
estabelecimentos que vendem cerveja (bares, restaurantes, e etc). A produção é oligopolizada
e a distribuição é pulverizada.

Naturalmente, se o fato gerador futuro (a venda de cerveja ao consumidor final) é

presumido, sua base de cálculo também será.

Mas como calcular essa base de cálculo futura? Faz-se uma estimativa com base em
critérios legais. São os artigos 8º e 13 da LC87\96. E que critérios são esses? O preço da
mercadoria no mercado, o frete, margem de lucro, e etc. E o mais importante, essa
estimativa é feita com a participação de todos os interessados, e não só da Fazenda. Há a
participação dos distribuidores, da cervejaria, da Fazenda, e etc. Por isso é legal.

Pauta Fiscal -> Pauta fiscal é ilegal e inconstitucional. É uma tabela que contém a
base de cálculo mínima para certas mercadorias. A não observância desta tabela resulta em
uma presunção de fraude e desconsideração da base de cálculo eleita.

Ex: Queijo Prato – O valor mínimo de tributação é de 5 reais o quilo. Se circular por
menos que isso, a Fazenda desconsiderará a base de cálculo eleita pelo industrial a menor
que 5 reais, e imporá a base de cálculo sobre 5 reais. Evidentemente isso é ilegal, porque não
há contraditório, não há processo regular, nem participação dos envolvidos. Isso está na
súmula 431 do STJ. Se vendeu por menos de 5 reais o Kg, presume-se a fraude pela ADM.

Súmula 431, STJ: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da

mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

A pauta fiscal é uma tabela que fixa uma base de cálculo mínima para determinado
produto. O descumprimento da pauta fiscal resulta numa presunção de fraude e imposição da
base de cálculo segundo a tabela da pauta fiscal.

E qual o critério para fixar esta base de cálculo mínima? É absolutamente arbitrário.
Não há um critério legal. A Administração escolhe e ponto final, sem nenhuma discussão. Pela
não observância de um processo legal para o estabelecimento da pauta fiscal é que a mesma é
ilegal. Não há a participação de todos os envolvidos, e por isso é ilegal e inconstitucional.

INFORMATIVO 844, STF – É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO,

EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (PARA FRENTE),
CASO A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SEJA SUPERIOR À REAL.
 É devida a restituição da diferença do Imposto sobre ICMS pago a mais, no regime de
substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida. STF. Plenário. ADI 2675/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e ADI 2777/SP, red.
p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 19/10/2016 (Info 844). STF. Plenário. RE
593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 844).

A substituição tributária progressiva, também chamada de substituição tributária

para a frente ou subsequente, é uma técnica de arrecadação de alguns impostos, em
especial o ICMS. Na substituição tributária para a frente, a lei prevê que o tributo deverá ser
recolhido antes mesmo que ocorra o fato gerador.

Desse modo, primeiro há o recolhimento do imposto e, em um momento posterior,

ocorre o fato gerador. Diz-se, então, que o fato gerador é presumido porque haverá o
pagamento do tributo sem se ter certeza de que ele irá acontecer.

Art. 150 (...) § 7º, CF\88 A lei poderá atribuir a sujeito passivo de
obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de
imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da
quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
(Incluído pela EC 3/93)

Vale ressaltar que, mesmo antes da EC 3/93, que incluiu esta previsão na CF/88, os
Estados já adotavam a técnica da substituição tributária progressiva e o STF considerava
legítima. Assim, mesmo antes da EC 3/93 era possível a substituição tributária para a frente.

Veja como fica a cadeia de vendas e a incidência do imposto:

1) Refinaria vende para distribuidores (refinaria paga o tributo como contribuinte e

também já paga, como responsável tributário, o imposto relacionado com as vendas
futuras).

2) Distribuidores vendem para postos de gasolina (distribuidores não irão mais

recolher o imposto, uma vez que este já foi pago pela refinaria, como substituto tributário).

3) Postos de gasolina vendem para os consumidores (postos não pagarão o imposto,

uma vez que este já foi pago pela refinaria, como substituto).

Assim, todo o tributo é pago de uma só vez pela refinaria ("A"), sendo o imposto
calculado sobre o valor pelo qual se presume que a mercadoria será vendida ao consumidor
(ALEXANDRE, Ricardo, p. 319).

E se o fato gerador presumido não ocorrer? Ex: a refinaria pagou o imposto

relacionado com as vendas futuras na qualidade de responsável tributário; suponhamos, no
entanto, que houve um acidente no distribuidor e ele perdeu toda a gasolina que
revenderia; logo, o FG que se presumiu que ocorreria não aconteceu, apesar de o imposto já
ter sido pago. O que fazer neste caso? A CF/88 determina expressamente que, se o fato
gerador presumido não se realizar, a Administração Pública deverá restituir a quantia paga,
de forma imediata e preferencial (art. 150, § 7º).

E se o fato gerador presumido ocorrer, mas com um valor diverso do que foi
presumido e calculado? Ex: a refinaria pagou o imposto relacionado com as vendas futuras
na qualidade de responsável tributário; suponhamos que o imposto foi calculado
presumindo que o distribuidor venderia o combustível por R$ 1,00 o litro, mas, na realidade,
diante de uma crise no mercado, ele só conseguiu vender por R$ 0,70; logo, a base de cálculo
do imposto (valor da mercadoria efetivamente vendida) foi inferior àquela que havia sido
presumida; diante disso, na prática, pagou-se um valor de imposto maior do que o que seria
realmente devido. O que fazer neste caso? Haverá direito à restituição do valor pago a mais
de imposto? SIM.

A substituição tributária, prevista no art. 150, § 7º, da CF/88, tem como fundamento
o princípio da praticidade. Por meio desta técnica, o Estado consegue comodidade,
economicidade e eficiência na execução administrativa das leis tributárias. No entanto, a
praticidade tributária encontra freio nos princípios da igualdade, capacidade contributiva e
vedação do confisco, bem como na arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

Desse modo, é papel do Poder Judiciário tutelar situações que extrapolem o limite da
razoabilidade, como é o caso em tela, no qual o contribuinte paga um valor maior do que
efetivamente devido, tendo, portanto, direito de ser restituído.

Para o Min. Edson Fachin, a tributação não pode se transformar em uma ficção
jurídica, em uma presunção absoluta, na qual o fato gerador presumido assuma um caráter
definitivo e sejam desprezadas as variações decorrentes do processo econômico.

Não permitir a restituição nestes casos representaria injustiça fiscal inaceitável em

um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas de uma
relação de confiança e justeza entre Fisco e contribuinte. Desse modo, a restituição do
excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista a não
ocorrência da materialidade presumida do tributo.

Precedente anterior do STF em sentido diferente e overriding: Em 1997, 23 Estados-

membros assinaram, o Convênio ICMS 13/97, no qual previram que eles iriam adotar a
sistemática da substituição tributária para frente na cobrança do ICMS. Uma das cláusulas
deste Convênio afirmava que se a base de cálculo efetiva da operação fosse inferior à
presumida, não haveria restituição do ICMS cobrado a maior (cláusula segunda).

Este Convênio foi impugnado por meio de uma ADI, tendo o STF, em 2002, julgado
improcedente a ação, declarando que essa previsão de não-restituição do imposto não
violava a Constituição Federal.

Em outras palavras, naquela ocasião, o STF, ao contrário de agora, decidiu que não
deveria haver a restituição do imposto caso a base de cálculo efetiva fosse menor do que
aquela presumidamente calculada. Veja trecho da ementa:
 (...) O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório,
mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação
do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-
realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o
instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e
adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da
evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior
comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de
tributação e arrecadação. (...) STF. Plenário. ADI 1851, Rel. Min.
Ilmar Galvão, julgado em 08/05/2002.

Este entendimento manifestado na ADI 1851 está superado pela nova decisão do STF
no RE 593849/MG. Todos os Ministros que votaram pela rejeição da ADI 1851 já saíram do
Supremo e houve, no caso, um overriding, que ocorre quando o Tribunal supera
parcialmente um entendimento anterior da própria Corte, modificando o âmbito de
incidência do precedente.

E por que se diz que houve uma superação parcial? Porque o caso julgado na ADI
1851 não é idêntico ao que foi apreciado novamente pela Corte. Na ADI 1851 estava sendo
analisada uma espécie de substituição tributária facultativa, na qual a empresa poderia
aderir ou não e, se aderisse, teria direito a alguns incentivos fiscais, tendo, por outro lado,
que seguir as regras do Convênio, que não previa a restituição.

Nas ADI 2675/PE e ADI 2777/SP e no RE 593849/MG estava sendo discutida

substituição tributária obrigatória, na qual o contribuinte tinha que compulsoriamente
aderir. Esta distinção, contudo, não é mais importante. Isso porque a tese fixada no RE
593849/MG foi bastante ampla e enfática, abrangendo inclusive os casos envolvendo o
Convênio ICMS 13/97, que já havia sido julgado constitucional e que agora não é mais válido.

Vale ressaltar que Pernambuco e São Paulo, que não aderiram ao Convênio,
possuem leis estaduais que determinam a restituição caso a base de cálculo da operação seja
menor. Desse modo, tais leis estaduais, ao contrário do Convênio, asseguram o direito aos
contribuintes. Referidas leis estaduais também foram questionadas no STF e a Corte decidiu
que tais atos normativos estão corretos ao assegurar a restituição caso haja um pagamento
antecipado do ICMS a maior. Por isso, as ADI 2675/PE e ADI 2777/SP propostas contra as leis
foram julgadas improcedentes.

Assim, atualmente, não importa se a sistemática da substituição tributária é

facultativa ou obrigatória para o contribuinte. Também não importa se o Estado-membro é
ou não signatário do Convênio ICMS 13/97 ou se ele possui lei local tratando o tema. Se for
realizada a técnica da substituição tributária progressiva e a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida, será devida a restituição da diferença do ICMS pago a
mais.

STF não está vinculado aos efeitos de suas decisões anteriores: Vale lembrar que as
decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF em ADI produzem eficácia contra todos e
efeito vinculante. Tais efeitos, contudo, não vinculam o próprio STF. Assim, se o STF decidiu,
em uma ADI, que determinado ato normativo é constitucional, a Corte poderá, mais tarde,
mudar seu entendimento e decidir que este mesmo ato é inconstitucional. Isso para evitar a
petrificação da interpretação constitucional. Em suma, o efeito vinculante conferido à
decisão proferida na ADI está limitado aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder
Executivo, mas não à Suprema Corte.

Pois bem. Vimos acima que a decisão do STF no RE 593849/MG representou uma
superação parcial do entendimento anterior da Corte. Como houve essa mudança, o STF
decidiu modular os efeitos do novo julgamento. Ficou definido o seguinte:

1) Este entendimento do STF permitindo direito à restituição vale:

A) para todos os processos judiciais que já haviam sido ajuizados e que estavam
aguardando o posicionamento do STF na repercussão ora decidida; e

B) para as operações futuras, ou seja, para as situações em que, após a decisão do

STF, houver pagamento a maior, surgindo o direito à restituição.

2) Por outro lado, este posicionamento do Supremo não se aplica:

A) para situações ocorridas antes da decisão e que não tenham sido judicializadas; e

B) para situações que foram judicializadas, mas o contribuinte perdeu (não teve
direito à restituição) e houve trânsito em julgado.

(PGE/SP 2012) Na substituição tributária para frente, há uma postergação do

pagamento do tributo, transferindo-se a obrigação de reter e recolher o montante devido,
que seria do vendedor, ao adquirente dos produtos e serviços. ( ERRADA )

(Advogado da União AGU 2015 CESPE) Por dispositivo legal expresso, a obrigação de
recolhimento de determinado imposto foi atribuída a pessoa diversa da do contribuinte,
devendo esse pagamento ser feito antecipadamente, em momento prévio à ocorrência do
fato gerador, previsto para ocorrer no futuro. Na situação considerada, trata-se do instituto
denominado substituição tributária progressiva, que tem previsão expressa relativa ao ICMS.
( CORRETA )

(PGE/MS 2014) A Constituição Federal e a lei garantem o direito à restituição do

valor do imposto pago por força de substituição tributária, correspondente ao fato gerador
presumido que não se realizou. ( CORRETA )

AULA 05 – 04\04\2014 – CONTINUAÇÃO – TATIANE PISCITELLI

MODALIDADES DE LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO

Existem algumas modalidades de lançamento: Lançamento de ofício, lançamento por

declaração (147, CTN) e o Lançamento por homologação (artigo 150, CTN).
 Uma pergunta que cai em prova pede para distinguir estas 3 espécies de lançamento.
A principal diferença entre eles está no grau de participação do sujeito passivo.

No lançamento de ofício, o sujeito passivo em nada participa (ele só paga). Tudo fica
a cargo da administração.

No Lançamento por declaração, ele participa um pouco, por isso esta modalidade de
lançamento é chamada de lançamento misto.

E no lançamento por homologação, o sujeito passivo participa demais (faz quase

tudo).

LAÇAMENTO POR DECLARAÇÃO (OU MISTO).

Nesta modalidade, o sujeito passivo pratica o fato gerador. Assim, tem nascimento
uma obrigação tributária acessória, que se refere ao dever de o sujeito passivo entregar uma
declaração (daí o nome do lançamento).

Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do

sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da
legislação tributária, presta à autoridade administrativa
informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

O sujeito passivo entrega a declaração e nada mais faz. Apenas espera, pois na
sequência ocorre o lançamento, realizado com base na declaração entregue pelo sujeito
passivo. E só depois do lançamento por declaração haverá o pagamento do tributo.

E qual o conteúdo dessa declaração? Essa declaração deve conter alguma informação
essencial ao lançamento, e geralmente é uma informação fática que o sujeito passivo detém, e
que a ADM teria grandes dificuldades em obter.

Hoje é muito difícil acharmos um tributo lançado por declaração. Mas há um exemplo:

Ex: Em São Paulo foi instituída a taxa do lixo, que é cobrada considerando a utilização
daquele serviço de coleta de lixo. E como mensurar a utilização desse serviço? Depende da
quantidade de lixo que cada um produz. Mas é difícil saber o quanto de lixo cada um produzia.
Daí a prefeitura mandou uma carta a todos, para dizer quanto de lixo cada um produz (até 10
Kg, de 10 a 20 Kg, ou acima de 20 Kg). Evidente que ninguém se preocupou com isso e
declarou o mínimo. Mandou a declaração para a prefeitura e não fez mais nada. Tempos
depois, vem o lançamento da prefeitura, com base nesta informação, e cobra o tributo. Já que
você produz até 10 Kg, então você tem que pagar X. Assim é feito o lançamento por
declaração.

Esta declaração pode ser objeto de retificação (correção) pelo sujeito passivo (eu
declarei que produzo 20 Kg, mas na verdade eu produzo 10Kg). Se essa correção resultar em
correção do tributo, deve haver por parte do sujeito passivo, comprovação do erro.

E naturalmente, esta retificação deve ser apresentada antes do lançamento, e,

portanto, antes da declaração ser utilizada, pois uma vez que a mesma é utilizada e o
lançamento é feito, aí já não pode mais questionar a declaração, mas sim questionar o
próprio lançamento.

De outro lado, a declaração pode ser modificada pela ADM, por ocasião da revisão
da declaração. Se a ADM encontra um erro, ela pode corrigir a declaração e substituí-la.
Fazendo isso, a ADM lança com base na declaração corrigida por ela mesma. Estas são as
duas possibilidades de mudança da declaração. Estas possibilidades de retificação estão nos
§§1º e 2º do artigo 147 do CTN.

Art. 147, § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio

declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é
admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes
de notificado o lançamento.

§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame

serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que
competir a revisão daquela.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

Nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo realiza o fato gerador e, por isso,
tem o dever de fazer o pagamento antecipado do tributo. O pagamento antecipado do
tributo é a grande nota característica dessa hipótese de lançamento.

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos

tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.

§2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos

anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por
terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém,

considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o
caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

Pagamento antecipado é um pagamento feito sem prévio exame da autoridade

administrativa. Ou seja, o sujeito passivo apura quanto ele deve, ele mesmo faz a conta, ele
mesmo vai lá e recolhe o tributo. A ADM confia nele.

Este pagamento antecipado, porque feito sem prévio exame da autoridade

administrativa, não extingue o crédito tributário ainda. A extinção do crédito tributário
dependerá de uma atividade de concordância da Administração, e esta atividade de
concordância é a homologação. Ou seja, é um pagamento que se submete a uma condição
resolutória, qual seja, a ulterior homologação do pagamento pela Fazenda (art.150, §1º).
 Art. 150, §1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos
deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior
homologação ao lançamento.

O sujeito passivo realiza o fato gerador, faz o pagamento antecipado, e a ADM tem o
prazo de 5 anos a contar do fato gerador para fiscalizar o pagamento. Se ela chega à
conclusão de que o pagamento está certo, o resultado disso será a concordância do
pagamento e a homologação. Com a homologação (que pode acontecer em até 5 anos a
contar do fato gerador), ocorre a extinção do crédito tributário (artigo 156, VII, CTN).

Mas pode acontecer de esse pagamento não ser realizado da forma correta. Pode
acontecer que o sujeito passivo falhe, e, portanto, não faça o recolhimento de forma
adequada.

No pagamento a menor, a ADM não vai concordar com o pagamento daquele

tributo. Logo, ela não vai homologar. No caso de ausência de concordância, não há
homologação. Neste caso, haverá a cobrança do tributo.

A questão aqui é saber como essa cobrança é feita, e diante de qual prazo ela será
feita, já que não há homologação.

A homologação pode ser expressa ou tácita. A expressa é resultado da manifestação

positiva do fisco dentro do prazo de 5 anos (Parabéns, você recolheu direitinho, em uma
carta para a casa da pessoa). A homologação tácita é o silêncio da Administração por 5 anos.

Na prática do direito tributário, o sujeito passivo realiza o fato gerador, e por isso
surgem duas obrigações tributárias: uma principal (pagar) e uma acessória (declarar
corretamente). Na declaração, o sujeito passivo dirá que realizou o fato gerador, e chegou à
conclusão de que deve “X”. Em sequência, deverá efetuar o pagamento deste valor “X”, mas
que não extinguirá o crédito tributário até a homologação. Esta concordância deve ser feita
até 5 anos a contar do fato gerador, na forma do artigo 150, §4º, CTN.

Art. 150, § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de

cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-
se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

O problema é que quando o pagamento não é feito, ou é feito em valor menor que o
devido, não haverá homologação. Neste caso, haverá a cobrança do tributo. A questão é
saber como é feita a cobrança, e em qual prazo.

Importante aqui é a figura da declaração. A declaração, no tributo lançado por

homologação, constitui o crédito tributário. E constitui porque há a declaração da ocorrência
do fato gerador e a identificação do montante devido. Esta declaração tem por efeito a
constituição do crédito tributário.
 Se o sujeito passivo declara que deve, mas não paga, esse sujeito passivo já
constituiu crédito tributário (com a declaração), e, portanto, em relação a ele, não serão
adotadas medidas administrativas, porque o crédito já se constituiu. Logo, em relação a ele
teremos somente medidas judiciais, o crédito já será inscrito em dívida ativa, emitida a CDA
e ajuizada a execução fiscal, e isso porque o crédito já foi constituído pela declaração.

Isso não ofende o art. 142 do CTN, já que a constituição do crédito não estaria sendo
feita pela ADM (o lançamento é ato privativo da ADM)? Não ofende porque o lançamento é
ato privativo da ADM, e essa declaração não é lançamento, mas sim outra modalidade de
constituição do crédito tributário.

Súmula 436, STJ -> A entrega de declaração pelo contribuinte

reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada
qualquer outra providência por parte do fisco.

Na prática do direito tributário, o lançamento por homologação inclui a figura da

declaração, e se o contribuinte fizer tudo corretamente, o objetivo dessa declaração será a
constituição do crédito tributário. Se houver discrepância ou erroneidade, pode haver uma
situação em que não teremos homologação. O sujeito passivo agiu mal, e por isso não há
homologação pela Fazenda.

Esta situação gerará a cobrança. Agora poderemos responder, pois já sabemos que o
lançamento por homologação pressupõe essa declaração.

Se estamos falando da necessidade de cobrança é porque houve um problema no

lançamento da homologação (o contribuinte agiu mal de alguma forma). O contribuinte
pode agir mal por duas formas: Ou ele age mal em relação à própria declaração (tinha que
ter declarado e não declarou, ou declarou de forma errada), ou age mal com relação ao
pagamento (paga a menor ou não paga).

a) problema no pagamento -> O sujeito passivo declarou corretamente, mas não

pagou, ou então faz um pagamento a menor. Neste caso, não haverá homologação, e terá a
cobrança. Essa atividade será objeto de homologação? Não, porque ele até declarou
devidamente, mas não pagou corretamente. Logo, teremos a cobrança do tributo (integral
ou da diferença). Mas como fazer a cobrança? E em qual prazo? No caso em que houve a
declaração correta, mas o pagamento incorreto, a cobrança do tributo será por meio de
execução fiscal. E se é execução fiscal, o prazo para ajuizá-la é o prazo prescricional de 5
anos.

E é execução fiscal, porque a declaração do contribuinte está correta, e então já foi

constituído o crédito tributário (súmula 436, STJ). Se foi constituído o crédito tributário, não
há necessidade de lançamento (seria isso o “auto-lançamento”). Já pode a Fazenda ir
diretamente para a inscrição em dívida ativa, emissão da CDA e depois execução judicial.
Não precisa aguardar nenhuma providência administrativa, porque o crédito já está
constituído pela declaração. E o prazo de prescrição está disciplinado no artigo 174 do CTN.

b) problema na declaração -> A grande questão é quanto ao problema na declaração.

Ou seja, o sujeito passivo não declara, declara errado ou comete fraude.
 Pode acontecer de a pessoa simplesmente não declarar, sonegando todas as
informações (isso, inclusive, é crime).

Pior que isso é o sujeito passivo declarar, mas declarar a menor. Ele deveria pagar
100, mas só pode pagar 40, então declara que só deve 40, fazendo o posterior pagamento de
40. É uma hipótese de fraude, já que ele sabe que deveria pagar 100.

Esta declaração errônea não constitui o crédito tributário (ou porque não existe ou
porque está errada – fraudulenta). Para a declaração constituir o crédito tributário (súmula
436, STJ), ela tem que estar correta. Estando certa e o pagamento não sendo realizado, ou o
seja, mas em valor insuficiente, a Fazenda poderá ingressar direto com execução fiscal (após
inserir o nome do devedor na dívida ativa), pois o débito já está constituído pela declaração.

Neste caso, já que o sujeito passivo não constituiu o crédito, ele tem que ser
constituído pela Administração. Logo, neste caso, deve haver o lançamento tributário, e,
portanto, estamos falando de prazo decadencial. Como a declaração ainda não constituiu o
crédito tributário (porque estava equivocada, ou porque nem foi feita), será necessário um
ato para constituí-lo.

O prazo decadencial, como regra, vem disciplinado no artigo 173, I do CTN. O prazo
decadencial (em regra) é de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Trata-se, aliás, e um lançamento
suplementar de ofício.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito

tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o

lançamento poderia ter sido efetuado;

Ex: O sujeito passivo realiza o fato gerador do ISS em maio de 2008, e não fez a
declaração, nem o pagamento. Diante disso, teremos o lançamento tributário (ausência de
declaração), que terá, como regra, o prazo do artigo 173, I, CTN, que será de 5 anos contados
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.

Precisamos identificar então o momento em que o lançamento poderia ter sido

efetuado. A partir deste momento, conta-se o primeiro dia do exercício seguinte, e então
começará a decadência. Como regra, o lançamento pode ser efetuado no vencimento do
tributo (e isso acontece com a ocorrência do fato gerador). Então o lançamento poderia ter
sido efetuado, em tese no ano de 2008, já que lá ocorreu o fato gerador. Mas apesar de
poder lançar em 2008, o prazo de decadência só começa a contar do dia 1º de Janeiro de
2009, pois é o 1º dia do exercício seguinte ao exercício em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.

No dia 1º de Janeiro de 2014 consolida-se a decadência. Significa dizer que a Fazenda

pode lançar até o dia 31 de Dezembro de 2013. Esta é a regra.
 Até agora temos a figura do lançamento por homologação agregada à figura da
declaração. Se a declaração estiver correta, constituirá o crédito tributário (e o lançamento
não precisará ser feito). Se não estiver correta, a Fazenda terá que efetuar o lançamento, e
para isso terá este prazo decadencial.

E aqui há duas situações de cobrança no lançamento da homologação: Na primeira,

há um problema na declaração, e na segunda, um problema no pagamento, como já foi
visto.

Com relação ao problema no pagamento, temos uma declaração perfeita (a

declaração constitui o crédito tributário – súmula 436, STJ), mas um pagamento insuficiente
ou inexistente. O resultado disso será a cobrança por meio da execução fiscal, segundo o
prazo de prescrição.

Uma segunda situação é a que a declaração está incorreta\insuficiente (ou por

fraude – não constitui o crédito tributário). Neste caso, a cobrança deverá ser precedida do
lançamento. O lançamento será obrigatório, porque o crédito ainda não está constituído.
Mas qual a modalidade de lançamento neste caso? Aqui temos a figura do lançamento de
ofício, com um auto de infração. Este lançamento é feito sem a participação do sujeito
passivo. O prazo para este lançamento é o mesmo do artigo 173, I, CTN.

ENTENDIMENTO DO STJ RELACIONADO AO LANÇAMENTO POR

HOMOLOGAÇÃO E O PRAZO DE DECADÊNCIA – TESE DOS 5+5.

Houve muita discussão no STJ relacionado a este prazo de 5 anos, e essa controvérsia
é importantíssima. No STJ, havia a tese dos “5+5”, que hoje já está revogada, mas é
importante saber.

Dizia o STJ que em uma situação que ocorra um fato gerador do tributo (em Maio de
2000), sem que tenha ocorrido qualquer pagamento (ausência total de pagamento), o
resultado disso seria um prazo de decadência de até 10 anos. E seria de 10 anos porque a
ADM tem 5 anos a contar do fato gerador para homologar o lançamento (artigo 150, §4º do
CTN). E apenas depois de transcorrido este prazo para homologar teria início um novo prazo
de 5 anos para lançar (artigo 173, I do CTN). Por conta da cumulação destes dois prazos,
criou-se a tese dos 5+5.

Hoje o STJ diz que ou aplica um prazo ou outro. Cumulação não pode.

Artigo 150, § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de

cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo
se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação .

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário

extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
 I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado;

Hoje, o entendimento do STJ nos tributos lançados por homologação é o seguinte: Se

houve pagamento, ainda que parcial (um princípio de pagamento), o prazo é o do artigo 150,
§4º do CTN, ou seja, 5 anos contados do fato gerador.

Mas se não houve nenhum pagamento (ausência total de pagamento), o prazo é do

artigo 173, I do CTN, ou seja, 5 anos contados do 1º dia do exercício seguinte àquele em que
o lançamento poderia ter sido efetuado.

Esta é a regra. Entretanto, o STJ vai dizer que, no caso de fraude, mesmo que haja
pagamento, o prazo será o do artigo 173, I do CTN, ou seja, 5 anos a contar do 1º dia do
exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter se realizado. Antigamente, dizia o STJ
que, em caso de fraude, o prazo seria de 10 anos.

Em resumo: se o pagamento for feito a menor, aplica-se o prazo do art. 150, §4º: 5
anos a contar do fato gerador.

Se o pagamento não for feito, aplica-se o prazo do art. 173, I: 5 anos contados do 1º
dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido realizado.

Se houver fraude, pouco importa se não houve pagamento ou se houve pagamento

parcial: o prazo será o do art. 173, I.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO

O Lançamento é efetuado e revisto de ofício. Ou seja, existe a possibilidade da

realização do lançamento de ofício, mas também a revisão do lançamento de ofício.

Revisão de ofício significa uma revisão, por iniciativa da ADM de um lançamento

anterior. A ADM pode revisar um lançamento anteriormente feito, e de ofício. Mas existem
condições para que ela realize essa revisão. São elas: a) Existir previsão expressa no CTN
sobre essa possibilidade; b) Ainda não ter se operado o prazo de decadência.

Artigo 149, Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser

iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

Vejamos as hipóteses previstas nos incisos do 149:

I –> Lançamento de ofício ou revisão nos casos de lei que assim determine -> Existem
alguns tributos que, por força da lei, são lançados de ofício. E são lançados de ofício
originalmente, e não porque o contribuinte não cumpriu com o lançamento por
homologação. São eles: IPTU e IPVA. São lançados considerando informações detidas pela
ADM. Nesse caso, a ADM já possui todas as informações para efetuar a cobrança, e por isso o
grau de participação do contribuinte é mínimo.

Incisos II a IV -> Estes dispositivos tratam de lançamento de ofício no caso de

ausência, falsidade ou incorreção de declarações prestadas pelo contribuinte. Neste caso, o
contribuinte presta uma declaração, mas ela é falsa ou errônea. Houve um lançamento
prestado pela ADM. Pode a ADM revisar este lançamento de ofício. Além disso, pode ser que
o contribuinte tivesse a obrigação de declarar, mas não declarou. Neste caso, a ADM pode
lançar de ofício.

Inciso V -> Lançamento de ofício por descumprimento do lançamento por

homologação: Esta já vimos. Se o sujeito passivo faz algo de errado no lançamento por
homologação, deve ocorrer lançamento de ofício. Se teve falta de declaração, haverá
cumulação entre inciso V e IV, que não tem problema algum.

Inciso VI -> Lançamento de ofício no caso de penalidades (multas).

Inciso VII -> Lançamento de ofício no caso de dolo, fraude ou simulação.

Incisos VIII e IX -> Revisão do lançamento anterior. Um lançamento pode ser realizado
com falta funcional (um fiscal fechou os olhos propositadamente para um aspecto, e por isso o
lançamento foi equivocado. Pode a ADM revisar).

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela

autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no

prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado

declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no
prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de
esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-
se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela
autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a

qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de
declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da

pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se
refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de

terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade
pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em

benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não

provado por ocasião do lançamento anterior;
 IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu
fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão,
pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

EVASÃO X ELISÃO.

Isso está no inciso VII. Veremos aqui, portanto, os casos de dolo, fraude ou simulação.

Evasão representa a economia ilícita de tributos. A elisão, por outro lado, é a

economia lícita de tributos.

A evasão (economia ilícita) geralmente é realizada por meio de fraude, dolo ou

simulação. A elisão (economia de tributos lícita) se realiza por meio do planejamento
tributário.

Nos casos em que temos evasão (ilícita), a ADM pode desconsiderar os atos ilícitos, e
por conta disso, tributar da forma mais gravosa. O fundamento está no artigo 149, VII do
CTN, que trata exatamente do lançamento de ofício nos casos de dolo, fraude ou simulação.

A discussão está nos casos de planejamento tributário, ou seja, nos casos em que a
economia de tributos é lícita. Ele fez uma estrutura diferente no seu negócio, que resultou
em uma economia de tributos. Diante disso, pode a ADM desconsiderar estes atos de
planejamento tributário, para então tributar de forma mais gravosa?

Para esta pergunta, existem 2 respostas.

A resposta poderia ser dada pelo artigo 116, parágrafo único do CTN, ou por meio da
teoria do propósito negocial.

Art. 116, Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá

desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos
em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de
10.1.2001).

Se a ADM tributária percebe que o sujeito passivo quer dissimular a ocorrência do fato
gerador, a ADM pode desconsiderar estes atos e negócios jurídicos. Se está tentando fazer
uma economia lícita, mesmo assim a ADM poderia desconsiderar estes atos e tributar de
forma mais gravosa. E os requisitos para isso estão em lei ordinária.

Esta regra ficou conhecida como norma geral antielisiva.

O Objetivo da ADM foi exatamente evitar o planejamento tributário. Não pode fazer
economia de tributos, tem que pagar sempre pela forma mais gravosa, o que é um absurdo,
mas está aí (alguns a consideram inconstitucional – Ver caderno de Andreioulo).
 Só que a norma geral antielisiva possui um inconveniente: É necessária uma lei
ordinária que estabeleça os requisitos para a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos.
E essa lei ainda não foi editada. Há uma lacuna com relação à esfera federal, pelo menos. De
acordo com o art. 116, parágrafo único, pode o contribuinte continuar fazendo planejamento
tributário. Mas a teoria do propósito negocial atrapalha tudo.

Segundo a teoria do propósito negocial, em alguns casos, a elisão pode ser equivalente
a um ato ilícito. O planejamento tributário pode se dar de forma ilícita. Uma empresa contrata
um escritório de advocacia tributária para fazer um planejamento tributário para ela. E há
casos em que o planejamento tributário implica na prática de atos ilícitos. Essa teoria se funda
no abuso de direito.

As empresas têm o direito de economizar tributos, evidentemente. A atividade de

planejamento tributário é lícita. Mas este direito de se organizar para pagar menos tributos
deve estar agregado à existência de um propósito negocial.

Ex: eu escolhi uma determinada estrutura para a minha empresa. Esta escolha vai
além da simples economia de tributo. Eu fiz o planejamento não só para diminuir a
tributação, e sim porque será melhor para o meu negócio. Ou seja, tem um propósito
negocial, e, além disso, há a diminuição da carga tributária incidente. Mas se o planejamento
é feito só para diminuir o tributo, estaria a empresa abusando do direito de economizar, e aí
o planejamento tributário se transforma em um ato ilícito. Existe o direito de se organizar,
mas desde que o objeto central desse planejamento seja o melhor funcionamento do
negócio. Se o núcleo do planejamento for apenas diminuir a tributação, aí incidirá esta
teoria, e os atos assim praticados podem ser desconsiderados, já que houve um abuso de
direito (ato ilícito).

E esses atos serão desconsiderados com base no próprio artigo 149, inciso VII do CTN,
porque se está diante de um ato ilícito resultante de abuso de direito. Não precisa utilizar o
artigo 116, parágrafo único. Ou seja, a elisão se transforma em um ato ilícito, devido à prática
de um ato ilícito ante a ausência da prova do propósito negocial.

Esse é um tema muito importante para PFN e AGU.

Quem criou a teoria do propósito negocial foi Marco Aurélio Greco. E essa teoria tem
sido amplamente aceita na esfera administrativa, o que é muito bom para a Fazenda, e por
isso é importante para a prova de todas as procuradorias também.

Questão PGE\MS (2015) – Oral: Qual a diferença entre evasão e elisão fiscal?

Quando o contribuinte utiliza meios lícitos para fugir da tributação ou torná-la

menos onerosa, argumenta-se que ocorreu elisão fiscal. Quando o contribuinte utiliza-se de
meios ilícitos para tais finalidades, argumenta-se que ocorreu evasão fiscal. Por fim, existem
doutrinadores que argumentam que quando o comportamento do contribuinte, a rigor, não
é ilícito, mas adota formato artificioso, atípico, abusando das formas, sem um motivo para
tanto (apenas para evitar a tributação), argumenta-se que ocorreu elusão fiscal.
 No caso da elisão, existe o denominado planejamento tributário. Como regra geral,
este ocorre antes da concretização do fato gerador. No caso da evasão, como regra geral, o
comportamento ilícito do contribuinte ocorre depois de se concretizar o fato gerador.

Questão 07: Faça a distinção entre sonegação, evasão, elisão e elusão, dando
exemplos (exercícios FESUDEPERJ – 2014).

Essa questão já caiu em todos os concursos, menos no da DP (não é uma questão de

DP, mas já caiu em todos os outros concursos).

Essa questão está muito relacionada ao direito tributário penal e ao direito penal
tributário. A sonegação é uma denominação de lege ferenda (como deveria ter sido escrito),
que não encontra base na lei que tipifica os crimes contra a ordem tributária. A Lei 8.137\90,
de lege lata (está escrito) usa outras expressões, como por exemplo “omitir ou suprimir”. Daí
se dizer que a sonegação, expressão genérica, sintetiza os crimes relacionados à tributação,
isto é, o direito penal tributário.

Evasão caracteriza sempre um ilícito fiscal, porque é um ato ofensivo à lei que visa a
esquivar o contribuinte da tributação. A evasão é um exemplo do direito tributário penal,
podendo eventualmente vir a ser um exemplo do direito penal tributário (ex: mudança
fictícia de domicílio fiscal\indicação fictícia de domicílio fiscal. João declara que sua empresa
fica em Três Rios, porque lá não se paga ISSQN, mas, em verdade, ele presta serviços no Rio
de Janeiro – a priori, isso não é um ilícito penal, mas é um ilícito fiscal. Há uma evasão,
porque ele registrou um domicílio fiscal fictício para não pagar tributos. Só que essa evasão
pode virar um crime contra a ordem tributária, a depender do dolo, da estrutura e da
atividade, como acontece com emplacar carro em outro estado).

Evasão é crime? Depende do elemento subjetivo do tipo.

Já o fenômeno da elisão, historicamente, caracteriza toda atividade lícita com o

objetivo de economizar tributo. Portanto, na história do direito tributário, a elisão teve um
significado de prática lícita tolerada pelo fisco. O exemplo dos livros é não fumar para não
pagar IPI. Só que esse exemplo é horrível. Na visão contemporânea, a elisão passou a ser
criticada, principalmente em razão da ideia pós-moderna do direito. As regras jurídicas
perderam força normativa em detrimento dos princípios gerais. Nessa ótica, o princípio da
igualdade, o princípio da capacidade contributiva e da justiça fiscal, que, na sequência,
passou a iluminar a interpretação da elisão, dicotomizaram a elisão: a) elisão lícita; b) elisão
ilícita.

A elisão lícita é aquela que exterioriza uma atividade realizada pelo sujeito passivo
com o objetivo de economizar tributo, à luz do direito posto em consonância com os
princípios da tributação. Na elisão lícita, resta ao fisco tolerar a medida praticada pelo
contribuinte.

Já na elisão ilícita (abusiva, também chamada de elusão (Heleno Torres)), o cidadão

pratica uma atividade que leva à economia de tributo observando as leis, mas violando os
princípios da tributação. Na elusão, a legalidade é relativizada por outros princípios, em
especial, o protoprincípio da justiça fiscal (STF). Diante de uma regra ofensiva a um princípio,
cabe ao administrador desconsiderar a elisão, para promover a cobrança do tributo devido.

Como conclusão, a evasão exterioriza um fenômeno ilícito. A elisão exterioriza um

fenômeno lícito ou ilícito, a depender das circunstâncias. A evasão jamais será tolerada pelo
Fisco. A elisão poderá ou não ser tolerada.

Ex: determinado contribuinte promove um planejamento fiscal e o resultado da

economia decorrente da elisão acarretará a quebra das finanças de um município (uma
Siderúrgica fazendo um planejamento para não pagar tributos em uma cidade pequena pode
quebrar esta cidade). Se o planejamento está dentro da lei, poderá a autoridade
administrativa competente desconsiderar a medida? Trata-se de elisão ou elusão?

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O princípio da moralidade não vincula o particular, mas sim o fisco. Portanto, o

particular, dentro da lei, poderá atuar como quiser. A função social da empresa não é
sustentar município. Tolerar não é o mesmo que acatar. A elisão não precisa do aval do fisco,
mas da tolerância do fisco.

Ex: 2 pessoas físicas decidem comprar e vender um imóvel. Sabedoras que o ativo
imobilizado da PJ não paga imposto, acordam em criar uma PJ na qual o comprador
integraliza o seu capital em pecúnia, enquanto o vendedor integraliza seu capital em imóvel.
Ato contínuo, decidem desfazer a PJ, ficando o comprador com o imóvel e o vendedor com a
pecúnia. Trata-se de medida segundo a lei, mas que constitui um abuso de direito, suscetível
de desconsideração pelo fisco. É um grande exemplo de elusão. Um exemplo de ferramenta
para detectar a elusão é o “business purpose test” (colocar essa expressão na prova é
fundamental – significa “teste da finalidade negocial”). Nesse caso, é evidente que não era a
finalidade negocial a abertura de uma empresa.

Pergunta-se para que a empresa foi constituída, e o que ela faz. Quando não há uma
coincidência entre o objeto social e a atividade executada, há uma presunção de fraude.

Questão 2: O artigo 116, parágrafo único do CTN é constitucional?

Art.116, Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá

desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou
a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,
observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei
ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Esse dispositivo outorga poderes abertos à ADM tributária, cabendo-lhe, por opção
política, dizer se sua elisão é ilícita ou lícita.
 Para os autores que defendem a tipicidade tributária aberta (Ricardo Lobo Torres), o
dispositivo é constitucional, porque pondera o primado da lei face ao primado da justiça,
efetivando a perseguição da riqueza tributável. Segundo tal posicionamento, não há
nenhuma ofensa à figura do sujeito passivo, na medida em que a busca da verdade real, isto
é, a busca da riqueza tributável exsurgirá do devido processo legal, ou seja, do processo
tributário qualificado pelo contraditório e pela ampla defesa. Se o contribuinte não gostar da
autuação imputada ao contribuinte, ele teria que se defender em um processo
administrativo.

Contudo, a esmagadora maioria da doutrina defende que a norma geral antielisiva é

inconstitucional. O direito tributário brasileiro é escravo do princípio da estrita legalidade.

Indira Shiva Reis Muricy: Diante disto, caracteriza-se verdadeira afronta ao princípio
da legalidade estrita a tributação de um determinado negócio jurídico cujo fato gerador não
está previsto em lei, apenas para assegurar a igualdade de tributação e alcançar a
capacidade contributiva do sujeito, como quer a interpretação econômica. Não se trata,
contudo, como poderia transparecer, de desrespeito aos princípios da igualdade e
capacidade contributiva em detrimento ao princípio da legalidade. Pelo contrário, não há
violação àqueles princípios quando se veda a tributação por analogia. Trata-se de questão
onde não se justifica a tributação, por meio de hermenêutica, ainda que haja razão legítima
para tanto. Não cabe ao Estado se utilizar de construção exegética para invocar o princípio
da igualdade e tributar situação não prevista em lei.

Questão XXXIII Concurso MPRJ (2014): Diferencie os conceitos de elisão fiscal e

evasão fiscal.

DECADÊNCIA

Decadência é a perda do direito de lançar por decurso de prazo.

Existem regras de decadência em basicamente 2 dispositivos do CTN: Artigo 150, §4º

(que se aplica no lançamento por homologação) e o artigo 173 do CTN. Estudaremos aqui a
decadência vinculada às modalidades de lançamento. Depois disso, analisaremos
detalhadamente o artigo 173 do CTN.

 Decadência no Lançamento de ofício.

Aplica-se a regra do artigo 173, I do CTN. Ou seja, a decadência ocorre em 5 anos

contados do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.

 Decadência no lançamento por declaração.

Novamente aplica-se o artigo 173, I, segundo o qual, a decadência opera-se em 5

anos contados do 1º dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido
efetuado.

 Decadência no lançamento por homologação.

 Neste caso, o STJ entende que, nos casos de pagamento aplica-se o artigo 150, §4º
do CTN. Nos casos de não pagamento, aplica-se o artigo 173, I do CTN, como já vimos. E em
caso de fraude, havendo ou não pagamento, aplica-se também o artigo 173, I do CTN.

Visto como se opera a decadência em cada espécie de lançamento, vamos examinar

o artigo 173 detalhadamente.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito

tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o

lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver

anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

O inciso II é muito importante, porque traz uma hipótese de interrupção da

decadência. Imagine que ocorreu um lançamento tributário no prazo correto. Entretanto,
por algum motivo, este lançamento é nulo. Neste caso, pode o contribuinte apresentar uma
impugnação administrativa, visando à declaração da nulidade daquele lançamento.

Ex: Uma empresa de comunicação visual (painel eletrônico, outdoor), e existe uma
discussão sobre a incidência do ICMS nas operações desta empresa, porque significa saber se
estamos ou não diante de um serviço de comunicação. E a tese da defesa é que não é serviço
de comunicação, porque não há troca de comunicação (interlocutor), e no outdoor não há
essa troca de mensagens. Só há um receptor. E como sabia a empresa que provavelmente
não daria certo, já foram preparando a impugnação. Ela já estava realizada, e aí veio o
lançamento no valor de 60 milhões de reais, porque a empresa nunca pagou ICMS. E no auto
de infração, não havia a indicação do dispositivo legal. Este lançamento é nulo, porque o
contribuinte não sabe do que se defenderá. Há um vício formal, que gera nulidade.

Nestes casos de nulidade, é comum que a ADM reconheça seu erro. Se há nulidade
no lançamento, haverá uma decisão administrativa que anulará o lançamento. Desta decisão
que anulou o lançamento tem o fisco mais 5 anos para lançar de novo. E tem mais 5 anos
para lançar sem que haja causa de nulidade.

A doutrina entende que esta hipótese é de interrupção do prazo de decadência,

porque o prazo já tinha sido computado, e agora voltará a correr do zero. O prazo reinicia. A
decadência pode ser objeto de interrupção? Sim, nos casos de nulidade do lançamento.

OBS: Não precisa ser uma decisão administrativa. Pode ser uma decisão judicial
também, desde que seja definitiva.

OBS:2: Tem que ser vício formal, não pode ser vício material para interromper a
decadência.

Parágrafo único do 173 -> O direito de constituir o crédito tributário (lançamento)

extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto. Teve a decadência,
extingue-se o crédito tributário, obviamente.
 Art. 173, Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo
extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto,
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do
crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer
medida preparatória indispensável ao lançamento.

Imagine uma situação em que o sujeito passivo realiza o fato gerador do ICMS em
abril de 2005, mas não pagou. Quando tem início o prazo de decadência para a cobrança
deste tributo? Pela regra que vimos, tem início no dia 1º de Janeiro de 2006. A esta data,
soma-se 5 anos, e o resultado é 1º de janeiro de 2011. Neste momento decai o direito de
constituição do crédito tributário pela Fazenda.

Mas pode acontecer de, em outubro de 2005 (mesmo exercício do fato gerador), a
administração iniciar uma fiscalização referente a este fato gerador. O prazo de decadência
começaria a contar em 1º de Janeiro de 2006, mas mesmo assim a ADM já começou a
fiscalizar aquele tributo. Neste caso, diz o parágrafo único que se a Fazenda já está
fiscalizando, já tem condições de lançar. Assim, o início da fiscalização antes do início do
prazo de decadência resulta na antecipação do prazo para a contagem da decadência,
porque o prazo começará a correr a partir da fiscalização. O prazo é antecipado. Esse prazo,
que começaria no dia 1º de janeiro, é antecipado para outubro de 2005, porque a ADM já
está fiscalizando. Isso é o que diz a doutrina.

Contudo, o STJ (Resp 766.050) entende que o início da fiscalização inicia o prazo da
decadência, tenha ele ocorrido antes ou depois do 1º dia ao exercício seguinte em que
poderia ter sido cobrado. Isso não faz nenhum sentido, porque o STJ estabelece uma nova
hipótese de interrupção do prazo de decadência, qual seja, a fiscalização. Se já estava
rolando e a ADM fiscaliza, zera de novo o prazo. E isso é estranho, porque para o lançamento
de ofício a regra é a fiscalização, e aí lá no finalzinho do prazo a ADM começa a fiscalizar, e aí
começa a correr o prazo de novo.

OBS: Este foi um único julgado, não se repetiu, e na prática não acontece. Mas é uma
tese importante para a Fazenda e para as provas de AGU e procuradorias, porque é muito
favorável ao fisco.

COMENTÁRIOS À SÚMULA 555, STJ PELO DIZER O DIREITO.

Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo

decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos
em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar
o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. STJ.
1ª Seção. Aprovada em 09/12/2015. DJe 15/12/2015.

O que acontece se o sujeito passivo antecipa o pagamento no prazo fixado pela lei,
mas o Fisco constata que o contribuinte pagou menos do que seria devido? Em caso de
pagamento menor do que o devido, o Fisco possui um prazo de 5 anos para apurar eventual
diferença nos valores recolhidos e efetuar, de ofício, o lançamento suplementar daquilo que
faltar.

Esse prazo de 5 anos é contado do dia em que ocorreu o fato gerador, na forma do §
4º do art. 150. Conforme explica Ricardo Alexandre, "o prazo decadencial é contado
exatamente da data da ocorrência do fato gerador. Entende-se que não se justificaria
esperar um prazo razoável para o início da contagem de prazo (conforme ocorre na regra
geral) porque a antecipação do pagamento provoca imediatamente o Estado a verificar sua
correção, de forma que a inércia inicial já configura cochilo." (Direito Tributário
esquematizado. São Paulo: Método, 2012).

Passados os 5 anos, se o Fisco não realizou o lançamento das diferenças, ele perderá
o direito de fazê-lo porque terá havido decadência e homologação tácita e a Fazenda Pública
terá que se contentar com o valor que foi pago pelo contribuinte.

Vale ressaltar que, se ficar comprovado que o contribuinte pagou apenas parte do
valor, mas agiu com dolo, fraude ou simulação, ficará afastada a regra do § 4º do art. 150
(mais benéfica ao contribuinte), devendo ser aplicado o art. 173, I, do CTN (um pouco mais
favorável ao Fisco, que ganhará um tempo maior para lançar).

E se o sujeito passivo não antecipar o pagamento no prazo fixado pela lei? Se ele não
pagar nada, o que acontece? Aqui o Fisco também deverá fazer o lançamento de ofício.
Assim, se a lei prevê que o contribuinte deveria ter feito o pagamento antecipado do
imposto e, mesmo assim, o sujeito passivo não o realiza, não fazendo a declaração prévia do
débito, então, neste caso, a Administração Tributária deverá fazer o lançamento direto
substitutivo (art. 149, V, do CTN). O Auditor Fiscal irá identificar quem é o sujeito passivo,
calcular o quanto do tributo é devido e o valor da multa aplicável.

Dessa forma, o lançamento era inicialmente por homologação, mas como o sujeito
passivo não fez o pagamento, o Fisco passa a ter o poder-dever de agir e cobrar o imposto
diretamente, por meio do lançamento de ofício.

Vimos acima que, no caso de pagamento PARCIAL, o termo inicial do prazo para a
realização do lançamento de ofício é a data da ocorrência do fato gerador (§ 4º do art. 150).
Na hipótese de ausência de pagamento, aplica-se esta mesma regra? Qual é o termo inicial
do prazo decadencial para lançamento de ofício no caso de AUSÊNCIA DE PAGAMENTO
antecipado? NÃO. O termo inicial no caso de pagamento parcial é diferente da hipótese de
ausência de pagamento.

Se o contribuinte não antecipa o pagamento, ou seja, se ele não paga nada, o prazo
decadencial para que o Fisco faça o lançamento de ofício não será calculado com base no §
4º do art. 150, mas sim de acordo com o inciso I do art. 173 do CTN. Quando o inciso I fala
em "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado" ele quer dizer primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador
(REsp 973.733-SC). Assim, se o fato gerador ocorreu em 15 de março de 2015 e o contribuinte
não apresentou a declaração do débito e não fez a antecipação do pagamento, o Fisco terá 5
anos para realizar o lançamento de ofício, sendo que este prazo se iniciou em 01 de janeiro de
2016.

O que foi explicado acima é suficiente para entender a súmula. Vamos agora
aprofundar um pouco para responder uma dúvida que alguns leitores ainda podem ter em
mente.

Como já dito, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se o contribuinte

não pagou nada, isso significa que é praticamente certo que ele não apresentou a declaração
de débito. Isso porque não faz muita lógica que alguém que não irá pagar o imposto, faça a
declaração de que deve. Além disso, o recolhimento do imposto e a declaração do débito,
em geral, ocorrem por meio de um ato só. Daí o fato de a súmula não falar "quando não
houver pagamento", mas sim "quando não houver declaração do débito". No entanto, talvez
você possa estar pensando: mas o que acontece se o contribuinte fizer a declaração do
débito, mas não pagar nada? Qual regra deverá ser aplicada nesta hipóteses?

No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, "a declaração do

débito feita sem o respectivo pagamento tem o condão de constituir o crédito tributário e
todos os seus consectários, sem a necessidade de procedimento administrativo para a
cobrança da multa moratória." (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1251419/RJ, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 01/09/2011).

Em outras palavras, se o contribuinte fez a declaração de débito, mas não pagou

nada, o crédito tributário já estará constituído e o Fisco poderá cobrar o valor que foi
declarado. Isso porque a declaração configura confissão da dívida demonstrando que o
sujeito passivo tem ciência de seu dever de pagamento e das consequências decorrentes de
sua inadimplência. Assim, não é mais necessário que a Administração Tributária faça
lançamento. Ela já poderá inscrever em dívida ativa e ajuizar a execução fiscal.

SÚMULA VINCULANTE Nº 8, STF.

SV 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do

decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991,
que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

Esta súmula vinculante reconhece a inconstitucionalidade de prazos de prescrição e

decadência fixados em lei ordinária. A súmula quer dizer que decadência e prescrição, em
matéria tributária, são temas que devem ser veiculados por lei complementar.

Reconhece-se a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212\91, que trata

dos prazos de prescrição e decadência para as contribuições previdenciárias. Diziam que
nestes casos, o prazo era de 10 anos. Estes dispositivos foram declarados inconstitucionais, o
que gerou a súmula vinculante nº 08.

RE 556.664 -> Neste julgamento houve o reconhecimento da inconstitucionalidade.

Este julgamento ocorreu em 11.06.2008. Naquele momento, Gilmar Mendes quis modular os
efeitos daquela decisão, porque pode acontecer de existirem contribuintes que já pagaram um
débito levanto em conta um prazo de prescrição de 10 anos, e agora ele vai querer ter direito
de regresso. E além disso, como ficam as ações em andamento considerando o prazo de 10
anos? Elas devem ser extintas ou continuar?

A questão da modulação de efeitos era mesmo necessária. Só que quando ele suscitou
essa questão, não havia mais quorum para fazer a modulação naquele dia, e deixaram para o
dia seguinte. E no dia seguinte, decidiram a modulação dos efeitos. O STF teve que se
posicionar com relação a 2 pontos:

a) Como ficavam as cobranças em curso que consideravam o prazo de 10 anos? Estas

cobranças devem ser extintas. Neste ponto, a decisão teve eficácia retroativa, como ocorre
normalmente com as declarações de inconstitucionalidade.

b) Como ficavam os valores já pagos, levando em conta o prazo de 10 anos? O

contribuinte que pagou considerando o prazo de 10 anos, poderá ter direito à restituição, já
que ele pagou com base em um prazo declarado inconstitucional. Mas o pedido de restituição
deveria ter sido ajuizada até o dia 11.06.2008. Se entrou com a ação até “ontem” (tinha que
ter uma bola de cristal), terá direito a restituir. Senão, não terá. E isso foi para preservar os
cofres da Previdência.

SÚMULA VINCULANTE 28, STF.

Súmula Vinculante 28: É inconstitucional a exigência de depósito

prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se
pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

Art. 38, Lei 6.830 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda

Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as
hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito
ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do
depósito preparatório do valor do débito, monetariamente
corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

"O ato reclamado tem a seguinte redação: '(...) Deixo de receber,

por ora, os presentes embargos à execução, posto que [sic] não se
encontra seguro o juízo.' (...) Esta reclamação é manifestamente
improcedente. A ação judicial a que se refere o enunciado [28]
corresponde às medidas judiciais que têm por objeto qualquer
etapa do fluxo de constituição e de positivação do crédito tributário
antecedente ao ajuizamento da ação de execução fiscal, momento
em que ocorre a judicialização do inadimplemento do sujeito
passivo. Essa restrição decorre da motivação da SV 28, que é a
declaração de inconstitucionalidade do art. 19 da Lei 8.870/1994
(ADI 1.075, rel. min. Eros Grau, DJ de 25.05.2007), muito
semelhante ao art. 38 da Lei 6.830/1980, não recepcionado pela
Constituição de 1988. De modo diverso, a garantia do Juízo como
requisito para recebimento dos embargos do devedor e,
consequentemente, a inibição ou a suspensão da ação de execução
 fiscal não foi declarada inconstitucional naquela oportunidade. A
aplicação linear da SV 28 às execuções fiscais implicaria a
declaração de não recepção do art. 16, §1º da Lei 6.830/1980, sem
a observância do devido processo legal (cf., e.g., a Rcl 6.735-AgR,
rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJe de 10.09.2010). Ademais, o
provimento pleiteado pelo reclamante equivaleria à imotivada
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em desrespeito às
hipóteses previstas no art. 151 do CTN e com possível supressão de
instância para exame do quadro fático-jurídico." (Rcl 14239, Relator
Ministro Joaquim Barbosa, Decisão Monocrática, julgamento em
22.8.2012, DJe de 5.9.2012)

Art. 16, § 1º, LEF - Não são admissíveis embargos do executado

antes de garantida a execução.

Questão XLV Concurso magistratura RJ (2013): Celestino, inconformado com o valor

do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) que foi notificado a pagar, e não pagou,
promoveu ação anulatória do ato declarativo da dívida, sem proceder, contudo, ao depósito
preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa e
demais encargos, conforme determina a lei que trata da execução fiscal. A Fazenda Pública
Municipal contestou, alegando que o feito é de ser extinto diante do descumprimento da
exigência legal. Nesse caso, o juiz deve: (C) dar regular andamento ao feito por ser
inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação na
qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário – CORRETA.

AULA 06 – 06.01.2015

CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO PELO SUJEITO

PASSIVO

DECLARAÇÕES NO CONTEXTO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS

LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO.

Antes de adentrarmos nesse assunto, temos que falar brevemente sobre o instituto da
compensação.

A compensação é uma causa de extinção do crédito tributário, prevista no artigo 156,

II do CTN, e também nos artigos 170 e 170-A do CTN.

Só que para que a compensação seja possível, não basta a previsão no CTN. É preciso
que um ente edite uma lei específica, regulamentando essa compensação e em quais
condições ela será realizada.

Seja como for, quando a compensação ocorre, há o que se chama encontro de contas
entre a ADM e o contribuinte.

Ex: A empresa “A” recolheu imposto de renda em valor superior ao devido. Pagou mais
do que devia. Podemos dizer que esta empresa tem um crédito de imposto de renda. Só que
essa empresa também tem o dever de pagar o COFINS, e possui um débito com relação a esse
tributo. Nesse caso, essa empresa pode compensar esse crédito com o débito que ela mesma
possui. E é nesse sentido que há um encontro de contas.

Por isso que se exige uma lei específica, porque é ela que irá estabelecer as condições
específicas.

Na esfera federal, a compensação vem disposta no artigo 74 da Lei 9.430\96. Esse

artigo dirá que a compensação pode ocorrer entre quaisquer tributos, desde que se cumpra
um único requisito: ambos os tributos a serem compensados devem ser administrados pela
Receita Federal (um imposto pode ser compensado com um imposto, com uma taxa, com uma
contribuição, e etc).

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais

com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição
administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de
restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de
débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637,
de 2002)

Só que o artigo 74 também estabelece uma sistemática de compensação muito

semelhante ao lançamento por homologação. Segundo este artigo, quando o contribuinte
possui um crédito e quer compensar com um débito que possui com a Receita Federal, deve
fazer o seguinte:

A empresa “A”, na análise de seus livros fiscais, percebe que tem um crédito de
imposto de renda, e quer compensar com um débito futuro que essa empresa terá de COFINS.
Nesse caso, o contribuinte, apurando o crédito e o débito, irá entregar uma declaração de
compensação (“DECOMP”), e nessa declaração irá dizer que tem um crédito e que quer
compensar com um débito que ele irá ter.

Quando um contribuinte diz que tem um crédito e que quer compensar com um
débito, o contribuinte está dizendo que vai pagar a COFINS com um crédito que ele tem com
relação ao IR. Ao dizer isso, há uma confissão de dívida relativa à COFINS. O próximo passo
será a compensação em si: compensa o crédito com o débito que acabou de assumir.

Só que essa compensação é feita sem o prévio exame da autoridade administrativa.

Como é feita sem o exame da ADM, essa compensação isoladamente considerada não é capaz
de extinguir o débito tributário, porque feita exclusivamente com base nos dados do
contribuinte. Trata-se de uma compensação precária.

Essa compensação precária terá que ser averiguada pela ADM. E nesse ponto, diz o
artigo 74 da Lei 9.430 que a ADM terá que concordar com a compensação (homologar a
compensação), e terá o prazo de 5 anos, contados da data da declaração, para efetuar essa
homologação. É muito parecido com o lançamento por homologação.
 Imaginemos que nesse prazo de 5 anos, a ADM discorda da DECOMP apresentada pelo
contribuinte. Após essa discordância da ADM, ela enviará uma notificação para o contribuinte,
e ato contínuo irá exigir o tributo, porque, afinal, o contribuinte confessou que devia a COFINS.
A ADM considera o crédito do contribuinte indevido, e que esse crédito não é idôneo para o
fim de pagamento da COFINS.

Depois da notificação, o contribuinte pode, no prazo de 30 dias, apresentar uma

manifestação de inconformidade. Nesse caso, o contribuinte irá discutir administrativamente
essa decisão da ADM de não aceitar a compensação.

Se ao final desse procedimento administrativo for prolatada uma decisão desfavorável

ao contribuinte, a ADM agora irá exigir o tributo. A questão é a seguinte: como essa exigência
se dará? Inscreverá o contribuinte em dívida ativa, emitirá uma CDA, e depois ajuizará uma
execução fiscal. Isso porque o crédito já está constituído pela declaração de compensação
(DECOMP). Por isso que a administração não tem que efetuar o lançamento, porque o crédito
já foi constituído.

Contudo, pode acontecer também de a ADM discordar e o sujeito passivo não

apresentar manifestação de inconformidade, e então não se desenvolverá um processo
administrativo. Nessa hipótese em que não há processo administrativo, a ADM pode pegar
esse débito de COFINS e inscrever em dívida ativa? Mesmo sem ter o procedimento
administrativo? Esse tema foi parar no STJ. O STJ decidiu que nessa hipótese a ADM não pode
inscrever o débito em dívida ativa, devendo efetuar o lançamento de ofício relativo ao débito
de COFINS, porque a simples declaração de compensação (DECOMP\DCTF) não é hábil para
constituir o crédito tributário e, portanto, não afasta a necessidade de lançamento (RESP
1.179.646). A inscrição só é possível uma vez respeitados o contraditório e a ampla defesa na
esfera administrativa.

Mas por que a declaração de compensação exige um procedimento administrativo?

Qual a diferença entre a declaração de compensação e uma declaração normal, feita no bojo
de um lançamento por homologação?

Na declaração de compensação há a informação de um crédito a ser compensado com

um débito. Há aqui a pretensão do sujeito passivo de extinguir o crédito tributário. Por isso a
declaração não poderá ser usada para inscrever em dívida ativa, porque uma vez que há uma
rejeição do crédito pela ADM, o contribuinte deve poder se defender, pois ele pode querer
demonstrar para a ADM que aquele crédito existe, e por isso está certa a declaração que ele
fez. E se o crédito realmente existir e a ADM estiver errada, não há que inscrever o
contribuinte em dívida ativa. Aqui não havia qualquer dever por parte do contribuinte de fazer
essa declaração. Caso a ADM entenda que a declaração está errada, ela até poderá cobrar a
COFINS, mas deverá antes realizar um lançamento de ofício.

Já na declaração do lançamento por homologação, há a declaração da ocorrência do

fato gerador e do valor devido de tributo (e das informações de como o contribuinte chegou
àquele valor). Aqui não há qualquer pretensão do contribuinte de extinguir o crédito
tributário. Há apenas uma informação relativa à relação jurídica tributária e o reconhecimento
de que o tributo é devido. Por isso que a declaração aqui, por si só, já basta, porque é o
próprio contribuinte que fez a declaração, apenas porque era seu dever.

OBS: Para quem vai prestar provas para procuradorias, evidentemente o

entendimento é o oposto ao do STJ. Esse tema é muito importante.

1. "A jurisprudência do STJ encontra-se pacificada no sentido da

impossibilidade de compensar débitos tributários com precatório de
entidade pública diversa (no caso, o IPERGS), ante a inexistência de
norma regulamentar do art. 170 do CTN" (REsp 1653640/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
28/03/2017, DJe 24/04/2017).

I - A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a ausência

de lei estadual autorizativa impede pedido de compensação
tributária. Outrossim, impede, igualmente, a suspensão da
exigibilidade amparada em pedido administrativo que busque
implementá-la. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.034.405/RS,
Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17/9/2013;
STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.422.173/RS, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 20/6/2014; STJ, AgRg no
AREsp 462.057/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe de 7/5/2014.

“II - O pedido administrativo de compensação não tem o condão

de interromper o prazo prescricional para ajuizamento da
respectiva ação de execução” (STJ, AgInt no REsp 1659490 / RS,
PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento: 12/12/2017).

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular,
ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade
administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários
com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito
passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei

determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu
montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a
correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a
decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento

de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes
do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo
incluído pela Lcp nº 104, de 2001).

9. A decisão recorrida sobre a aplicabilidade do art. 170-A está de

acordo com julgamento efetuado pela Primeira Seção do Superior
 Tribunal de Justiça, sob o rito do art. 543-C do CPC: "Nos termos do
art. 170-A do CTN, 'é vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo
sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva
decisão judicial', vedação que se aplica inclusive às hipóteses
de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente
recolhido" (STJ, REsp 1.167.039/DF, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Seção, DJe de 2/9/2010). (STJ, REsp 1689919 /
SP, SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 03/10/2017).

DEPÓSITO JUDICIAL.

Já vimos que o depósito judicial de tributo lançado por homologação pode constituir
o crédito tributário. Mas para entendermos isso, temos que considerar que esse depósito
deve ser um depósito realizado em uma ação preventiva, e, portanto, deve ser realizado
antes do lançamento, evidentemente (para que o depósito constitua o crédito, ele não
poderia estar constituído).

Ex: João praticou o fato gerador de um tributo em Setembro de 2003, e o sujeito

passivo entende que esse tributo é indevido (ele acha que é inconstitucional, por exemplo).
O que ele pode fazer? Ele pode debater isso judicialmente. Ele impetra um MS preventivo e
pede a concessão da liminar exatamente para não pagar o tributo que entende indevido. Só
que o juiz entende ausente o fumus boni iuris e o periculum in mora, e então negará a
liminar. A outra hipótese possível é realizar um depósito judicial do valor integral do tributo
que está sendo discutido. Nesse caso, haverá a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, que representa a impossibilidade de cobrança do tributo.

Depois de feito o depósito o processo anda. Imaginemos que o fato gerador tenha
ocorrido em setembro de 2003, o MS foi impetrado em 10 de outubro de 2003, e o depósito
foi realizado no dia 13 de outubro de 2003. A sentença foi proferida no dia 10 de maio de
2010, ou seja, quase 7 anos depois do fato gerador, e essa sentença denegou a segurança.
Entendeu que o tributo era sim devido, não existindo qualquer inconstitucionalidade.

Ao fazer isso, o juiz decide que o valor depositado deve ser transferido para a ADM.
Afinal, no fundo, a sentença está reconhecendo que o tributo é devido, e enviando o valor
recolhido para a ADM e o tributo considera-se pago.

Só que o contribuinte entende que isso está errado: o depósito suspendeu a

exigibilidade do tributo, o que impede a sua cobrança. Só que isso não afasta o dever que a
ADM tem de efetuar o lançamento. O fato de haver uma suspensão da exigibilidade não
afasta o dever que a ADM tem de lançar para prevenir a decadência, porque, afinal de
contas, estamos diante de um MS preventivo, e durante todo esse período não houve
lançamento (e deveria ter havido: lançar é uma coisa, cobrar é outra), e se já passou o prazo
superior a 5 anos entre a sentença negatória e o fato gerado. Operou-se a decadência. Essa é
a tese do contribuinte: a ADM ganha, mas não leva, porque o depósito não pode ser
convertido em renda, porque estamos diante de uma situação de decadência. E o STJ tem
concordado com essa tese: deve haver o lançamento para prevenir a decadência (o STJ
reconhece que a suspensão da exigibilidade só impede a cobrança, sem afastar o dever de
lançar). Isso genericamente.

Ocorre que no caso específico do depósito judicial, a sua tese geral (a suspensão da
exigibilidade não afasta o dever de lançar) não se aplica, porque o depósito judicial,
isoladamente considerado, é modalidade de constituição do crédito tributário. Logo, não há
que se falar em decadência, e o crédito está constituído pelo próprio sujeito passivo. Para o
STJ, então, somente para as outras formas de suspensão da exigibilidade do crédito que se
aplica essa tese.

Esse entendimento do STJ é altamente criticável, porque o contribuinte efetuou o

depósito apenas para discutir em juízo a validade da cobrança daquele tributo, e não porque
entendeu que ele era devido (foi exatamente o oposto). Afasta a regra geral nesse caso sem
qualquer justificativa plausível. Mas essa é a posição do STJ, em jurisprudência pacífica (RESP
1.008.788).

“No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o

contribuinte, ao realizar o depósito judicial com vistas à suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, promove a constituição deste
nos moldes do que dispõe o artigo 150 do CTN, não havendo que se
falar em decadência do direito do Fisco de lançar”.

INFORMATIVO 561, STJ – RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTRA

EXCLUSÃO DE PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO NÃO SUSPENDE A
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO.

A reclamação administrativa interposta contra ato de exclusão do contribuinte do

parcelamento NÃO é capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário, sendo
inaplicável o disposto no art. 151, III, do CTN. Isso porque as reclamações e recursos
previstos nesse dispositivo legal são aqueles que discutem o próprio lançamento tributário,
ou seja, a exigibilidade do crédito tributário. Sendo a reclamação proposta contra o ato que
exclui o contribuinte do parcelamento, essa reclamação está questionando a exclusão em si
(e não o lançamento tributário). Logo, não suspende a exigibilidade do crédito. STJ. 2ª
Turma. REsp 1.372.368-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 5/5/2015 (Info 561).

Depois de o crédito tributário ser constituído, ainda assim poderá haver algum
“problema” com ele? SIM. Existem três opções para o crédito tributário constituído. Assim, ele
poderá ser: a) inscrito em dívida ativa e cobrado do devedor mediante execução fiscal; b)
suspenso (art. 151 do CTN); c) extinto (art. 156 do CTN).

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras

do processo tributário administrativo;
 IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em

outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o

cumprimento das obrigações assessórias dependentes da obrigação
principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

A empresa “XX” fez um acordo de parcelamento de dívidas tributárias. Isso significa

que havia créditos tributários já constituídos em seu desfavor e ela aderiu a um programa por
meio do qual comprometeu-se a pagar prestações mensais com o objetivo de quitar a dívida
tributária existente. Vale ressaltar que o parcelamento é uma forma de suspensão do crédito
tributário, ou seja, enquanto o parcelamento estiver ativo (vigente), o Fisco não poderá dar
início nem continuar a execução fiscal contra o devedor.

Ocorre que a empresa acabou atrasando as prestações e, por isso, foi excluída do
programa de parcelamento. Estando fora do parcelamento, o crédito tributário, que estava
suspenso, volta a ter exigibilidade, ou seja, poderá ser novamente cobrado pelo Fisco.
Inconformada, a empresa apresentou reclamação administrativa perante o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais contra ato de exclusão do parcelamento.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) é um órgão administrativo

colegiado, vinculado ao Ministério da Fazenda, e que julga os recursos dos contribuintes que
tenham débitos com a Receita Federal.

PANORAMA ATÉ AGORA

Vimos que o crédito tributário pode ser constituído pela ADM, e diante da
constituição desse crédito, haverá uma exigência administrativa (uma notificação). Se o
contribuinte não paga, o Fisco deverá promover a cobrança judicial, por meio de uma
execução fiscal.

Há ainda um segundo caso: o crédito tributário é constituído pelo próprio sujeito

passivo (na hipótese de declaração de tributo lançado por homologação, por exemplo). O
sujeito passivo constituiu o crédito e não efetuou o pagamento (declarou, mas não pagou).
Nesse caso, o Fisco também deverá promover a cobrança judicial diretamente.

INFORMATIVO 629, STJ – ATO INFRALEGAL NÃO PODE PREVER

REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI.

As condições para a concessão de parcelamento tributário devem estrita observância

ao princípio da legalidade e não há autorização para que atos infralegais tratem de
condições não previstas na lei de regência do benefício. STJ. 1ª Turma. REsp 1.739.641-RS,
Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 21/06/2018 (Info 629).
 O art. 155-A do CTN prevê que “o parcelamento será concedido na forma e condição
estabelecidas em lei específica”.

Essa lei específica deve ser editada por cada ente da Federação. Assim, por exemplo,
a União deve editar uma lei para tratar sobre os débitos tributários federais, o Estado de São
Paulo uma para dispor sobre o parcelamento dos tributos estaduais, o Município de Vitória
(ES) para os tributos municipais e assim por diante.

Cada ente político deve editar a sua própria lei, devendo, obviamente, respeitar as
normas gerais que são previstas no CTN.

Essa lei deverá estabelecer as regras do parcelamento: Vale ressaltar que a lei de que
trata o caput do art. 155-A deverá estabelecer os requisitos para que o contribuinte possa
aderir ao parcelamento, prevendo ainda o número máximo de parcelas em que a dívida
pode ser dividida e os prazos para pagamento.

O art. 153 do CTN, que é aplicado subsidiariamente ao parcelamento, prevê que a lei
deverá estabelecer os seguintes requisitos:

a) o prazo de duração do benefício;

b) as condições de concessão;

c) os tributos a que se aplica;

d) o número de prestações e seus vencimentos;

e) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado.

COBRANÇA JUDICIAL – EXECUÇÃO FISCAL

PRESCRIÇÃO.

Prescrição é a perda da pretensão de cobrar judicialmente o crédito tributário, que

ocorre pelo decurso de um prazo. A prescrição, portanto, é uma causa de extinção do crédito
tributário.

O artigo 174 do CTN diz que o prazo de prescrição é de 5 anos, contados da data da
constituição definitiva do crédito tributário. A constituição definitiva é o termo a quo do prazo
prescricional que o Fisco tem para ajuizar a execução fiscal.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em

cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Mas quando então ocorre a constituição definitiva? Depende de quem constituiu o

crédito tributário. E ele é constituído ou pela ADM ou pelo contribuinte.

No caso de constituição pela ADM, ele ocorre através do lançamento. Nesse caso, em
que situação se verifica a constituição definitiva? Equivale à imutabilidade do crédito
tributário na esfera administrativa.
 Imaginemos um lançamento de ofício realizado pela ADM, na forma do artigo 149, V
do CTN, que é aquela hipótese no caso de não realização correta da atividade do sujeito
passivo no lançamento por homologação (lançamento por arbitramento). Ao fazer o
lançamento de oficio, o contribuinte tem o prazo de 30 dias para decidir o que fará diante
desse lançamento.

Nesse prazo, ele pode fazer 3 coisas: pagar o tributo tal como descrito no
lançamento de ofício (já que o lançamento de ofício vem junto com uma cobrança
administrativa); ofertar impugnação; ou então pode simplesmente ficar inerte.

No caso de inércia ou de oferecimento de impugnação, quando ocorre a constituição

definitiva do crédito (só nessas interessam, porque na primeira o crédito se extingue)?
Nesses dois casos, a constituição definitiva ocorre com a imutabilidade do crédito na esfera
administrativa.

No caso da impugnação administrativa do contribuinte dentro do prazo de 30 dias, o

contribuinte dá início a um processo administrativo que tem por objetivo discutir o
lançamento efetuado. Se o objetivo é esse, a constituição definitiva apenas se verificará com
a decisão final na esfera administrativa (preclusão administrativa), porque é com a decisão
final que se dá a imutabilidade na esfera administrativa. A partir daí então começa a fluir o
prazo prescricional para ajuizar a execução fiscal.

Mas no caso em que o contribuinte fica completamente inerte, em que momento

ocorre a constituição definitiva do crédito tributário? Só é possível dizer que o sujeito ficou
parado no 31º dia (porque ele tem 30 dias para oferecer a impugnação). No 31º dia se
consolida essa omissão, e é nesse momento que ocorre a constituição definitiva do crédito
tributário e, portanto, a partir desse momento começa a fluir o prazo prescricional.

Outra situação peculiar diz respeito ao crédito tributário constituído pelo próprio
sujeito passivo, e aqui estudaremos a hipótese de declaração. Por exemplo, o sujeito passivo
realiza o fato gerador e apresenta a GIA (Declaração do ICMS), dizendo que realizou o fato
gerador e deve o tributo. Em sequência, ele teria que efetuar o pagamento, só que ele não
tem dinheiro para pagar. Ele só declarou porque era seu dever.

O crédito já está constituído e o sujeito passivo não pagou. Nesse caso, já será possível
a inscrição em dívida ativa, emissão da CDA e ajuizamento da execução fiscal.

Mas a questão é saber quando começa o prazo de prescrição nesse caso. A esse
respeito o STJ diz que o prazo de prescrição, de regra, tem início na data do vencimento do
tributo, porque só a partir do vencimento é que o tributo pode ser exigido judicialmente, pois
só nesse momento ele passa a estar em mora.

Acontece que no STJ houve uma discussão sobre quando começa a fluir o prazo
prescricional: se era no momento da entrega da declaração ou na data do vencimento. Hoje já
está pacificado que é o momento do vencimento.

Só que o STJ estabelece, contudo, um caso específico em que o dies a quo é a entrega
da declaração: o caso de declaração de tributo já vencido. O sujeito passivo realiza o fato
gerador e deveria ter entregue a declaração. Só que o sujeito passivo não entrega a declaração
e não faz o pagamento. E depois, ele então entrega a declaração (porque não quer cometer
crime contra a ordem tributária), mas ao mesmo tempo não faz o pagamento. Só que o tributo
já estava vencido no dia da declaração. Será a partir desse momento que se deve cogitar de
prazo de prescrição, ou seja, na data da declaração. Mas porque é assim?

É assim porque até o momento em que o sujeito passivo entrega a declaração, não
havia crédito constituído porque não havia declaração, e também não houve lançamento. Por
isso que até esse momento, o prazo que a Fazenda teria que se preocupar era o de
decadência. Ao entregar a declaração, contudo, o sujeito passivo constituiu o crédito
tributário, e então não se deve mais cogitar de decadência, mas sim de prescrição. Não faz
sentido contar do vencimento, porque não houve declaração antes do vencimento. A regra
geral do STJ é que o prazo começa a contar a partir do vencimento, porque o vencimento
geralmente vem depois da declaração. A simples entrega da declaração também não acarreta
o início do prazo prescricional, porque só há direito de ação de execução fiscal quando há
mora, e a mora só ocorre com o contribuinte não executa o pagamento no prazo.

Existem alguns julgados do STJ nesse sentido (Embargos de Divergência no RESP

658.138). “Se o contribuinte declara dívida ainda não vencida, a prescrição deve ser contada
do vencimento da obrigação declarada, a partir de quando surge a lesão ao credor pelo
inadimplemento do devedor. Se adotada a tese de que a prescrição deve ser contada a partir
da declaração do contribuinte, estaríamos a admitir que o lustro prescricional deve ser contado
antes mesmo de a Fazenda Pública dispor do direito de ação para a cobrança do crédito, o que
é absurdo, porque só há prescrição quando exercitável o direito de ação. Essa tese da
declaração só faz sentido se a declaração contemplar obrigação já vencida e ainda não extinta
pelo pagamento. E aí, portanto, se a obrigação declarada já estava vencida, a declaração faz
às vezes do lançamento, constituindo definitivamente o crédito tributário, de modo que o
prazo prescricional deve ser contado a partir do dia seguinte”.

Em resumo:

Devemos considerar duas possibilidades: constituição do crédito tributário pelo

lançamento (realizado pela Fazenda) e a constituição do crédito realizada pelo sujeito
passivo (declaração).

a) Lançamento -> o termo inicial será a imutabilidade do crédito tributário na esfera

administrativa (constituição definitiva – preclusão administrativa). Ocorre no 31º dia caso o
contribuinte fique inerte, ou após a última decisão irrecorrível na seara administrativa
(preclusão administrativa).

b) Declaração do sujeito passivo -> Regra geral, de acordo com o STJ, o termo inicial
será o vencimento do tributo com a prévia declaração. Todavia, se a declaração teve por
objeto tributo já vencido, o termo inicial será a declaração.

Agora precisamos entender como que a Fazenda chega até a execução fiscal. Já vimos
que com a constituição definitiva inicia-se a contagem do prazo de prescrição para a cobrança
judicial. Antes de ajuizar a execução fiscal, a ADM deve inscrever o débito em dívida ativa e
emitir a CDA. Tratam-se de medidas preparatórias e necessárias ao ajuizamento da execução
fiscal. Comecemos com a inscrição em dívida ativa.

INFORMATIVO 570, STJ – A EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DO REFIS

FAZ INICIAR O PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO PELO
DEFERIMENTO DO PARCELAMENTO, E O PAGAMENTO ESPONTÂNEO DOS
VALORES PELO CONTRIBUINTE NÃO INTERROMPE NOVAMENTE A
PRESCRIÇÃO.

REFIS é um programa de parcelamento de tributos federais. O pedido de

parcelamento interrompe o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequívoco
do débito (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN).

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em

cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que

importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Por outro lado, a exclusão do contribuinte do programa de parcelamento gera a

possibilidade imediata de cobrança do crédito confessado. A partir do momento que o Fisco
exclui formalmente o contribuinte do programa de parcelamento surge a pretensão de
cobrança dos valores devidos. Em outras palavras, a exclusão do programa configura o
marco inicial para a exigibilidade plena e imediata da totalidade do crédito que foi objeto do
parcelamento e ainda não pago. Mesmo que o contribuinte, após ser excluído do REFIS,
continue a realizar mensalmente o pagamento das parcelas de forma voluntária e
extemporânea, tal fato não tem o condão de estender a interrupção do prazo prescricional e
nem configurar ato de reconhecimento do débito (confissão de dívida).

Assim, não interrompe o prazo prescricional o fato de o contribuinte, após ser

formalmente excluído do REFIS, continuar efetuando, por mera liberalidade, o pagamento
mensal das parcelas do débito tributário. STJ. 2ª Turma. REsp 1.493.115-SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 15/9/2015 (Info 570). N.A – Isso é excelente para o
contribuinte!

Determinada empresa devia R$ 500 mil de tributos federais. A União editou a Lei nº
9.964/2000 prevendo a possibilidade de que o devedor de tributos federais pudesse parcelar
seus débitos. Esse parcelamento foi chamado de REFIS (“Programa de Recuperação Fiscal”). A
empresa aderiu ao parcelamento. Para isso, teve que assinar um termo de confissão de dívida,
reconhecendo o débito e comprometendo-se a pagá-lo em 120 prestações mensais (10 anos).

Durante o período em que a empresa está no REFIS, a União poderá ingressar com
uma execução fiscal cobrando a dívida? NÃO. Se o débito está parcelado e o devedor está
pagando regularmente as prestações, a Fazenda Pública não pode executar o devedor
cobrando a dívida toda. Isso porque o parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade
do crédito tributário (art. 151, VI, do CTN).
 Durante o período em que a empresa está no REFIS, o prazo prescricional de 5 anos
que a União possui para ingressar com execução fiscal cobrando o débito está correndo?
NÃO. Como vimos na resposta acima, durante o parcelamento, a exigibilidade está suspensa.
Logo, a Fazenda Pública não pode cobrar a dívida. Se ela não pode cobrar a dívida, não se pode
dizer que o prazo prescricional esteja correndo. Quando o devedor adere ao parcelamento, ele
assina uma confissão de dívida, de forma que reconhece o débito. Isso faz com que o prazo
prescricional se interrompa (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN) e fique suspenso enquanto
perdurar o parcelamento.

Após pagar as prestações por alguns meses, a empresa tornou-se inadimplente e foi
formalmente excluída do REFIS. Depois que foi cientificada de sua exclusão do REFIS, a
empresa voltou a pagar as prestações mensais como se nada tivesse acontecido. Ocorre que
ela não foi reintegrada no REFIS porque não existe essa possibilidade na lei. Uma vez excluída
pelo inadimplemento, o fato de ter voltado a pagar não faz com que o contribuinte seja
reintegrado ao programa de parcelamento. Quando a empresa foi excluída do REFIS, o crédito
tributário voltou a ser exigível? A União poderá ajuizar execução fiscal cobrando a dívida? SIM.
Veja o que diz o art. 5º, § 1º da Lei nº 9.964/2000:

Art. 5º, § 1º A exclusão da pessoa jurídica do Refis implicará

exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda
não pago (...)

Com a exclusão da empresa do REFIS, o prazo prescricional de 5 anos que a União

possui para ingressar com execução fiscal cobrando o débito começa a correr? SIM. Com a
exclusão da empresa do REFIS, a exigibilidade do crédito recomeçou. Logo, o prazo
prescricional também se reiniciou. Isso significa que a União terá 5 anos para ajuizar execução
fiscal cobrando a dívida da empresa. Se não fizer essa cobrança no prazo, haverá prescrição.

O fato de a empresa, mesmo depois de excluída do REFIS, estar pagando as

prestações mensais possui alguma importância para fins de prescrição? Pode-se dizer que
toda vez que ela paga a prestação mensal o prazo prescricional se interrompe? NÃO. Não
interrompe o prazo prescricional o fato de o contribuinte, após ser formalmente excluído do
REFIS, continuar efetuando, por mera liberalidade, o pagamento mensal das parcelas do
débito tributário. O fato de o devedor ter continuado a realizar de forma voluntária e
extemporânea o pagamento mensal das parcelas não tem o condão de configurar ato de
reconhecimento do débito (confissão de dívida) - já que o crédito, na data da exclusão formal,
já era exigível -, de modo que não há como falar na extensão da interrupção do prazo
prescricional. STJ. 2ª Turma. REsp 1.493.115-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 15/9/2015 (Info 570). Isso significa que, se a União não ajuizar execução fiscal no prazo de
5 anos contados da exclusão da empresa do REFIS, haverá a prescrição.

N.A – O contribuinte poderia ajuizar ação de restituição de indébito para reaver os

valores tributários já atingidos pela prescrição?

Eduardo Sabbag (2015): É importante mencionar, desde já, que entendemos estar
garantido o direito à restituição de tributo pago a maior ou indevidamente já atingido pela
decadência. Havendo o pagamento de um tributo atingido pela caducidade, desponta o
direito à restituição, uma vez que se pagou o que não mais de devia. Tal entendimento pode
ser corroborado no art. 156, V, CTN, segundo o qual a decadência e a prescrição extinguem o
CRÉDITO tributário. Daí se afirmar, nesse passo, que a prescrição, de igual modo, gera o
direito à restituição, embora haja vozes no sentido de que, na prescrição, extinto estaria
apenas o direito de ação, sobrevivendo o direito material de que era titular o sujeito
pretensor. Parece-nos que a melhor solução está na garantia da restituição tanto para
aquele que paga crédito decaído quanto para aquele que procede ao pagamento de crédito
prescrito.

NOTÍCIA DO STJ - O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO NÃO

INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAR AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

O cidadão que pede administrativamente a devolução de impostos, taxas e multas

pagas sem serem devidas deve estar ciente de que o simples pedido administrativo para o
ressarcimento dos valores não interrompe o prazo de prescrição para ingressar com ação
judicial de execução contra a Fazenda Pública. Esse é o entendimento pacificado no STJ.

APESAR DA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA TAXA,

CONSIDERANDO QUE A IMUNIDADE RECÍPROCA NÃO LHE
ALCANÇA, PORQUANTO RESTRITA AOS IMPOSTOS, ALÉM DE
PREENCHER OS REQUSITOS DO ART. 145, II, DA CRFB; A ANÁLISE
DOS AUTOS REVELA QUE A PRETENSÃO EXECUTIVA FOI FULMINADA
PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL QUE SE APLICA AO CASO. ISSO
PORQUE O FEITO PERMANECEU PARALISADO POR QUASE DEZ (10)
ANOS APÓS A DECISÃO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO, O QUE
ATRAI A INCIDÊNCIA DO ART. 40, §4º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA
DE DESÍDIA CARTORÁRIA NA HIPÓTESE. INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA 106 DO STJ. O PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL NÃO PODE
SER VISTO DE FORMA ABSOLUTA, CABENDO AO FISCO ZELAR PELO
REGULAR ANDAMENTO DO PROCESSO. (TJRJ, 0170059-
38.2008.8.19.0001 – APELAÇÃO Des(a). GABRIEL DE OLIVEIRA
ZEFIRO - Julgamento: 08/11/2017 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA
CÍVEL).

INFORMATIVO 906, STF – MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA A

RESPEITO DE PRAZO PRESCRICIONAL NÃO PODE AFETAR AÇÕES JÁ
AJUIZADAS QUE, À ÉPOCA DO ENTENDIMENTO DOMINANTE, NÃO
ESTARIAM PRESCRITAS, MAS QUE ESTARÃO SE ADOTADO NOVO
ENTENDIMENTO.

Caso concreto: STF decidiu que determinada contribuição tributária era

inconstitucional. Não houve modulação dos efeitos. Contribuinte ajuizou ação pedindo a
repetição do indébito. O debate envolve o prazo prescricional para essa pretensão.

No momento em que o contribuinte ajuizou a ação, o entendimento do STJ era no

sentido de que o prazo prescricional tinha início a partir da data da declaração de
inconstitucionalidade da exação pelo STF no controle concentrado, ou de resolução do
Senado Federal, no controle difuso.

Ocorre que, durante o curso da ação, o STJ promoveu revisão abrupta de sua
jurisprudência para considerar que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o
transcurso do prazo prescricional ocorre a partir do recolhimento indevido,
independentemente da data da decisão do STF ou da Resolução do SF (REsp 435.835/SC).

Com a aplicação do novo entendimento do STJ, o contribuinte – que já estava com a

sua ação em curso – teria seu pedido rejeitado por força da prescrição.

O STF, contudo, não concordou com a aplicação imediata do novo entendimento do

STJ aos processos em curso. Para o Supremo, isso representa retroação da regra de
contagem do prazo prescricional às pretensões já ajuizadas, em afronta ao princípio da
segurança jurídica e aos postulados da lealdade, da boa-fé e da confiança legítima, sobre os
quais se assenta o próprio Estado Democrático de Direito.

A modificação na jurisprudência em matéria de prescrição não pode retroagir para

considerar prescrita pretensão que não o era à época do ajuizamento da ação, em respeito
ao posicionamento anteriormente consolidado.

Toda inflexão jurisprudencial que importe restrição a direitos dos cidadãos deve
observar certa regra de transição para produção de seus efeitos, levando em consideração os
comportamentos então tidos como legítimos, porquanto praticados em conformidade com a
orientação prevalecente, em homenagem aos valores e princípios constitucionais. STF. 2ª
Turma. ARE 951533/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. acórdão o Min. Dias Toffoli,
julgado em 12/6/2018 (Info 906).

INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.

A dívida ativa compreende uma consolidação do débito tributário. E com essa

consolidação, há o encerramento da esfera administrativa. Ela diz quem deve, quanto deve e
o que deve.

Quando falamos genericamente em “dívida ativa”, estamos fazendo referência a

todos os débitos existentes perante a Fazenda. Ou seja, estamos falando de débitos
tributários e débitos não tributários. Por isso precisamos separar a dívida ativa tributária
(que engloba os tributos e as penalidades) da dívida ativa não tributária (por exemplo, uma
multa ambiental, ou uma multa aplicada pelo CADE).

A Lei de Execução fiscal se aplica às dívidas tributárias e também às dívidas não

tributárias. Só que devemos tomar cuidado: quando se trata de dívida tributária, ao lado da
lei de execuções fiscais há um regramento específico previsto no CTN. Se houver conflito
entre a Lei 6.830 e o CTN, tratando-se de dívida tributária, prevalece o CTN, porque a este
tipo de dívida é o CTN que estabelece normas gerais (deve vir regulada por lei
complementar, e a LEF é lei ordinária. Por isso prevalece o CTN).
 Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito
dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa
competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento,
pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os

efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.

O débito, sendo inscrito em dívida ativa, torna-se consolidado e se encerra a fase

administrativa. Acontece que esse débito não pode ficar congelado, porque incidirá juros de
mora e correção monetária até o início da execução fiscal, e por isso o valor é
constantemente atualizado. Por isso que a fluência dos juros de mora não exclui a liquidez
do crédito, e ainda assim o débito pode ser cobrado em execução fiscal.

Agora precisamos saber quais os efeitos da inscrição de um débito em dívida ativa.

1) Artigo 204 do CTN -> O valor inscrito é presumido como certo e líquido. Além disso,
a inscrição em dívida ativa possui força de prova pré constituída em favor da ADM. Essa
presunção, contudo, é relativa. Se houver discussão sobre o valor, o ônus de provar que o
tributo não é devido, ou o é, mas em valor menor, é do contribuinte. Isso decorre da
presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de

certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e

pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou
do terceiro a que aproveite.

Isso tem aplicação direta no caso da responsabilidade dos sócios pelo débito da pessoa
jurídica. O STJ entende existir a inversão do ônus da prova no caso do sócio ter seu nome
indicado no ato de inscrição em dívida ativa. E agora já sabemos por quê: quem tem que
desconstituir a presunção é o sujeito passivo, dada a presunção de certeza que goza a inscrição
em dívida ativa. Quem tem que provar que não deve é o sócio.

2) Artigo 185 do CTN -> O artigo 185 instaura em face do sujeito passivo uma
presunção de fraude em alguns casos.

Vejamos: o sujeito passivo recebe a notificação da inclusão de seu nome em dívida

ativa. Qualquer alienação de patrimônio realizada depois dessa notificação é presumivelmente
fraudulenta, porque se o débito está inscrito em dívida ativa e já houve a notificação, é sabido
que esse débito culminará com uma execução fiscal. E a venda de bens dá a entender que o
motivo é tornar a execução ineficaz, porque o devedor está querendo se desfazer de seus bens
para não pagar o débito. Por isso a presunção de fraude.

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens

ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a
 Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como
dívida ativa. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Essa presunção de fraude pode ser afastada, na hipótese de o sujeito passivo

reservar bens para o pagamento da dívida. Isso está no parágrafo único do artigo 185.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese

de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes
ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação pela Lc 118, 2005)

E existe ainda uma outra medida para garantir a efetividade da execução, que é a
medida cautelar fiscal. Trata-se de uma ação ajuizada pela Fazenda que se soma ao artigo 185
do CTN como forma de garantir a execução. Em provas de procuradoria, vale a pena ler a lei de
medida cautelar fiscal.

OBS: A presunção de fraude ocorre ainda que a alienação dos bens se dê quando não
ajuizada a execução fiscal. Isso às vezes cai em concurso (provas de 1ª fase objetivas).

3) Artigo 2º, §3º da LEF -> A inscrição em dívida ativa resulta na suspensão do prazo
de prescrição na execução de créditos não tributários.

Imaginemos que a constituição definitiva tenha se dado no dia 20.05.07. Com a

constituição definitiva começa a fluir o prazo prescricional (que é de 5 anos). Ou seja, o
termo final é 21.05.12. Com a inscrição do débito em dívida ativa, essa prescrição que estava
correndo fica suspensa por um determinado período. Mas por quanto tempo? Por 180 dias,
ou até o ajuizamento da execução fiscal, o que ocorrer primeiro. Ou seja, como efeito
prático, a inscrição em dívida ativa garante um acréscimo de 180 dias no prazo prescricional
para que a Fazenda ajuíze a execução fiscal.

Art. 2º, § 3º, LEF - A inscrição, que se constitui no ato de controle

administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente
para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a
prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a
distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo
aquele prazo.

O problema é que o CTN não contempla essa hipótese de suspensão da prescrição.

Ante o silêncio do CTN, essa é uma situação conflituosa entre esses dois diplomas. Por isso,
se há conflito, o CTN deve prevalecer e não haverá a suspensão do prazo prescricional. Por
isso que o STJ vem entendendo que essa suspensão só é possível para a inscrição em dívida
ativa de dívidas não tributárias. Se for uma dívida tributária, a matéria deve ser regulada por
lei complementar, e não por lei ordinária (Embargos de Divergência no RESP 657.536).

Já vimos seus efeitos. Agora precisamos saber o que deve conter a anotação da
dívida ativa. Isso está no artigo 202, que diz que ele terá alguns elementos materiais e alguns
elementos formais relativos ao débito.

ELEMENTOS MATERIAIS ELEMENTOS FORMAIS

 1) identificação do devedor (domicílio, se 1) Indicação da data de inscrição.
possível; a identificação dos
corresponsáveis, se houver).
2) Identificação da quantia devida, inclusive 2) Indicação do número do processo
com a fórmula de cálculo dos juros de mora. administrativo, se houver.
3) Origem (fato gerador) e natureza (qual o
tributo) do débito, devendo ser indicada
qual a lei que fundamenta a cobrança.
AULA 07 – 08.01.15 - CONTINUAÇÃO

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela

autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem

como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de
outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora

acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a

disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se

originar o crédito.

E se faltar um desses requisitos, o que acontece? Na forma do artigo 203, há

nulidade da inscrição e do processo dele decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a
decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito
passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte
modificada.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo

anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da
inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a
nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância,
mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito
passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente
poderá versar sobre a parte modificada.

Depois da inscrição em dívida ativa, precisamos conhecer a CDA (Certidão de Dívida

Ativa).

COMENTÁRIOS À SÚMULA 558, STJ.

Súmula 558-STJ: Em ações de execução fiscal, a petição inicial não

pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF
 e/ou RG ou CNPJ da parte executada. STJ. 1ª Seção. Aprovada em
09/12/2015. DJe 15/12/2015.

A execução fiscal começa com a petição inicial, proposta pela Fazenda Pública, que é
uma peça processual muito simples, normalmente de uma ou duas páginas, indicando apenas:

I - o Juiz a quem é dirigida;

II - o pedido; e

III - o requerimento para a citação.

A petição inicial deverá ser instruída com a Certidão da Dívida Ativa (CDA), que dela
fará parte integrante, como se estivesse transcrita. A petição inicial e a CDA poderão constituir
um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

Imagine a seguinte situação: Determinado Município ajuizou execução fiscal contra

João, devedor de IPTU, apontando o nome e o endereço do devedor. O juiz indeferiu a petição
inicial da execução alegando que a Fazenda Pública não indicou o CPF ou o RG do executado, o
que violaria o art. 15 da Lei 11.419/2006 (Lei do Processo Eletrônico):

Art. 15. Salvo impossibilidade que comprometa o acesso à justiça, a

parte deverá informar, ao distribuir a petição inicial de qualquer ação
judicial, o número no cadastro de pessoas físicas ou jurídicas,
conforme o caso, perante a Secretaria da Receita Federal.

Agiu corretamente o magistrado? NÃO. Em ações de execução fiscal, a petição inicial

não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG ou CNPJ da
parte executada.

O art. 6º da Lei 6.830/80, que trata sobre os requisitos da petição inicial na execução
fiscal, não exige que o exequente faça a indicação de RG, CPF ou CNPJ do executado.

Princípio da especialidade: Diante da diferença entre a Lei 6.830/80 e a Lei

11.419/2006, o STJ entende que deve prevalecer a LEF, já que se trata de norma especial,
que prepondera sobre a norma geral. Nas execuções fiscais, até mesmo o CPC, que traz um
artigo para tratar sobre os requisitos da petição inicial, deve ser aplicado de forma subsidiária.
Veja:

(...) A petição inicial da execução fiscal apresenta seus requisitos

essenciais próprios e especiais que não podem ser exacerbados a
pretexto da aplicação do Código de Processo Civil, o qual, por
conviver com a lex specialis, somente se aplica subsidiariamente.
(...) (STJ. 1ª Seção. REsp 1138202/ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
09/12/2009)

O art. 15 da Lei 11.419/06 não criou um requisito processual para a formulação da

petição inicial, mas apenas estabeleceu uma orientação procedimental voltada para facilitar a
identificação das partes. Somente a Lei específica sobre execução fiscal (no caso, a Lei nº
6.830/80) pode trazer os requisitos formais para a composição da petição do processo fiscal.

O CPC 2015 exige que a qualificação das partes venha acompanhada da indicação do
CPF/CNPJ, mas há a ressalva de que a petição inicial pode ser recebida apesar da ausência de
algumas informações. Veja:

Art. 319. A petição inicial indicará:

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união

estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas
Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço
eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

§ 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II,

poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências
necessárias a sua obtenção.

§ 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de

informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao

disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações
tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Desse modo, mesmo com o novo CPC, o entendimento exposto na Súmula 558 do STJ
continua válido, seja porque a LEF é especial, seja porque o CPC não faz a exigência do CPF e
CNPJ de forma absoluta e peremptória.

O tema tratado na súmula já havia sido objeto de recurso especial repetitivo: "Em
ações de execução fiscal, descabe indeferir a petição inicial sob o argumento da falta de
indicação do CPF e/ou RG da parte executada (pessoa física), visto tratar-se de requisito não
previsto no art. 6º da Lei nº 6.830/80 (LEF), cujo diploma, por sua especialidade, ostenta
primazia sobre a legislação de cunho geral, como ocorre frente à exigência contida no art. 15
da Lei nº 11.419/06". (STJ. 1ª Seção. REsp 1450819/AM, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em
12/11/2014).

COMENTÁRIOS À SÚMULA 559, STJ.

Súmula 559-STJ: Em ações de execução fiscal, é desnecessária a

instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do
débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei
6.830/1980. STJ. 1ª Seção. DJe 15/12/2015.

Determinado Município ajuizou execução fiscal contra João, devedor de IPTU. O juiz
indeferiu a petição inicial da execução alegando que a Fazenda Pública não juntou o
demonstrativo de cálculo do débito, conforme exige o art. 798, I, "b", do CPC 2015.

Art. 798, NCPC. Ao propor a execução, incumbe ao exequente:

 I - instruir a petição inicial com:

b) o demonstrativo do débito atualizado até a data de propositura

da ação, quando se tratar de execução por quantia certa;

Agiu corretamente o magistrado? NÃO. O art. 6º da Lei 6.830/80 trata sobre os

requisitos da petição inicial na execução fiscal e não exige que o exequente instrua a petição
inicial com o demonstrativo de cálculo do débito.

Art. 6º, LEF A petição inicial indicará apenas:

I - o Juiz a quem é dirigida;

II - o pedido; e

III - o requerimento para a citação.

§ 1º A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa,

que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

§ 2º A petição inicial e a Certidão da Dívida Ativa poderão constituir

um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de

requerimento na petição inicial.

Além disso, a própria Certidão da Dívida Ativa que embasa a execução já discrimina a
composição do débito, considerando que todos os elementos que compõem a dívida estão
arrolados no título executivo (que goza de presunção de liquidez e certeza).

CDA – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

CONTEÚDO E DEFINIÇÃO

Certidão de dívida ativa é o título executivo extrajudicial com base no qual a execução
fiscal será ajuizada. Esse título executivo terá o mesmo conteúdo da inscrição em dívida ativa.
Vale dizer, a CDA reflete a inscrição em dívida ativa, e possuirá todos os elementos do artigo
202 do CTN. É que depois da inscrição em dívida ativa será emitida uma certidão de dívida
ativa, refletindo todas as informações nela constantes.

Só que além de a CDA refletir as informações da dívida ativa, ela deverá conter um
elemento adicional, que está no parágrafo único do artigo 202. Deverá fornecer a indicação do
livro e da folha da inscrição (hoje há um livro eletrônico, e o fato de ser eletrônico não
dispensa esse requisito – isso já foi questão de prova).

Art. 202, Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos

deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

CASOS DE NULIDADE DA CDA

 Os casos de nulidade da CDA acarretam, logicamente, a nulidade de todo o processo
de cobrança. Se o título executivo é nulo, a execução dele decorrente será também nula.

Os casos de nulidade estão no artigo 203 do CTN. Haverá nulidade da CDA na

hipótese de erro ou omissão sobre algum dos requisitos do artigo 202 do CTN. Por isso que é
muito importante saber o conteúdo do artigo 202 e os elementos que devem constar na CDA
e na inscrição.

E vale lembrar que o próprio artigo 203 estabelece um mecanismo de correção da

CDA, e neste caso, a nulidade será sanada. Só que essa sanatória só será possível até a
decisão proferida em 1ª instância, com a substituição do título e a retificação do erro ou a
inclusão do dado omisso. Depois disso, a nulidade só se torna sanável com a coisa julgada.

Aqui há um debate no STJ sobre a possibilidade de substituir a CDA para alterar o

sujeito passivo. A ADM erra na indicação do sujeito passivo na inscrição, e é emitida uma
CDA contra um sujeito passivo errado. A execução fiscal é ajuizada. Imaginemos que esse
devedor alega a nulidade do título (garante a execução com uma fiança bancária e apresenta
embargos). Após a alegação, a Fazenda reconhece o erro e pretende a substituição dessa
CDA. Apresenta uma nova CDA, dessa vez com o sujeito passivo correto.

E o STJ entendeu que nesse caso não é possível substituir a CDA, porque essa
hipótese de substituição deve se limitar a erros formais. Por exemplo, se o fato gerador foi
em janeiro de 2004, ele indicou em março de 2004. Ou então indicou a lei errada. Quando se
trata de uma questão material do próprio sujeito passivo, não pode haver a substituição.
Isso porque nesse caso, haveria uma alteração do lançamento e do próprio crédito tributário
que já está constituído (Resp 829455, julgado em 2006). Isso está sumulado pelo STJ (súmula
de 2009).

Súmula 392, STJ: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de

dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando
se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a
modificação do sujeito passivo da execução”.

Então até agora temos: a constituição definitiva do crédito tributário (geralmente com
o lançamento), depois disso tem início o prazo prescricional para o ajuizamento da execução
fiscal. Mas antes de ajuizá-la, a ADM tem que fazer uma inscrição em dívida ativa, e depois
emitir a CDA. Depois disso já pode haver o ajuizamento da execução fiscal.

INFORMATIVO 846, STF – É CONSTITUCIONAL O PROTESTO DE CDA.

O protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e

legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais
garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política. STF. Plenário. ADI
5135/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3 e 9/11/2016 (Info 846).

Foi publicada a Lei 12.767/2012 incluindo um parágrafo único ao art. 1º da Lei nº

9.492/97 e permitindo, expressamente, o protesto de certidões da dívida ativa. Confira:
 Art. 1º, Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a
protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e
fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767/2012).

A Confederação Nacional da Indústria ajuizou ADI contra este dispositivo invocando

dois argumentos principais:

1) A Lei nº 12.767/2012 padece de vício formal. Esta Lei é fruto da conversão da

Medida Provisória 577/2012. Ocorre que esta MP tratava sobre "concessões de serviço
público de energia elétrica" e, durante a sua tramitação no Congresso Nacional, foi incluído o
artigo que permite o protesto de CDA. Quando uma emenda parlamentar insere assunto
estranho durante a tramitação da MP, diz-se que houve "contrabando legislativo".

2) A Fazenda Pública já dispõe de um meio ágil de cobrança, que é a execução fiscal

(Lei nº 6.830/80). Logo, ela não precisa do protesto. Diante disso, conclui-se que o protesto
de CDA pela Fazenda tem como único propósito funcionar como meio coativo de cobrança
da dívida tributária, procedimento esse que revela verdadeira "sanção política", que não é
admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Ocorre que o STF, ao julgar a ADI 5127/DF, decidiu modular os efeitos da decisão.
Assim, a Corte afirmou que esse entendimento só deverá valer para as medidas provisórias
que forem convertidas em lei depois da decisão da ADI 5127/DF. As medidas provisórias que
foram aprovadas antes da ADI 5127/DF, mesmo que nelas tenha havido contrabando
legislativo, não serão julgadas inconstitucionais (por razões de segurança jurídica).

Antes de enfrentar o argumento da autora, é preciso relembrar em que consiste a

chamada "sanção política". A Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito mediante
os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário) legalmente
previstos. O Fisco possui, portanto, instrumentos legais para satisfazer seus créditos.

Justamente por isso, a jurisprudência entende que a Administração Pública não pode
proceder à cobrança do tributo por "meios indiretos", impedindo, cerceando ou dificultando
a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte devedor. Quando isso ocorre, os
Tribunais afirmam que o Poder Público aplicou “sanções políticas”, ou seja, formas
“enviesadas de constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito
tributário” (STF ADI 173). Exs.: apreensão de mercadorias, não liberação de documentos,
interdição de estabelecimentos.

Para que seja considerada sanção política, a medida deverá ser

desproporcional/irrazoável: A tese central defendida pela autora da ADI foi a de que o
protesto da Certidão de Dívida Ativa pelo fisco constitui “sanção política” – pois seria uma
medida extrajudicial que restringe de forma desproporcional os direitos fundamentais dos
contribuintes ao devido processo legal, à livre iniciativa e ao livre exercício profissional –
imposta, de forma indireta, para pressioná-los a quitar seus débitos tributários.

O STF, contudo, não concordou com o argumento. Segundo explicou o Min. Roberto
Barroso, o simples fato de o Poder Público adotar medidas coercitivas ou que restrinjam
direitos dos contribuintes como forma de cobrar o tributo não significa que isso seja
considerado como uma sanção política. Exige-se, além disso, que tais restrições sejam
desproporcionais, irrazoáveis.

No caso do protesto de CDA, apesar de ele acabar impondo uma restrição ao

contribuinte (o devedor ficará com nome "negativado", terá mais dificuldades para
conseguir obter empréstimos etc.), esta medida não foi considerada desproporcional ou
irrazoável.

O protesto de CDAs não viola o princípio da proporcionalidade. O protesto passou

também a desempenhar outras funções além da meramente probatória. De um lado, ele
representa instrumento para constituir o devedor em mora e comprovar o descumprimento
da obrigação. De outro, confere ampla publicidade ao inadimplemento e consiste em meio
alternativo e extrajudicial para a cobrança da dívida.

Portanto, a remessa da CDA a protesto é medida plenamente adequada às novas

finalidades do instituto. Ela confere maior publicidade ao descumprimento das obrigações
tributárias e serve como importante mecanismo extrajudicial de cobrança, contribuindo para
estimular a adimplência, incrementar a arrecadação e promover a justiça fiscal, impedindo
que devedores contumazes possam extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação
de tributos.

O protesto é, em regra, mecanismo que causa menor sacrifício ao contribuinte, se

comparado aos demais instrumentos de cobrança disponíveis, em especial a Execução Fiscal.
Por meio dele, exclui-se o risco de penhora de bens, rendas e faturamentos e de expropriação
do patrimônio do devedor, assim como se dispensa o pagamento de diversos valores, como
custas, honorários sucumbenciais, registro da distribuição da execução fiscal e se possibilita a
redução do encargo legal.

Assim, o protesto de CDA proporciona ganhos que compensam largamente as leves e

eventuais restrições aos direitos fundamentais dos devedores. Daí por que, além de
adequada e necessária, a medida é também proporcional em sentido estrito.

Ademais, não configura uma “sanção política”, já que não constitui medida coercitiva
indireta que restrinja, de modo irrazoável ou desproporcional, direitos fundamentais dos
contribuintes, com o objetivo de forçá-los a quitar seus débitos tributários.

Não são proibidos mecanismos extrajudiciais de cobrança: Realmente, a execução

fiscal constitui o mecanismo próprio (típico) de cobrança judicial da Dívida Ativa. Apesar
disso, não podem ser considerados proibidos os mecanismos extrajudiciais de arrecadação
tributária.

Não há, assim, qualquer incompatibilidade entre a execução fiscal e o protesto da

CDA. Eles são até mesmo complementares. Frustrada a cobrança pela via do protesto, o
executivo fiscal poderá ser normalmente ajuizado pelo Fisco.

Vale ressaltar, ainda, que em relação à cobrança de créditos de pequeno valor, o

protesto será, muitas vezes, a única via possível. Isso porque um processo de execução fiscal
tem elevado custo e com frequência não vale a pena economicamente propor a ação para
cobrar dívidas de baixo montante. Assim, diversas Fazendas Públicas optaram por autorizar
o não ajuizamento de execuções fiscais nos casos em que o custo da cobrança judicial seja
superior ao próprio valor do crédito. Nestas hipóteses, o protesto da CDA é medida de
fundamental importância e que atende ao interesse público.

Não há ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição: A autora da ADI alegava

que o protesto da CDA violaria o princípio da inafastabilidade da jurisdição, considerando
que o devedor é protestado mesmo sem que haja um processo judicial. Tal conclusão não é
correta.

O protesto da CDA é realizado extrajudicialmente, mas não impede que o devedor

possa buscar o Poder Judiciário para discutir a validade do crédito tributário ou para sustar o
protesto. Além disso, o protestado pode, inclusive, pleitear judicialmente uma indenização
por danos morais e materiais, caso o protesto seja indevido. Não existe, assim, qualquer
ofensa à inafastabilidade do controle judicial.

(Juiz TJ/SE 2015 FCC) De acordo com a redação atual da Lei 9.492/1997, que regula o
protesto de títulos e documentos, não se sujeitam a protesto as certidões de dívida ativa da
União, dos Estados, do DF, nem das respectivas fundações e autarquias. ( ERRADA )

INFORMATIVO 626, STJ – É VEDADO AO ESTADO ADOTAR SANÇÕES

POLÍTICAS PARA CONSTRANGER O CONTRIBUINTE AO PAGAMENTO DO
TRIBUTO.

A sociedade empresária Cenco Comércio Ltda. possui débitos de ICMS inscritos em

dívida ativa. Por força desses débitos, a Secretaria de Fazenda do Estado de Sergipe alterou a
situação cadastral da empresa para “inapta”.

Como consequência por estar classificada como “inapta”, a empresa passou a

receber um tratamento tributário diferenciado por parte do Estado, com obrigações
tributárias mais rigorosas e regras mais difíceis para a utilização da sistemática da
substituição tributária.

Essa conduta do Estado-membro foi lícita? NÃO. Cobrança do tributo por vias
oblíquas (sanções políticas): A Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito
mediante os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário,
protesto de CDA) legalmente previstos. O Fisco possui, portanto, instrumentos legais para
satisfazer seus créditos.

Justamente por isso, a Administração Pública não pode proceder à cobrança do

tributo por meios indiretos, impedindo, cerceando ou dificultando a atividade econômica
desenvolvida pelo contribuinte devedor. Quando isso ocorre, a jurisprudência afirma que o
Poder Público aplicou “sanções políticas”, ou seja, formas “enviesadas de constranger o
contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário” (STF ADI 173). Exs.:
apreensão de mercadorias, não liberação de documentos, interdição de estabelecimentos.
 O Estado não pode adotar sanções políticas para constranger o contribuinte ao
pagamento de tributos em atraso. STJ. 1ª Turma. RMS 53.989-SE, Rel. Min. Gurgel de Faria,
julgado em 17/04/2018 (Info 626).

ARTIGO CONJUR – NOVA LEI 13.606\18.

Ricardo Vareijão (2018): Em 10 de janeiro de 2018, foi publicada no Diário Oficial da

União a Lei 13.606, que introduziu o artigo 20-B, na Lei 10.522/2002, segundo o qual, após a
inscrição do crédito em dívida, o devedor será notificado para pagá-lo em cinco dias e, não o
fazendo, a Fazenda Pública poderá “averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de
dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora,
tornando-os indisponíveis”.

Como se observa, não se trata de previsão de simples averbação da CDA para

noticiar a terceiros acerca da existência de débitos do sujeito passivo, como ocorre com o
protesto da CDA, já admitido como legítimo pelo Judiciário (v. g. AgRg no REsp 1109579/PR).
Essa medida, que vem sendo chamada de “averbação pré-executória”, viabiliza a
indisponibilidade de bens do sujeito passivo antes da execução fiscal e à míngua de decisão
judicial, violando, como se verá, diversos preceitos constitucionais e legais.

Primeiramente, esse dispositivo é dotado flagrante inconstitucionalidade formal, vez

que trata de uma garantia do crédito tributário, matéria essa reservada à Lei Complementar
pela Constituição Federal em seu artigo 146, III, “b” em razão da necessidade tratamento
uniforme dos créditos tributários de todos os entes da Federação, não havendo espaço para
a União (por lei federal) ou para qualquer outro ente (por legislação local) dotar seu crédito
de maiores prerrogativas em relação aos dos demais.

Em segundo lugar, a Lei 13.606/2018 colide frontalmente com o artigo 185-A do CTN,
que somente autoriza a indisponibilidade de bens do devedor mediante decisão judicial no
curso de execução fiscal e somente se ele, devidamente citado, “não pagar nem apresentar
bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis”. A Lei
13.606/2018 abrevia ilegitimamente esse rito, antecipando a indisponibilidade para uma
fase pré-judicial e usurpando do Judiciário essa função que lhe foi reservada pela
Constituição (artigo 5º, LIV), contrariando, ademais, entendimento firmado pelo STJ no REsp
repetitivo 1.377.507/SP (Tema 714) e na Súmula 560.

Súmula 560, STJ: A decretação da indisponibilidade de bens e

direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento
das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica
caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre
ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do
domicílio do executado, ao Denatran ou Detran.

OBS: A Lei 10.522 só se aplica a créditos FEDERAIS!

E não é só! A despeito do afirmado pela PGFN em algumas manifestações, esse

dispositivo não complementa o artigo 185 do CTN. Ao contrário, extrapola-o e infirma-o sob
diversos enfoques.
 De logo, tem-se que a presunção de fraude decorrente de alienações ou onerações
de bens realizadas após a inscrição do crédito em dívida ativa, prevista no CTN, tem como
efeito tornar ineficaz esses negócios perante a Fazenda Pública, mas não impede suas
realizações, vez que interferência dessa monta na propriedade privada somente é admissível
após o devido processo legal, conforme disposto no artigo 5º, LIV, da CF! Por isso, a Lei
13.606/2018, quando permite a indisponibilidade “pré-executória” de bens, inova no
ordenamento jurídico, contrariando a Constituição e o CTN.

Anote-se, também, que se o objetivo da norma é assegurar um bem para satisfação

do crédito tributário após sua inscrição – e não servir como meio indireto e inidôneo de
cobrança de tributos! –, isso já é alcançado pelo próprio artigo 185 do CTN, que, segundo o
STJ, encerra uma presunção absoluta de fraude e ineficácia das alienações posteriores à
inscrição (v. Tema 290 dos recursos repetitivos - REsp 1.141.990/PR), podendo a Fazenda
“perseguir” o bem com quem quer que ele esteja.

Ademais, o parágrafo único do próprio artigo 185 do CTN, expressamente prevê o

afastamento da presunção de fraude se o devedor tiver patrimônio disponível para saldar o
débito. A Lei 13.606/2018, que não detém qualquer ressalva similar, viabiliza a própria
restrição patrimonial de bem eleito unilateralmente pela Fazenda (em flagrante subversão
pré-processual da faculdade de indicação prevista no artigo 9º, da LEF) e sem necessidade de
qualquer indício de alienação fraudulenta ou de prévia análise de suficiência patrimonial do
devedor, em medida de total irrazoabilidade e desproporcionalidade.

EXECUÇÃO FISCAL

A primeira coisa que precisamos ter em mente é o prazo para ajuizá-la: trata-se de um
prazo prescricional de 5 anos, como já visto. Esse prazo vem disciplinado no artigo 174 do CTN,
e vimos que ele se conta da constituição definitiva do crédito tributário (lembrando que a
inscrição em dívida ativa, nas execuções fiscais de débitos tributários não suspende o prazo
prescricional por até 180 dias).

O ajuizamento da execução fiscal faz com que o prazo de prescrição pare de correr?
Curiosamente não. O prazo continua correndo, e só parará de correr por ocasião do
despacho que determina a citação. Isso está no artigo 174, parágrafo único, I, CTN.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em

cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

E aqui algumas observações precisam ser feitas.

a) A modificação do CTN pela LC 118\05: De acordo com a redação atual, o despacho

interrompe a prescrição. Antes dessa lei, o que interrompia a prescrição era a citação
pessoal do devedor. Havia um conflito entre a LEF e o CTN nesse ponto. Mais precisamente,
entre o artigo 8º, §2º da LEF com o artigo 174, parágrafo único, I do CTN, antes da LC118. A
LEF dizia que o despacho que ordena a citação interrompe a prescrição, ao passo que o CTN
dizia que a citação pessoal interrompia a prescrição.

Art.8º, §2º, LEF - O despacho do Juiz, que ordenar a citação,

interrompe a prescrição.

Nesse conflito, prevalecia o CTN na execução fiscal de débitos tributários, porque é o

CTN que estabelece as normas gerais de direito tributário (que exige lei complementar, e a LEF
é lei ordinária).

Só que essa prevalência do CTN era muito desfavorável à Fazenda e beneficiava o

mau pagador, porque bastava que o devedor não se deixasse citar até o fim da prescrição.

Essa foi a razão de ser da LC118\05: harmonizar o CTN com a LEF. Agora nos dois
diplomas é o despacho do juiz que interrompe a prescrição.

Questão DPRJ (XXV Concurso – 1ª fase – 2015): O defensor Público Titular da

Comarca do Estado do Rio de Janeiro com atribuição fazendária é procurado por assistido,
citado em ação de execução fiscal para a cobrança de IPTU referente aos exercícios de 2004,
2005, 2006 e 2007. Todos os exercícios estão consubstanciados na Certidão de Dívida Ativa e
n. 2008122880, que traz o valor total da execução de R$ 5.450,00, sem identificação do
contribuinte. A ação foi distribuída em 03.03.2009 e no mesmo dia foi determinada a citação
do executado, realizada pessoalmente em 20\05\2014. Analise o caso, indicando qual a peça
processual a ser elaborada e o que deve ser alegado na defesa dos interesses do assistido
(DISPENSADA A ELABORAÇÃO DA PEÇA).

Só que essa alteração gerou uma dúvida que é cobrada em concurso: precisamos saber
a partir de quando essa nova redação se aplica. Ou seja, a partir de quando o despacho do juiz
interrompe a prescrição.

A lei se aplica imediatamente para as execuções fiscais em curso? Ou só para as que

forem ajuizadas posteriormente? Esse problema já perdeu a importância porque já se
passaram quase 10 anos, mas é importante conhecer o posicionamento do STJ sobre o tema.

Podem existir 3 situações.

a) Execução fiscal, despacho e citação ocorridos depois da LC118\05 -> Evidentemente,

aplica-se a LC118\05, e o despacho do juiz interromperá a prescrição.

b) Execução fiscal, despacho e citação antes da LC118\05 -> Evidentemente, aplica-se a

regra anterior: a citação pessoal do réu interrompe a prescrição.

c) Execução fiscal ajuizada antes da LC, mas despacho e citação ocorridos

posteriormente -> Essa situação é que é o problema. Nesse caso, o STJ entende que deve ser
aplicada a LC118\05. Isso porque essa lei tem efeitos sobre o despacho e sobre a citação, e não
sobre o ajuizamento da execução fiscal (Resp 999.001 – Maio de 2009). Por se tratar de lei
processual, a lei é aplicada imediatamente aos processos em curso. O que importa é a data do
despacho, em respeito ao ato jurídico perfeito.
 Agora precisamos saber se a interrupção da prescrição retroage ao ajuizamento da
execução fiscal.

Imaginemos que a constituição do crédito tributário se deu em 20.10.04, e a

execução fiscal só foi ajuizada em 18.10.09. Só que o ajuizamento da execução fiscal não faz
nada. Só o despacho interrompe o prazo prescricional. Só que o despacho foi proferido no
dia 22.10.09. A questão é saber se essa execução pode prosseguir, ou se teria havido a
configuração da prescrição. A execução fiscal até foi ajuizada no prazo, mas por uma demora
do poder judiciário o despacho foi proferido depois. A execução pode prosseguir e a
interrupção da prescrição pelo despacho retroage ao ajuizamento da execução fiscal?

Uma resposta inicial seria negativa, porque, afinal de contas, é o despacho que
interrompe a prescrição. Antes disso não há interrupção alguma. Contudo, em maio de 2010,
o STJ decidiu o tema: se a execução fiscal foi ajuizada no prazo, então há uma retroação da
interrupção, e a execução poderá seguir. Então o que realmente importa é a data do
ajuizamento da execução fiscal, o que é razoável, porque a Fazenda não pode ficar a mercê
da mora do Poder Judiciário (RESP 1.120.295).

PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE

TARIFAS DE ÁGUA E ESGOTO.

Súmula 412: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e

esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código
Civil.

Em verdade, a controvérsia se deu pela existência de dois sistemas que contemplam

a situação: Código Civil e CDC. De fato relações com concessionárias de água e de esgoto
pressupõem relação de consumo, e, portanto os dois sistemas se impõem ao fato jurídico em
apreço, sendo claro que por uma das duas leis se regeria a prescrição.

Dentre os regramentos teríamos os seguintes prazos: 20 anos (art. 177 do CC/16); 10

anos (art. 205 do CC/02) e 5 anos (art. 27 do CDC).

O CDC estabelece o prazo de cinco anos para a prescrição da pretensão que tem por
objeto a reparação de danos causados pelo fato do produto ou serviço, consoante as
relações de consumo.

A combinação dos artigos 7º e 27 do CDC vem sendo utilizada pela jurisprudência

como fundamento para aplicação do prazo mais favorável ao consumidor, considerando,
portanto, a prescrição decenal prevista no artigo 205 do Código Civil, dependendo do caso
em apreciação.

Temos então que a súmula vem pacificar um entendimento há muito aplicado pela
Corte Superior, que após a Lei de Recurso Repetitivos vêm fazendo uso de um processo
paradigma com vistas a valorizar celeridade e justiça, suspendendo-se processos de discussão
semelhante e submentendo-se ao STJ um ou alguns como Leading Case.
 Entendeu o ministro relator Teori Albino Zavascki que nas hipóteses que versem sobre
a questão em comento, os casos pretendem a restituição de tarifa de serviço paga
indevidamente, e não de reparação de danos causados por defeitos na prestação de serviços.
Daí a distinção clara quanto à implicação de um ou outro sistema de regras. O CDC, portanto
não seria aplicável já que a discussão não consiste em reparação por defeito de serviço, mas
de restituição de tarifa paga indevidamente, regendo-se consequentemente pelo CC/02.

Outro questionamento possível seria a aplicabilidade do CTN. Ocorre que tarifa não
tem natureza tributária, mas de preço público, sendo assim, também não poderia ser
aplicado o quê estabelecido no CTN, para restituição de créditos tributários.

Para se estabelecer qual das leis civis aplica-se ao caso, deve-se considerar a regra de
direito intertemporal estabelecida no artigo 2.028 do Código Civil de 2002: “Serão os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

INFORMATIVO 748, STF - Lei estadual não pode exigir garantia de

empresa inadimplente para que esta emita nota fiscal – TRATA-SE DE
SANÇÃO POLÍTICA.

É INCONSTITUCIONAL a lei que exija que a empresa em débito com a Fazenda Pública
tenha que oferecer uma garantia (ex: fiança) para que possa emitir notas fiscais. Tal previsão
configura “sanção política” (cobrança do tributo por vias oblíquas), o que viola as garantias
do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII), da atividade econômica (art.
170, parágrafo único) e do devido processo legal (art. 5º, LIV). (STF. Plenário. RE 565048/RS,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/5/2014).

Para que o empresário ou sociedade empresária possa emitir nota fiscal, ele precisa se
credenciar junto à Secretaria de Fazenda do Estado (para negócios que envolvam pagamento
de ICMS, como a compra e venda de mercadorias) ou Secretaria de Fazenda do Município
(para pagamento de ISS).

Após o cadastramento, o órgão fazendário autoriza que a empresa imprima

determinada quantidade de notas fiscais. Cada nota fiscal possui um número gerado pela
Fazenda para que esta possa controlar melhor o pagamento do imposto. Desse modo, a
empresa só conseguirá imprimir a quantidade de notas que o órgão fazendário autorizar.

Atualmente, os Estados têm adotado o sistema da nota fiscal eletrônica, sendo a

emissão da nota feita por meio da internet ou de softwares das Secretarias de Fazenda, o que
facilita ainda mais o controle.

Em suma, para que o empresário ou sociedade empresária possa trabalhar de forma

regular e recolher os impostos sobre os produtos que vender ou sobre os serviços que prestar,
deverá emitir nota fiscal, sendo este um procedimento que depende de credenciamento nos
órgãos fazendários.

A Lei 8.820/89, do Rio Grande do Sul, previu que, se a empresa que pediu
autorização para emitir notas fiscais estiver em débito com a Fazenda Pública, a SEFAZ
poderá exigir, como condição para autorizar a emissão, que ela forneça alguma garantia (ex:
fiança) de que irá pagar as dívidas tributárias.

Essa exigência é compatível com a CF/88? NÃO. O STF decidiu que a exigência, pela
Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou fidejussória para a impressão de
notas fiscais de contribuintes em débito com o Fisco viola: a) as garantias do livre exercício
do trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da CF/88); b) da atividade econômica (art. 170,
parágrafo único, da CF/88); c) e do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88).

A Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito mediante os meios judiciais

(execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente
previstos. O Fisco possui, portanto, instrumentos legais para satisfazer seus créditos.

Justamente por isso, a Administração Pública não pode fazer a cobrança do tributo
por meios indiretos, impedindo, cerceando ou dificultando a atividade econômica
desenvolvida pelo contribuinte devedor (afinal, estaria obrigando a empresa a estar em dia
com o Fisco, sob pena de, não o fazendo, ter de constituir garantia para continuar a exercer
sua atividade econômica). Quando isso ocorre, a jurisprudência afirma que o Poder Público
aplicou “sanções políticas”, ou seja, formas “enviesadas de constranger o contribuinte, por
vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário” (STF ADI 173). Exs: apreensão de
mercadorias, não liberação de documentos, interdição de estabelecimentos.

A cobrança do tributo por vias oblíquas (sanções políticas) é rechaçada por quatro
súmulas do STF e STJ.

Súmula 70-STF: É inadmissível a interdição de estabelecimento

como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323-STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como

meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547-STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte

em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas
alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Súmula 127-STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de

veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi
notificado.

A referida Lei gaúcha prevê uma forma de sanção política. Isso porque o aludido
dispositivo legal vincula a continuidade da atividade econômica do contribuinte em mora ao
oferecimento de garantias ou ao pagamento prévio do valor devido a título de tributo. Sem
poder imprimir notas fiscais, a não ser oferecendo garantias, o contribuinte encontra-se
coagido a quitar a pendência sem poder questionar o passivo, o que pode levar ao
encerramento de suas atividades.

Trata-se, portanto, de medida restritiva de direito, complicadora ou mesmo impeditiva

da atividade empresarial do contribuinte para forçá-lo ao adimplemento dos débitos.
 INFORMATIVO 543, STJ – NOÇÕES SOBRE “CERTIDÃO POSITIVA COM
EFEITOS NEGATIVOS” – NÃO PODE OBTER ESTA CERTIDÃO O FIADOR DO
DEVEDOR DE TRIBUTOS QUE ESTAVAM SUSPENSOS, MAS MOSTROU-SE
INADIMPLENTE.

Não é possível a expedição de certidão positiva com efeito de negativa em favor de

sócio que tenha figurado como fiador em Termo de Confissão de Dívida Tributária na
hipótese em que o parcelamento dele decorrente não tenha sido adimplido. STJ. 2ª Turma.
REsp 1.444.692-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/5/2014 (Info 543).

Algumas vezes a pessoa (física ou jurídica), para exercer certos direitos, precisa
comprovar que não está devendo nenhum tributo.

Ex1: a pessoa que vai fazer um financiamento bancário.

Ex2: a empresa que vai participar de uma licitação (art. 29, III, da Lei n 8.666/93).

O documento que prova que a pessoa não está devendo tributos é chamado de
“certidão negativa de tributos”.

A certidão negativa é requerida pelo próprio contribuinte junto ao Fisco. Atualmente, a

maioria das Fazendas Públicas permite que o interessado obtenha a certidão negativa pela
internet. O prazo máximo para que a Administração Tributária forneça certidão é de 10 dias.

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de

determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão
negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que
contenha todas as informações necessárias à identificação de sua
pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o
período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos

termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10
(dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Não se pode cobrar pela expedição de certidões tributárias, sendo hipótese de

imunidade, nos termos do art. 5º, XXXIV, “b”, da CF/88:

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento

de taxas:

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de

direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Pode acontecer de a pessoa possuir um tributo contra si, mas este não poder ser
cobrado (suspenso pelo parcelamento, por exemplo) ou se encontrar garantido por uma
penhora. Nesses casos, não seria justo que a pessoa ficasse sem poder exercer seus direitos
por causa desse tributo. Por outro lado, não se poderia expedir uma certidão negativa já que
o tributo existe.
 Pensando nisso, o legislador criou a seguinte solução: será expedida uma certidão
positiva (ou seja, dizendo que existe o tributo contra aquela pessoa), mas essa certidão
produzirá os mesmos efeitos de uma certidão negativa (a pessoa poderá participar da
licitação, p. ex.). A isso, denominamos de “certidão positiva com efeito de negativa.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a

certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em
curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a
penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Desse modo, a certidão positiva com efeito de negativa poderá ser exarada quando
houver créditos tributários:

a) ainda não vencidos (o crédito já foi constituído, mas ainda não terminou o prazo
para que o contribuinte o pague);

b) que já estão sendo executados, mas no processo houve penhora;

c) cuja exigibilidade esteja suspensa (art. 151 do CTN).

A certidão positiva com efeito de negativa também é chamada de “certidão de

regularização”.

Determinada empresa tinha inúmeros débitos tributários federais. A União editou

uma lei permitindo o parcelamento dos débitos. O parcelamento é causa de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI, do CTN). A empresa aderiu ao parcelamento.
Para isso, teve que assinar um termo de confissão de dívida, reconhecendo os débitos e
comprometendo-se a pagá-los em 60 prestações. João, sócio da empresa, assinou o termo
de confissão de dívida e parcelamento na condição de fiador da empresa, ou seja,
oferecendo garantia pessoal ao Fisco caso a pessoa jurídica não pagasse. Ocorre que a
empresa não conseguiu quitar as parcelas, tornando-se novamente inadimplente. João
queria fazer um financiamento bancário e requereu ao Fisco uma certidão negativa ou
certidão positiva com efeito negativa, o que lhe foi negado.

Agiu corretamente o Fisco? SIM. Não é possível a expedição de certidão positiva com
efeito de negativa em favor de sócio que tenha figurado como fiador em Termo de Confissão
de Dívida Tributária na hipótese em que o parcelamento dele decorrente não tenha sido
adimplido. O art. 4º, II, da Lei 6.830/80 dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida
contra o fiador. Assim sendo, a responsabilidade do sócio fiador, na hipótese, decorre da sua
presença como fiador do parcelamento não adimplido.

INFORMATIVO 550, STJ – IMPOSSIBILIDADE DE SE EMITIR

CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA CASO A PENHORA
TENHA SIDO INSUFICIENTE.

A penhora de bem de valor inferior ao débito não autoriza a expedição de certidão

positiva com efeitos de negativa. Isso porque a expedição da referida certidão está
condicionada à existência de penhora suficiente ou à suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, nos termos dos arts. 151 e 206 do CTN. Assim, se em uma execução fiscal o débito
era de 100 mil reais, tendo sido penhorado apenas uma parte desse valor, não será possível
a emissão da certidão positiva com efeitos de negativa.

Por outro lado, vale esclarecer que, mesmo tendo sido a penhora insuficiente, o
devedor poderá apresentar embargos à execução. Segundo o STJ, uma vez efetuada a
penhora, ainda que insuficiente, encontra-se presente a condição de admissibilidade dos
embargos à execução, haja vista a possibilidade posterior da integral garantia do juízo,
mediante reforço da penhora. STJ. 2ª Turma. REsp 1.479.276-MG, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 16/10/2014 (Info 550).

Questão MPPR (2016): São causas que suspendem a exigibilidade do crédito

tributário: a moratória; o depósito do seu montante, ainda que parcial; as reclamações e os
recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; a concessão
de medida liminar em mandado de segurança; a concessão de medida liminar ou de tutela
antecipada, em outras espécies de ação judicial e o parcelamento – ERRADA.

Questão TJRS (2016): A moratória tributária e o parcelamento tributário têm

previsões distintas no Código Tributário Nacional pelo fato de possuírem natureza jurídica e
regime jurídico distintos – ERRADA.

INFORMATIVO 545, STJ – BREVES INFORMAÇÕES SOBRE O

“SIMPLES” – PODE UMA MICROEMPRESA SER IMPEDIDA DE INGRESSAR
NO “SIMPLES” PORQUE POSSUI UM DÉBITO FISCAL COM A FAZENDA OU
COM O INSS? SIM.

O Simples Nacional é um regime unificado de arrecadação, cobrança e fiscalização de

tributos aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte. As empresas com débitos
junto à Fazenda Pública não podem aderir ou permanecer no Simples (art. 17, V, da LC
123/2006). Como o Simples envolve tributos federais, estaduais e municipais, se for
constada a existência de débitos, o termo de indeferimento será expedido pela autoridade
fiscal do ente federal que detectou a existência de pendências e, por isso, decidiu pela
recusa.

Assim, se a empresa foi recusada por ter débitos estaduais, mas não concordar com o
indeferimento, caso deseje impetrar um mandado de segurança deverá fazê-lo contra a
autoridade fiscal do Estado-membro.

Vale ressaltar que o STF já decidiu que é CONSTITUCIONAL o art. 17, V da LC

123/2006, que nega o ingresso da empresa no Simples caso ela possua débito com o INSS ou
com a Fazenda Pública (RE 627543/RS). (STJ. 1ª Turma. REsp 1.319.118-RS, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, julgado em 13/6/2014 (Info 545)).

O que é o Simples Nacional? O Simples Nacional é um regime unificado de

arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às microempresas e empresas de
pequeno porte, estando previsto na Lei Complementar nº 123/2006.
 A empresa que aderir ao Simples desfruta da vantagem de recolher quase todos os
tributos (federais, estaduais e municipais) mediante um único pagamento, calculado sobre um
percentual de sua receita bruta.

O objetivo do Simples é fazer com que as microempresas e empresas de pequeno

porte tenham um regime jurídico simplificado e favorecido, com menos burocracia e menor
carga tributária.

O tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte é um

mandamento constitucional, previsto em pelo menos dois dispositivos da CF/88:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

especialmente sobre:

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as

microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive
regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no
art. 155, II das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e
da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,
assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.

Todas as microempresas e empresas de pequeno porte poderão recolher seus tributos

na forma do Simples? NÃO. A inclusão do contribuinte na sistemática do Simples Nacional
exige o preenchimento de determinadas condições.

O art. 17 da LC 123/2006 traz uma lista de situações nas quais a microempresa ou a

empresa de pequeno porte não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional. Veja o que diz o inciso V:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma

do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno
porte:
 V – que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social –
INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal,
cuja exigibilidade não esteja suspensa;

Desse modo, as empresas com débitos junto à Fazenda Pública (federal, estadual,
distrital ou municipal) não podem aderir ou permanecer no Simples.

Diante desse fato, imagine a seguinte situação concreta: Determinada pessoa jurídica
requereu sua inclusão no Simples Nacional, tendo sido negada em virtude de ela possuir
débitos tributários na Secretaria Estadual de Fazenda. A empresa deseja, então, impetrar um
mandado de segurança contra o indeferimento de seu ingresso no Simples. A impetrante
sustenta a inconstitucionalidade da exigência prevista no art. 17, V, da LC 123⁄2006 e que o
indeferimento por esse motivo configura via inadequada para satisfação do crédito tributário.

1ª pergunta: o Simples envolve tributos federais, estaduais e municipais. Se for

constada a existência de débitos quem será responsável por indeferir o pedido de inclusão da
empresa no programa? O termo de indeferimento será expedido pela autoridade fiscal do ente
federal que detectou a existência de pendências e, por isso, decidiu pela recusa. Isso está
previsto no art. 7º da Resolução CGSN nº 4/2007, do Comitê Gestor do Simples Nacional.

Dessa feita, em nosso exemplo, a empresa foi recusada no Simples porque possuía
débitos com a Fazenda Estadual. Logo, que irá expedir o termo de indeferimento será uma
autoridade fiscal do Estado-membro. Se os débitos fossem municipais, quem expediria seria a
autoridade fiscal do Município e assim por diante. Constata-se, portanto, que o ato de
indeferimento de ingresso no Simples Nacional pela existência de débitos para com os fiscos
federal, estaduais, municipais ou distrital, é de responsabilidade da Administração Tributária
do respectivo ente federado.

Caso existam débitos com duas ou mais Fazendas Públicas, serão expedidos dois ou
mais Termos de Indeferimento pelas administrações tributárias dos entes federativos que
identificaram as pendências.

Assim, voltando ao nosso exemplo, a empresa terá que impetrar o mandado de

segurança contra a autoridade fiscal integrante de estrutura administrativa estadual.

2ª pergunta: alguns advogados passaram a defender a tese de que essa vedação do

inciso V do art. 17 da LC 123/2006 é inconstitucional, considerando que a CF/88 não exigiu
que as microempresas e empresas de pequeno porte estivessem quites com a Fazenda
Pública. Além disso, isso seria uma forma de “coação” para exigir o pagamento dos tributos
(sanção política). O STF concordou com isso? NÃO. O Plenário do STF decidiu que é
CONSTITUCIONAL a exigência contida no art. 17, V da LC 123/2006.

O STF afirmou que é possível que sejam estabelecidas exclusões do regime

simplificado com base em critérios subjetivos. Dessa forma, não há óbice para que o
legislador crie restrições de ordem subjetiva para a adesão ao Simples.

Afirmou-se que não seria razoável favorecer aqueles em débito com o Fisco, que
participariam do mercado com vantagem competitiva em relação aos adimplentes.
 Ponderou-se que admitir o ingresso no programa daquele que não possui regularidade
fiscal, e nem que sequer pretende parcelar o débito ou suspender seu pagamento, significaria
comunicar ao adimplente que o dever de pagar seus tributos seria inconveniente, pois
receberia o mesmo tratamento dado ao inadimplente.

Assim, o art. 17, V não viola o princípio da isonomia, mas ao contrário, confirma-o, pois
o adimplente e o inadimplente não estão na mesma situação jurídica. (STF. Plenário. RE
627543/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/10/2013 (Info 726)).

SÚMULA 523, STJ – COMENTÁRIOS.

Súmula 523-STJ: A taxa de juros de mora incidente na repetição de

indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para
cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da
taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação
local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. STJ. 1ª
Seção. Aprovada em 22/04/2015, DJe 27/4/2015.

Ação de repetição de indébito (ou ação de restituição de indébito) é a ação na qual o

requerente pleiteia a devolução de determinada quantia que pagou indevidamente.

No âmbito tributário, o contribuinte que pagar tributo indevido (exs: pagou duas
vezes, pagou imposto que era inconstitucional, houve erro na alíquota etc.) terá direito à
repetição de indébito, ou seja, poderá ajuizar ação cobrando a devolução daquilo que foi pago.
As hipóteses em que o contribuinte terá direito à repetição de indébito, no âmbito
tributário, estão previstas no art. 165 do CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de

prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual
for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4º
do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou

maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da
natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente
ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da

alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na
elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao
pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão

condenatória.

O mencionado art. 165 afirma que o sujeito passivo tem direito à restituição,
independentemente de prévio protesto (isto é, mesmo que na hora de pagar não tenha
“reclamado” do tributo indevido ou tenha feito qualquer ressalva; não interessa o estado de
espírito do sujeito passivo no momento do pagamento, ou seja, se sabia ou não que o
pagamento era indevido). Pagou indevidamente, tem direito de receber de volta a fim de
evitar o enriquecimento sem causa da outra parte (no caso, o Fisco).

O valor que será devolvido ao sujeito passivo deverá ser acrescido de juros
moratórios e correção monetária? SIM. Na repetição de indébito, o contribuinte deverá
receber de volta o valor principal que foi pago, acrescido de juros moratórios e correção
monetária pelo tempo que ficou sem o dinheiro. Não são devidos juros remuneratórios.

A correção monetária é contada desde a data em que o contribuinte pagou o tributo

indevido? SIM. A correção monetária incide desde o dia em que houve o pagamento
indevido:

Súmula 162-STJ: Na repetição de indébito tributário, a correção

monetária incide a partir do pagamento indevido.

Os juros moratórios seguem o mesmo raciocínio? Eles também serão contados desde
a data em que o contribuinte pagou o tributo indevido? NÃO. Aqui a regra é diferente. De
forma prejudicial ao contribuinte, o CTN previu que os juros serão devidos não do dia em
que houve o pagamento, mas sim a partir da data em que houve o trânsito em julgado da
decisão que determinou a devolução. Veja:

Art. 167. (...) Parágrafo único. A restituição vence juros não

capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva
que a determinar.

Desse modo, imagine que o contribuinte pagou, em 02/02/2012, R$ 100 mil de ICMS
indevidamente. Posteriormente, ele ajuizou ação de repetição de indébito e foi prolatada
sentença determinando a devolução da quantia. Essa sentença transitou em julgado em
04/04/2014. A Fazenda Pública só pagou o valor em 06/06/2016. O contribuinte terá direito de
receber os R$ 100 mil mais os juros moratórios que serão contados a partir de 04/04/2014
(data do trânsito em julgado).

Apesar de esse dispositivo ser classificado como injusto pela doutrina, existe até
mesmo um enunciado do STJ que reforça sua conclusão:

Súmula 188-STJ: Os juros moratórios, na repetição do indébito

tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Questão XLV Concurso Magistratura RJ (2013): João da Silva promoveu o pagamento

indevido de determinado tributo municipal, na data de 05 de março de 2007, cuja exigência
decorreu de decreto expedido pelo Governador do Estado em questão. Em janeiro de 2013,
João ingressou com pedido administrativo requerendo a restituição do valor pago
atualizado, alegando inconstitucionalidade na exigência. O pedido foi negado por decisão
irreformável na data de 1.º de abril de 2013. Inconformado, ingressou com ação de repetição
de indébito com base no mesmo fundamento. O juiz deve julgar: (D) improcedente a ação,
posto que a pretensão de repetir o indébito, ainda que fundada em inconstitucionalidade da
lei, prescreve em cinco anos – CORRETA.
 JULGADOS SOBRE IMPOSTOS EM
ESPÉ CIE
IPTU

NOTÍCIA DO STJ - POSSUIDORES DE CONDOMÍNIO IRREGULAR TÊM

QUE PAGAR IPTU.

O proprietário de um imóvel localizado em um condomínio irregular de Brasília terá de

pagar cerca de R$ 25 mil relativos a cinco anos que deixou de recolher o Imposto Predial e
Territorial Urbano (IPTU) de casa construída sobre área pública.

Decisão do TJDF entendeu pela legalidade da cobrança sob o fundamento de que “os
ocupantes de terrenos localizados em condomínio irregular, que exercem alguns dos
atributos inerentes à posse dos imóveis, devem ser considerados sujeitos passivos da
obrigação tributária referente ao IPTU”.

No recurso especial, o proprietário do imóvel alegou que o conceito de posse é

objetivo e que não haveria como cobrar IPTU de um detentor de terreno público sem a
aprovação do loteamento pelos órgãos competentes.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, votou pelo desprovimento do recurso.

Ele citou o artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece que “contribuinte do
imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a
qualquer título”. Para o ministro relator, não seria razoável que aquele que tem a posse do
imóvel, mesmo sem ser proprietário, pudesse se eximir do pagamento do imposto, uma vez
que usufrui de todos os benefícios custeado pelo município, com o dinheiro arrecadado do
imposto pago apenas pelos donos de imóveis localizados na zona urbana.

“Em que pese no caso o poder fático que exerce sobre os bens públicos não seja
qualificado no plano jurídico como posse suficientemente capaz para gerar a aquisição da
propriedade por usucapião ou a garantir a proteção possessória em face dos entes públicos,
os detentores de bens públicos se caracterizam como possuidores a qualquer título, para
efeito de incidência do IPTU, devendo ser considerados sujeitos passivos, já que patente o
seu inequívoco ânimo de se apossar definitivamente dos imóveis ou deles dispor mediante
contrato oneroso”, concluiu o relator.

NOTÍCIA CONJUR - TJRJ DECIDE QUE É CONSTITUCIONAL LEI

MUNICIPAL QUE CONCEDE ISENÇÃO DE IPTU A IDOSOS QUE RECEBAM
ATÉ 2 SALÁRIOS MÍNIMOS.

A doutrina tributária admite a adoção de critérios de índole subjetiva para concessão

de isenções, desde que observado o princípio da razoabilidade. Com esse entendimento, o
Órgão Especial do TJRJ reconheceu a constitucionalidade da Lei 6.930/2012, que isenta do
pagamento do IPTU na cidade de Petrópolis às pessoas com mais de 60 anos de idade e
renda mensal de até dois salários mínimos.

A relatora do caso, desembargadora Gizelda Leitão Teixeira, não acolheu o pedido e

julgou a favor da lei por considerá-la razoável. Ela afirmou que a norma estabelece critérios
objetivos para a concessão do benefício — além da idade e da renda, o beneficiário não pode
ter mais de um imóvel nem estar inadimplente com o IPTU nos anos anteriores à edição da
lei. E tudo deve ser devidamente comprovado.

“Aqui a isenção do IPTU foi concedida em benefício de idosos com condição

socioeconômica bem abaixo do que se pode chamar de satisfatória. Trata-se, em verdade, de
tratamento tributário mais benéfico, mas que exige atendimento a duas exigências: um de
natureza etária; outra da condição socioeconômica, de renda não superior a dois salários
mínimos e titularidade de somente um único imóvel, em que deve residir”, afirmou.

Para a desembargadora, a medida vai ao encontro da Constituição Federal com relação

à tutela dos idosos e, por isso, não deve ser rotulada de privilégio, pois atenta para a
capacidade contributiva do contribuinte e atende uma finalidade social.

“A alegação do município de Petrópolis de que essa ‘renúncia fiscal aqui tratada (que
não é!) fere uma situação normal de estimativa de receita e há sério risco de se paralisar
atividades essenciais no município em razão da não arrecadação’ não passa de retórica, pois
não é crível que o IPTU que se pretende cobrar pago de carentes com renda de até dois
salários mínimos (e daí já se imagina a localização e precariedade dos imóveis que se
pretende tributar) tenha impacto na receita do município”, escreveu.

A decisão de manter a lei de Petrópolis foi unânime e altera posicionamento anterior

do TJ-RJ nesta matéria. “Com relação a julgamentos anteriores desse Órgão Especial que
reconheceram a inconstitucionalidade de leis de igual teor (mas não idêntico), vale
esclarecer, na esteira da manifestação do Ministério Público e da Procuradoria-Geral do
Estado, que a atual lei ‘é fruto do aprimoramento das ilegítimas iniciativas legiferantes
anteriores, tendo finalmente, atendido à principiologia constitucional aplicável, em especial
no que se refere aos postulados da isonomia substancial e da razoabilidade”.

INFORMATIVO 558, STJ – INCIDE IPTU SOBRE IMÓVEL SITUADO EM

APP, COM DISPOSIÇÃO NON AEDIFICANDI, SOBRE A TOTALIDADE DA
ÁREA DO IMÓVEL.

João é dono de um imóvel urbano que foi declarado área de preservação

permanente (APP). Além disso, em 2/3 do seu imóvel foi instituída nota “non aedificandi”,
ou seja, ele ficou proibido de construir qualquer coisa em 2/3 desse terreno. Diante disso,
João ajuizou ação contra o Município pedindo que o IPTU fosse cobrado proporcionalmente
e incidisse somente sobre 1/3 da área. O pedido de João pode ser aceito? NÃO. O IPTU
continuará sendo pago sobre a totalidade do imóvel. Segundo decidiu o STJ, o fato de parte
de um imóvel urbano ter sido declarada como Área de Preservação Permanente (APP) e,
além disso, sofrer restrição administrativa consistente na proibição de construir (nota “non
aedificandi”) não impede a incidência de IPTU sobre toda a área do imóvel. Mesmo com
todas essas restrições, o fato gerador do imposto (propriedade de imóvel urbano)
permanece íntegro, de forma que deve incidir o tributo normalmente. STJ. 2ª Turma. REsp
1.482.184-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/3/2015 (Info 558).

OBS: Para Sabbag, trata-se de aplicação do pecúnia non olet!

NOTÍCIA DO STF – INCIDE IPTU SOBRE IMÓVEL DE DOMÍNIO

PÚBLICO CEDIDO A ENTIDADE PARTICULAR.

Os ministros do STF aprovaram a tese de repercussão geral relativa ao julgamento do

RE 601720, quando foi afastada a imunidade tributária para cobrança de imposto municipal
de terreno público cedido a empresa privada ou de economia mista. A tese, sugerida pelo
ministro Marco Aurélio, prevê que “incide o IPTU considerado o imóvel de pessoa jurídica de
direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado devedora do tributo”.

O recurso foi interposto ao STF pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão do
TJ-RJ que garantiu a imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, inciso VI, alínea
‘a’, da Constituição Federal, à concessionária Barrafor Veículos Ltda., que ocupava um
terreno de propriedade da União cedido em contrato de concessão ao lado do Aeroporto de
Jacarepaguá, na capital do estado. O TJ-RJ entendeu que a imunidade tributária recíproca ––
que veda aos entes da Federação (União, estados, municípios e Distrito Federal) cobrar
impostos uns dos outros – alcança imóvel de propriedade da União cedido a empresa
privada para exploração de atividade econômica.

No recurso extraordinário, o município sustentou que a regra não se aplica quando o

imóvel cedido não tem destinação pública, entendimento que foi acolhido pela maioria dos
ministros, seguindo o voto do ministro Marco Aurélio. Ficaram vencidos os ministros Edson
Fachin (relator) e Dias Toffoli.

Na sequência, os ministros deram continuidade ao julgamento do RE 434251, que

trata do mesmo tema, e aplicaram o mesmo entendimento do RE 601720. Em seu voto-vista,
a ministra Cármen Lúcia seguiu o relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, pelo
provimento do recurso interposto pelo Município do Rio de Janeiro. Ela reafirmou que a
incidência da imunidade, no caso, não resiste a uma interpretação sistemática dos
dispositivos constitucionais, que apontam em sentido contrário à sua extensão, que
favoreceria não ente federado, mas uma empresa privada. Acompanharam esse
entendimento na sessão de hoje os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa
Weber, Luiz Fux e Marco Aurélio.

JURISPRUDÊNCIA PRONTA DO STJ:

1. Segundo o art. 34 do CTN, consideram-se contribuintes do IPTU o

proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu
possuidor a qualquer título. 2. A jurisprudência desta Corte
Superior é no sentido de que tanto o promitente comprador
(possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu
proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade
registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis
 pelo pagamento do IPTU. Precedentes: RESP n.º 979.970/SP, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 18.6.2008; AgRg no REsp
1022614 / SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de
17.4.2008; REsp 712.998/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJ 8.2.2008 ; REsp 759.279/RJ, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, Segunda Turma, DJ de 11.9.2007; REsp 868.826/RJ, Rel.
Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 1º.8.2007; REsp 793073/RS,
Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20.2.2006. (STJ, REsp
1110551 / SP, 1ª Seção – RECURSO REPETITIVO. 10/06/2009).

1. Não incide IPTU, mas ITR, sobre imóvel localizado na área urbana
do Município, desde que comprovadamente utilizado em
exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial
(art. 15 do DL 57/1966). (STJ, REsp 1112646 / SP, Tema 174 de
recursos repetitivos, PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento:
26/08/2009).

IPI

INFORMATIVO 559, STJ – SE UM PORTADOR DE DEFICIÊNCIA TEM

SEU AUTOMÓVEL ROUBADO, PODERÁ SE VALER DA ISENÇÃO DE IPI
MESMO ANTES DE DECORRIDOS 2 ANOS.

Se uma pessoa que seja portadora de necessidades especiais for adquirir um

automóvel, ela não precisará pagar o IPI sobre o veículo comprado. Isso fará com que o preço
por ela pago seja menor. Essa isenção está prevista no art. 1º da Lei 8.989/95.

Art. 1º Ficam isentos do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI

os automóveis de passageiros de fabricação nacional, equipados com
motor de cilindrada não superior a dois mil centímetros cúbicos, de
no mínimo quatro portas inclusive a de acesso ao bagageiro, movidos
a combustíveis de origem renovável ou sistema reversível de
combustão, quando adquiridos por:

IV – pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental severa ou

profunda, ou autistas, diretamente ou por intermédio de seu
representante legal;

Vale ressaltar, no entanto, que essa isenção somente poderá ser utilizada uma vez a
cada 2 anos, conforme determina o art. 2º.

Imagine, no entanto, que uma pessoa portadora de necessidades especiais comprou o

carro com isenção de IPI e, alguns meses depois, ele é roubado. Ela poderá comprar novo
veículo com isenção mesmo não tendo ainda se passado o prazo de 2 anos? SIM. A isenção de
IPI para aquisição de automóvel por pessoa com necessidades especiais poderá ser novamente
concedida antes do término do prazo de 2 anos contado da aquisição se o veículo vier a ser
roubado durante esse período. STJ. 1ª Turma. REsp 1.390.345-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 24/3/2015 (Info 559).

A isenção de IPI para aquisição de automóvel por pessoa com necessidades especiais
(art. 1º, IV, da Lei 8.989/1995) poderá ser novamente concedida antes do término do prazo de
2 anos contado da aquisição (art. 2º) se o veículo vier a ser roubado durante esse período.

O art. 2º da Lei 8.989/95 deve ser interpretado de maneira a satisfazer o caráter

humanitário da política fiscal, primando pela inclusão das pessoas com necessidades especiais
e não restringindo seu acesso.

A orientação do STJ é que a Lei 8.989/95 não pode ser interpretada em óbice à
implementação de ação afirmativa para inclusão de pessoas com necessidades especiais (REsp
567.873-MG, DJ 25/2/2004). Assim, cabe, na situação em análise, afastar a limitação temporal
do art. 2º da Lei 8.989/95, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e em razão
de motivo de força maior.

N.A – Para ver como é furado o argumento de que sempre as normas relativas a
isenções tributárias devem ser interpretadas restritivamente...

NOTÍCIA DO STJ – IMPORTADOR DE CARRO PARA USO PRÓPRIO NÃO

PAGA IPI.

A importação de veículo para uso próprio não requer o pagamento de Imposto sobre
Produtos Industrializados (IPI). De acordo com decisões recentes do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), a cobrança de IPI é exigida quando há a existência de operação mercantil – o que
não se caracteriza quando a importação é feita por pessoa física e para uso próprio do
consumidor.

Segundo entendimento do tribunal, o tributo deve ser pago, entretanto, quando a

importação é realizada por concessionárias ou revendedoras de veículos (pessoas jurídicas). “É
firme a orientação jurisprudencial no sentido de que não incide IPI sobre a importação de
veículo por pessoa física, para uso próprio, haja vista que o fato gerador (do imposto) constitui
operação de natureza mercantil ou assemelhada”, decidiu a Segunda Turma do tribunal ao
julgar uma medida cautelar.

O consumidor também não sofre a cobrança, segundo entendimento da corte, em

razão do princípio da não cumulatividade. Esse princípio estabelece que o contribuinte pode
compensar financeiramente o valor do tributo cobrado nas operações anteriores à aquisição
do veículo. Os ministros, no entanto, entendem que o consumidor não pode ser considerado
contribuinte do IPI, pois não comprou o produto com finalidade mercantil (para comercializar),
e sim para seu uso pessoal.

“Além de não se tratar de operação mercantil, o contribuinte não poderia se valer do

direito de compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas
anteriores”, decidiu o tribunal.
 A posição do STJ tem como base o artigo 49 do Código Tributário Nacional (Lei
5172/66), que define que “o imposto é não cumulativo, dispondo a lei de forma que o
montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto
referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele
entrados”.

INFORMATIVO 557, STJ – NÃO INCIDE IPI NA IMPORTAÇÃO DE

CARRO (PRODUTO INDUSTRIALIZADO) PARA USO PRÓPRIO. TODAVIA,
INCIDE ICMS NESSA MESMA OPERAÇÃO.

IPI é a sigla para Imposto sobre Produtos Industrializados. Trata-se de um tributo

federal e que incide sobre a produção e a circulação de produtos industrializados. O IPI foi
instituído por meio da Lei nº 4.502/64.

Segundo o art. 46 do CTN, o IPI possui três fatos geradores:

I — o desembaraço aduaneiro do produto industrializado, quando de procedência

estrangeira;

II — a saída do produto industrializado do estabelecimento industrial ou equiparado a

industrial;

III — a arrematação do produto industrializado, quando apreendido ou abandonado e

levado a leilão.

Repare no inciso I porque muitos estudantes desconhecem a existência desse fato

gerador. Pelo fato de o IPI ter o nome de imposto sobre produtosindustrializados, não se
imagina que ele também incide no caso de importação(desembaraço aduaneiro) de produtos
industrializados.

Imagine que João, rico advogado, decide importar da Itália, por conta própria, uma
Ferrari para utilizar durante os finais de semana de lazer. Quando o veículo chegar ao Brasil e
for ser realizado o desembaraço aduaneiro, João será obrigado a pagar o IPI, nos termos do
art. 46, I, do CTN? NÃO. Não incide IPI no desembaraço aduaneiro de veículo importado por
consumidor para uso próprio. Isso porque o fato gerador da incidência do tributo é o exercício
de atividade mercantil ou assemelhada, quadro no qual não se encaixa o consumidor final que
importa o veículo para uso próprio e não para fins comerciais.

Ademais, ainda que assim não fosse, a aplicação do princípio da não cumulatividade
afasta a incidência do IPI. Com efeito, segundo o art. 49 do CTN, o valor pago na operação
imediatamente anterior deve ser abatido do mesmo imposto em operação posterior. Ocorre
que, no caso, por se tratar de importação feita por consumidor final, esse abatimento não
poderia ser realizado. STJ. 1ª Seção. REsp 1.396.488-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 25/2/2015 (recurso repetitivo) (Info 557).

João terá que pagar ICMS? SIM, considerando que existe previsão expressa na CF/88:

Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

 IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por

pessoa física ou jurídica,  ainda que não seja contribuinte habitual do
imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o
serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde
estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da
mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela EC nº 33/2001).

NOTÍCIA DO CONJUR - STF ENTENDE DIVERSAMENTE AO STJ:

ENTENDE QUE INCIDE IPI SOBRE O IMPORTADOR PARA USO PRÓPRIO.

Incide o Imposto sobre Produtos Industrializados na importação de veículo por pessoa

natural, ainda que não desempenhe atividade empresarial e o faça para uso próprio. Essa foi a
tese com repercussão geral fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao negar nesta
quarta-feira (3/2), por maioria, provimento ao Recurso Extraordinário 723.651. No entanto, os
ministros não chegaram a um consenso quanto à modulação dos efeitos dessa decisão, e a
discussão será retomada na sessão desta quinta (4/2).

No caso, um contribuinte que importou carro para uso pessoal recorreu de decisão
do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que concluiu pela incidência do IPI na operação.
De acordo com ele, a decisão ofendeu o artigo 153, parágrafo 3º, da Constituição Federal:
"Sendo o IPI um tributo submetido ao postulado da não cumulatividade, é inconstitucional a
sua exigência de pessoa que não faça parte do ciclo produtivo, mas sim seja consumidor
final". A União, por sua vez, defendeu a manutenção do acórdão e a incidência do tributo.

Em 2014, o relator do caso, Marco Aurélio, votou por indeferir o RE, mas o
julgamento foi interrompido pelo pedido de vista de Luís Roberto Barroso. Ao apresentar
seu voto nesta quarta, o ministro divergiu da jurisprudência consolidada do STF sobre o
assunto, que considerava que impostos como o ICMS e o IPI não incidiam em importações
quando a transação fosse feita por quem não fosse contribuinte regular de tal tributo, de
forma a respeitar o princípio da não cumulatividade.

O julgamento foi retomado nesta quarta-feira (3) com voto-vista do ministro Luís
Roberto Barroso, que acompanhou o entendimento do relator quanto à incidência do IPI,
mas propôs uma tese com maior abrangência, aplicando-se também à importação de
qualquer produto industrializado por não contribuinte do imposto. Nesse ponto, ficou
vencido.

Porém, Barroso afirmou que essa garantia só se aplica a operações plurifásicas, que
tenham hipóteses de incidência em cadeia. “Ausente essa premissa, não é legitimo limitar o
espaço do legislador. Se a operação é única, não existe risco de múltipla tributação sobre
mesma base econômica. Logo, não há utilidade para não cumulatividade em operações
monofásicas”, analisou.

A seu ver, o princípio constitucional que está em jogo no caso é o da igualdade. E

este, segundo o ministro, é violado pela não incidência do IPI em importações, pois favorece
fornecedores externos em detrimento dos internos, gerando desequilíbrios concorrenciais.
 Segundo o entendimento adotado pela maioria dos ministros, a cobrança do IPI não
afronta o princípio da não cumulatividade nem implica bitributação. A manutenção de sua
incidência, por outro lado, preserva o princípio da isonomia, uma vez que promove
igualdade de condições tributárias entre o fabricante nacional, já sujeito ao imposto em
território nacional, e o fornecedor estrangeiro.

Apesar de concordar com Marco Aurélio, Luís Roberto Barroso votou pelo
provimento do recurso, uma vez que sua tese é pela incidência do IPI em todas as
importações por consumidores finais, ao contrário da ideia do relator concentrada em
veículos automotores.

A visão de Marco Aurélio, porém, teve o apoio dos ministros Rosa Weber, Carmen
Lúcia, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Teori Zavascki e Ricardo Lewandowski, e
prevaleceu.

No início da sessão de hoje, o presidente do Tribunal, ministro Ricardo Lewandowski,

mencionou o entendimento já firmado pela Corte quanto ao quórum de modulação para RE
com repercussão geral, ainda que não houvesse a declaração de inconstitucionalidade,
definida em fevereiro de 2013 no julgamento do RE 586453. Na ocasião, cinco ministros
foram favoráveis ao quórum qualificado de dois terços para modulação, conforme previsto
no artigo 27 da Lei 9.868/1999 (Lei das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs), e
quatro votaram pelo quórum de maioria absoluta.

O ministro Celso de Mello observou que alguns ministros da Corte ainda não se
manifestaram a respeito do caso. Mas a rediscussão da modulação foi encerrada em razão da
alteração de posição dos ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski no caso concreto, que
levou a posição contrária à modulação a ultrapassar o quórum da maioria absoluta. A questão,
portanto, deve ser analisada pelo Plenário em outra oportunidade.

O ministro Luís Roberto Barroso, que não integrava o Tribunal quando a matéria foi
discutida anteriormente pelo Plenário, deixou registrada sua posição favorável à aplicação
do quórum de maioria absoluta para modulação de efeitos nos casos de mudança de
jurisprudência da Corte. Para ele, a exigência da maioria de dois terços apenas se aplica aos
casos de declaração de inconstitucionalidade. Também quanto a esse ponto, os ministros
Celso de Mello e Gilmar Mendes reafirmaram entendimento favorável à maioria absoluta,
conforme votos proferidos na sessão de 2013.

N.a - Ou seja, há discussão sobre qual o quórum de modulação de efeitos em caso de

mudança de jurisprudência. Para Barroso, o quórum seria de maioria absoluta, reservando-
se o quórum de 2\3 apenas para os casos de declaração de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo. Prevaleceu no STF, entretanto, que o quórum para modulação de efeitos por
conta de MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL também será de 2\3.

INFORMATIVO 813, STF – INCIDE IPI NA IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO

POR PESSOA NATURAL, AINDA QUE PARA CONSUMO PRÓPRIO.
 Incide o IPI em importação de veículos automotores por pessoa natural, ainda que não
desempenhe atividade empresarial, e o faça para uso próprio. STF. Plenário. RE 723651/PR,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 3 e 4/2/2016 (repercussão geral) (Info 574).

João, rico advogado, decide importar da Itália, por conta própria, uma Ferrari para
utilizar durante os finais de semana. A Receita Federal cobrou dele o pagamento do IPI, com
base no art. 46, I, do CTN. O advogado ajuizou ação contestando a cobrança sob o argumento
de que não incidiria IPI no desembaraço aduaneiro de veículo importado por consumidor para
uso próprio. Segundo argumentou João, o fato gerador do IPI é o exercício de atividade
mercantil ou assemelhada, quadro no qual não se encaixa o consumidor final que importa o
veículo para uso próprio e não para fins comerciais.

Argumentou, ainda, que o IPI é um imposto não cumulativo (art. 153, § 3º, II, da
CF/88), o que significa que é possível compensar o que for devido em cada operação com o
montante cobrado nas anteriores, ou seja, o valor pago na operação imediatamente anterior
pode ser abatido do mesmo imposto em operação posterior (art. 49 do CTN). João
argumentou que o IPI só pode incidir nos casos em que a pessoa que importou ainda irá
“repassar” esse custo do imposto para a pessoa que comprar depois. No caso dele, como
ninguém irá comprar depois, ele não tem que pagar o IPI.

O que decidiu a Corte? Incide IPI no caso de importação de veículos para uso próprio?
SIM. A CF/88 estabelece a imunidade do IPI para produtos exportados. Isso não ocorre,
contudo, para produtos importados. Assim, não existe imunidade no caso de importação de
veículos. E não importa se quem importou é pessoa física ou jurídica, assim como também não
interessa o fato de o importador não exercer o comércio e adquirir o bem para uso próprio.

Não há bitributação e o princípio da não cumulatividade não autoriza a dispensa do

imposto. A cobrança do IPI não afronta o princípio da não cumulatividade nem implica
bitributação. Não há que se falar em bitributação porque o IPI só incidirá uma vez: no
momento do desembaraço aduaneiro. Caso posteriormente ele decida vender o carro, não
terá que pagar novamente o IPI.

Não há que se falar em não exigência do imposto por conta do princípio da não
cumulatividade. Isso porque o fato de não haver uma operação posterior na qual o importador
pudesse fazer o abatimento do valor pago na importação não conduz à conclusão de que o
tributo, nesta hipótese, será indevido, pois tal conclusão equivaleria a conceder uma isenção
de tributo, ao arrepio da lei.

A cobrança do IPI para importação de veículos está de acordo com o princípio da

isonomia, uma vez que promove igualdade de condições tributárias entre o fabricante
nacional, já sujeito ao imposto em território nacional, e o fornecedor estrangeiro. Isso porque
o fornecedor estrangeiro, como está exportando o produto, não paga imposto no país de
origem e este chegaria ao Brasil em condições muito mais favoráveis que os produtos
produzidos na indústria nacional.

Vale ressaltar que o julgamento acima representa radical mudança de entendimento.

Isso porque tanto o STF como o STJ entendiam que NÃO incidia IPI na importação de veículos
para uso próprio. O tema havia sido recentemente firmado pelo STJ em sede de recurso
especial repetitivo: “É firme o entendimento no sentido de que não incide IPI sobre veículo
importado para uso próprio, tendo em vista que o fato gerador do referido tributo é a
operação de natureza mercantil ou assemelhada e, ainda, por aplicação do princípio da não
cumulatividade.” (STJ. 1ª Seção. REsp 1396488/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
25/02/2015). Havia também precedentes do STF neste mesmo sentido: RE 550170 AgR, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 7/6/2011; RE 255090 AgR, Rel. Min. Ayres Britto,
julgado em 24.8.2010.

INFORMATIVO 574, STJ - PRODUTOS IMPORTADOS ESTÃO SUJEITOS

A NOVA INCIDÊNCIA DE IPI NAS OPERAÇÕES DE REVENDA.

Os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua
saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham
sofrido industrialização no Brasil. STJ. Corte Especial. EREsp 1.403.532-SC, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado
em 14/10/2015 (recurso repetitivo) (Info 574).

Situação 1. Determinada empresa importa produtos, sobre eles aplica um processo de

industrialização e depois os revende no Brasil. Ao importar os produtos e realizar o
desembaraço aduaneiro, a empresa realizou o fato gerador e teve que pagar o IPI, conforme
previsto no art. 46, I, do CTN.

Ao revender esses produtos (depois de terem sido objeto de industrialização), a

Receita Federal cobrou novamente o IPI da empresa, desta vez com base no art. 46, II, do CTN.

A tributação feita foi correta? É possível a nova incidência do IPI no momento da saída
do produto? SIM. Quando houve a importação, incidiu o IPI com base no art. 46, I, do CTN. Ao
revender os produtos, depois de terem sido objeto de industrialização, houve novo fato
gerador do IPI, com fulcro no art. 46, II, do CTN.

Situação 2. Determinada empresa importa produtos prontos e acabados para o

consumo para revendê-los no Brasil. Ao importar os produtos e realizar o desembaraço
aduaneiro, a empresa realizou o fato gerador e teve que pagar o IPI, conforme previsto no art.
46, I, do CTN.

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos

industrializados tem como fato gerador:

I — o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência

estrangeira;

Ao revender esses produtos, a Receita Federal poderá cobrar novamente o IPI da

empresa, desta vez com base no art. 46, II, do CTN? É possível a nova incidência do IPI no
momento da saída do produto? O IPI pode ser exigido na revenda de produtos importados?
SIM. Os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída
do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido
industrialização no Brasil.
 Mas incidirá IPI mesmo que o produto importado não passando por nenhum processo
de industrialização no Brasil? SIM. O fato de o nome do tributo ser "Imposto sobre Produtos
Industrializados" não significa que só ocorra o fato gerador do IPI se houver imediata operação
de industrialização. O CTN definiu no art. 46 quais são os fatos geradores do imposto e nele se
inclui "a saída do produto industrializado do estabelecimento industrial ou equiparado a
industrial". Assim, a saída do produto industrializado da empresa que o importou amolda-se
perfeitamente na hipótese do art. 46, II, do CTN.

O inciso II do art. 46 fala em "saída do produto industrializado do estabelecimento

industrial ou equiparado a industrial". A empresa que importou o produto industrializado e
depois o revendeu pode ser considerada "estabelecimento industrial" ou "equiparado a
industrial"? SIM. A empresa que importa o produto industrializado e depois o revende, mesmo
que não seja uma indústria, é equiparada, por lei, a estabelecimento industrial. Quem faz essa
equiparação é o art. 51, II, do CTN c/c art. 4º, I, da Lei nº 4.502/64.

Art. 51. Contribuinte do imposto (IPI) é:

II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar;

Art. 3º, Lei nº 4.502/64 Considera-se estabelecimento produtor todo

aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto.

Art. 4º Equiparam-se a estabelecimento produtor, para todos os

efeitos desta Lei:

I - os importadores e os arrematantes de produtos de procedência

estrangeira;

Além da Lei nº 4.502/64, existem duas outras leis que também equiparam o
importador a estabelecimento industrial: art. 79 da MP 2.158-35/2001 e art. 13 da Lei nº
11.281/2006.

Dessa forma, seja pela combinação dos arts. 46, II, e 51, parágrafo único, do CTN, seja
pela combinação dos arts. 51, II, do CTN, 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, 79 da MP n. 2.158-
35/2001 e 13 da Lei n. 11.281/2006 - nenhum deles até então afastados por
inconstitucionalidade -, os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI
quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda.

Assim, não há qualquer ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos de

procedência estrangeira do estabelecimento do importador, já que o importador é equiparado
por lei a indústria (estabelecimento industrial).

Essa conduta do Fisco de tributar a importação do produto industrializado e depois

cobrar novo IPI no momento da revenda do produto não implica em bis in idem? NÃO. Essa
interpretação não ocasiona a ocorrência de bis in idem, dupla tributação ou bitributação.
Isso porque o CTN prevê dois fatos geradores distintos: o desembaraço aduaneiro
proveniente da operação de compra de produto industrializado do exterior (inciso I) e a
saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a
estabelecimento produtor (inciso II).

A primeira tributação recai sobre o preço de compra onde embutida a margem de

lucro da empresa estrangeira e a segunda tributação incide sobre o preço da venda, onde já
embutida a margem de lucro da empresa brasileira importadora.

Mas esse entendimento não fará com que a cadeia produtiva seja muito onerada?
Não haverá uma sobrecarga sobre o importador/revendedor? NÃO. Esse entendimento não
onera a cadeia produtiva além do razoável. O importador, na primeira operação
(importação) acumula os papeis de contribuinte de fato e de direito em razão da
territorialidade, já que o estabelecimento industrial produtor estrangeiro não pode ser eleito
pela lei nacional brasileira como contribuinte de direito do IPI. Em outras palavras, o Brasil
não pode tributar o vendedor estrangeiro (porque está fora do país), então ele cobra o
imposto do importador. Ocorre que essa empresa brasileira que fez a importação acumulará
o crédito do imposto pago no desembaraço aduaneiro para ser utilizado como abatimento
do imposto a ser pago na saída do produto como contribuinte de direito. Isso porque o IPI é
um imposto não-cumulativo, o que significa dizer que o valor pago a título de IPI na
operação imediatamente anterior (importação) pode ser abatido do mesmo imposto na
operação posterior (revenda), nos termos do art. 49 do CTN.

Neste caso, haverá bitributação de IPI e ICMS? SIM. Na revenda interna do produto
importado haverá tributação tanto de IPI como de ICMS. Ocorre que a Lei Kandir (LC 87/96)
admite hipóteses expressas de bitributação entre o IPI e o ICMS. O que a Lei faz é
"minimizar" os custos dessa bitributação. Isso porque o art. 13, § 2º da LC 87/96 estabelece
que o valor do IPI não integra a base de cálculo do ICMS toda vez que a operação configurar
fato gerador de ambos os impostos, ou seja, a lei permite a bitributação, mas minora seus
efeitos ao retirar o IPI da base de cálculo do ICMS. Não se pode dizer que a referida Lei é
inconstitucional porque ela é uma mera reprodução do disposto no art. 155, § 2º, XI, da
CF/88, que parte do pressuposto justamente da possibilidade de se bitributar pelo IPI e pelo
ICMS.

INFORMATIVO 587, STJ – EXCLUSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE

IPI DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL NO REGIME DO LUCRO
PRESUMIDO.

O crédito presumido de IPI previsto no art. 1º da Lei nº 9.363/96 que se refira a

período no qual o contribuinte tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro
presumido deve ser excluído das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apuradas pelo regime do
lucro presumido. STJ. 2ª Turma. REsp 1.611.110-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 4/8/2016 (Info 587).

O crédito presumido de IPI como ressarcimento às contribuições ao PIS e COFINS (art.

1º, da Lei nº 9.363/96) classifica-se contabilmente como "receita operacional" do tipo "valores
recuperados correspondentes a custos e despesas" (art. 44, III, da Lei nº 4.506/64; art. 53, da
Lei nº 9.430/96; arts. 392, II e 521, §3º, do RIR/99). Nessa condição, integra a base de cálculo
do IRPJ.
 No entanto, pode ser excluído da base de cálculo do IRPJ apurado pelo regime do
Lucro Presumido quando o contribuinte comprovar que se refira a período no qual tenha se
submetido ao regime de tributação pelo Lucro Presumido ou Arbitrado ou, acaso sujeito ao
regime do Lucro Real, não tenha sido feita a dedução (art. 53, da Lei nº 9.430/96; e art. 521,
§3º, do RIR/99).

No caso concreto apreciado pelo STJ, os créditos presumidos de IPI se referiam a

período no qual a empresa contribuinte se submeteu ao regime de tributação com base no
lucro presumido ou arbitrado, havendo, portanto, a necessária aplicação do art. 53 da Lei nº
9.430/96 e art. 521, § 3º, do RIR/99, com exclusão da base de cálculo.

IMPOSTO DE RENDA – IR

INFORMATIVO 764, STF – O ARTIGO 12 DA LEI 7.713\88 É

INCONSTITUCIONAL – NÃO PODE HAVER MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE
IMPOSTO DE RENDA SE O CONTRIBUINTE RECEBE, EM UM MÊS, GRANDE
QUANTIA DE INDENIZAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO DILUÍDA NOS MESES
ANTERIORES.

O art. 12 da Lei 7.713/1988 afirma que se a pessoa receber rendimentos

acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos
rendimentos. Assim, se o indivíduo recebe, em um só mês, uma indenização trabalhista ou
algum benefício previdenciário que estava atrasado, acaba sendo punido duas vezes. Isso
porque ele deveria ter recebido as parcelas na época própria, mas não aconteceu. Quando
finalmente consegue auferi-las, é tributado com uma alíquota superior de imposto de renda
em virtude do valor recebido considerado globalmente.

Por essa razão, para ao STF, o art. 12 é INCONSTITUCIONAL.

A alíquota do IR deve ser a correspondente ao rendimento recebido pela pessoa mês a

mês (regime de competência), e não aquela que incidiria sobre valor total pago de uma única
vez (regime de caixa), e, portanto, mais alta. STF. Plenário. RE 614406/RS, rel. orig. Min. Ellen
Gracie, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 23/10/2014 (repercussão geral) (Info
764).

As alíquotas do IRPF irão variar de acordo com o rendimento da pessoa.Assim, quanto

mais se ganha, maior será a alíquota e, consequentemente, maior o imposto pago.Veja a
tabela progressiva para o cálculo mensal do IRPF para o exercício de 2015, ano-calendário de
2014:

Base de Cálculo Mensal Alíquota

Até R$ 1.787\77 Isento.
De 1.787\78 a R$ 2.679,29 7,5%
De 2.679,30 a R$ 3.572,43 15%
De 3.572,44 a R$ 4.463,81 22,5%
Acima de R$ 4.463,82 27,5%
 Imagine agora a seguinte situação hipotética: João é aposentado do INSS e recebe
2.000,00 reais por mês. Logo, a alíquota que ele paga é de 7,5%. Esse aposentado ingressou
com uma ação pedindo a revisão do seu benefício, o que iria gerar um aumento de 100,00
reais todos os meses em seus proventos (passaria a receber 2.100,00 reais). Depois de 3 anos
de tramitação do processo judicial, ocorreu o trânsito em julgado da sentença favorável a
João e ele recebeu, de uma só vez, todos os valores atrasados, o que lhe deu cerca de
4.000,00 mil reais.

Desse modo, no mês em que recebeu os atrasados, João teve rendimentos de

2.100,00 (aposentadoria) + 4.000,00 (atrasados) = 6.100,00 reais. A Receita Federal cobrou a
alíquota de 27,5% porque o valor foi superior a R$ 4.463,81, alegando que essa é a
interpretação do art. 12 da Lei do Imposto de Renda (Lei 7.713/88):

Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o

imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total
dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação
judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se
tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização.

Esse procedimento tributário está correto? O art. 12 da Lei 7.713/88 é

constitucional? NÃO. O STF decidiu que é inconstitucional o art. 12 da Lei 7.713/1988. O
Tribunal afirmou que esse art. 12 pune o contribuinte duas vezes. O contribuinte deveria ter
recebido as parcelas na época própria. Não recebeu. Por essa razão, teve que ingressar em
juízo pleiteando as verbas.

Quando finalmente consegue auferi-las, é tributado com uma alíquota superior de

imposto de renda em virtude do valor globalmente percebido em decorrência do pagamento
judicial. Quando finalmente consegue, é tributado com uma alíquota superior de imposto de
renda em virtude da junção do que percebido.

O art. 12 viola, portanto, os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, de

forma a configurar confisco e majoração de alíquota do imposto de renda. Assim, a alíquota
do IR deve ser a correspondente ao rendimento recebido pela pessoa mês a mês, e não aquela
que incidiria sobre valor total pago de uma única vez, e portanto mais alta.

O art. 12, ao fazer incidir a alíquota sobre o total dos rendimentos do contribuinte
naquele mês, adotou o chamado “regime de caixa”. O STF afirmou que o contribuinte tinha
direito ao recolhimento do IRPF pelo regime de competência (calculado mês a mês) e não
pelo de caixa (calculado de uma única vez, na data do recebimento).

Essa também já era a posição do STJ:

(...) O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos

acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e
alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido
adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado.
Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global
 pago extemporaneamente. (...) (STJ. 1ª Seção. REsp 1118429/SP, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 24/03/2010. Recurso repetitivo).

INFORMATIVO 568, STJ – INCIDE IMPOSTO DE RENDA SOBRE

LUCROS CESSANTES (PENSIONAMENTO).

Segundo o art. 950 do CC, se uma pessoa for vítima de dano físico que cause a
diminuição de sua capacidade de trabalho, ela deverá receber do causador do dano pensão
correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ela
sofreu. Tais valores estão sujeitos ao pagamento de Imposto de Renda (IR).

Assim, decidiu o STJ que os valores percebidos a título de pensionamento por

redução da capacidade laborativa decorrente de dano físico causado por terceiro, em
cumprimento de decisão judicial, são tributáveis pelo imposto de renda e sujeitam a fonte
pagadora à retenção do imposto por ocasião do pagamento.

Danos morais e danos emergentes: NÃO incide IR.

Súmula 498-STJ: Não incide Imposto de Renda sobre a indenização

por danos morais.

O fato gerador do IR é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica

decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN). O STJ entende que as verbas recebidas
a título de indenização por danos morais não representam acréscimo patrimonial.

Lucros cessantes: INCIDE IR. STJ. 2ª Turma. REsp 1.464.786-RS, Rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 25/8/2015 (Info 568).

Ainda não entendi porque os danos emergentes não estão sujeitos ao IR e os lucros
cessantes sim... O critério é analisar se houve acréscimo patrimonial. No caso dos danos
emergentes, o indivíduo não recebe nada além do que já possuía e teve que gastar por causa
da lesão sofrida. Como ele apenas recebeu de volta o que gastou, não houve acréscimo
patrimonial, de forma que não há que se falar em pagamento de imposto de renda.

Nos lucros cessantes, o juiz diz o seguinte: como você deixou de lucrar X, receberá
esse valor em forma de indenização. Perceba, portanto, que o indivíduo recebe uma quantia
que não fazia parte de seu patrimônio. Além disso, a indenização por lucros cessantes
substitui o valor que a pessoa iria lucrar caso não tivesse havido o acidente. Ocorre que se
não tivesse havido o acidente e a pessoa lucrasse aquele valor, ela teria que pagar o imposto
de renda. Logo, nada mais justo que, ao receber a quantia substituta (lucros cessantes),
continue tendo o dever de pagar o imposto. Veja outro exemplo, desta vez conferido pelo
Min. Herman Benjamin:

"(...) pensemos na hipótese de um veículo colidir, culposamente,

com um táxi, danificando-o. O taxista pede a reparação do dano
referente ao conserto do automóvel (R$ 10.000,00) e mais R$
5.000,00 a título de lucros cessantes, pelo tempo que ficou sem
possibilidade de trabalhar. Sobre o valor referente ao conserto do
 automóvel não incidirá o Imposto de Renda, por se tratar de mera
recomposição do patrimônio. Contudo, o tributo incidirá sobre os
valores recebidos em razão dos lucros cessantes, já que constituem
verdadeiro acréscimo patrimonial. Note-se que, se o dano não
tivesse ocorrido, o Imposto de Renda não incidiria sobre o valor do
automóvel de que o taxista já era proprietário (se o bem já existia,
não há que se falar em acréscimo patrimonial); mas seria devido o
tributo sobre a renda obtida pelo taxista em razão de seu trabalho
diário (o que foi indenizado a título de lucros cessantes). Concluo,
assim, que para verificar-se a incidência de Imposto de Renda sobre
determinada verba indenizatória é fundamental perquirir a
existência, ou não, de acréscimo patrimonial. O simples fato de a
verba poder ser classificada como “indenizatória” não a retira do
âmbito de incidência do Imposto." (EREsp 695.499/RJ).

(...) mesmo que caracterizada a natureza indenizatória do quantum

recebido, ainda assim incide Imposto de Renda, se der ensejo a
acréscimo patrimonial, como ocorre na hipótese de lucros
cessantes. (...) STJ. 1ª Seção. EREsp 695.499/RJ, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 09/05/2007.

INFORMATIVO 594, STJ – GANHO DE CAPITAL OBTIDO COM A

VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL É ISENTO DE IR SE ELE FOR UTILIZADO
PARA PAGAMENTO DE PARCELAS DE OUTRO IMÓVEL RESIDENCIAL
COMPRADO ANTERIORMENTE.

A isenção do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas operações de alienação

de imóvel prevista no art. 39, da Lei nº 11.196/2005 se aplica à hipótese de venda de imóvel
residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição
a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. A restrição
estabelecida no art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005 é ilegal. STJ. 2ª Turma.
REsp 1.469.478-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 25/10/2016 (Info 594).

Art. 39 da Lei nº 11.196/2005: O art. 39 da Lei nº 11.196/2005 prevê uma hipótese de

isenção de imposto de renda:

Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por

pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais,
desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias
contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na
aquisição de imóveis residenciais localizados no País.

Ex: João comprou seu apartamento por R$ 300 mil; dois anos depois, vendeu este
imóvel por R$ 400 mil, tendo “lucrado” R$ 100 mil com o negócio. Diz-se que seu ganho de
capital foi de R$ 100 mil. Em princípio, João teria que pagar imposto de renda sobre esse
ganho de capital. Ocorre que o art. 39 acima transcrito garante uma isenção do imposto caso
ele utilize este valor recebido para adquirir outro imóvel residencial.

Feitos estes esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética: Em janeiro de

2016, Pedro comprou uma casa por R$ 300 mil. Em julho de 2016, Pedro celebrou contrato de
promessa de compra e venda de um apartamento, pagando uma parte à vista, ficando com R$
500 mil para ser pago parceladamente. As prestações ficaram pesadas e, em outubro de 2016,
Pedro vendeu a casa por R$ 400 mil. Dessa forma, ele teve um ganho de capital de R$ 100 mil
(400-300). Esse dinheiro ele utilizou para pagar as prestações do apartamento.

Pedro, na declaração de imposto de renda, informou que os R$ 100 mil que recebeu
de ganho de capital com a venda da casa seriam isentos do IR. A Receita Federal, contudo, não
concordou e afirmou que, para ter direito à isenção do IR, a compra do imóvel residencial deve
ser posterior à data do ganho de capital. No caso de Pedro, foi o contrário, pois primeiro ele
comprou o apartamento (julho) e depois teve o ganho de capital com a venda casa (outubro).
Logo, não teria direito.

O Fisco sustentou que existe expressa vedação à pretensão de Pedro no art. 2º, § 11, I,
da Instrução Normativa-SRF n. 599/2005, que regulamentou a isenção legal. Veja o texto da IN
599/2005:

Art. 2º Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa

física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o
alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da
celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição, em
seu nome, de imóveis residenciais localizados no País.

§ 11. O disposto neste artigo não se aplica, dentre outros:

I - à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar,

total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou
à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante;

É válido o argumento utilizado pela Receita Federal para negar a isenção? NÃO. Pedro
tem, sim, direito à isenção. Segundo decidiu o STJ: A isenção do Imposto de Renda sobre o
ganho de capital nas operações de alienação de imóvel prevista no art. 39, da Lei nº
11.196/2005 se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar,
total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel
residencial já possuído pelo alienante. STJ. 2ª Turma. REsp 1469478/SC, Rel. Min. Herman
Benjamin, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25/10/2016 (Info
594).

A restrição imposta pela instrução normativa da Receita Federal torna a aplicação do

art. 39 da Lei n.º 11.196/2005 quase que impossível. A grande maioria das aquisições
imobiliárias das pessoas físicas é feita mediante contratos de financiamento de longo prazo
(até trinta anos). Isso porque o mais comum é que as pessoas não tenham liquidez para
adquirir um imóvel à vista.
 Além disso, pessoa física geralmente adquire o "segundo imóvel" ainda "na planta"
(em construção), o que dificulta a alienação anterior do "primeiro imóvel", já que é necessário
ter onde morar. A regra então é que a aquisição do "segundo imóvel" se dê antes da alienação
do "primeiro imóvel".

Sendo assim, a finalidade do art. 39 da Lei nº 11.196/2005 é mais bem alcançada

quando se permite que o produto da venda do imóvel residencial anterior seja empregado,
dentro do prazo de 180 (cento e oitenta dias), na aquisição de outro imóvel residencial,
compreendendo dentro deste conceito de aquisição também a quitação do débito
remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado
anteriormente.

Ademais, se você observar a redação do art. 39, verá que ele exige apenas a aplicação
do "produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País". Não existe
uma exigência do momento em que deve ocorrer esta aquisição. Não há qualquer registro na
Lei de que as aquisições de que ela fala sejam somente aquelas cujos contratos ocorreram
depois da venda do primeiro imóvel residencial.

Aliás, a lei nem poderia dizer isso, pois, como já descrevemos, destoaria da realidade
do mercado imobiliário para pessoas físicas que se faz com contratos a prazo, financiamentos,
e o início da aquisição do segundo imóvel antes mesmo da realização da venda do primeiro.

INFORMATIVO 573, STJ – INCIDE IMPOSTO DE RENDA SOBRE O 1\3

DE FÉRIAS GOZADAS.

Incide imposto de renda sobre o adicional de 1/3 (um terço) de férias gozadas. Essa
verba tem natureza remuneratória (e não indenizatória) e configura acréscimo patrimonial.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.459.779-MA, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em
22/04/2015 (recurso repetitivo) (Info 573).

O adicional do 1/3 de férias tem natureza remuneratória (e não indenizatória).

Configura, assim, acréscimo patrimonial para o trabalhador que terá, então, que pagar o
imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e

proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição
da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da

combinação de ambos;

Se a pessoa for mandada embora sem ter gozado as férias a que teria direito, o
empregador deverá pagar uma indenização ao trabalhador. A isso chamamos de “férias
indenizadas”. Incide imposto de renda sobre as férias indenizadas (vencidas ou proporcionais)
e sobre o respectivo adicional de 1/3? NÃO.

Súmula 386-STJ: São isentas de Imposto de Renda as indenizações de

férias proporcionais e o respectivo adicional.
 Se o trabalhador, apesar de já ter adquirido o direito às férias, não vier a delas usufruir,
aí neste caso a natureza da verba se transforma: ela deixa de ter caráter remuneratório e
passa a ter natureza indenizatória. Isso porque o pagamento será feito para reparar (indenizar)
o trabalhador pelo fato de ele ter sido impedido de exercer regularmente um direito. Por ser
verba indenizatória, não incidirá imposto de renda.

Por que incide imposto de renda sobre o 1/3 de férias gozadas, mas não incide
contribuição previdenciária? O adicional de 1/3 de férias gozadas possui natureza
remuneratória (salarial). Logo, é acréscimo patrimonial, devendo incidir imposto de renda.

Contudo, não incidirá contribuição previdenciária porque essa verba adicional (1/3)
não é incorporada para fins de aposentadoria. Em outras palavras, esse valor que o
trabalhador recebe a mais uma vez por ano (adicional de 1/3) não será computado na sua
aposentadoria. Logo, não há lógica em que ele pague contribuição previdenciária sobre uma
verba que não servirá para seus proventos no futuro. O fundamento adotado diz respeito,
portanto, ao caráter retributivo da contribuição previdenciária no cálculo do benefício. Esse
argumento não interessa para fins de imposto de renda. Daí a distinção.

INFORMATIVO 571, STJ – NA CESSÃO DE PRECATÓRIO DE PESSOA

FÍSICA PARA PESSOA JURÍDICA, A PESSOA JURÍDICA, QUANDO RECEBÊ-LO,
DEVERÁ PAGAR IMPOSTO DE RENDA COM BASE NA ALÍQUOTA COBRADA À
PESSOA FÍSICA, E NÃO À PESSOA JURÍDICA.

Imagine a seguinte situação hipotética: João é beneficiário de um precatório no valor

de R$ 1 milhão. Ocorre que João está com pressa e não deseja aguardar até que o Poder
Público pague o valor devido, o que poderá ainda levar alguns anos. Diante disso, ele celebrou
um contrato de cessão de direitos com a empresa "XXX", que adquiriu o seu precatório,
pagando determinada quantia.

Entendendo melhor: a empresa pagou R$ 700 mil à vista para João e este cedeu à
empresa o direito de ficar com o crédito do precatório quando ele for pago pela Administração
Pública. Alguns anos mais tarde, a empresa finalmente recebeu o valor previsto no precatório.
Aí surgiu, no entanto, um impasse com a Receita Federal. Ao receber o precatório, a empresa
recolheu o imposto de renda aplicando uma alíquota de 15% (alíquota válida para pessoas
jurídicas).

Ocorre que a Receita Federal não concordou e cobrou o imposto de renda com base
em uma alíquota de 27,5% de imposto de renda. Segundo argumentou o Fisco, se João (pessoa
física), titular originário do crédito, tivesse recebido o precatório, ele iria pagar uma alíquota
de 27,5% de imposto de renda (alíquota máxima das pessoas físicas). Logo, a empresa, como
cessionária do crédito, também deverá pagar esse mesmo percentual.

A tese da Receita Federal foi aceita pelo STJ? SIM. Se pessoa jurídica adquire, por meio
de cessão de direito, precatório cujo beneficiário seja pessoa física, o cálculo do imposto de
renda (IR) retido na fonte (art. 46 da Lei 8.541/92) na ocasião do pagamento da carta
precatória deverá ser realizado com base na alíquota que seria aplicável à pessoa física
cedente, ainda que a alíquota aplicável a pessoa física seja maior do que a imposta a pessoa
jurídica. STJ. 2ª Turma. RMS 42.409-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
6/10/2015 (Info 571).

Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira.

1) A disponibilidade financeira ocorre quando a renda pode ser efetivamente utilizada

(quando o "dinheiro" está em "caixa").

2) A disponibilidade econômica está relacionada com o simples acréscimo patrimonial,

independentemente da existência de recursos financeiros. Algumas vezes, a disponibilidade
econômica ocorre antes que a disponibilidade financeira.

Segundo o art. 43 do CTN, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da

disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Não é
necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que
se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a
verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica).

O precatório veicula um direito cuja aquisição da disponibilidade econômica e jurídica

já se operou com o trânsito em julgado da sentença a favor de um determinado beneficiário,
motivo pelo qual esse credor original do precatório pode realizar a cessão total ou parcial do
crédito, conforme o disposto no § 13 do art. 100 da CF/88. Em outras palavras, com o trânsito
em julgado da sentença, o beneficiário do precatório já passou a ter disponibilidade
econômica, ainda que não tenha disponibilidade financeira porque não recebeu o dinheiro.

No caso de precatório, a obrigação tributária referente ao Imposto de Renda nasce

com a disponibilidade econômica (jurídica), o que se dá antes do pagamento do precatório
(disponibilidade financeira).

Quando a obrigação tributária nasce, já é definido quem é o sujeito passivo. A

obrigação tributária já nasce com um sujeito passivo (pessoa que irá ter que pagar o tributo) e
este sujeito passivo não pode ser modificado pela cessão do crédito, por força do art. 123 do
CTN.

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções

particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de
tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a
definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes.

Assim, quando a sentença transitou em julgado, já houve disponibilidade econômica e

nasceu aí a obrigação tributária de pagar o imposto de renda referente ao precatório. Essa
obrigação nasceu tendo como sujeito passivo a pessoa física. Esse sujeito passivo não é
modificado com a cessão de crédito e o tributo deverá ser pago, portanto, com base na
alíquota do sujeito passivo.
 Disponibilidade financeira: define o momento do pagamento do IR, mas com a alíquota
da época da disponibilidade econômica. O pagamento efetivo do precatório é apenas a
disponibilidade financeira do valor correspondente.

O momento da disponibilidade financeira tem apenas uma finalidade: é neste instante

que deve acontecer o pagamento (retenção na fonte), por força do art. 46 da Lei 8.541/92 (art.
718 do RIR/1999):

Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos

pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela
pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em
que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o
beneficiário.

O "beneficiário" a que alude o art. 46 da Lei 8.541/92 é o credor originário do

precatório, de modo que, para efeito da alíquota aplicável na retenção na fonte, não importa
se houve cessão de direito anterior, e, igualmente, não interessa a condição pessoal do
cessionário, até porque o credor originário (cedente) não pode ceder parte do crédito do qual
não dispõe referente ao Imposto de Renda a ser retido na fonte.

Dessa maneira, no momento em que o credor originário cede o crédito

consubstanciado no precatório, está cedendo o direito ao recebimento do rendimento que lhe
será pago nos termos e limites do art. 46 da Lei 8.541/92, ou seja, o valor líquido em relação
ao desconto referente ao Imposto de Renda.

Em outras palavras, a natureza da obrigação tributária, pelos motivos já alinhavados,

permite concluir que a totalidade do crédito compreende tão somente o valor do qual o
beneficiário pode dispor, qual seja, aquele que lhe será entregue por ocasião do pagamento
deduzida a importância retida na fonte a título de Imposto de Renda. Interpretação contrária
implicaria a cessão de parte do crédito do qual o beneficiário não dispõe, ou seja, cessão da
própria parcela do Imposto de Renda. Por fim, não é possível desconsiderar a relação jurídica
original em que figura no polo ativo da execução o beneficiário primeiro do crédito objeto de
sentença transitada em julgado (o cedente), sob pena de permitir situações absurdas como,
por exemplo, a cessão do crédito a terceiro isento ou imune, para fins de não pagamento do
tributo em questão, subvertendo-se a sistemática de arrecadação do Estado e, até mesmo,
possibilitando eventuais fraudes, abuso das formas e elisões fiscais, que devem ser evitadas.

INFORMATIVO 589, STJ – INCIDE IMPOSTO DE RENDA SOBRE

ABONO DE PERMANÊNCIA, MAS SOMENTE A PARTIR DE 2010.

Em 2010, o STJ decidiu que incide Imposto de Renda sobre os rendimentos recebidos a
título de abono de permanência (1ª Seção. REsp 1192556/PE, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 25/08/2010. Recurso repetitivo). Ocorre que, antes deste julgamento, a
posição do STJ era no sentido oposto.

Diante disso, como houve radical mudança da jurisprudência, o STJ decidiu que o
entendimento adotado no REsp 1.192.556-PE não alcança fatos geradores pretéritos ao
referido julgado. Em outras palavras, incide o IRPF sobre o valor do abono de permanência,
mas somente a partir de 2010, data do julgamento do REsp. 1.192.556/PE, não valendo este
entendimento para fatos geradores anteriores a este acórdão. STJ. 1ª Turma. REsp 1.596.978-
RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 7/6/2016 (Info 589).

Para o Governo, é desvantajoso quando o servidor público se aposenta. Isso porque,

além de pagar a aposentadoria, ele terá que contratar outro servidor para desempenhar o
cargo do que se aposentou.

Desse modo, para Poder Público é interessante incentivar que o servidor permaneça
na ativa mesmo que já tenha "tempo" para se aposentar. Pensando nisso, a EC 41/2003
instituiu o chamado "abono de permanência". O abono de permanência é um incentivo
financeiro pago ao servidor que, mesmo já tendo preenchido os requisitos para se aposentar
com proventos integrais, decida adiar a jubilação e continuar trabalhando.

Art. 40, § 19, CRFB\88. O servidor de que trata este artigo que tenha
completado as exigências para aposentadoria voluntária
estabelecidas no § 1º, III, "a", e que opte por permanecer em
atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor
da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para
aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela EC
41/2003)

Na prática, o servidor com abono de permanência deixa de pagar contribuição

previdenciária e, com isso, tem, indiretamente, um aumento na sua remuneração. Ex: se todos
os meses era descontado R$ 1 mil de seus vencimentos a título de contribuição previdenciária,
significa dizer que estes descontos cessarão e ele passará a ter disponível R$ 1 mil todos os
meses.

O servidor público deverá pagar imposto de renda sobre os valores recebidos a título
de abono de permanência? Incide IRPF sobre o abono de permanência? Ex: se o abono de
permanência é de R$ 1 mil, o servidor deverá pagar 15%, 27,5% etc sobre este valor? SIM.
Sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de
permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o §
1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7º da Lei 10.887/2004. Não há lei que
autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento. STJ. 1ª Seção. REsp
1192556/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/08/2010 (recurso repetitivo).

Ocorre que, até o STJ pacificar a questão, houve muita polêmica sobre o assunto e o
julgado acima representou uma mudança de entendimento. Isso porque de 2003 a 2010, o
entendimento majoritário na jurisprudência era o de que não incidia imposto de renda sobre o
abono de permanência

Desse modo, como houve uma radical alteração da posição, o STJ decidiu que, por
questões de segurança jurídica, o entendimento manifestado no REsp 1192556/PE deveria ter
efeitos ex nunc, não alcançando situações pretéritas.

O mais interessante é que esta "modulação dos efeitos" da decisão não foi proferida
no momento em que o REsp 1192556/PE foi julgado, mas somente em 2016.
 (...) 1. A mutação jurisprudencial tributária de que resulta oneração
ou agravamento de oneração ao Contribuinte somente pode produzir
efeitos a partir da sua própria implantação, não alcançando,
portanto, fatos geradores pretéritos, consumados sob a égide da
diretriz judicante até então vigorante; essa orientação se apóia na
tradicional e sempre atual garantia individual de proibição da
retroatividade de atos oficiais (ou estatais) veiculadores de encargos
ou ônus: sem esse limite, a atividade estatal tributária ficaria à solta
para estabelecer exigências retrooperantes, desestabilizando o
planejamento e a segurança das pessoas. 2. Neste caso, a não
incidência do IRPF sobre o Abono de Permanência estava claramente
albergada na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no REsp.
1.021.817/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 1.9.2008), o que
somente veio a ser alterado com o julgamento do REsp.
1.192.556/PE, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, relatado na 1a.
Seção pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 6.9.2010;
Essa alteração jurisprudencial do STJ não pode surpreender os
Contribuintes que realizaram fatos geradores anteriores à ela, sendo
isso uma regra intransponível da ordem jurídica democrática, como
altesonantemente apregoava o Professor GERALDO ATALIBA, na sua
obra: República e Constituição, São Paulo, Malheiros, 2004. 3.
Recurso da FAZENDA PÚBLICA parcialmente provido, para afirmar
que incide o IRPF sobre o valor do Abono de Permanência, mas
somente a partir de 2010, data do julgamento do REsp.
1.192.556/PE, ressalvada a prescrição quinquenal, anotando-se que a
decisão repetitiva ainda não transitou em julgado. STJ. 1ª Turma.
REsp 1596978/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
07/06/2016.

ICMS

COMENTÁRIOS À SÚMULA VINCULANTE 48.

Súmula vinculante 48: Na entrada de mercadoria importada do

exterior, é legítima a cobrança de ICMS por ocasião do
desembaraço aduaneiro.

A conclusão exposta nesta SV 48 já era prevista em uma súmula “comum” do STF, a

súmula 661 do STF (de 24/09/2003) e que tem a mesma redação. O Plenário do STF tem
convertido em súmulas vinculantes algumas súmulas “comuns” com o objetivo de agilizar os
processos e pacificar os temas. Essa foi uma das escolhidas.

O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:
 II — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior;

Principais características do imposto:

a) plurifásico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princípio da não-

cumulatividade;

b) real: as condições da pessoa são irrelevantes;

c) proporcional: não é progressivo;

d) fiscal: tem como função principal a arrecadação.

Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos
geradores (Manual de Direito Tributário. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):

1) circulação de mercadorias;

2) prestação de serviços de transporte intermunicipal;

3) prestação de serviços de transporte interestadual;

4) prestação de serviços de comunicação.

Vale ressaltar que incide o ICMS mesmo que “as operações e as prestações se iniciem
no exterior” (art. 155, II da CF/88).

A CF/88 prevê que haverá cobrança de ICMS nos casos de mercadoria importada do
exterior ou nas hipóteses de serviço prestado no exterior. Ex: uma empresa que fabrica
roupas deverá pagar ICMS se importou da China uma máquina têxtil para utilizar em sua
linha de produção.

Se a pessoa que importou a mercadoria era uma pessoa física não contribuinte
habitual do imposto, haverá incidência de ICMS? SIM.

Se a pessoa que importou a mercadoria era uma pessoa jurídica não comerciante (não
contribuinte habitual do imposto), haverá incidência de ICMS? SIM.

Se a mercadoria foi importada pela empresa sem finalidade comercial (não seria
utilizada em sua cadeia produtiva), mesmo assim haverá incidência de ICMS? SIM.

Desde a edição da EC 33/2001, o ICMS incide sobre toda e qualquer importação.

Independentemente de a pessoa ser contribuinte ou não do ICMS, deverá pagar o ICMS
importação.

Incide também o ICMS: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do

exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto,
qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior,
cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do
destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela EC 33/2001).

O fato gerador do ICMS importação é a importação. Em que momento ocorre a

importação e, consequentemente, o fato gerador do imposto? Considera-se ocorrido o fato
gerador no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem importado do
exterior (art. 12, IX, da LC 87/96).

O despacho aduaneiro consiste na liberação da mercadoria ou bem importado após

ser verificado que todas as formalidades exigidas foram cumpridas. Como o fato gerador
ocorre com o despacho aduaneiro, a jurisprudência entende que exatamente neste momento
já pode ser exigido o ICMS. Daí ter sido editada a súmula afirmando isso.

Cuidado com a Súmula 577 do STF! O STF possui um enunciado antigo (de
15/12/1976), que dizia o seguinte: Súmula 577-STF: Na importação de mercadorias do
exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua
entrada no estabelecimento do importador.

Esta súmula encontra-se SUPERADA porque era baseada na legislação anterior e não
mais subsiste, já que o art. 12, IX, da LC 87/96 afirma que o fato gerador do imposto é o
desembaraço aduaneiro, situação que ocorre ainda na alfândega, ou seja, antes de o bem ou a
mercadoria ser levada ao estabelecimento do importador.

COMENTÁRIOS À EC 87\15 SOBRE O ICMS.

O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96. Um dos

fatos geradores do ICMS é a circulação de mercadorias.

Ex.1: João vai até o shopping e compra uma televisão. Houve a incidência de ICMS
sobre essa operação.

Ex.2: Pedro entra na internet e, em um site de comércio eletrônico, adquire um

computador de uma loja virtual de São Paulo (SP) a ser entregue em sua casa em Recife (PE).
Houve também pagamento de ICMS.

Estado destinatário do ICMS em caso de operações e prestações interestaduais: Na

operação realizada entre pessoas situadas em Estados diferentes, quem ficará com o ICMS
cobrado: o Estado que produziu/comercializou a mercadoria (Estado de origem — alienante)
ou aquele onde vai ocorrer o consumo (Estado de destino — adquirente)?

Exemplo: Pedro entra na internet e, em um site de comércio eletrônico, adquire um

computador de uma loja virtual de São Paulo (SP) a ser entregue em sua casa em Recife (PE). O
valor do ICMS ficará com São Paulo ou com Pernambuco?

REGRAS PREVISTAS NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA CF/88: A resposta para as

perguntas acima irá depender da situação concreta.

A CF/88 previu três regras que serão aplicáveis para cada uma das situações.
 SITUAÇÃO 1: quando a pessoa tiver adquirido o produto/serviço como consumidor
final e for contribuinte do ICMS.

• Exemplo: supermercado de PE adquire computadores de SP como consumidor

final, ou seja, os computadores não serão para revenda, mas sim para uso próprio. O
supermercado é consumidor final do produto e é contribuinte do ICMS (paga ICMS
normalmente pelas outras operações que realiza).

• Solução dada pela CF/88: neste caso, a redação originária da CF/88 optou por
dividir a arrecadação do ICMS entre o Estado de origem (SP) e o de destino da mercadoria
(PE).

O ICMS será cobrado duas vezes:

1ª) Quando a mercadoria sair do estabelecimento vendedor, aplica-se a alíquota

interestadual de ICMS. O valor obtido ficará com o Estado de origem.

2ª) Quando a mercadoria der entrada no estabelecimento que a comprou, aplica-se a

diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual. O valor
obtido ficará com o Estado de destino.

Voltando ao nosso exemplo:

1ª) Quando os computadores saírem da loja em SP, a Sefaz de SP irá cobrar a

alíquota interestadual (7%). Esse valor (7% sobre o preço das mercadorias) ficará com SP.

2ª) Quando os computadores chegarem no supermercado em PE, a Sefaz de PE irá

cobrar a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.
Será assim: 17% (alíquota interna de PE) - 7% (alíquota interestadual) = 10%. Logo, imputa-se
10% sobre o preço das mercadorias. Esse valor obtido ficará com PE.

Vale ressaltar, no entanto, que esta situação não é muito frequente na prática.

Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e

serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte

do imposto;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado

da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença
entre a alíquota interna e a interestadual;

SITUAÇÃO 2:

• Situação: quando o adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e

NÃO for contribuinte do ICMS.
 • Exemplo: advogado de Recife (PE) compra um computador pela internet de uma
loja de SP.

• Solução dada pela CF/88: aplica-se a alíquota INTERNA do Estado vendedor e o

valor fica todo com o Estado de origem (Estado onde se localiza o vendedor; no caso, SP).

O Estado onde mora o comprador não ganha nada (em nosso exemplo,
Pernambuco).

Voltando ao nosso exemplo: A alíquota interna do Estado de SP (Estado vendedor) é

de 18%. Logo, multiplica-se 18% pelo preço das mercadorias. O valor obtido fica
inteiramente com SP. Essa situação cresceu incrivelmente por força do aumento das
compras pela internet, o chamado e-commerce.

Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e

serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte

dele.

SITUAÇÃO 3:

• Situação: quando o adquirente não for o consumidor final do produto adquirido.

• Exemplo: supermercado de PE compra computadores de empresa de SP para

revender em suas lojas no Recife.

• Solução dada pela CF/88: aplica-se a alíquota INTERESTADUAL, mas o valor ficará
todo com o Estado de origem (Estado onde se localiza o vendedor; no caso, SP).

Voltando ao nosso exemplo: quando esses computadores saírem de SP, deverá ser
aplicada a alíquota interestadual (7%) e todo esse valor fica com o Estado de origem.

Obs: esta é a situação mais corriqueira na prática.

SITUAÇÃO ALÍQUOTAS QUEM FICA COM O ICMS OBTIDO?

APLICÁVEIS

1) quando a pessoa tiver adquirido o Duas: Os dois Estados.

produto/serviço como consumidor final e for 1º) alíquota O Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota

contribuinte do ICMS. interestadual; interestadual.

2º) diferença

entre a alíquota O Estado de destino fica com o valor obtido com a

interna e a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota

interestadual. interestadual.

2) quando o adquirente for consumidor final Só uma: a interna Estado de origem.

da mercadoria comprada e não for do Estado de Aplica-se a alíquota interna do Estado vendedor e o valor

contribuinte do ICMS. origem. fica todo com ele.

3) quando o adquirente não for o consumidor Só uma: Estado de origem.

final do produto adquirido. interestadual. Aplica-se a alíquota interestadual, mas o valor ficará todo
 com o Estado de origem.

Obs.: as situações 2 e 3 são muito comuns na prática e o cenário 1 é de rara

ocorrência.

Crítica feita por muitos Estados: A maioria dos Estados (Paraíba, Piauí, Bahia, Mato
Grosso, Ceará, Sergipe, entre outros) critica a sistemática do ICMS acima explicada, taxando-
a de injusta e afirmando que ela contribui para o aumento das desigualdades regionais.

Acompanhe o raciocínio. Quase todos os centros de produção e de distribuição de

produtos industrializados estão localizados nas Regiões Sul e Sudeste do país, notadamente
no Estado de São Paulo. Tais Estados são muito industrializados e concentram boa parte da
riqueza financeira nacional.

Os Estados situados nas demais regiões (em especial, Norte e Nordeste) aglutinam,
proporcionalmente, mais consumidores do que empresas.

Desse modo, os Estados do Norte e Nordeste afirmam que a regra constitucional do

ICMS é injusta porque exclui os Estados consumidores da arrecadação do imposto, que fica
com os Estados produtores (chamada “regra de origem”), que já são mais desenvolvidos
economicamente e, com isso, ficam ainda mais ricos.

Protocolo ICMS 21/2011: Por conta dessa realidade, os Estados do Norte e Nordeste
conseguiram aprovar, no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o Protocolo
ICMS 21/2011, permitindo que fosse cobrado ICMS sobre as operações interestaduais em
que o destinatário da mercadoria estiver localizado em seu território, independentemente
de se tratar de consumidor final (contribuinte do tributo) ou de mero intermediário. Em
outras palavras, de acordo com o referido Protocolo, se a pessoa residente no Estado “X”
adquirisse, de forma não presencial (ex.: pela internet), uma mercadoria oriunda de um
vendedor localizado no Estado “Y”, o Estado “X” poderia também cobrar ICMS sobre essa
operação interestadual.

Esse Protocolo ICMS 21/2011 da Confaz é compatível com a CF/88? NÃO. O STF
decidiu que é inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento
no Protocolo ICMS 21/2011 do Confaz, sobre as operações interestaduais de venda de
mercadoria a consumidor final realizadas de forma não presencial (internet, telemarketing
ou showroom).

A CF/88 determinou que o valor do ICMS é devido ao Estado de origem das

mercadorias. O STF afirmou que mudar a cobrança para o Estado de destino dependeria de
alteração da própria Constituição, não podendo ser feito por Protocolo do Confaz. STF.
Plenário. ADI 4628/DF e ADI 4713/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 680089/SE, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgados em 17/9/2014 (Info 759).

EC 87/2015: Diante dessa derrota no STF, os chamados Estados consumidores não

desistiram da luta e conseguiram aprovar a EC 87/2015, que altera as regras acima
explicadas.
 MUDANÇA FEITA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015

A EC 87/2015 alterou a solução dada para a SITUAÇÃO 2 acima explicada e passou a

dizer que o ICMS, nesses casos, deveria ser dividido entre o Estado de origem e o Estado de
destino.

Vejamos novamente a SITUAÇÃO 2 para entender o que mudou:

• Situação: quando o adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e

NÃO for contribuinte do ICMS.

• Exemplo: advogado de Recife (PE) compra um computador pela internet de uma

loja de SP.

• Solução dada pela CF/88 em sua redação originária: Aplicava apenas a alíquota
INTERNA do Estado vendedor. O valor ficava todo com o Estado de origem (Estado onde se
localiza o vendedor; no caso, SP). O Estado onde morava o comprador não ganhava nada
(em nosso exemplo, Pernambuco).

• Solução dada pela EC 87/2015: Agora passam a incidir duas alíquotas:

1º) alíquota interestadual;

2º) diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

O valor da arrecadação será dividido entre o Estado de origem e o de destino.

* Valor obtido com a aplicação da alíquota interestadual (ex: 7% x 500 mil reais):
ficará todo para o Estado de origem.

* Valor obtido com a aplicação da diferença entre a alíquota interna do Estado de

destino e a interestadual. Ex.: 17% (alíquota interna de PE) – 7% (alíquota interestadual) =
10%. Multiplica-se 10% x 500 mil reais (valor dos produtos). O resultado dessa operação será
dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Essa divisão será feita com base em percentuais que foram acrescentados no art. 99
do ADCT e que são graduais ao longo dos anos, até que, em 2019, o Estado de destino ficará
com todo o valor da diferença entre a alíquota interestadual e a interna. Veja:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no

caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o
imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de
destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de

destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;
 II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de
destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de
destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de

destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de

destino.

Redação anterior à EC 87/2015 Redação dada pela EC 87/2015

Art. 155 (...) Art. 155 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS)atenderá ao § 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao

seguinte: seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que VII - nas operações e prestações que destinem bens e

destinem bens e serviços a consumidor final localizado serviços a consumidor final, contribuinte ou não do

em outro Estado, adotar-se-á: imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização

contribuinte do imposto; (regra aplicável à SITUAÇÃO do destinatário o imposto correspondente à diferença

1) entre a alíquota interna do Estado destinatário e a

alíquota interestadual;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for

contribuinte dele; (regra que era aplicável à SITUAÇÃO a) (revogada);

2) b) (revogada);

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto

Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a

correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

interestadual;

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte

do imposto;

PRODUÇÃO DE EFEITOS: Segundo o art. 3º, a EC 87/2015 entra em vigor na data de sua
publicação, mas só começa a produzir efeitos em 2016. Com isso, o inciso I do art. 99 do ADCT,
acrescentado pela EC 87/2015, é inócuo porque fala em 2015, mas neste ano as novas regras
acima explicadas ainda não estão produzindo efeitos.

INFORMATIVO 856, STF – É INCONSTITUCIONAL NORMA ESTADUAL

QUE CONCEDE ISENÇÃO OU BENEFÍCIO DE PARCELAMENTO DE ICMS SEM
AUTORIZAÇÃO DO CONVÊNIO.
 É inconstitucional lei estadual que concede, sem autorização de convênio
interestadual, dedução de ICMS para empresas que patrocinarem bolsas de estudo para
professores. O Estado-membro só pode conceder isenção de ICMS se isso tiver sido
combinado com os demais Estados-membros/DF por meio de um convênio. É o que prevê o
art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88 e o art. 1º da LC 24/75. STF. Plenário. ADI 2663/RS, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 8/3/2017 (Info 856).

O Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei nº 11.743/2002 prevendo que empresas
privadas poderiam patrocinar bolsas de estudos para professores em faculdades
particulares. Em contrapartida, o art. 3º da Lei autoriza que a empresa patrocinadora deduza
do ICMS que ela paga 50% do valor gasto com a bolsa de estudos. Em outras palavras, a
empresa recebe um incentivo fiscal de ICMS por estar patrocinando a bolsa.

Essa previsão do art. 3º desta Lei é constitucional? O Estado poderia ter concedido
este incentivo de ICMS? NÃO. O Estado-membro só pode conceder isenção de ICMS se isso
tiver sido combinado com os demais Estados-membros/DF por meio de um convênio. É o
que prevê o art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88 e o art. 1º da LC 24/75:

CF/88: Art. 155 (...) § 2º (...)

XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do

Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão
concedidos e revogados.

LC 24/75: Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas

à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos
termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo
Distrito Federal, segundo esta Lei.

Assim, a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem a prévia

celebração de convênio intergovernamental é considerada inconstitucional pelo STF. O
objetivo dessa vedação é o de evitar a chamada “guerra fiscal”, ou seja, que os Estados-
membros fiquem concedendo benefícios para tornarem-se mais atrativos para a instalação
de empresas em seus territórios. Veja uma ementa recente que espelha esse entendimento:

(...) Revela-se inconstitucional a concessão unilateral, por parte de

Estado-membro ou do Distrito Federal, sem anterior convênio
interestadual que a autorize, de quaisquer benefícios tributários
referentes ao ICMS, tais como, exemplificativamente, (a) a outorga
de isenções, (b) a redução de base de cálculo e/ou de alíquota, (c) a
concessão de créditos presumidos, (d) a dispensa de obrigações
acessórias, (e) o diferimento do prazo para pagamento e (f) o
cancelamento de notificações fiscais. (...) (STF. Plenário. ADI 4635
MC-AgR-Ref, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 11/12/2014)
 O pacto federativo reclama, para preservação do equilíbrio horizontal na tributação,
a prévia deliberação dos Estados-Membros para concessão de benefícios fiscais
relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF e como
disciplinado pela LC 24/1975, recepcionada pela atual ordem constitucional. Por esse
motivo, o art. 3º da Lei 11.743/2002 é inconstitucional. Ao conceder benefício fiscal de ICMS
sem a antecedente deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal, houve uma
típica exoneração tributária que pode gerar guerra fiscal, em desarmonia com a
Constituição.

É inconstitucional lei estadual que concede, sem autorização de convênio

interestadual, vantagens no parcelamento de débitos do ICMS para empresas que aderirem
a programa de geração de empregos. O Estado-membro só pode conceder benefícios de
ICMS se isso tiver sido previamente autorizado por meio de convênio celebrado com os
demais Estados-membros e DF, nos termos do art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88 e o art. 1º da
LC 24/75. A concessão unilateral de benefícios de ICMS sem previsão em convênio
representa um incentivo à guerra fiscal. STF. Plenário. ADI 3796/PR, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 8/3/2017 (Info 856).

INFORMATIVO 597, STJ – ICMS E EMPRESAS DE TELEFONIA.

As empresas de telefonia primeiro prestam o serviço de comunicação e, depois, ao

final do mês, cobram o preço do serviço (conta de telefone). O que acontece com o ICMS se o
consumidor final do serviço fica inadimplente e não paga a mensalidade? Neste caso, a
empresa prestadora do serviço poderá pedir de volta o valor que recolheu a título de ICMS
alegando que o preço do serviço não foi pago? NÃO. Ainda que as prestações de serviços de
comunicação sejam inadimplidas pelo consumidor-final (contratante), não cabe a recuperação
dos valores pagos pela prestadora (contratada) a título de ICMS-comunicação incidentes sobre
o serviço prestado.

O fato gerador do ICMS-comunicação ocorre com a prestação onerosa do serviço de

comunicação. A circunstância de o contratante (consumidor-final) ter se tornado inadimplente
não interessa para o fato gerador. STJ. 1ª Turma. REsp 1.308.698-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 6/12/2016 (Info 597).

O art. 2º, III, a LC 87/96 prevê qual é o fato gerador do ICMS-comunicação:

Art. 2º O imposto incide sobre:

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer

meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de
qualquer natureza;

Dessa forma, quando a empresa presta o serviço de forma onerosa (ou seja, impondo
um preço por isso), ela pratica o fato gerador do imposto. O fato de o consumidor não ter pago
o preço não muda nada o fato gerador, que já aconteceu.
 INFORMATIVO 585, STJ – ICMS E SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA –
SISTEMÁTICA DO “CÁLCULO POR DENTRO”.

O art. 13, § 1º, I, da LC 87/96 determina que o valor pago a título de ICMS integra a
base de cálculo do próprio ICMS. Assim, a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da
operação de circulação de mercadoria, inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele
faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.

"Um exemplo pode ajudar o estudante a compreender o funcionamento da técnica

de cálculo do ICMS 'por dentro'. Imagine-se uma operação de compra e venda de
determinado bem realizada entre uma indústria e um estabelecimento atacadista pelo valor
de R$ 100,00, a uma alíquota de 17%, já computados no preço o lucro do vendedor e as
despesas com seguro e frete. Caso o cálculo do tributo fosse feito na modalidade
convencional, ou 'por fora', como ocorre no cálculo do IPI, teríamos o montante a ser pago a
título de ICMS de R$ 17,00: ICMS = 100 x 17% = R$ 17,00.

Utilizando-se a técnica de cálculo 'por dentro', no entanto, também o ICMS pago pela
indústria vendedora passa a integrar o preço da operação (R$ 100,00). Dessa forma, a
alíquota de 17% incidirá não apenas sobre as demais despesas, mas sobre as despesas mais
R$ 17,00. Em outras palavras, no exemplo citado, teremos um montante de R$ 19,89 (17% X
R$ 117,00) pago a título de ICMS. Conforme visto, é como se a base de cálculo efetiva fosse
R$ 117,00 (R$ 100,00 + 17% sobre este valor), o que implica clara majoração do imposto, daí
porque tantas críticas por parte da doutrina." (CASTRO, Eduardo Moreira Lima Rodrigues de.
Tributos em espécie. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 575-576).

O ICMS "por dentro" é constitucional? SIM. A própria CF/88, alterada pela EC

33/2001, determina que, na base de cálculo do ICMS deverá ser incluído o montante pago do
imposto. Veja:

Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a

integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou
serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33/2001)

Mesmo antes da inclusão dessa alínea "i" realizada pela EC 33/2001, o STF já havia
dito que a sistemática do "cálculo por dentro" no ICMS era constitucional. Nesse sentido: RE
212.209-RS, Tribunal Pleno, DJ 14/2/2003; RE 582.461 RG-SP, Tribunal Pleno, DJe
18/8/2011).

É constitucional a inclusão do montante do ICMS em sua própria base

de cálculo (...) STF. 2ª Turma. AI 510439 AgR, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgado em 26/06/2012.

(PGE/PR 2015) A inclusão do montante do imposto na sua própria base de cálculo

(ICMS por dentro) viola a Constituição Federal de 1988. (ERRADO)
 (Juiz TJDFT 2015 CESPE) Determinada associação de defesa de comerciantes,
consumidores e contribuintes, que está constituída há sete meses e tem por finalidade a
defesa de seus associados no que diz respeito a relações de consumo, tributárias e
econômicas, entre outros direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, propôs ACP
para questionar a incidência de ICMS “por dentro”, ou seja, que na base de cálculo desse
imposto, ele próprio esteja incluído, fazendo o ICMS incidir sobre ele mesmo. Considerando
essa situação hipotética, o MP teria legitimidade para propor ACP contestando a incidência
do ICMS “por dentro” que já foi declarado inconstitucional pelo STF, pois lhe incumbe a
defesa de direitos individuais homogêneos referentes a matéria tributária. (ERRADO)

(Juiz TJDFT 2015 CESPE) Determinada associação de defesa de comerciantes,

consumidores e contribuintes, que está constituída há sete meses e tem por finalidade a
defesa de seus associados no que diz respeito a relações de consumo, tributárias e
econômicas, entre outros direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, propôs ACP
para questionar a incidência de ICMS “por dentro”, ou seja, que na base de cálculo desse
imposto, ele próprio esteja incluído, fazendo o ICMS incidir sobre ele mesmo. Considerando
essa situação hipotética, exceto pela ilegitimidade da associação, a ACP seria cabível. No
mérito, o pedido da ação deveria ser julgado procedente, pois a incidência do ICMS “por
dentro” ofende os princípios da não cumulatividade e do ne bis in idem. (ERRADO)

(Juiz TJDFT 2015 CESPE) Determinada associação de defesa de comerciantes,

consumidores e contribuintes, que está constituída há sete meses e tem por finalidade a
defesa de seus associados no que diz respeito a relações de consumo, tributárias e
econômicas, entre outros direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, propôs ACP
para questionar a incidência de ICMS “por dentro”, ou seja, que na base de cálculo desse
imposto, ele próprio esteja incluído, fazendo o ICMS incidir sobre ele mesmo. Considerando
essa situação hipotética, a ação não é cabível, mas, se houvesse julgamento do mérito, o
pedido da ação deveria ser julgado improcedente, pois o valor referente ao ICMS faz parte
da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. (CERTO)

Questão TJRS (2016): Havendo apenas bens móveis, o ITCD é devido ao Estado em
que o inventário será processado, apurando-se o imposto pela alíquota vigente por ocasião
da abertura da sucessão – CORRETA.

Questão TJRS (2016): Havendo bens móveis e imóveis, o ITCD é devido ao Estado de
residência do de cujus, apurando-se o imposto pela alíquota vigente por ocasião da data de
avaliação dos bens – ERRADA.

Substituição tributária progressiva: A substituição tributária progressiva, também

chamada de substituição tributária “para frente” ou subsequente, é uma técnica de
arrecadação de alguns impostos, em especial o ICMS.

Na substituição tributária progressiva, a lei prevê que o tributo deverá ser recolhido
antes mesmo que ocorra o fato gerador. Desse modo, primeiro há um recolhimento do
imposto e o fato gerador se dará em um momento posterior.
 Diz-se, então, que o fato gerador é presumido porque haverá o pagamento do
tributo sem ter certeza que ele irá acontecer. A técnica de ICMS 'por dentro' pode ser
aplicada também nos casos de substituição tributária? SIM. Ainda que se adote a
substituição tributária como forma de arrecadação de ICMS, é legal a sistemática do "cálculo
por dentro". STJ. 2ª Turma. REsp 1.454.184-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 5/5/2016 (Info 585).

O ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) não é um tributo diferente do ICMS

"comum", mas um regime ou sistema utilizado com o objetivo de simplificar a tributação,
facilitando a fiscalização e diminuindo os ônus administrativos para os próprios contribuintes,
considerando que concentra em apenas um deles, de regra o mais capacitado do ponto de
vista organizacional para o recolhimento do imposto e todas as obrigações acessórias
correspondentes a várias etapas de circulação da mercadoria.

A base de cálculo do ICMS não sofre qualquer modificação quando se trata de

arrecadação mediante substituição tributária. Assim, ainda que não haja referência expressa
quanto à inclusão do ICMS em sua base de cálculo na modalidade substituição, não se pode
extrair desse fato interpretação diversa daquela prevista no art. 13 da LC nº 87/96 que, ao
estabelecer regra geral, não foi excluída pelo art. 8º (que regulamenta a substituição
tributária) da mesma lei.

Em outras palavras, não há motivo para não se aplicar a técnica do ICMS 'por dentro'
nos casos de ICMS cobrado por meio de substituição tributária.

Resumindo: O ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo isso chamado de
ICMS "por dentro" ou "cálculo por dentro". O ICMS por dentro está previsto no art. 13, § 1º,
I, da LC 87/96, sendo considerado constitucional pelo STF. Essa mesma regra aplica-se para o
ICMS substituição tributária, considerando que se trata do mesmo tributo. Assim, ainda que
se adote a substituição tributária como forma de arrecadação de ICMS, é legal aplicar-se a
sistemática do "cálculo por dentro". STJ. 2ª Turma. REsp 1.454.184-MG, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 5/5/2016 (Info 585).

INFORMATIVO 569, STJ – ICMS E SERVIÇO DE TELEVISÃO VIA

SATÉLITE.

As empresas de TV por assinatura são consideradas prestadoras de serviços de

comunicação e, por isso, pagam ICMS sobre a atividade desenvolvida. Se a empresa de TV
por assinatura está situada em um Estado (ex: SP), mas presta serviço para cliente que mora
em outro (ex: GO), o ICMS deverá ser pago para qual dos dois Estados? O ICMS deve ser
recolhido em parcelas iguais para os dois Estados. Caso o prestador de serviços de televisão
por assinatura via satélite forneça pacote de canais por valor fixo mensal para assinantes
localizados em outros estados federados, deve-se recolher o ICMS em parcelas iguais para as
unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador. STJ. 2ª
Turma. REsp 1.497.364-GO, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/9/2015 (Info 569).

Fundamento: art. 11, § 6º da LC 87/96.

 Em regra, a competência para cobrança de ICMS é do local da prestação do serviço. Em
regra, para os serviços de comunicação via satélite será considerado, como local da prestação
do serviço, o domicílio do tomador, nos termos da alínea "c-1" do inciso III do art. 11 da Lei
Complementar nº 87/96:

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da

cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço,

quando prestado por meio de satélite;

Exceção: O § 6º do referido artigo traz uma exceção para os casos de serviços não
medidos e cujo preço seja cobrado por períodos definidos. Veja:

Art. 11, § 6º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-

se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em
diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por
períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais
para as unidades da Federação onde estiverem localizados o
prestador e o tomador.

"Serviço medido" é aquele no qual o usuário paga pelo serviço efetivamente utilizado,
como por exemplo, os serviços de água, telefonia, luz etc. Os serviços de TV por assinatura são
classificados como "serviços não medidos". Isso porque o pagamento não varia segundo o
tempo de utilização. O assinante opta por um pacote de canais e por ele pagará um valor fixo
mensalmente. Não importa a quantidade de horas que assista. Aquele que passa o dia inteiro
com a TV ligada pagará o mesmo valor daquele que só assiste os programas no fim de semana,
por exemplo. Desse modo, aplica-se ao caso o disposto no art. 11, § 6º, da LC 87/96, segundo o
qual se deve recolher o ICMS em partes iguais para as unidades da Federação em que
estiverem localizados o prestador e o tomador.

INFORMATIVO 843, STF – INCIDE ICMS SOBRE A TARIFA DE

ASSINATURA BÁSICA MENSAL DE TELEFONIA.

O ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras
de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao
usuário. STF. Plenário. RE 912888/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 13/10/2016
(repercussão geral) (Info 843).

Cuidado. Não confundir com o RE 572020/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o
acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 6/2/2014 (Info 734).

Um dos fatos geradores do ICMS são os serviços de comunicação. Veja o que afirma a
LC 87/96 sobre esse fato gerador:

Art. 2º O imposto incide sobre:

 III — prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer
meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de
qualquer natureza;

Desse modo, o ICMS será cobrado da empresa quando há a prestação onerosa de

serviços de comunicação.

Existem alguns serviços prestados pelas empresas que são acessórios aos serviços de
comunicação. Exs.: troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de
aparelho, troca de número, mudança de endereço de cobrança de conta telefônica, troca de
área de registro, troca de plano de serviço, bloqueio de DDD e DDI, habilitação e religação
etc.

ICMS NÃO INCIDE SOBRE OS SERVIÇOS ACESSÓRIOS AOS SERVIÇOS DE

COMUNICAÇÃO: Poderá haver cobrança de ICMS quando a empresa de telefonia prestar
esses serviços acessórios aos serviços de comunicação? NÃO. Não incide ICMS sobre a
prestação de serviços acessórios aos serviços de comunicação. Segundo entendimento
consolidado do STJ e do STF, a prestação de serviços conexos ao de comunicação (que são
preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a
prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de
informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência do ICMS.

Poderá haver cobrança de ICMS quando a empresa de telefonia cobrar um valor para
realizar a habilitação do telefone celular para o cliente? NÃO. O serviço de habilitação de
celular configura atividade preparatória ao serviço de comunicação e, portanto, não sujeita à
incidência do ICMS. Vale ressaltar que a própria Lei Geral de Telecomunicações prevê que o
serviço de habilitação de telefonia móvel não é atividade-fim, mas sim atividade-meio para o
serviço de comunicação.

Desse modo, no ato de habilitação não ocorre qualquer serviço efetivo de

telecomunicação, sendo apenas disponibilizado o celular para se permitir a sua utilização pelo
usuário. Sendo atividade-meio, a habilitação não pode ser enquadrada como serviço de
comunicação previsto no art. 2º, III, da LC 87/1996.

Súmula 350-STJ: O Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS)

não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.

O Plenário do STF também se manifestou no mesmo sentido: O ICMS é um imposto

estadual que tem como um dos fatos geradores a prestação onerosa de serviços de
comunicação. Existem alguns serviços prestados pelas empresas que são preparatórios aos
serviços de comunicação, tais como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura
(inicial), cadastro de usuário e equipamento, dentre outros.

Tais serviços preparatórios configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O

ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação
propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como
atividade meramente intermediária. STF. Plenário. RE 572020/DF, rel. orig. Min. Marco
Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 6/2/2014 (Info 734).

ICMS INCIDE SOBRE A TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL COBRADA PELAS EMPRESAS
DE TELEFONIA

Tarifa de assinatura básica mensal: A depender do plano contratado, as empresas de

telefonia cobram um valor do usuário todos os meses mesmo que ele não utilize os serviços.
Este valor é chamado de tarifa de assinatura básica.

Este valor é exigido sob o argumento de que as operadoras precisam manter um

enorme sistema de redes e equipamentos para conferir ao usuário do serviço de telefonia a
possibilidade de originar e receber chamadas. Dessa forma, esta tarifa tem por objetivo
remunerar o custo da manutenção dessa rede de equipamentos.

Tarifa de assinatura básica mensal com franquia de minutos: Na maioria das vezes,
essa tarifa de assinatura básica mensal dá direito ao usuário de utilizar alguns minutos para
ligação. Ex: o usuário paga R$ 50,00 de tarifa básica (valor mínimo) e tem direito a 100 minutos
de fixo para fixo. Neste caso, diz-se que a tarifa básica dá direito à "franquia de minutos". Aqui,
nunca houve dúvidas, incide ICMS.

Tarifa de assinatura básica mensal sem franquia de minutos: Outras vezes, no entanto,
existem alguns planos alternativos homologados pela ANATEL no qual a tarifa de assinatura
não dá direito de o usuário utilizar minutos de ligação. A pessoa é obrigada a pagar mesmo
que não faça nenhuma ligação e, se fizer qualquer uma, terá que pagar a mais por isso. Ex: o
usuário paga R$ 30,00 de tarifa básica e se fizer qualquer ligação, terá que pagar um valor a
mais.

As operadoras de telefonia argumentavam que, no segundo caso, ou seja, quando a

tarifa mensal básica não dá direito à franquia de minutos, elas não deveriam pagar ICMS sobre
este valor porque, na verdade, esta tarifa mensal básica não representa serviço de
comunicação.

As empresas sustentavam que a tarifa de assinatura básica mensal, neste caso,

consiste apenas em uma atividade-meio para a prestação do serviço de telefonia, e não no
próprio serviço, sendo, portanto, imune à tributação.

Imagine que a conta do cliente é a seguinte:

a) R$ 30,00 - assinatura básica mensal (sem direito à franquia de minutos).

b) R$ 40,00 - tarifa pelas ligações efetuadas.

c) Total: R$ 70,00

No exemplo acima, segundo a tese das empresas de telefonia, elas deveriam pagar o
ICMS apenas sobre os R$ 40,00 e o valor recebido a título de assinatura básica mensal não
seria tributado.
 Esta tese das operadoras foi aceita pelo STF? NÃO. Segundo decidiu o STF: O Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica
mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia
de minutos concedida ou não ao usuário. STF. Plenário. RE 912888/SP, Rel. Min. Teori
Zavascki, julgado em 13/10/2016 (repercussão geral) (Info 843).

Tarifa de assinatura básica mensal é o preço pago pelo serviço: Segundo o Min. Teori
Zavascki, a assinatura básica mensal é o preço pago como contraprestação para um serviço.
Qual serviço? O oferecimento de condições para que haja a comunicação entre os usuários e
terceiros. Assim, mesmo que a tarifa mensal básica não pague a ligação em si, ela remunera o
oferecimento das condições para que haja a comunicação.

Desse modo, a tarifa de assinatura básica mensal é a contraprestação paga pelo

usuário pelo serviço de comunicação propriamente dito prestado pelas concessionárias de
telefonia e consistente no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para
que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS.

Em outras palavras, a tarifa de assinatura básica é o preço do serviço de comunicação

telefônica e, como tal, integra a base de cálculo do ICMS.

Independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário: O fato de a

assinatura básica mensal dar ou não direito de o usuário utilizar alguns minutos de ligação
(chamado de "franquia de minutos") não interessa para fins de ICMS. Incide o ICMS sobre a
prestação dos serviços de comunicação, que consiste na "atividade de alguém, em caráter
negocial, fornecer a terceiros condições materiais para que a comunicação entre eles ocorra"
(CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS, 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 169).

Assim, presta esse serviço aquele que fornece a terceiros, mediante pagamento, os
meios indispensáveis à transmissão de mensagens. Meios, aqui, tem o sentido de aparato
físico e lógico necessário ao resultado comunicação. Logo, presta o serviço de comunicação
quem fornece os meios para que a comunicação ocorra.

A empresa de telefonia fornece os meios para que a comunicação ocorra e, como

contraprestação por isso, cobra a assinatura básica mensal (mesmo sem conceder minutos de
franquia).

ANATEL e as próprias empresas decidiriam a BC do ICMS: Se fosse acolhida a tese das

empresas, isso significaria dar a elas e à ANATEL (por meio dos planos que autoriza) o poder de
definir a base de cálculo do ICMS-comunicação, permitindo que elas afastassem a cobrança do
referido imposto utilizando-se do artifício de classificar a quantia como assinatura básica
mensal. Dessa forma, o próprio contribuinte, por ato individual de vontade, poderia definir
como bem entendesse a base de cálculo do tributo devido, o que seria inadmissível.

Empresas de telefonia, em outra oportunidade, já defenderam que a tarifa de

assinatura básica mensal remunera um serviço

Vale ressaltar ainda que, há alguns anos, os órgãos de defesa do consumidor tentaram
obter na Justiça a declaração de que a cobrança da tarifa de assinatura básica seria ilegal,
considerando que o cliente estaria pagando mesmo sem usar o serviço. Na época, as empresas
de telefonia defenderam justamente que a cobrança da tarifa mensal remunerava um serviço
por elas prestado, qual seja, o fornecimento da conexão do usuário com a rede de
comunicações. Desse modo, as operadoras sustentaram naquele momento: "como nós
oferecemos este serviço mensalmente, é devido que o usuário pague por ele".

O STJ decidiu que a cobrança da tarifa básica é legítima justamente por concluir que
ela é a remuneração (contraprestação) do serviço de telefonia. Foi editado, inclusive, um
enunciado sobre o tema:

Súmula 356-STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos

serviços de telefonia fixa.

Dessa forma, para o Min. Teori Zavascki, as empresas entram em contradição ao

afirmar, em um primeiro momento, que a tarifa remunera serviço, e, em outro, o contrário.
Segundo o Ministro, “não se pode querer o melhor de dois mundos: considerar legítima a
cobrança porque é serviço, e considerar que não incide ICMS porque não é serviço. É uma
contradição insuperável”.

(Juiz TJ/SP 2015) Não vulnera o Código de Defesa do Consumidor a cobrança de tarifa
básica de assinatura mensal pelo uso dos serviços de telefonia fixa. (CORRETA)

(Juiz TJ/PR 2012) É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de
telefonia fixa. ( CORRETA )

INFORMATIVO 588, STJ – ICMS E MEDICAMENTOS DE USO

RESTRITO – NOTAS SOBRE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Substituição tributária progressiva: A substituição tributária progressiva, também

chamada de substituição tributária “para frente” ou subsequente, é uma técnica de
arrecadação de alguns impostos, em especial o ICMS. Na substituição tributária progressiva, a
lei prevê que o tributo deverá ser recolhido antes mesmo que ocorra o fato gerador. Desse
modo, primeiro há um recolhimento do imposto e o fato gerador se dará em um momento
posterior. Diz-se, então, que o fato gerador é presumido porque haverá o pagamento do
tributo sem ter certeza de que ele irá acontecer.

Exemplo dado por Ricardo Alexandre: “A” é uma refinaria de combustíveis que
vende a gasolina para os distribuidores (“B”), que revendem para os postos de gasolina
(“C”), que, por fim, vendem ao consumidor final (“D”). Para o Estado é mais fácil cobrar de
“A” todo o tributo que irá incidir sobre a cadeia produtiva. Assim, “A” pagará o imposto por
ele devido como contribuinte e também os impostos que irão incidir sobre as vendas futuras
(nesse caso, pagará como substituto tributário/responsável tributário). (ALEXANDRE,
Ricardo. Direito tributário esquematizado. 10ª ed. São Paulo: Método, 2016, p. 317-319).

Veja como fica a cadeia de vendas e a incidência do imposto:

1) “A” vende para “B” (“A” paga o tributo como contribuinte e também já paga,
como responsável tributário, o imposto relacionado com as vendas futuras).
 2) “B” vende para “C” (“B” não pagará mais o imposto, uma vez que este já foi pago
por “A”, como substituto tributário).

3) “C” vende para os consumidores (“C” não pagará o imposto, uma vez que este já
foi pago por “A”, como substituto).

Assim, todo o tributo é pago de uma só vez por “A”, sendo calculado sobre o valor
pelo qual se presume que a mercadoria será vendida ao consumidor. (ALEXANDRE, Ricardo,
p. 319). Esse cálculo do valor que se supõe que a mercadoria será vendida é feito mediante
a aplicação do regime de valor agregado estabelecido no art. 8º da LC 87/96:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou

concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo
contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo

somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto

tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos

cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações

ou prestações subsequentes.

Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação hipotética: A "Bioremédios" é

uma distribuidora de medicamentos que vende remédios para hospitais e clínicas. A referida
empresa vendeu centenas de remédios "Dorsem" para os hospitais e recolheu ICMS-ST,
calculando o valor de cada medicamento por R$ 300,00. A empresa justificou que encontrou
este valor pegando o preço que ela vende o remédio para os hospitais e adicionando a
margem de valor agregado (MVA), nos termos do art. 8º, II, "c", da LC 87/96.

Ocorre que o Fisco estadual não concordou e afirmou que a empresa, na condição de
substituto tributário, deveria ter recolhido o imposto sobre R$ 500,00 por cada remédio, já
este é o Preço Máximo de venda a Consumidor (PCM) sugerido pelo fabricante. Para o Fisco, a
empresa violou a Cláusula Segunda do Convênio 76/94 e o art. 8º, § 2º da LC 87/96, que
preconiza:

Art. 8º, § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo

fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de
cálculo este preço.

A questão chegou até o STJ. A posição defendida pelo Fisco foi acolhida pelo Tribunal?
NÃO. Mostra-se legítima a estipulação da base de cálculo do ICMS, com fundamento no Preço
Máximo ao Consumidor (chamado de PMC) sugerido pelo fabricante de medicamentos e
divulgado por revista especializada de grande circulação. No entanto, a fixação do PMC dirige-
se ao comércio varejista, ou seja, farmácias e drogarias, hipótese diversa da presente situação,
na qual os medicamentos destinavam-se exclusivamente ao uso hospitalar restrito,
endereçados a clínicas, casas de saúde, hospitais e assemelhados, acondicionados em
embalagens especiais, para atendimento dos pacientes, sem possibilidade de comercialização
no comércio varejista, dirigido aos consumidores finais, em balcão.

O preço praticado para os hospitais e clínicas é notadamente inferior àquele que é

utilizado na venda em drogarias para os clientes, já que a quantidade comprada pelos hospitais
faz com que o preço seja inferior.

Resumindo: No caso de venda de medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas, a

base de cálculo do ICMS/ST é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria (art.
2º, I, do DL nº 406/1968), e não o valor correspondente ao preço máximo de venda a
consumidor sugerido por fabricante de medicamentos (Cláusula Segunda do Convênio nº
76/1994). STJ. 1ª Turma. REsp 1.229.289-BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador
convocado do TRF da 1ª Região), Rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado
em 3/5/2016 (Info 588).

INFORMATIVO 849, STF – COMPENSAÇÃO POR DESONERAÇÃO

CONSTITUCIONAL DE ICMS – O JUDICIÁRIO NÃO PODE DEFINIR OS
PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO, MAS O LEGISLATIVO ESTÁ EM MORA.

O ICMS é um imposto estadual. A CF/88 e a LC 87/96 determinaram que não deveria

incidir ICMS nas operações e prestações destinadas ao exterior. Como isso causou uma perda
de arrecadação, foi prevista uma forma de compensação por meio da qual a União deveria
transferir recursos aos Estados.

Os critérios para compensar os Estados por conta das desonerações de ICMS sobre as
exportações estão previstos no art. 91 do ADCT. O caput do art. 91 exige que seja editada uma
nova lei complementar para regulamentar os critérios de compensação dos Estados. No
entanto, o § 3º prevê que, até a edição da nova lei complementar, devem ser adotados para o
repasse os critérios estabelecidos no Anexo da LC 87/96, com a redação da LC 115/2002.
Portanto, o próprio texto constitucional transitório já previu a solução a ser adotada até a
vinda da nova lei complementar.

Dessa forma, o Poder Judiciário não pode alterar os índices de repasse da União aos
Estados previstos no art. 91 do ADCT e na LC 87/96, criando novos critérios. Tal atitude
equivaleria a uma inovação no ordenamento jurídico contra o direito posto, violando a
cláusula da separação dos Poderes. STF. Plenário. ACO 1044/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
30/11/2016 (Info 849).

Autorização conferida pelo art. 155, XII, "e": O art. 155, XII, "e", por sua vez, autorizou
que o legislador infraconstitucional previsse, além dos produtos industrializados, outros casos
de exclusão do ICMS para produtos e serviços destinados ao exterior. Confira:

Art. 155 (...)

 XII - cabe à lei complementar:

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior,

serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a";

Utilizando-se da autorização do art. 155, XII, "e", da CF/88, o legislador editou a LC

87/96 (Lei Kandir) prevendo que não deveria incidir ICMS sobre nenhum produto ou prestação
de serviços destinadas ao exterior:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias,

inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-
elaborados, ou serviços;

O objetivo da Lei Kandir e da EC nº 42/2003 foi o de fomentar as exportações,

contribuindo para a competitividade dos produtores brasileiros no mercado internacional.
Ocorre que essas medidas geraram uma diminuição da arrecadação tributária dos Estados-
membros, já que eles deixaram de receber os valores relativos ao ICMS exportação. Desse
modo, a fim de "acalmar" os Governadores, a EC nº 42/2003 acrescentou o art. 91 ao ADCT
prevendo uma forma de compensar os Estados-membros pelas perdas sofridas com a
ampliação da imunidade do ICMS:

Art. 91. A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o

montante definido em lei complementar, de acordo com critérios,
prazos e condições nela determinados, podendo considerar as
exportações para o exterior de produtos primários e semi-elaborados,
a relação entre as exportações e as importações, os créditos
decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva
manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere
o art. 155, § 2º, X, a. (Incluído pela EC 42/2003)

§ 1º Do montante de recursos que cabe a cada Estado, setenta e

cinco por cento pertencem ao próprio Estado, e vinte e cinco por
cento, aos seus Municípios, distribuídos segundo os critérios a que se
refere o art. 158, parágrafo único, da Constituição. (Incluído pela EC
42/2003)

§ 2º A entrega de recursos prevista neste artigo perdurará, conforme

definido em lei complementar, até que o imposto a que se refere o
art. 155, II, tenha o produto de sua arrecadação destinado
predominantemente, em proporção não inferior a oitenta por cento,
ao Estado onde ocorrer o consumo das mercadorias, bens ou
serviços. (Incluído pela EC 42/2003)

§ 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o

caput, em substituição ao sistema de entrega de recursos nele
previsto, permanecerá vigente o sistema de entrega de recursos
 previsto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, com a redação dada pela Lei Complementar nº
115, de 26 de dezembro de 2002. (Incluído pela EC 42/2003)

§ 4º Os Estados e o Distrito Federal deverão apresentar à União, nos

termos das instruções baixadas pelo Ministério da Fazenda, as
informações relativas ao imposto de que trata o art. 155, II,
declaradas pelos contribuintes que realizarem operações ou
prestações com destino ao exterior. (Incluído pela EC 42/2003)

A EC 42/2003 instituiu, portanto, uma espécie de repasse da União aos Estados e ao

DF, pelo qual se compensariam as perdas arrecadatórias decorrentes do processo de
desoneração das exportações, especialmente em relação àqueles entes federativos que
realizam muitas operações de exportação e poucas de importação. Vale ressaltar que a própria
Lei Kandir já havia criado um Fundo para compensação das perdas dos Estados considerando
que, como vimos acima, esta LC 87/96 ampliou as situações em que não incidia ICMS na
exportação.

Sistema atual de compensação dos Estados: A lei complementar de que trata o art. 91
do ADCT ainda não foi editada. Diante disso, deve-se continuar adotando o Fundo de
compensação previsto no anexo da Lei Kandir. É o que prescreve o § 3º do art. 91 do ADCT
acima transcrito.

Vale ressaltar que a redação atual do anexo da Lei Kandir (LC 87/96) foi dada pela LC
115/2002.

Assim, pode-se dizer que o regime de compensação dos Estados é regido pela LC
87/96, com as alterações implementadas pela LC 115/2002. Esta compensação trazida pela LC
115/2002 é baseada em critérios eminentemente políticos, sendo o montante destinado aos
Estados definido na lei orçamentária anual da União.

Dessa forma, pelo sistema atual os coeficientes de partilha são fixos e não têm relação
com as operações de exportação empreendidas por cada Estado, o que, na prática, torna a
compensação de cada Estado-membro em uma quantia fixada de forma política.

Ação proposta pelo Estado do Mato Grosso: O Estado do Mato Grosso ajuizou ação
contra a União alegando que a compensação efetuada pela União é insuficiente e pediu que
houvesse a ampliação dos valores por ele recebidos.

O Estado requeria a aplicação de um outro coeficiente sobre o valor liberado pela

União para compensar as perdas arrecadatórias com a desoneração das exportações
resultantes da LC 87/96.

O STF concordou com o pedido? NÃO. O STF julgou improcedente o pedido formulado
pelo Estado do Mato Grosso. A desoneração tributária das operações de exportação foi
inicialmente compensada por um fundo previsto na redação original da LC 87/96.
Posteriormente, esta Lei foi alterada pela LC 102/2000 e pela LC 115/2002. Como já explicado,
a LC 115/2002 inaugurou novo sistema, segundo o qual o montante a ser repassado pela União
aos Estados-Membros passou a ser determinado com base em fatores políticos, definidos na
Lei Orçamentária da União, após aprovação pelo Congresso Nacional.

Finalmente, a Emenda Constitucional 42/2003, fundada na mesma razão de ser,

constitucionalizou a obrigação dos repasses devidos pela União aos Estados-Membros em
decorrência da desoneração das exportações no art. 91 do ADCT. O caput do art. 91 exige que
seja editada uma nova lei complementar para regulamentar os critérios de compensação dos
Estados. No entanto, o § 3º prevê que, até a edição da nova lei complementar, devem ser
adotados para o repasse os critérios estabelecidos no Anexo da LC 87/96, com a redação da LC
115/2002. Portanto, o próprio texto constitucional transitório já previu a solução a ser adotada
até a vinda da nova lei complementar.

Dessa forma, não há qualquer espaço para o Poder Judiciário alterar disposição
constitucional já existente sobre o tema. Conclui-se, assim, que o STF não pode atuar “contra
legem”, não podendo alterar o índice de repasse da União aos Estados, criando novos critérios
que não são previstos na lei ou na Constituição. Tal atitude equivaleria a uma inovação no
ordenamento jurídico contra o direito posto, violando a cláusula da separação dos Poderes.
STF. Plenário. ACO 1044/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/11/2016 (Info 849).

A CF/88 e a LC 87/96 determinaram que não deveria incidir ICMS nas operações e
prestações destinadas ao exterior. Como isso causou uma perda de arrecadação, foi prevista
uma forma de compensação por meio da qual a União deveria transferir recursos aos Estados.
Os critérios para compensar os Estados por conta das desonerações de ICMS sobre as
exportações estão previstos no art. 91 do ADCT.

O caput do art. 91 exige que seja editada uma nova lei complementar para
regulamentar os critérios de compensação dos Estados. No entanto, o § 3º prevê que, até a
edição da nova lei complementar, devem ser adotados para o repasse os critérios
estabelecidos no Anexo da LC 87/96, com a redação da LC 115/2002. Como já se passaram
muitos anos sem que o Congresso Nacional tenha editado a lei complementar de que trata o
art. 91 do ADCT, foi proposta uma ADI por omissão por conta desta lacuna.

O STF julgou procedente a ação e declarou haver mora, por parte do Congresso
Nacional, em editar a aludida lei complementar. Diante disso, o STF fixou um prazo de 12
meses para que o Legislativo faça a lei. Na decisão, o STF consignou que, se for ultrapassado o
prazo de 12 meses sem que a lei seja editada, o Tribunal de Contas da União (TCU) deverá:

a) fixar o valor total a ser transferido anualmente aos Estados-Membros e ao Distrito

Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT, a saber, as exportações para o
exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre as exportações e as
importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva
manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”,
do texto constitucional;

b) calcular o valor das quotas a que cada um fará jus, levando em conta os
entendimentos entre os Estados-Membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do
Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). STF. Plenário. ADO 25/DF, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 30/11/2016 (Info 849).

(Juiz TJPA 2014) Incidirá ICMS sobre operações que destinem mercadorias para o
exterior e sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.
( ERRADA )

(Promotor MP/PI 2012 CESPE) Incide ICMS sobre as operações de importação e as

que destinem mercadorias para o exterior. ( ERRADA )

ISS – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

COMENTÁRIOS À SÚMULA 524, STJ – ISSQN E BASE DE CÁLCULO.

Súmula 524-STJ: No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide

apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado
por sociedade empresária de trabalho temporário for de
intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores
dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela
contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra. STJ. 1ª
Seção. Aprovada em 22/04/2015.

O ISSQN significa imposto sobre serviços. Trata-se de um tributo de competência dos

Municípios. As normas gerais sobre esse imposto estão previstas na Lei Complementar
nacional 116/2003. Vale ressaltar, no entanto, que cada Município, para cobrar este
imposto, precisa editar uma lei ordinária municipal tratando sobre o assunto. Esta lei local,
obviamente, não pode contrariar a LC 116/2003 e nem prever serviços que não estejam
expressos na lei federal.

O ISS incide sobre todo e qualquer serviço, desde que cumpridas duas condições:

a) A relação dos serviços sobre as quais incide o imposto deve estar prevista em lei
complementar nacional (atualmente a Lei Complementar 116/03).

b) Não incide sobre serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de

comunicação (que são objeto de ICMS).

Veja o que diz o art. 1º da LC 116/2003:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de

competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda
que esses não se constituam como atividade preponderante do
prestador.

A alíquota máxima do ISS é de 5% (art. 8º da LC 116/2003).

 A base de cálculo do ISS é o PREÇO DO SERVIÇO, ou seja, o valor pago pelo tomador do
serviço ao prestador como contraprestação pela utilidade oferecida. Assim, o valor que o
contribuinte irá pagar é de 5% sobre o preço do serviço prestado (no caso de AL máxima).

Existem duas espécies de empresas que trabalham oferecendo serviços de mão de

obra temporária:

INTERMEDIÁRIA (MERA AGENCIADORA) PRESTADORA DO PRÓPRIO SERVIÇO

São as empresas que atuam como mera
intermediária entre o contratante da mão de
obra e o trabalhador que está querendo ser
colocado no mercado de trabalho.
Aqui a empresa é mera agenciadora. Ela irá
apresentar os trabalhadores aos
interessados. Ela procura empregados
segundo o perfil desejado pelas empresas
tomadoras do serviço.
Não é ela quem irá pagar os salários e
encargos sociais, mas sim o tomador de
serviços.
Os trabalhadores não mantêm vínculo
empregatício com ela.
A empresa paga ISS porque esse serviço está
listado.
(FORNECEDORA DE MÃO DE OBRA)
São as empresas que possuem funcionários
contratados e cedem esses para que
trabalhem temporariamente para os
tomadores do serviço.
Está regida pela Lei 6.019/74.
Aqui a empresa, além de ser agenciadora do
serviço de trabalho temporário, ele fica
responsável por contratar, em nome próprio,
os trabalhadores que irão laborar para os
respectivos tomadores.
É ela quem irá pagar os salários e encargos
sociais.
Os trabalhadores mantêm vínculo
empregatício com ela, e é como se fossem
“alugados” para trabalhar na tomadora do
serviço.
A empresa também paga ISS, porque o
serviço está listado.

Feitos esses esclarecimentos, imagine a seguinte situação: “ABC Recursos Humanos

LTDA” é uma sociedade empresária de mão de obra temporária. A empresa “ABC” foi
contratada pela indústria “XXX”, que estava precisando de 10 pessoas para fazer a limpeza da
fábrica durante três meses em que houve um período de grande produção. O valor recebido
pela “ABC” a título de “taxa de agenciamento” (renda auferida pela “ABC” com a prestação do
serviço) foi R$ 20 mil. O valor dos salários e encargos sociais dos 10 trabalhadores foi de R$
100 mil.

Qual será a base de cálculo do ISS nesse caso: apenas o valor da taxa de agenciamento
(R$ 20 mil)? Ou o valor da taxa de agenciamento mais a quantia paga a título de salários e
encargos sociais (R$ 120 mil)?

Depende. Será necessário analisar a natureza do serviço efetivamente prestado pela

empresa “ABC”:

1) Se ela for apenas INTERMEDIÁRIA (MERA AGENCIADORA): a base de cálculo será

apenas o valor da taxa de agenciamento;
 2) Se ela for a PRESTADORA DO PRÓPRIO SERVIÇO (FORNECEDORA DE MÃO DE OBRA):
a base de cálculo será a taxa de agenciamento e também os valores dos salários e encargos
sociais dos trabalhadores por ela contratados.

O enunciado 524 do STJ espelha a distinção acima exposta, podendo ser dividido em
duas partes. No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide:

- apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade

empresária de trabalho temporário for de intermediação (mera agenciadora),

- devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos
trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra
(fornecedora de mão de obra).

INFORMATIVO 573, STJ – INCIDE ISS SOBRE SERVIÇO DE

MONTAGEM DE PNEUS, AINDA QUE A EMPRESA VENDA ESSES PNEUS
RESULTADO DA MONTAGEM.

Incide ISS (e não ICMS) sobre o serviço de montagem de pneus, ainda que a
sociedade empresária também forneça os pneus utilizados na montagem. STJ. 2ª Turma.
REsp 1.307.824-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2015 (Info 573).

O ISS significa imposto sobre serviços. Trata-se de um tributo de competência dos

Municípios. O ISS incide sobre todo e qualquer serviço, desde que cumpridas duas condições:

a) A relação dos serviços sobre as quais incide o imposto deve estar prevista em lei
complementar nacional (atualmente a Lei Complementar 116/03).

b) Não incide sobre serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de

comunicação (que são objeto de ICMS).

Veja o que diz o art. 1º da LC 116/2003:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de

competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Determinada empresa presta serviços de montagem de pneus. Ocorre que, além de

montar, ela também fornece os pneus utilizados na montagem. Surgiu, então, uma dúvida:
essa empresa, por comercializar mercadorias (pneus), deverá pagar ICMS ou, em virtude de
prestar serviços (montagem), deverá pagar ISS? Ou, ainda, uma terceira alternativa: ela terá
que pagar ICMS e também ISS? A empresa terá que pagar apenas o ISS. Incide ISS (e não ICMS)
sobre o serviço de montagem de pneus, ainda que a sociedade empresária também forneça os
pneus utilizados na montagem.

Operações puras e operações mistas: Podem existir três tipos de operações para fins
de incidência de ICMS ou ISS:
 a) operação pura de circulação de mercadoria: ocorre quando o contribuinte apenas
realiza circulação de mercadorias, sem prestar qualquer tipo de serviço. Ex: uma loja de
brinquedos. Neste caso, ele só irá pagar ICMS.

b) operação pura de prestação de serviços: ocorre quando o contribuinte realiza

apenas prestação de serviços sem fornecer mercadorias. Ex: serviços prestados por uma
psicóloga. Aqui haverá pagamento apenas do ISS.

c) operação mista: ocorre quando o contribuinte realiza prestação de serviços, mas

também fornece mercadorias. Ex: a montagem de pneus na qual a própria empresa fornece os
pneus.

E no caso de operações mistas, haverá pagamento de ICMS ou ISS? REGRA:

1) Se o serviço prestado estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento

apenas de ISS.

2) Se o serviço prestado não estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá

pagamento apenas de ICMS.

EXCEÇÃO: Existem algumas operações mistas nas quais a LC 116/2003 prevê que
sobre elas deverão incidir tanto o ISS (sobre o serviço prestado) como também o ICMS (sobre
a circulação de mercadorias). É o que preconiza o art. 1º, § 2º da LC:

Art. 1º,§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os

serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva
fornecimento de mercadorias.

Vale destacar que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a lista de

serviços anexa à LC 116/2003, que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, é
taxativa, mas comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles
ali previstos expressamente. Nesse sentido: STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 118.207/SP, Rel.
Min. Assusete Magalhães, julgado em 16/09/2014.

O serviço de montagem de pneus está previsto no anexo da LC 116/2003? Não

expressamente, mas ele pode ser enquadrado, por interpretação extensiva, no item 14.01,
por se enquadrar dentro da expressão "manutenção e conservação de veículos":

14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga,

conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de
máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores
ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam
sujeitas ao ICMS).

Assim, por estarem previstos no anexo da LC 116/2003, os serviços de montagem de

pneus estão sujeitos apenas ao ISS (e não ao ICMS).
 Questão 186º Concurso Magistratura\SP (2015): Na cobrança do ISSQN sobre
serviços bancários, é correto afirmar, com base nos atuais julgamentos do STJ, que: (D) a
lista de serviços previstos na legislação é taxativa, porém, admite leitura extensiva para
serviços idênticos embora com denominações distintas – CORRETA.

Súmula 424 do STJ - É legítima a incidência de ISS sobre os serviços

bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n.
56/1987.

INFORMATIVO 841, STF – INCIDE ISS SOBRE O SERVIÇO PRESTADO

PELAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE E SEGURO SAÚDE.

As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-

saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CF/88. STF. Plenário. RE 651703/PR, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 29/09/2016 (repercussão geral)(Info 841).

Todos os serviços que estão sujeitos ao pagamento de ISSQN encontram-se previstos

na lista anexa à LC 116/2003. Se não estiver nesta lista, não é fato gerador deste imposto. Vale
ressaltar que esta lista é taxativa (exaustiva).

Existem determinados serviços que não podem ser objeto de ISSQN, seja por vedação
constitucional, seja porque foram excluídos pela LC 116/2003. Assim, não incide ISSQN sobre:

a) prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicação, considerando que se trata de fato gerador de ICMS (art. 156, III, da CF/88);

b) exportações de serviços para o exterior do País (art. 156, § 3º, II, da CF/88);

c) prestação de serviços em relação de emprego (art. 2º, II, da LC 116/2003);

d) prestação de serviços pelos trabalhadores avulsos (art. 2º, II, da LC 116/2003);

e) prestação de serviços pelos diretores e membros de conselho consultivo ou de

conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como pelos sócios-gerentes e gerentes-
delegados (art. 2º, II, da LC 116/2003);

f) prestação de serviços pela Administração Pública direta, autárquica e fundacional,

em virtude da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88);

g) operações de locação de bens móveis (Súmula vinculante 31).

A LC 116/2003 estabelece que as operadoras de planos privados de assistência à

saúde (plano de saúde e seguro-saúde) deverão pagar ISS, considerando que este serviço
encontra-se previsto no item 4 da lista anexa:

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para
prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e
congêneres.

4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços

de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas
pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.

As operadoras de planos de saúde defendiam a tese de que essa previsão da LC seria

inconstitucional e que eles não deveriam pagar ISS. Os dois argumentos principais eram os
seguintes:

1) As operadoras de planos de saúde prestam um serviço de seguro, nos termos da

Lei nº 9.656/98, e a competência para instituir impostos sobre a atividade de seguro é da
União, conforme previsto no art. 153, V, da CF/88:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou

valores mobiliários;

2) A atividade principal desempenhada pela operadora de plano de saúde seria uma

obrigação de dar (e não de fazer). Logo, não seria caso de ISS.

Serviço, para fins de ISS, não significa, necessariamente, obrigação de fazer: O STF
entende que a interpretação do conceito de "serviços", para fins de ISS (art. 156, III, da
CF/88), tem um sentido mais amplo do que o conceito de “obrigação de fazer”. Portanto,
“prestação de serviços” não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil.
Prestação de serviços, para efeitos de ISS, é o "oferecimento de uma utilidade para outrem,
a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestado com habitualidade e intuito de
lucro, podendo estar conjugado ou não à entrega de bens ao tomador" (Min. Luiz Fux).

INFORMATIVO 841, STF – ABATIMENTO DE OUTROS TRIBUTOS DA

BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, E MEDIDA FISCAL DE REDUÇÃO DA
ALÍQUOTA ABAIXO DO PATAMAR CONSTITUCIONAL.

A alíquota máxima do ISS é de 5% (art. 8º, II, da LC 116/2003). Com o objetivo de evitar
“guerra fiscal” entre os Municípios, o art. 88 do ADCT da CF estabeleceu uma alíquota mínima
de ISS no valor de 2%. Assim, nenhuma lei municipal, a pretexto de atrair empresas para ali se
instalarem, poderá prever alíquota inferior a 2%. Confira o texto do ADCT:

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos

incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a
que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a

que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao
Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;
 II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios
fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota
mínima estabelecida no inciso I.

Base de cálculo: A base de cálculo do ISS é o PREÇO DO SERVIÇO, ou seja, o valor pago
pelo tomador do serviço ao prestador como contraprestação pela utilidade oferecida. Assim, o
valor que o contribuinte irá pagar é de 5% sobre o preço do serviço prestado (no caso de AL
máxima).

Preço do serviço = valor total da nota: Quando se fala em preço do serviço, isso
significa o valor total cobrado pelo serviço, ou seja, a “receita bruta” obtida pelo prestador,
sem descontar impostos e outros custos que ele tenha. Ex: se a consulta do médico é R$
1.000,00, o ISS a ser pago é de R$ 50,00, ou seja, 5% sobre o valor total da nota, não
importando que o médico ainda vá pagar impostos e que ele receberá ao final um valor líquido
menor.

Lei municipal que exclui valores da base de cálculo do ISSQN: Determinado Município
do interior de SP editou uma lei municipal excluindo da base de cálculo do ISSQN os seguintes
tributos federais: a) Imposto de Renda; b) CSLL; c) PIS/Pasep; e d) Cofins. Em outras palavras,
neste Município, a pessoa que prestasse serviços poderia abater do preço do serviço (base de
cálculo do ISS) os custos que teria com o pagamento desses tributos federais.

Assim, imaginemos que o prestador do serviço cobrasse R$ 500,00 do consumidor. O

prestador não ficará com todo esse dinheiro para si porque ele terá que pagar os custos,
incluindo os tributos. Suponhamos, de forma exagerada, que desses 500, ele terá que pagar R$
100,00 de tributos federais. A referida lei municipal autorizava que, neste caso, o prestador
recolhesse o ISS não sobre o preço total do serviço, mas sim sobre o preço total menos os
tributos federais. Logo, em vez de pagar 5% de 500, ele teria que pagar 5% de 400.

O Governador do DF ajuizou uma ADPF contra essa lei municipal argumentando que
ela representa medida de “guerra fiscal” e prejudica a arrecadação dos demais entes
federados. Não foi proposta ADI porque esta ação só cabe contra leis federais ou estaduais
(art. 102, I, “a”, da CF/88), não podendo ser ajuizada contra leis municipais.

O STF concordou com a ADPF proposta? A lei municipal acima mencionada é

inconstitucional? SIM. O STF entendeu que esta lei é formal e materialmente inconstitucional.

Inconstitucionalidade formal: A CF/88 preconiza que compete à lei complementar

nacional definir a base de cálculo dos impostos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação

aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
 A referida lei municipal estabeleceu que o ISSQN deveria incidir sobre o preço do
serviço, descontados os tributos federais. Com isso, ela tratou sobre o tema de forma
diferente da LC nacional 116/2003. Houve, portanto, uma invasão de competência por parte
do Município em relação às competências da União, o que caracteriza vício formal de
inconstitucionalidade.

Inconstitucionalidade material: No âmbito da inconstitucionalidade material, houve

violação ao art. 88, I e II, do ADCT. Este dispositivo fixou alíquota mínima para os fatos
geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais
que resultassem, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Logo,
a lei municipal impugnada afrontou diretamente o art. 88 do ADCT porque reduziu a carga
tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo poder
constituinte.

ITBI

Questão 186º Concurso Magistratura\SP (2015): Na Arguição de

Inconstitucionalidade 0056693-19.2014, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, ao analisar legislação do Município de São Paulo, fixando a base de cálculo do
Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), concluiu que: (A) é válido instituir como
base de cálculo do ITBI o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista – CORRETA.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7º da Lei nº 11.154,

de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nºs
14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de
2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo
qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de
mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de
Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a despeito de não manifestar de
forma expressa, implicitamente também questionou as disposições
dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal Valor
venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se
confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento
do IPTU Precedentes do STJ Previsão contida no aludido artigo 7º
que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legalidade,
haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita
com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em
consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o
que, em princípio, espelharia o "real valor de mercado do
imóvel""Valor venal de referência", todavia, que deve servir ao
Município apenas como parâmetro de verificação da
compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se
prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI
Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do
imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município
Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por
 homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o
recolhimento Arbitramento administrativo que é providência
excepcional, da qual o Município somente pode lançar mão na
hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na
documentação comprobatória do negócio jurídico tributável
Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia
instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma
do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar
caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não
se submete Artigos 7º-A e 7º-B que, nesse passo, subvertem o
procedimento estabelecido na legislação complementar tributária,
em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo
150, inciso I, da Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de se
exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes
estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, por
representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da
Constituição Federal Registro imobiliário que é constitutivo da
propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e
publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do
ITBI Regime constitucional da substituição tributária, previsto no
artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que nem tem lugar na
espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a
antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita
Arguição acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade
dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de
São Paulo. TJ-SP - Arguição de Inconstitucionalidade:
00566931920148260000 SP 0056693-19.2014.8.26.0000, Relator:
Paulo Dimas Mascaretti, Data de Julgamento: 25/03/2015, Órgão
Especial, Data de Publicação: 23/04/2015.

ITCMD

Questão XLVII Concurso Magistratura\RJ (2016 – 2ª fase): Após superar o trauma

decorrente da morte de seu pai, João decide todas as celeumas relativas ao recebimento da
herança, ficando pendente apenas o pagamento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis
e Doação – ITCMD. O bem a ser transmitido, um apartamento na Avenida Delfim Moreira,
foi objeto de avaliação administrativa que apontou o valor de mercado no montante de R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais). Além disso, seu pai possuía uma dívida no montante
de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e João gastou R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)
com as despesas do funeral. Ao elaborar a guia para pagamento do referido imposto após
declaração do contribuinte, o Fiscal excluiu da base de cálculo as dívidas do falecido, mas
deixou de excluir as despesas do funeral, perfazendo a base tributável no caso concreto o
valor de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais). João, inconformado, alega que as despesas
com o funeral também não devem ser incluídas na base de cálculo do tributo, mas o Fiscal
não acolhe o respectivo pedido. Analise a legalidade/constitucionalidade do posicionamento
adotado pelo Fiscal de Rendas.

Outra questão frequentemente objeto de dúvidas diz respeito ao abatimento ou não

de determinadas dívidas para que se determine a base de cálculo do imposto sobre a
transmissão causa mortis. Trata-se, por exemplo, das dívidas deixadas pelo falecido e,
especialmente, das despesas funerárias e dos custos com a contratação de advogado pelo
inventariante. Em síntese, diverge-se acerca da titularidade de tais dívidas, isto é, se
pertencem ao espólio e, portanto, devem ser abatidas, ou se são encargos exclusivos dos
herdeiros e não devem ser descontadas. Embora a lei paulista seja clara ao vedar, para este
fim, o abatimento de quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, bem como as do
espólio (Lei nº 10.705/00: artigo 12), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o
abatimento de despesas com a contratação de advogado pelo inventariante, além das
funerárias. A respeito das despesas com a contratação de advogados, o mesmo Supremo
Tribunal Federal editou a súmula 115, segundo a qual: “Sobre os honorários do advogado
contratado pelo inventariante, com a homologação do juiz, não incide o Imposto de
Transmissão Causa Mortis”, posicionamento que se mostra ponderado diante do fato de que
os herdeiros se vêem obrigados à contratação do profissional para a solução do inventário.

“(...) TRIBUTÁRIO. INVENTÁRIO. INSTITUTO DA CONFUSÃO. NÃO

OCORRÊNCIA. O ESPÓLIO É O RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO
DAS DÍVIDAS DO DE CUJUS E NÃO OS HERDEIROS. PAGAMENTO DO
IMPOSTO CAUSA MORTIS. BASE DE CÁLCULO. PATRIMÔNIO
LÍQUIDO. ABATIMENTO DAS DÍVIDAS DO ESPÓLIO. ATIVO MENOS
PASSIVO. JURISPRUDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. O cálculo do
imposto de transmissão causa mortis deve ser realizado sobre o
patrimônio líquido, excluídas as dívidas do espólio, visto que os
direitos transmitidos com a morte são somente aqueles constituídos
pelo saldo do seu ativo e do seu passivo” (TJ-PR - Agravo de
Instrumento AI 5303395 PR 0530339-5 (TJ-PR) Data de publicação:
22/09/2009).

“(...)“6. Dívidas do falecido e da herança. Exclusão da base de

cálculo do ITCM. O patrimônio destinado à satisfação das dívidas do
falecido, bem como das dívidas da herança, não se sujeita ao ITCM,
justamente por visar o adimplemento das dívidas pretéritas,
assumidas pelo de cujus em vida, ou do autor da herança (v.
comente. CC 1997). Não é objeto de transmissão aos herdeiros em
virtude da morte do de cujus hipótese de incidência do ITCMD -, por
isso é que não ocorre, na hipótese, sucessão mortis causa. Ou seja,
por não se configurar sobre essa quota patrimonial o fato gerador
da obrigação tributária, ela deve, destarte, ser reduzida do monte-
mor no momento da avaliação do imposto. Nesse sentido: “Imposto
de transmissão causa mortis. Incide sobre o montante líquido do
autor da herança, sendo lícito abater do cálculo as despesas
funerárias previstas no CC/1916 1797 [CC 1998]” (STF, 1ª T., RE
 109416-MG, rel. Min. Octávio Galoti, v.u., j. 16.6.1987).” (Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 12ª Edição,
Editora Revista dos Tribunais, p. 1437)” (Agravo de Instrumento nº
027189-60.2012.8.26.00, em que Relator o Desembargador Maia da
Cunha, julgado no dia 16 de maio de 2013)”.

Questão XLVII Concurso magistratura\RJ (2016 – 2ª fase): Jorge, sempre preocupado

com a sua família, possuía planos de previdência complementar com cobertura por
sobrevivência, estruturados sob o regime financeiro de capitalização, tais como Plano
Gerador de Benefício Livre – PGBL e Vida Gerador de Benefício Livre – VGBL, tendo indicado
seus filhos Pedro e Gabriel como beneficiários. Por conta de um acidente, Jorge vem a
falecer e os seus herdeiros recebem os benefícios contratados nos referidos planos. Analise
se, nesse caso, ocorre o fato gerador do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação –
ITCMD, considerando a natureza jurídica dos planos de previdência e a hipótese de
incidência do tributo.

No Estado do Rio de Janeiro, a Lei nº 1.427/89 foi revogada pela Lei nº 7.174/15 que
prevê o seguinte:

Art. 23. Na transmissão causa mortis de valores e direitos relativos

a planos de previdência complementar com cobertura por
sobrevivência, estruturados sob o regime financeiro de
capitalização, tais como Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) ou
Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL), para os beneficiários
indicados pelo falecido ou pela legislação, a base de cálculo é:

I – o valor total das quotas dos fundos de investimento, vinculados

ao plano de que o falecido era titular na data do fato gerador, se o
óbito ocorrer antes do recebimento do benefício; ou

II – o valor total do saldo da provisão matemática de benefícios

concedidos, na data do fato gerador, se o óbito ocorrer durante a
fase de recebimento da renda.

Percebe-se, da leitura, que o Estado extrapolou seu poder regulamentar, criando um

fato gerador além do objetivo constitucional e da norma geral.

Pois bem, é imperioso analisar a natureza da previdência privada e do seguro de

vida, possibilitando evoluir com a proposição do presente estudo. A previdência privada
consiste em uma espécie de investimento com regramento próprio em que o participante
acumula recursos financeiros que lhe fornecerão uma fonte futura de renda, podendo ser
aberta ou fechada. É regulamentada pela Lei Complementar 109/2001, que em seu artigo 2º
dispõe:

Art. 2º. O regime de previdência complementar é operado por

entidades de previdência complementar que têm por objetivo
principal instituir e executar planos de benefícios de caráter
previdenciário, na forma desta Lei Complementar.
 Como se pode ver, os planos de previdência complementar são regidos por entidades
abertas, que instituem e operam planos de benefícios de caráter previdenciário, conforme
previsto no artigo 36 da Lei Complementar nº 109/2001.

Tais planos têm a mesma natureza dos seguros de vida, conforme previsto no artigo
73 do referido diploma, aplicando-se a eles a mesma legislação aplicável às sociedades
seguradores. Vejamos:

Art. 73. As entidades abertas serão reguladas também, no que

couber, pela legislação aplicável às sociedades seguradoras.

Em razão do exposto, deve ser aplicado ao caso concreto o disposto no artigo 794 do
Código Civil, que dispõe que no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de
morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera
herança para todos os efeitos de direito.

Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de

morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado,
nem se considera herança para todos os efeitos de direito.

Por não serem considerados herança, nem o seguro de vida nem a previdência
privada, a incidência do ITCMD viola o ordenamento jurídico, ao passo que o direito
tributário não pode violar os conceitos e institutos do direito civil, conforme previsto no
artigo 110 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e

o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências
tributárias.

Como se pode ver, uma vez que o direito civil não reconhece a natureza de herança à
previdência privada, a incidência do ITCMD resta indevida. No Estado de São Paulo, em sede
de resposta de consulta, a Fazenda Paulista reconheceu a natureza de seguro aos planos de
previdência privada e, consequentemente, a não incidência do ITCMD. Vejamos:

Em resposta à Consulta 079/2012, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo

esclarece seu posicionamento em relação a não-incidência do imposto sobre valores
recebidos à de título benefício de Previdência Complementar, pela mesma natureza dos
seguros de vida ou por estarem albergados pela isenção, os valores recebidos em
decorrência de plano de previdência privada, não recebidos em vida pelo respectivo titular.

Resposta à Consulta 79, de 28 de Março de 2012: 1. A Consulente,

inventariante dos bens deixados por seu companheiro, falecido em
19/01/2012, com quem vivia em união estável desde 1997, informa
que “o falecida era titular de plano de previdência privada, na
modalidade VGBL, junto a seguradora (…). 5. Diante do exposto,
 requer que seja dirimida a dúvida quanto a incidência ou não do
ITCMD sobre o saldo da previdência complementar individual do
autor da herança, cujos beneficiários são os seus filhos. 6. De plano,
é necessário esclarecer que, para fins da incidência do imposto
sobre a transmissão causa mortis, entende-se, por herança, a parte
dos bens do falecido que é transmitida aos sucessores legítimos ou
testamentários, compreendendo todos os bens (móveis e imóveis)
ou direitos transmitidos em razão da morte do titular. 7. Nos
termos do artigo 2º da Lei Complementar 109/2001, que dispõe
sobre o Regime de Previdência Complementar, tal regime é operado
por entidades de previdência complementar abertas ou fechadas
que têm por objetivo principal instituir e executar planos de
benefícios de caráter previdenciário. Trata-se de regime de
previdência privada, organizado de forma autônoma em relação ao
regime geral de previdência social, podendo, portanto, ser
instituído por entidades privadas. 8. De fato, os planos de
previdência complementar regidos por entidades abertas, que
instituem e operam planos de benefícios de caráter previdenciário
(Lei Complementar 109/2001, artigo 36), parecem ter a mesma
natureza dos seguros de vida, tanto é que a própria lei que os
regula, acima citada, dispõe, em seu artigo 73, que se lhes aplica,
no que couber, a legislação aplicável às sociedades seguradoras. 9.
Assim sendo, pela própria natureza dos planos de previdência
complementar, seria possível a aplicação aos mesmos, por
analogia, do disposto no artigo 794 do Código Civil, segundo o qual
no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o
capital estipulado não está sujeito às dividas do segurado, nem se
considera herança para todos os efeitos de direito.

Em vista do exposto, a exigência de ITCMD pelo estado do Rio de Janeiro, em sua

novel legislação, viola os limites legais impostos pelos Código Civil e Código Tributário
Nacional, devendo ser extirpada do ordenamento jurídico pátrio.

“(...)1. Trata-se de agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO

DO RIO DE JANEIRO contra decisão que indeferiu o pedido de
recolhimento de Imposto de Transmissão Causa Morte sobre os
valores mantidos pelo falecido em Fundo de Previdência Privada, na
modalidade VGBL. 2. Cinge-se, portanto, a controvérsia recursal à
análise da natureza jurídica do benefício denominado VGBL (Vida
Gerador de Benefícios Livres) e, por consequência, se há ou não
incidência de Imposto de Transmissão Causa Mortis sobre tal verba.
3. Os planos de previdência complementar regidos por entidades
abertas são organizados de forma autônoma, possuindo a mesma
natureza dos seguros de vida, tanto que a própria lei que os regula
(Lei Complementar nº 109/2001) estabelece que ¿as entidades
abertas serão reguladas também, no que couber, pela legislação
 aplicável às sociedades seguradoras¿. 4. Sendo assim, no Código
Civil, a matéria é tratada no artigo 794 com a seguinte redação: ¿no
seguro de vida e de acidentes pessoais para o caso de morte, o
capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se
considera herança para todos os efeitos de direito¿. 5. Ressalte-se
que os planos de previdência VGBL são transmitidos diretamente
aos beneficiários em caso de morte do titular, sem necessidade de
inventário, e, portanto, do pagamento do ITCMD” (TJRJ, 0035723-
56.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. JUAREZ
FOLHES - Julgamento: 27/01/2016 - DECIMA QUARTA CAMARA
CIVEL).

Questão XLV Concurso Magistratura\RJ (2013): Acerca do imposto sobre a

transmissão causa mortis e doação, assinale a alternativa correta: (A) relativamente aos
bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado da situação dos bens, títulos ou créditos –
ERRADA. Relativamente aos bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se
processar o inventário ou arrolamento, ou onde tiver domicílio o doador (art. 155, §1º, II,
CF). No tocante aos bens imóveis é que compete ao Estado da situação do bem;

(B) Relativamente aos bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado onde
se processar o inventário ou arrolamento ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal
– ERRADA. É o justo oposto da primeira assertiva;

(C) Terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar se o de
cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no
exterior – CORRETA (Art. 155, III, CF).

(D) Terá suas alíquotas máximas fixadas por lei ordinária dos Estados ou do Distrito
Federal aos quais compete. ERRADA. As alíquotas máximas são fixadas pelo Senado Federal.

REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA

CAUTELAR. Lei estadual n° 7.786/2017. Alteração de dispositivos da
Lei n° 7.174/2015, que dispõe acerca do imposto sobre transmissão
causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD).
Instituição de novas faixas de contribuição do tributo. Majoração
progressiva das alíquotas, conforme a ordem de grandeza da base
de cálculo imponível. Redução da esfera de isenção legal, agora
limitada a bens de valor não superior a 60.000 Ufirs-RJ. Elevação do
elemento quantitativo que acarretou, a um só tempo, nova
hipótese de incidência e aumento da exação. Ato normativo
publicado em 16 de novembro de 2017, com produção de efeitos a
partir de 1° de janeiro de 2018. Aplicação cumulativa, ao ITCMD, da
anterioridade de exercício e nonagesimal. Inobservância da regra
da noventena. Mitigação desautorizada dos princípios da
segurança jurídica e não surpresa. Indícios de inconstitucionalidade
formal da lei impugnada, por ofensa ao artigo 196, inciso III, alínea
`c¿, da Carta Estadual. Fumus boni iuris caracterizado. Periculum in
mora configurado, em face da proximidade do término da vacatio
legis. Suspensão da eficácia do ato normativo impugnado até o
julgamento definitivo da demanda. Cautelar deferida a ser
submetida a referendo do Órgão Especial. (TJRJ, 0073203-
97.2017.8.19.0000 - DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Des(a).
CARLOS EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS - Julgamento:
21/12/2017 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO
ESPECIAL).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de inventário. Pedido de isenção

de ITCMD. Exame pelo juízo a quo. Possibilidade. Entendimento
consolidado pelo STJ, no julgamento de recurso submetido à
sistemática dos repetitivos. Orientação adotada por este Tribunal.
Impossibilidade de deferimento da isenção em sede recursal.
Vedação à supressão de grau de jurisdição. Aplicação do art. 932,
inciso V, alínea b, CPC. Recurso provido. (TJRJ, 0065006-
56.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des(a). CARLOS
EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS - Julgamento: 14/11/2017
- DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL).

Apelação Cível. Inventário. Sucessões. Tributário. Abertura da

sucessão em 1989, quando ainda vigente a Lei nº 3.071/16.
Princípio da Saisine (art. 1.572 do CC/16). Sentença homologatória
da partilha que excluiu a incidência de ITCMD sobre o repúdio à
herança perpetrada expressamente por dois dos filhos do de cujus
em favor do terceiro. Irresignação do Estado do Rio de Janeiro, na
condição de terceiro prejudicado. Pretensão recursal que merece
prosperar. Renúncia abdicativa ou própria não verificada.
Modalidade translativa ou in favorem ocorrida no caso dos autos.
Prole que permaneceu silente por mais de 24 (vinte e quatro) anos
até que, após elaborado o primeiro esboço de partilha, a
inventariante peticionou no feito, noticiando que dois dos
sucessores "passaram a desejar a renúncia de seus quinhões
hereditários em benefício" de seu irmão. Aceitação tácita e
posterior cessão gratuita. Prática de dois atos que justifica a
incidência dúplice do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e
Doação (art. 155, I, da CR/88). Irrelevância da ausência de menção
direta ao nome do favorecido no Termo de Renúncia, cujo teor
ratificou a manifestação anteriormente apresentada. Observância
do art. 2º da Lei Estadual nº 1.427/89. Precedentes deste Colendo
Tribunal de Justiça. Reforma do decisum vergastado. Conhecimento
e provimento do recurso. (TJRJ, 0000408-33.1989.8.19.0014 –
APELAÇÃO Des(a). SÉRGIO NOGUEIRA DE AZEREDO - Julgamento:
07/11/2017 - DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL).
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITD NA
EXTINÇÃO DE USUFRUTO DE IMÓVEL REGISTRADO, CUJA
PROPRIEDADE FOI DOADA PARA OS IMPETRANTES. 1. Na hipótese,
resta caracterizada a ilegalidade da cobrança de ITD na extinção de
usufruto em razão da morte do usufrutuário, na forma do artigo
1.410, inciso I do CC/2002, já que inexiste fato gerador capaz de
justificar a incidência do tributo em destaque. 2. Na extinção ou
renúncia de usufruto, não há qualquer das hipóteses de incidência
do ITCMD expostas na legislação colacionada acima, tendo ainda o
artigo 35, inciso I do CTN limitado o poder de tributar dos Estados
na eleição de seus fatos geradores à transmissão da propriedade ou
do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física
conforme as definições contidas na lei civil, cujo artigo 1393 do
CC/02 veda a transferência do usufruto pelo usufrutuário,
conferindo-lhe um caráter personalíssimo a permitir apenas a
negociação de seu exercício, nunca a alienação do mesmo. (TJRJ,
0063669-66.2016.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA Des(a).
CARLOS AZEREDO DE ARAÚJO - Julgamento: 07/11/2017 - NONA
CÂMARA CÍVEL).

Agravo de instrumento. Inventário. Isenção do Imposto de

transmissão causa mortis ¿ ITCMD. Fato gerador data do óbito.
Incidência do artigo 1.784 do Código Civil e do artigo 35 do Código
Tributário Nacional. Irretroatividade da Lei estadual 7.174/2015.
Aplicação da lei vigente à época. Lei Estadual nº. 1.427/89.
Retroatividade da lei medida excepcional. Interpretação literal da
legislação tributária. Inteligência do art. 111, II do CTN. Análise da
isenção pelo Juízo do inventário. Possibilidade. Precedentes do STJ e
do TJ/RJ. Recurso parcialmente provido. (TJRJ, 0044977-
82.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des(a). JOSÉ
CARLOS VARANDA DOS SANTOS - Julgamento: 01/11/2017 -
DÉCIMA CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL. DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA OU NÃO DO

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÕES (ITCMD)
SOBRE O PECÚLIO ADVINDO DO PLANO DE PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR VGBL. PLANO QUE POSSUI NATUREZA JURÍDICA
DE SEGURO DE PESSOAS. INTELIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO CNSP Nº
140/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE SEGUROS PRIVADOS E ART.
2º DA CIRCULAR SUSEP Nº 339/2007 DA SUPERINTENDÊNCIA DE
SEGUROS PRIVADOS - SUSEP, AUTARQUIA REGULADORA DOS
SERVIÇOS DE SEGUROS, VINCULADA AO MINISTÉRIO DA FAZENDA.
TENDO O VGBL NATUREZA DE SEGURO DE PESSOA, NÃO SE
ENQUADRA COMO HERANÇA. ARTIGO 794 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO
OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR ENSEJADOR DO ITD.
PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ, 0477596-
02.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO Des(a). ANDRÉ GUSTAVO CORRÊA
DE ANDRADE - Julgamento: 25/10/2017 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DIVÓRCIO CONSENSUAL.

PARTILHA DE BENS. DIVERGÊNCIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE ITBI OU
ITD. DECISÃO DE 1º GRAU QUE ENTENDEU QUE O IMPOSTO DEVIDO
NA HIPÓTESE EM EXAME É O ITCMD (IMPOSTO SOBRE
TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO), E NÃO O ITBI
(IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS), POR SE TRATAR DE
DOAÇÃO. NA PARTILHA DE BENS DECORRENTE DE DIVÓRCIO EM
QUE HAJA DIFERENÇA DE QUINHÕES, SEM INDÍCIO DE
COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA PELA DESIGUALDADE NA PARTILHA,
INCIDIRÁ O IMPOSTO ESTADUAL DE TRANSMISSÃO SOBRE
DOAÇÕES (ITD), E NÃO O IMPOSTO MUNICIPAL DE TRANSMISSÃO
DE BENS IMÓVEIS (ITBI). SÚMULA 66 DO TJRJ. INEXISTÊNCIA DE
ONEROSIDADE APTA A ENSEJAR A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO
MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRJ, 0029685-
57.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des(a). LUIZ
ROLDAO DE FREITAS GOMES FILHO - Julgamento: 18/10/2017 -
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL E

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. ITCMD.
DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO. DECADÊNCIA.
FATO GERADOR. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. O usufruto é direito
real na coisa alheia, temporário. O fato gerador da obrigação
tributária é a situação definida em lei como necessária e suficientes
à sua ocorrência (art. 114 do CTN). O art. 2º da Lei Estadual n.
8.821/1989 prevê que "o imposto (ITCD) tem como fato gerador a
transmissão causa mortis e a doação a qualquer título". O usufruto
extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro Civil,
visto tratar-se de direito real (art. 1.410 do Código Civil). No
Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta lei, o registro e a
averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios,
translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis
reconhecidos em lei, inter vivos ou mortis causa, quer para sua
constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em
relação a terceiros, quer para sua disponibilidade (art. 172 da Lei
6.015/73). Ou seja, sem o registro da extinção do usufruto, não há
direito a ser oposto contra terceiro, assim entendida a Fazenda
Pública, não há validade na transmissão por morte, nem
disponibilidade do direito para o nu-proprietário. O prazo para a
Fazenda Pública constituir o crédito deve ser contado, nos termos
do art. 173, I, do CTN, a partir do primeiro dia do exercício seguinte
ao registro do cancelamento do usufruto no Ofício Imobiliário.
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA ACOLHIDO; APELO
PROVIDO, POR MAIORIA. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.
(Incidente de Assunção de Competência Nº 70071019244, Primeira
Turma Cível, TJRS, Relator: Marilene Bonzanini, Redator: Marco
Aurélio Heinz, Julgado em 13/03/2017).

Da sentença: “Nesse contexto, JULGO PROCEDENTES os pedidos

contidos na AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO
proposta por MARIA IONE FERREIRA DA CRUZ, IRAIDES FERREIRA
DA CRUZ, VALFRIDES FERREIRA DA CRUZ, LAUDELINA DA CRUZ
BUENO, WALDEZON FERREIRA DA CRUZ, NILTON FERREIRA DA
CRUZ e IRANILDES CRUZ DE OLIVEIRA contra o ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL, para o fim de declarar a inexigibilidade e
desconstituir o débito do imposto de transmissão decorrente da
Escritura Pública de Doação com Reserva de Usufruto vitalício
3.233.096/89, DIT 493794, pela extinção do usufruto instituído pela
usufrutuária Ana Ferreira da Cruz, falecida em 24/10/2004”.

Do acórdão do IAC: Dessa maneira, denota-se da disciplina de

regência considerar-se ocorrido o fato gerador no momento da
extinção do usufruto, quando há consolidação da propriedade na
pessoa do nu-proprietário. É preciso, reafirma-se, buscar no direito
privado o momento em que se extingue o usufruto e passa o nu-
proprietário a gozar da propriedade plena. Digno de registro, no
particular, decisão monocrática proferida pela Ministra Eliana
Calmon no REsp 140.665 (j. 29/03/2000, DJ 17/04/2000), no sentido
de que “na doação com usufruto, a transmissão da propriedade
somente ocorre com a morte do usufrutuário, quando se extingue o
usufruto”, quando entendeu Sua Excelência não haver violação ao
art. 35, I, do CTN com esta orientação.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZ (REDATOR): Peço vênia para divergir

da eminente Relatora. Conforme explicitado na Constituição
Federal e na Lei Estadual, o fato gerador não é a morte do
usufrutuário mas a transmissão do bem em razão da morte.
Evidente, portanto, que a morte do usufrutuário consolida a
propriedade na pessoa do nu-proprietário, mas tal como na
constituição do usufruto, só se perfaz (é fato gerador do tributo)
com o registro no Cartório de Imóveis, nos termos do art. 1391: “O
usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-
se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis”. No
mesmo sentido o disposto no art. 1.410 do Código Civil, o usufruto
extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro Civil,
visto tratar-se de direito real, significando dizer que ao nu-
proprietário interessa o seu cancelamento. Ou seja, sem o registro
da extinção do usufruto, não há direito a ser oposto contra terceiro,
assim entendida a Fazenda Pública, não há validade na transmissão
por morte, nem disponibilidade do direito para o nu-proprietário.
Como a Fazenda Pública não possui elementos para proceder o
lançamento de ofício, depende da informação do nu-proprietário
acerca da morte do usufrutuário, para constituição do crédito
tributário. Desta forma, o prazo para a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário, quando ocorrer a morte do usufrutuário,
somente pode ser contado a partir da informação do nu-
proprietário acerca da morte do usufrutuário para fins de registro
do cancelamento no Ofício Imobiliário ou da informação por parte
do Oficial do Registro ao Fisco. Acerca do tema, tratando-se de
ITCD, expressou compreensão o Supremo Tribunal Federal: “O
Imposto de Transmissão ‘causa mortis’ não é exigível antes da
homologação do cálculo” (Súmula 114).

DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR: Data máxima vênia, acompanho a

divergência inaugurada pelo Desembargador Marco Aurélio Heinz
quanto à interpretação conferida ao art. 1.410 do Código Civil. Na
hipótese dos autos, em se tratando de transmissão por doação com
reserva de usufruto, o fato gerador do ITCD somente ocorre com a
extinção do direito real, isto é, com o cancelamento do usufruto no
Registro de Imóveis. Isso porque, no direito brasileiro, a
transmissão da propriedade reclama o título, sendo o registro o
modo de consolidação do direito real. Nesse sentido, a função
registral tem o condão de constituir ou declarar o direito real e, por
consequência, fazer nascer os seus efeitos no mundo jurídico. É
dizer: o registro é que cria o direito real.

SÚMULA 47, TJRS: Sendo o usufruto direito real sobre coisa alheia,
no caso de extinção por morte, o prazo para a Fazenda Pública
constituir o crédito deve ser contado, nos termos do art.173, I, do
CTN, a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao registro do
cancelamento do usufruto no ofício imobiliário.

(TJMG Relator(a): Des.(a) Marcelo Rodrigues Data de Julgamento:

03/10/2017) Agravo de instrumento - Ação de inventário - ITCMD -
Sujeição passiva dos herdeiros ou legatários - Ilegitimidade ativa do
espólio - Preliminar acolhida. O Imposto sobre Transmissão Causa
Mortis e Doação (ITCMD) somente pode ser questionado, em juízo,
pelos próprios contribuintes, motivo pelo qual o espólio, na
condição de mero conjunto de bens, direitos e obrigações do autor
da herança, não possui legitimidade ativa.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INVENTÁRIO - ITCMD -

MULTA E JUROS - ANTES DA HOMOLAÇÃO DOS CÁLCULOS -
SÚMULA 114 DO STF. A alíquota do ITCD incidirá ao tempo da
 abertura da sucessão e o tributo somente será exigível após a
homologação do cálculo nos termos do enunciado da Súmula 114
do STF. Portanto, não há que se falar em exigência do ITCMD e,
consequentemente, de multa e juros antes da homologação dos
cálculos. A manutenção da decisão é medida que se impõe. (TJMG,
0715439-17.2016.8.13.0000 Relator(a): Des.(a) Ângela de Lourdes
Rodrigues Data de Julgamento: 10/08/2017).

Súmula 29, TJRS: Na dissolução de sociedade conjugal, ocorrendo

divisão desigual de bens por ocasião da partilha, incide o ITCD, se a
transmissão se der a título gratuito, e o ITBI, se a título oneroso.

IPVA

COMENTÁRIOS À SÚMULA 585, STJ.

Súmula 585-STJ: A responsabilidade solidária do ex-proprietário,

prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, não
abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se
refere ao período posterior à sua alienação. STJ. 1ª Seção.
Aprovada em 14/12/2016.

Dever do comprador do veículo providenciar novo CRV: O art. 123, I e § 1º do CTB

determinam que, depois que a pessoa comprar um carro, ela deverá providenciar junto ao
DETRAN, no prazo de 30 dias, a expedição de novo Certificado de Registro de Veículo (CRV).

Por outro lado, o art. 134 do CTB determina que a pessoa que vendeu o veículo
deverá encaminhar ao DETRAN, também no prazo de 30 dias, cópia autenticada do
comprovante de transferência de propriedade, devidamente assinado e datado.

Esse “comprovante de transferência da propriedade” é chamado popularmente de

DUT (documento único de transferência) e consiste em uma espécie de “recibo de compra e
venda” que consta na parte de trás do CRV. Lá existem alguns campos que são uma
autorização para a transferência de propriedade do veículo e que deverão ser preenchidos e
assinados pelo vendedor e comprador na frente do tabelião de notas a fim de que possa ser
dado o reconhecimento de firma por autenticidade nas assinaturas.

Veja, então, que temos duas obrigações distintas:

Comprador: tomar as providências junto ao DETRAN para a expedição de novo CRV

(art. 123);

Vendedor: encaminhar ao DETRAN cópia autenticada do comprovante de

transferência de propriedade, devidamente assinado e datado (art. 134).

O que acontece se o comprador não cumprir a obrigação acima explicada? Ele

praticará infração grave, podendo receber multa, além de o veículo ser retido para
regularização (art. 233 do CTB).
 O que acontece se o vendedor não fizer a comunicação ao DETRAN? Neste caso, o
vendedor (antigo proprietário) poderá ser responsabilizado solidariamente pelas
penalidades impostas e suas reincidências até a data da comunicação. Em outras palavras, se
houver alguma multa, o DETRAN considerará o nome do “antigo” proprietário que ainda
consta em seus arquivos como sendo o dono do veículo multado.

Art. 134. No caso de transferência de propriedade, o proprietário

antigo deverá encaminhar ao órgão executivo de trânsito do Estado
dentro de um prazo de trinta dias, cópia autenticada do
comprovante de transferência de propriedade, devidamente
assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar
solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidências até
a data da comunicação.

Parágrafo único. O comprovante de transferência de propriedade

de que trata o caput poderá ser substituído por documento
eletrônico, na forma regulamentada pelo Contran.

O Fisco estadual passou a defender a tese de que, se o antigo proprietário não

comunicar ao DETRAN a alienação do veículo no prazo de 30 dias, ele passaria a ter
responsabilidade solidária pelos débitos de IPVA relativos a esse automóvel. Ex: em
setembro de 2015, João vendeu seu carro a Pedro; ocorre que João nunca enviou ao DETRAN
o comprovante de transferência da propriedade. Pedro não pagou o IPVA relativo ao ano de
2016. O Fisco sustenta o argumento de que, como não houve a comunicação de que trata o
art. 134 do CTN, a responsabilidade pelo pagamento do IPVA caberá solidariamente tanto ao
atual como ao antigo proprietário.

A tese defendida pelo Fisco estadual foi aceita pelo STJ? A responsabilidade solidária
de que trata o art. 134 do CTB engloba o IPVA relativo ao período posterior à alienação do
veículo? NÃO. A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do CTB,
não abrange o IPVA incidente sobre o veículo no que se refere ao período posterior à sua
alienação.

Art. 134 refere-se a infrações de trânsito: O art. 134 é expresso ao se referir a

“penalidades”. Assim, a responsabilidade solidária prevista neste dispositivo abrange apenas
as penalidades administrativas, ou seja, as infrações de trânsito, não sendo possível fazer
uma interpretação ampliativa para criar uma responsabilidade tributária para o antigo
proprietário, não prevista no CTN, em relação a imposto ou taxa incidente sobre veículo
automotor, no que se refere ao período posterior à alienação. O art. 134 do CTB é norma
relativa a trânsito e não pode ter seu âmbito de aplicação extrapolado para criar hipótese de
responsabilidade tributária.

Propriedade não se transfere com a providência do art. 134: Vale ressaltar que a
propriedade do veículo automotor não se transfere com a comunicação de que trata o art.
134 do CTB. Assim, a exigência de encaminhamento do comprovante de transferência não se
caracteriza como condição nem como ato constitutivo da transferência da propriedade.
Logo, mesmo sem a comunicação do art. 134, o domínio do carro já é do novo proprietário e,
portanto, ele é o contribuinte do IPVA.

NOTÍCIA CONJUR – É INCONSTITUCIONAL A APREENSÃO DE

VEÍCULO APENAS POR CONTA DE NÃO PAGAMENTO DE IPVA.

Tributaristas afirmaram que é inconstitucional a apreensão de veículos devido a

atraso de IPVA. Acontece que, caso o carro seja retido, o proprietário tem direito a receber
indenização por danos materiais do Estado.

Gustavo Perez Tavares, tributarista do Peixoto & Cury, afirma que a fiscalização do
IPVA é exercício legítimo do poder de polícia do Estado, com o objetivo de resguardar o
pagamento de obrigações tributárias. Porém, o confisco do carro, configura abuso de
autoridade. O advogado ressalta que, em geral, os carros guinchados são os sem
licenciamento e explica que essa apreensão é legítima, "pois resguarda a segurança da
coletividade ao impedir que veículo não autorizado rode pelas vias públicas”.

O advogado destaca que somente no caso de a apreensão ser única e exclusivamente

pela dívida de IPVA é que está configurado o abuso de autoridade. “Neste caso, caberia a
ação de indenização, na qual o contribuinte deverá comprovar, objetivamente, o dano
material que a apreensão lhe causou, como por exemplo, recibos de táxi. A comprovação é
mais fácil para pessoas que utilizam o veículo para trabalhar, como taxistas e entregadores.
Comprovado o dano e o nexo causal entre o fato de apreender ilegalmente o veículo e o
dano, aí sim seria devida a indenização”, conclui.

O uso comercial do carro pelo proprietário também foi destacado pelo advogado
Guilherme Thompson. “Poderá pleitear a condenação do Estado em danos morais e
eventuais lucros cessantes, caso o veículo seja utilizado na execução de atividade comercial e
fique paralisado, além de danos materiais nas hipóteses em que for necessário o aluguel de
veículo temporário. Resguardadas, ainda, hipóteses em que surja a necessidade de
reparação material derivada de eventuais prejuízos suportados pelo proprietário”.

O especialista em Direito Público Luiz Fernando Prudente do Amaral concorda com a

possibilidade de ser indenizado pela apreensão, mas ressalta que a tese da
inconstitucionalidade não é pacífica. "No meu ponto de vista, a medida é inconstitucional,
em razão de existência de outros meios de cobrança. Não deixa de ser reflexo do desespero
dos Estados por recursos”.

NOTÍCIA CONJUR – JUÍZA DECIDE QUE É INDEVIDA A COBRANÇA DE

IPVA APÓS A APREENSÃO DO VEÍCULO.

Por não exercer mais a posse sobre o bem, o contribuinte não deve responder por
débitos de IPVA após a apreensão do veículo. Esse foi o entendimento da juíza Luísa Helena
Carvalho Pita, do Juizado Especial da Fazenda Pública de Ribeirão Preto, ao suspender a
cobrança feita pela Fazenda do Estado de São Paulo para que um contribuinte pagasse o
IPVA de um carro apreendido em 2003 e leiloado em 2013.
 No caso, a mulher descobriu ao tentar abrir crediário em uma loja que seu nome
havia sido inscrito Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades
Estaduais (Cadin Estadual) por não quitar o IPVA do veículo referente aos exercícios de 1997
e de 2001 até 2010. Além de 2012 e 2013.

A antiga proprietária do veículo pediu administrativamente que fosse declarada

indevida a cobrança a partir de 2003, uma vez que o carro foi apreendido e não exercia mais
posse sobre o bem. Como os pedidos foram indeferidos, a mulher ingressou com ação
pedindo indenização por danos morais e que fosse reconhecida a cobrança indevida.

Ao analisar o pedido de tutela de urgência, a juíza Luísa Helena Carvalho Pita

considerou indevida a cobrança desde 2003, uma vez que a mulher não mais exercia posse
sobre o bem. A juíza ressaltou que, conforme a Lei 6.606/89, o contribuinte fica dispensado
do pagamento do IPVA quando descaracterizado seu domínio ou sua posse sobre o veículo.
"Assim sendo, ao menos em princípio, revela-se indevida a exigência, diante da aparente
ausência de sujeição passiva em relação à obrigação tributária", concluiu.

QUESTÕ ES ESPARSAS
DIREITO FINANCEIRO

INFORMATIVO 809, STF – DIREITO FINANCEIRO – LEIS ESTADUAIS

QUE PERMITEM A UTILIZAÇÃO PELO ESTADO DE DEPÓSITOS EM
PROCESSOS JUDICIAIS SÃO INCONSTITUCIONAIS.

Diversos Estados têm editado leis complementares estaduais prevendo que o Poder
Executivo pode utilizar os valores constantes dos depósitos judiciais não apenas relacionados
com processos em que os Estados fossem parte, mas também oriundos de outros feitos em
que estivessem litigando somente particulares. Tais leis estão sendo questionadas por meio
de ADIs propostas pelo Procurador Geral da República. É o caso, por exemplo, da LC
42/2015, do Estado da Bahia. O STF tem entendido, ainda em um juízo sumário e provisório,
que tais leis estaduais são inconstitucionais por violarem:

1) O princípio da separação dos poderes.

2) A iniciativa privativa legislativa da União (art. 22, I, da CF/88).

3) A LC federal 151/2015 apenas autoriza o levantamento de 70% dos valores que

sejam objeto de depósitos vinculados a processos em que os entes federados sejam parte.
STF. Plenário. ADI 5409 MC-Referendo/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 25/11/2015
(Info 809).

Todos os valores em dinheiro que ficam à disposição da Justiça enquanto o processo

não se encerra são depositados em um conta bancária em nome do Poder Judiciário. A isso
chama-se de depósito judicial. Exs: João ingressa com ação de consignação em pagamento em
face de Pedro, depositando em juízo R$ 100 mil reais. Maria ajuíza execução contra Antônio e
consegue a penhora on line de R$ 200 mil. Tais valores ficarão em depósito judicial e, quando
o juiz autorizar, eles poderão ser levantados pela parte vencedora, devidamente atualizados.

Como se sabe, o Brasil vem passando por uma crise econômica e os Estados e
Municípios têm enfrentado enormes dificuldades para pagar suas despesas, especialmente
com precatórios. Diante disso, uma das medidas encontradas pelo Governo para contornar
esse problema foi o de permitir que o Poder Executivo estadual utilize parte dos valores que
estão nos depósitos judiciais. Para tanto, foi editada a LC 151/2015, que prevê,
resumidamente, o seguinte:

1) Dos valores que estão na conta do Poder Judiciário como depósito judicial deve-se
identificar aqueles que sejam oriundos de processos nos quais os Estados, o DF e os
Municípios sejam parte.

2) Desses valores, 70% poderão ser transferidos para a conta única do Tesouro do
Estado, do Distrito Federal ou do Município.

3) Os 30% restantes ficarão como um fundo de reserva a fim de serem utilizados para
o pagamento dos valores devidos à outra parte, caso o Estado, o DF ou o Município perca a
causa.

Assim, em outras palavras, a LC 151/2015 autorizou que os Estados, o DF e os

Municípios utilizem 70% dos valores que sejam objeto de depósitos vinculados a processos
em que tais entes federados sejam parte. Segundo o art. 7º da LC 151/2015, esses recursos
repassados ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Município serão aplicados, exclusivamente,
no pagamento de:

I – precatórios judiciais de qualquer natureza;

II – dívida pública fundada, caso a lei orçamentária do ente federativo preveja

dotações suficientes para o pagamento da totalidade dos precatórios judiciais exigíveis no
exercício e não remanesçam precatórios não pagos referentes aos exercícios anteriores;

III – despesas de capital, caso a lei orçamentária do ente federativo preveja dotações
suficientes para o pagamento da totalidade dos precatórios judiciais exigíveis no exercício,
não remanesçam precatórios não pagos referentes aos exercícios anteriores e o ente
federado não conte com compromissos classificados como dívida pública fundada;

IV – recomposição dos fluxos de pagamento e do equilíbrio atuarial dos fundos de

previdência referentes aos regimes próprios de cada ente federado, nas mesmas hipóteses
do inciso III.

Obs: poderá o Estado, o Distrito Federal ou o Município utilizar até 10% da parcela que
lhe for transferida para constituição de Fundo Garantidor de PPPs ou de outros mecanismos de
garantia previstos em lei, dedicados exclusivamente a investimentos de infraestrutura.

Ocorre que, antes da LC 151/2015, diversos Estados já haviam editado leis

complementares estaduais prevendo que o Poder Executivo poderia utilizar os valores
constantes dos depósitos judiciais não apenas relacionados com processos em que o Estado
fosse parte, mas também oriundos de outros feitos em que estivessem litigando somente
particulares. Em outras palavras, os Estados poderiam utilizar indistintamente os valores dos
depósitos judiciais. Tais leis estão sendo questionadas por meio de ADIs propostas pelo
Procurador Geral da República. É o caso, por exemplo, da LC 42/2015, do Estado da Bahia.

INDISPONIBILIDADE DE BENS

COMENTÁRIOS À SÚMULA 560, STJ.

Súmula 560-STJ: A decretação da indisponibilidade de bens e

direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento
das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica
caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre
ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do
domicílio do executado, ao Denatran ou Detran. STJ. 1ª Seção.
Aprovada em 09/12/2015. DJe 15/12/2015.

Na execução fiscal, a Fazenda Pública dispõe de um poderoso instrumento para tentar

cobrar seu crédito. Trata-se do pedido de indisponibilidade dos bens e direitos do devedor,
providência prevista no art. 185-A do CTN:

Art. 185-A, CTN. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente

citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e
não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a
indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão,
preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que
promovem registros de transferência de bens, especialmente ao
registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do
mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no
âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

O art. 185-A do CTN é mais amplo e mais invasivo ao patrimônio do devedor do que
a mera penhora “on line” disciplinada pelo CPC. Isso porque o art. 185-A do CTN prevê a
indisponibilidade universal dos bens e direitos do executado. Como pontua o STJ:

“(...) O bloqueio universal de bens e de direitos, previsto no art. 185-

A do CTN, não se confunde com a penhora de dinheiro aplicado em
instituições financeiras, por meio do sistema Bacen Jud”. (STJ. 2ª
Turma. AgRg no Ag 1164948/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
02/02/2011)

Requisitos: Por ser uma medida muito grave, a indisponibilidade de que trata o art.
185-A do CTN só pode ser decretada pelo juiz se forem preenchidos três requisitos que
podem ser extraídos da própria redação do dispositivo. São eles:

1) Citação do devedor: A indisponibilidade só pode ser decretada se o executado já

foi citado (“devidamente citado”).
 2) Inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal: O
art. 185-A afirma que somente poderá ser determinada a indisponibilidade se o devedor,
após ser citado, “não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal”.

3) Exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis: A indisponibilidade só

pode ser decretada se a Fazenda Pública provar que tentou outras diligências para achar
bens penhoráveis do devedor e, mesmo assim, não obteve êxito.

Quais são as diligências que devem ser exigidas da exequente para que se considerem
esgotados os meios de busca de bens? Segundo o STJ, para que a Fazenda Pública prove que
esgotou (exauriu) todas as diligências na tentativa de achar bens do devedor, basta que ela
tenha adotado duas providências:

a) a exequente deve ter pedido e o juiz determinado a penhora “on line” (Bacen Jud);

b) a exequente deve ter expedido ofícios aos registros públicos do domicílio do

executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - DENATRAN ou DETRAN.

Repare, na letra “b”, que basta que a Fazenda Pública tenha feito pesquisas de bens
nos registros públicos localizados no domicílio do executado (cartórios existentes na cidade
do devedor). Assim, não se exige que a Fazenda Pública realize busca em todos os registros
de imóveis do País, por exemplo. O STJ entende que exigir isso não seria razoável.

Se forem tentadas as duas providências acima e mesmo assim não forem localizados
bens penhoráveis, neste caso será possível que a Fazenda Pública requeira e o juiz determine a
indisponibilidade do art. 185-A do CTN.

O tema foi definido pelo STJ em sede de recurso especial repetitivo, tendo sido
firmadas as seguintes teses: A indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A
do CTN depende da observância dos seguintes requisitos:

(i) citação do devedor tributário;

(ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e

(iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas
pela Fazenda, caracterizado quando houver nos autos:

a) pedido de acionamento do Bacen Jud e consequente determinação pelo magistrado;

b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao

Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - DENATRAN ou DETRAN. STJ. 1ª Seção. REsp
1.377.507-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 552).
O STJ consagrou o entendimento acima na Súmula 560 do STJ.

Cuidado para não confundir:

1) Para que seja decretada a penhora on-line, não é necessário que o credor tente
localizar outros bens penhoráveis em nome do devedor. Não se exige do exequente o
exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados (STJ. Corte
Especial. REsp 1112943/MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/09/2010).

2) Para que seja decretada a indisponibilidade de bens de que trata o art. 185-A do
CTN, exige-se que a Fazenda Pública exequente prove que tentou localizar outros bens
penhoráveis em nome do devedor. Exige-se o exaurimento das diligências na busca por bens
penhoráveis (STJ. 1ª Seção. REsp 1.377.507-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
26/11/2014).

Questão 186º Concurso Magistratura\SP (2015): O art. 655-A do Código de Processo

Civil ainda em vigor e o art. 11 da Lei no 6.830/80 indicam o dinheiro, em espécie ou
depósito, como preferencial para penhora; de outra parte, o art. 620 do Código de Processo
Civil ainda vigente e o art. 185-A do Código Tributário Nacional recomendam,
respectivamente, que a execução se faça “pelo modo menos gravoso ao credor” e que, se o
devedor não pagar ou indicar bens, deverá ser decretada a indisponibilidade de seus bens e
direitos. Diante de tais disposições, o Superior Tribunal de Justiça tem concluído que: (B) o
Juiz deve verificar, inicialmente, se foram esgotadas as diligências para localização de bens
do devedor antes de determinar a penhora on-line – ERRADA.

(C) não pago o valor devido nem indicados bens à penhora, o bloqueio de ativos
financeiros do devedor é medida que prescinde de outras diligências prévias por parte do
credor – CORRETA.

DETERMINAÇÃO DE PENHORA ON-LINE. AUSÊNCIA DE

ABUSIVIDADE, ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Conforme
decidido no julgamento do REsp 1.112.943/MA, realizado pelo rito
do art. 543-C do CPC, a determinação de penhora on-line pelo juiz,
sem exigência de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de
bens a serem penhorados, não contraria a gradação prevista no art.
655 do CPC, tampouco o princípio da menor onerosidade da
execução disposto no art. 620 do referido código. 2. Agravo
regimental não provido. STJ - AgRg no RMS: 36616 PI
2011/0281914-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
Data de Julgamento: 28/04/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJe 11/05/2015.

(D) indicados bens não poderá ser efetivada a denominada penhora on-line –
ERRADA.

Possibilidade de recusa pela Municipalidade de bens nomeados à

penhora. Bens de difícil comercialização. Valor insuficiente. Penhora
online. Possibilidade. Precedentes desta Corte e do STJ. Nega-se
provimento ao recurso. TJ-SP - AI: 00793898320138260000 SP
0079389-83.2013.8.26.0000, Relator: Beatriz Braga, Data de
Julgamento: 27/03/2014, 18ª Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 02/04/2014.
 INFORMATIVO 594, STJ – ARROLAMENTO FISCAL E MEDIDA
CAUTELAR FISCAL.

Quando o contribuinte estiver devendo mais que R$ 2 milhões em tributos e este

montante da dívida superar 30% do seu patrimônio, o Fisco poderá fazer o arrolamento dos
bens e direitos que pertencem a esse sujeito passivo. Isso é conhecido como arrolamento
fiscal e está previsto no art. 64 da Lei nº 9.532/97:

Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento

de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos
tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento
do seu patrimônio conhecido.

§ 2º Na falta de outros elementos indicativos, considera-se

patrimônio conhecido, o valor constante da última declaração de
rendimentos apresentada.

Para você entender melhor, o arrolamento fiscal é como se fosse um inventário, ou

seja, uma descrição dos bens do contribuinte feita pelo Fisco com o objetivo de monitorar o
patrimônio do devedor e, assim, evitar que ele se desfaça dos bens que poderão servir para
o pagamento da dívida.

“Trata-se de uma medida acautelatória que visa assegurar a

realização do crédito fiscal, impedindo que o contribuinte/devedor
venda, onere ou transfira, a qualquer título, os bens e direitos
arrolados, sem que o Fisco seja notificado. Tem como finalidade,
proporcionar ao Fisco o acompanhamento da evolução patrimonial,
sendo que os bens continuam na propriedade do
contribuinte/devedor. Vale ressaltar que o arrolamento fiscal
poderá abranger, inclusive, o bem de família considerando que tal
providência não configura constrição ao direito de posse ou de
propriedade e, portanto, não ofende a garantia da
impenhorabilidade legal”. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp
1496213/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
18/12/2014.

Se tiver sido feito o arrolamento fiscal do patrimônio de um sujeito passivo, isso

significa dizer que ele estará impedido de vender seus bens? Para que o sujeito passivo
venda seus bens, terá que obter a autorização da Administração Tributária? NÃO. Mesmo
tendo sido feito o arrolamento fiscal, o sujeito passivo poderá alienar seus bens.

O arrolamento fiscal produz um cadastro em favor do Fisco, destinado apenas a

viabilizar o acompanhamento da evolução patrimonial do sujeito passivo da obrigação
tributária. O contribuinte permanece, contudo, no pleno gozo dos atributos da propriedade,
tanto que os bens arrolados, por não se vincularem à satisfação do crédito tributário, podem
ser transferidos, alienados ou onerados, independentemente da concordância da autoridade
fazendária (STJ AgRg no AREsp. 289.805/SC).
 A lei exige, no entanto, uma providência: que essa alienação seja comunicada ao
Fisco.

Essa comunicação exigida pela lei deverá ser antes ou depois da alienação? Em
outras palavras, o sujeito passivo precisa notificar o Fisco antes de alienar os bens? NÃO.
Esta notificação é posterior. Segundo decidiu o STJ: A Lei 9.532/97 não exige que a
notificação ao órgão fazendário seja prévia à alienação, mas simplesmente que exista a
comunicação. Assim, a alienação de bens que foram objeto de arrolamento fiscal não
depende de prévia notificação ao órgão fazendário. STJ. 1ª Turma. REsp 1.217.129-SC, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27/10/2016 (Info 594).

Art. 64, § 3º, Lei 9.532\97 A partir da data da notificação do ato de

arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o
proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-
los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão
fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.

O que acontece caso o sujeito passivo aliene os bens que foram objeto de
arrolamento fiscal e não comunique este fato ao órgão fazendário? Se o contribuinte alienar,
onerar ou transferir os bens ou direitos arrolados sem fazer a comunicação ao órgão
fazendário, então, neste caso, a Fazenda Pública ficará autorizada a requerer ao juiz medida
cautelar fiscal contra o sujeito passivo (art. 64, § 4º). A medida cautelar fiscal é disciplinada
pela Lei nº 8.397/92.

Resumo dos principais pontos da medida cautelar fiscal

1) Competência. A medida cautelar fiscal será requerida ao Juiz competente para a

execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. Em outras palavras, será competente o
mesmo juízo da execução fiscal. Importante: se a execução judicial já estiver no Tribunal,
será competente o Relator do recurso.

2) Apenso. Os autos do procedimento cautelar fiscal serão apensados aos do

processo de execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública.

3) Petição inicial. É necessária petição inicial devidamente fundamentada, que

indicará: I - o Juiz a quem é dirigida; II - a qualificação e o endereço, se conhecido, do
requerido; III - as provas que serão produzidas; IV - o requerimento para citação.

4) Liminar. O juiz concederá liminarmente a medida cautelar fiscal, dispensada a

Fazenda Pública de justificação prévia e de prestação de caução. Contra esta decisão, cabe
agravo de instrumento.

5) Indisponibilidade. A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a

indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.

6) Citação. Depois de tudo isso acima, o requerido será citado para, no prazo de 15
dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretenda produzir.
 7) Revelia. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido,
como verdadeiros, os fatos alegados pela Fazenda Pública, caso em que o Juiz decidirá em 10
dias.

8) Audiência. Se o requerido contestar no prazo legal, o Juiz designará audiência de

instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

9) Garantia. A medida cautelar fiscal decretada poderá ser substituída, a qualquer

tempo, pela prestação de garantia correspondente ao valor da prestação da Fazenda Pública.
A Fazenda Pública será ouvida necessariamente sobre o pedido de substituição, no prazo de
5 dias, presumindo-se da omissão a sua aquiescência.

10) Medida cautelar fiscal preparatória de execução. Quando a medida cautelar fiscal
for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução
judicial da Dívida Ativa no prazo de 60 dias, contados da data em que a exigência se tornar
irrecorrível na esfera administrativa.

11) Indeferimento e independência em relação à execução fiscal. Se o juiz indeferir a

medida cautelar fiscal, isso não impede que a Fazenda Pública ajuíze execução judicial, salvo
se o magistrado, no procedimento cautelar fiscal, acolher alegação de pagamento, de
compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de conversão do
depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida.

12) Coisa julgada. A sentença proferida na medida cautelar fiscal, em regra, não faz
coisa julgada relativamente à execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, salvo se o
juiz acolher alegação de pagamento, de compensação, de transação, de remissão, de
prescrição ou decadência, de conversão do depósito em renda, ou qualquer outra
modalidade de extinção da pretensão deduzida.

13) Recurso. Da sentença que decretar a medida cautelar fiscal caberá apelação, sem
efeito suspensivo, salvo se o requerido oferecer garantia.

COMENTÁRIOS À LEI 13.254\16 – REPATRIAÇÃO DE DIVISAS DO

EXTERIOR – CONCURSOS FEDERAIS.

I - NOÇÕES GERAIS SOBRE A REMESSA E MANUTENÇÃO DE VALORES NO EXTERIOR

O simples fato de enviar ou manter dinheiro no exterior é considerado algo ilícito?

NÃO. No entanto, para a pessoa enviar recursos para o exterior ou abrir uma conta bancária
em outro país, ela deverá cumprir as condições previstas na legislação.

O que a legislação exige para a REMESSA de valores ao exterior?

REGRA: para que a pessoa envie dinheiro (nacional ou estrangeiro) para fora do
Brasil, ela deverá fazê-lo por meio de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio
(art. 65 da Lei nº 9.069/95). Ex: o indivíduo tem uma filha que mora na Alemanha e deseja
enviar dinheiro a ela; para isso, será necessário que procure uma instituição autorizada para
remeter a quantia.
 EXCEÇÃO A ESSA REGRA: O dinheiro poderá ser enviado para o exterior mesmo sem
a intervenção de instituição autorizada, desde que o indivíduo leve os valores consigo,
pessoalmente. Neste caso, é necessário distinguir duas situações:

I - se o valor que o viajante está levando é de até R$ 10 mil (não importa se é em real
ou o equivalente em moeda estrangeira): ele não precisará declarar nada. Pode viajar
tranquilo levando o dinheiro. É o que acontece com a maioria dos turistas que viaja para o
exterior.

II - se o valor que o indivíduo está levando é superior a R$ 10 mil (não importa se é

em real ou o equivalente em moeda estrangeira): ele precisará, antes de viajar, entrar no
site da Receita Federal, fazer uma "Declaração Eletrônica de Porte de Valores" (DPV) e
imprimir um recibo disso. Além disso, terá levar consigo o comprovante de que comprou os
valores em instituição financeira autorizada (ou, então, outro comprovante de como obteve
o dinheiro estrangeiro).

O que a legislação exige para a MANUTENÇÃO de valores no exterior depositados em

conta bancária? REGRA: Se a pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil possuir recursos,
bens ou valores em outro país, ela ficará obrigada a informar essa situação ao Banco Central.
Isso está previsto no Decreto-Lei nº 1.060/69:

Art. 1º Sem prejuízo das obrigações previstas na legislação do

imposto de renda, as pessoas físicas ou jurídicas ficam obrigadas, na
forma, limites e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional, a declarar ao Banco Central do Brasil, os bens e valores que
possuírem no exterior, podendo ser exigida a justificação dos recursos
empregados na sua aquisição.

Parágrafo único. A declaração deverá ser atualizada sempre que

houver aumento ou diminuição dos bens, dinheiros ou valores, com a
justificação do acréscimo ou da redução.

COMO É ESTA DECLARAÇÃO: 1) se a pessoa possui no exterior menos que 100 mil
dólares no dia 31 de dezembro de cada ano: não precisa declarar ao Banco Central.

2) se a pessoa possui entre 100 mil e 100 milhões de dólares no dia 31 de dezembro de
cada ano: precisará preencher declaração, destinada ao Banco Central, uma vez por ano,
chamada "CBE Anual"

3) se a pessoa possui 100 milhões de dólares ou mais: precisará apresentar declaração

trimestral  ao Banco Central. É a chamada "CBE Trimestral".

Os prazos para entrega da declaração e outras informações estão previstas na Circular

nº 3.624/2013 do Banco Central.

A Medida Provisória 2.224/2001 prevê o pagamento de uma multa para quem mantém
dinheiro no exterior sem ter declarado ao Banco Central:
 Art. 1º O não-fornecimento de informações regulamentares exigidas
pelo Banco Central do Brasil relativas a capitais brasileiros no
exterior, bem como a prestação de informações falsas, incompletas,
incorretas ou fora dos prazos e das condições previstas na
regulamentação em vigor constituem infrações sujeitas à multa de
até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Parágrafo único. São considerados capitais brasileiros no exterior os

valores de qualquer natureza, os ativos em moeda e os bens e
direitos detidos fora do território nacional por pessoas físicas ou
jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, assim
conceituadas na legislação tributária.

Repare que este é o valor máximo da multa. O art. 8º da Resolução CMN n°

3.854/2010 define os critérios para saber qual será o percentual da sanção a ser aplicada.

O que acontece se a pessoa declarar no imposto de renda a existência da conta

bancária no exterior, mas não informar essa situação ao Banco Central? Esta pessoa encontra-
se em situação irregular. O fato de a pessoa ter informado a existência da conta bancária na
declaração do imposto de renda não a exime da declaração ao Banco Central.

A pessoa que remete ou mantém valores no exterior sem observar as exigências

legais, comete crime? SIM. Essa pessoa, em tese, pratica o crime do art. 22 da Lei nº
7.492/86, em especial nas figuras do parágrafo único.

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de

promover evasão de divisas do País:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título,

promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o
exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição
federal competente.

Além disso, a depender do caso concreto, essa pessoa também poderá ser acusada de

cometer outros delitos em concurso formal ou material com o referido art. 22. Exemplos:

• Falsificação de documento público (art. 297 do CP), particular (art. 298) ou falsidade
ideológica (art. 299).

• Uso de documento falso (art. 304 do CP).

• Crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90).

• Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98).

Em suma: O simples fato de enviar ou manter dinheiro no exterior não é considerado

algo ilícito, desde que a pessoa obedeça as condições previstas na legislação. Caso tais
requisitos não sejam respeitados, a pessoa poderá responder por crime, além de pagar multa.
 Vamos agora finalmente conhecer, de forma bem resumida, os principais pontos da Lei
nº 13.254/2016.

II - LEI 13.254/2016 - RERCT

II.1 NOÇÕES GERAIS

A legislação que trata sobre a remessa e manutenção de valores no exterior não é

simples nem acessível à maioria da população. Assim, ao longo dos anos, milhares de
pessoas enviaram ou mantiveram valores no exterior sem que tivessem cumprido as
formalidades acima explicadas. Tais pessoas estão em situação irregular e, pelo menos sob o
ponto de vista formal, praticaram crime.

Ocorre que muitas vezes esse descumprimento da legislação se deu por falta de
conhecimento e não pela tentativa de ludibriar as autoridades brasileiras.

Com o intuito de resolver a situação dessas pessoas, foi editada a Lei nº 13.254/2016,
que institui o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos,
bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos,
mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País.

Para você entender melhor, é uma espécie de "anistia" para as pessoas que
remeteram ou mantiveram recursos no exterior sem respeitar a legislação em vigor.

O que é o RERCT? O Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT)

é...

- uma oportunidade dada pela Lei nº 13.254/2016

- para as pessoas que remeteram ou mantiveram recursos, bens ou direitos no exterior (de
origem lícita)

- sem terem feito a devida declaração ou com declaração incorreta/omissa

- a fim de que agora elas possam resolver a situação

- sendo necessário para isso que declarem quais foram os recursos, bens ou direitos omitidos

- pagando imposto de renda e multa sobre os valores

- e, recebendo, em troca, a dispensa dos demais tributos e multas que seriam devidos

- e a extinção da punibilidade dos crimes que praticaram.

A origem dos recursos deve ser lícita: Vale ressaltar que, para poder participar do
RERCT, os recursos, bens ou direitos devem ter origem lícita, ou seja, a pessoa os auferiu sem
cometer nenhum crime. Em linguagem vulgar, mas necessária à compreensão: o "dinheiro"
deve ser "limpo". A ilegalidade praticada pela pessoa foi no momento de enviar ou manter
tais bens no exterior.
 Ex1: Maria, conhecida atriz brasileira, adora viajar a Paris, onde fica por meses
durante o ano. Para facilitar sua estadia na capital francesa, ela decidiu abrir uma conta
bancária em Champs-Élysées, onde depositou 200 mil euros que recebeu de forma lícita pela
sua participação em novelas. Ocorre que Maria não fez a declaração da existência desta
conta ao Banco Central brasileiro. Neste caso, em tese, Maria poderá aderir ao RERCT para
regularizar sua situação.

Ex2: João, servidor público, recebeu R$ 500 mil de propina em uma licitação
fraudulenta. Por meio de um doleiro enviou, de forma não oficial, tal quantia para as Ilhas
Cayman. Neste caso, João não poderá regularizar sua situação com o RERCT porque a origem
dos recursos é ilícita.

Principalmente em provas de concurso, cuidado com a definição de "origem lícita"

dada pela Lei nº 13.254/2016. Veja:

Art. 2º Consideram-se, para os fins desta Lei:

II - recursos ou patrimônio de origem lícita: os bens e os direitos

adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não
proibidas pela lei, bem como o objeto, o produto ou o proveito dos
crimes previstos no § 1º do art. 5º;

Assim, para os fins da Lei nº 13.254/2016, o dinheiro que seja produto de sonegação
fiscal (art. 5º, § 1º, incisos I e II) é considerado como sendo de "origem lícita".

Como a pessoa que quiser participar ao RERCT deverá provar que a origem é lícita? A
Lei não impõe qualquer prova. Exige apenas que a pessoa faça uma declaração "de que os
bens ou direitos de qualquer natureza declarados têm origem em atividade econômica lícita"
(art. 4º, § 1º, IV).

Quem pode se valer do RERCT? O RERCT aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas

residentes ou domiciliadas no Brasil em 31 de dezembro de 2014 que tenham sido ou ainda
sejam proprietárias ou titulares de ativos, bens ou direitos em períodos anteriores a 31 de
dezembro de 2014, ainda que, nessa data, não possuam saldo de recursos ou título de
propriedade de bens e direitos.

Obs: quanto aos valores que a pessoa tivesse em 31 de dezembro de 2015 (ano-base
2015), ela ainda poderá fazer a declaração regular ao Banco Central ("CBE Anual") até abril de
2016, de forma que, em relação a tais valores, não precisa se valer da RERCT. Além disso, terá
que declarar também à Receita para fins de pagamento do imposto de renda.

Pessoas que estão proibidas de aderir ao RERCT:

1) Sujeitos que já foram condenados criminalmente pelos seguintes delitos: crimes

contra a ordem tributária (art. 1º, todos os incisos e art. 2º, incisos I, II e V, da Lei nº 8.137/90);
crime de sonegação fiscal da Lei nº 4.729/65; sonegação de contribuição previdenciária (art.
337-A do CP); falsificação de documento público (art. 297 do CP), falsificação de documento
particular (art. 298 do CP), falsidade ideológica (art. 299 do CP) e uso de documento falso (art.
304 do CP); evasão de divisas nas suas três modalidades (art. 22, caput e parágrafo único, da
Lei nº 7.492/86); lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98).

2) Indivíduos que, na data de publicação da Lei (14/01/2016) forem detentores de

cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas. Ex: Deputado Federal não poderá
aderir ao RERCT. Essa mesma proibição se estende aos cônjuges e parentes até 2º grau
(consanguíneos, afins, por adoção). Ex: a mulher do Deputado Federal também não poderá se
beneficiar do programa. Repare que a Lei não proíbe a adesão ao RERCT de quaisquer
detentores de cargos, mas apenas aqueles que ocupem direção ou tenham mandato eletivo.

Para que impeça a participação no RERCT, a condenação criminal deve ter transitado
em julgado? Aqui existe uma polêmica. Isso porque o art. 1º, § 5º, I, da Lei afirmava que só
ficaria excluído do programa a pessoa que tivesse sido condenada com trânsito em julgado.
Esse dispositivo, contudo, foi vetado pela Presidente da República. Na mensagem presidencial,
foi afirmado que o objetivo do veto era impedir que pessoas penalmente condenadas pelos
crimes previstos na Lei possam aderir RERCT. Desse modo, a intenção foi aplicar a proibição
mesmo antes do trânsito em julgado.

Vale ressaltar, no entanto, que diversos advogados já se manifestaram no sentido de

que, mesmo com o veto, é possível que a pessoa condenada criminalmente participe do
RERCT, desde que essa decisão não tenha transitado em julgado. Isso porque o princípio da
presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) não autoriza que alguém seja considerado
culpado antes do trânsito em julgado. Nesse sentido: http://www.conjur.com.br/2016-jan-
14/dilma-direito-defesa-vetar-lei-repatriacao.

Como reforço à tese dos advogados, mencione-se o fato de que o art. 5º, § 2º, II, da Lei
afirma que a extinção da punibilidade decorrente da Lei nº 13.254/2016 "somente ocorrerá se
o cumprimento das condições se der antes do trânsito em julgado da decisão criminal
condenatória". Ao se interpretar o dispositivo a contrario sensu, chega-se à conclusão de que é
possível a extinção da punibilidade mesmo que o agente já tenha sido condenado, desde que
ainda não tenha havido trânsito em julgado.

II.2 PAGAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA E DA MULTA

O que a pessoa deverá fazer para aderir ao RERCT? Para adesão ao RERCT, a pessoa
física ou jurídica deverá apresentar à Receita Federal e ao Banco Central declaração contendo
a descrição pormenorizada dos recursos, bens e direitos a serem regularizados. Além disso, os
recursos, bens e direitos que forem listados na declaração única para adesão ao RERCT
deverão ser também informados:

I - na declaração retificadora do imposto de renda;

II - na declaração retificadora da declaração de bens e capitais no exterior; e

III - na escrituração contábil societária relativa ao ano-calendário da adesão e

posteriores, no caso de pessoa jurídica.
 Para aderir ao RERCT, a pessoa terá que pagar algum tributo ou multa? SIM. A
pessoa terá que fazer o pagamento:

• do imposto de renda de 15% sobre o valor dos recursos, bens e direitos que
declarar e

• de multa de 100% sobre o valor do imposto.

Na prática, será o pagamento de 30% do valor declarado (15% de IR + 15% de multa).

Imposto de renda pago para a adesão ao RERCT: O valor dos ativos que forem
declarados para serem regularizados será considerado, para fins de imposto de renda, como
acréscimo patrimonial adquirido em 31/12/2014, ainda que nessa data não exista saldo ou
título de propriedade.

Desse modo, a pessoa (física ou jurídica) terá que pagar imposto de renda com
alíquota de 15% sobre o montante declarado, sendo isso classificado como a título de ganho
de capital.

A base de cálculo do imposto de renda corresponderá ao valor do ativo na nossa

moeda (real) e não serão admitidas deduções de espécie alguma (ex: despesas médicas) ou
descontos de custo de aquisição.

Destinação do dinheiro arrecadado: A arrecadação com o imposto de renda

decorrente do RERCT será compartilhada com Estados e Municípios na forma estabelecida
pelo art. 159, I, da CF/88.

Remissão é o perdão do pagamento do tributo pelo ente tributante credor. Só pode

ser concedida mediante lei específica (art. 150, § 6º da CF/88). A Lei nº 13.254/2016 prevê que
a regularização dos bens e direitos e o pagamento do imposto de renda (art. 6º) e da multa
(art. 8º) fazem com que o devedor receba:

• a remissão dos créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações

tributárias;

• a redução de 100% das multas de mora, de ofício ou isoladas e dos encargos legais
diretamente relacionados a esses bens e direitos em relação a fatos geradores ocorridos até 31
de dezembro de 2014;

• a exclusão da multa pela não entrega completa e tempestiva da declaração de

capitais brasileiros no exterior (Banco Central do Brasil);

• a exclusão das penalidades aplicadas pela CVM ou outras entidades regulatórias; e

• a exclusão das penalidades previstas na Lei nº 4.131/62, na Lei nº 9.069/95, e na MP

nº 2.224/2001.

Algumas observações sobre o imposto de renda que trata o art. 6º:

 • A remissão e a redução das multas acima previstas não alcançam os tributos retidos
por sujeito passivo, na condição de responsável, e não recolhidos aos cofres públicos no prazo
legal.

• A opção pelo RERCT dispensa o pagamento de acréscimos moratórios incidentes

sobre o imposto de renda.

• O imposto de renda pago na forma do art. 6º será considerado como tributação

definitiva e não permitirá a restituição de valores anteriormente pagos.

• A opção pelo RERCT e o pagamento do imposto na forma do art. 6º importam

confissão extrajudicial dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou
responsável e condicionam o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as
condições estabelecidas na Lei nº 13.254/2016.

II.3 CONSEQUÊNCIAS NO ÂMBITO CRIMINAL: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Extinção da punibilidade: Como vimos na introdução que fiz antes de explicar a Lei nº
13.254/2016, a pessoa que remete ou mantém recursos no exterior sem respeitar a
legislação própria comete o crime de evasão de divisas (art. 22, caput e parágrafo único, da
Lei nº 7.492/86) e, além dele, poderá também praticar outros delitos em concurso, como a
falsidade documental, ideológica etc.

A Lei nº 13.254/2016 previu a possibilidade de a pessoa que participar do RERCT

receber a extinção da punibilidade de tais delitos. Assim, se a pessoa cumprir integralmente
as condições previstas na Lei nº 13.254/2016 antes de decisão criminal, ela ficará com a
punibilidade extinta em relação aos seguintes crimes, desde que tenham sido praticados
envolvendo os bens regularizados:

I - crimes contra a ordem tributária (art. 1º, todos os incisos e art. 2º, incisos I, II e V,
da Lei nº 8.137/90);

II - crime de sonegação fiscal da Lei nº 4.729/65;

III - sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP);

IV - falsificação de documento público (art. 297 do CP), falsificação de documento

particular (art. 298 do CP), falsidade ideológica (art. 299 do CP) e uso de documento
falso (art. 304 do CP), desde que tenham sido meio para a prática dos crimes tributários
acima listados e tenham esgotado a sua potencialidade lesiva).

V - evasão de divisas nas suas três modalidades (art. 22, caput e parágrafo único, 1ª e
2ª partes, da Lei nº 7.492/86).

Obs: a extinção da punibilidade só ocorrerá se os recursos possuírem origem lícita ou

forem provenientes, direta ou indiretamente, de quaisquer dos crimes previstos neste rol.

VI - lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98), quando o objeto do crime for

bem, direito ou valor proveniente, direta ou indiretamente, dos crimes acima listados.
 Cuidado com os seguintes delitos:

• art. 21 da Lei nº 7.492/86;

• art. 334 do CP (descaminho).

Esses dois delitos estavam previstos no rol dos crimes que poderiam ter a punibilidade
extinta. No entanto, foram vetados pela Presidência da República. Logo, tais infrações serão
cobradas nas provas de concurso para confundir o candidato.

Condições para a extinção da punibilidade: A extinção da punibilidade acima

mencionada:

I - somente ocorrerá se o cumprimento das condições se der antes do trânsito em

julgado da decisão criminal condenatória;

II - produzirá, em relação à administração pública, a extinção de todas as obrigações

de natureza cambial ou financeira, principais ou acessórias, inclusive as meramente formais,
que pudessem ser exigíveis em relação aos bens e direitos declarados.

Interposta pessoa: A regularização de ativos mantidos em nome de interposta

pessoa estenderá a ela a extinção de punibilidade (art. 4º, § 5º).

Início ou retomada das investigações criminais: Vimos acima que o primeiro passo para
a pessoa aderir ao RERCT é fazer uma declaração contendo a descrição pormenorizada dos
recursos, bens e direitos que ela havia escondido e que agora deseja regularizar. Pode
acontecer, no entanto, de a pessoa prestar essa declaração e, por motivos diversos (ex: falta
de pagamento), ela não conseguir participar do programa ou, ainda, ser excluída depois de
inicialmente aceita.

Nestes casos, repare que a pessoa terá feito a declaração de que cometeu evasão de
divisas e eventualmente outros delitos e, por não participar do RERCT, não terá direito à
extinção da punibilidade. Em outras palavras, a pessoa só declarou porque imaginou que não
teria consequências criminais, mas, ao final, não pode gozar do benefício.

A fim de tentar resolver essa situação e dar uma maior segurança às pessoas que quiserem
participar do RERCT, a Lei nº 13.254/2016 previu o seguinte:

Art. 4º, § 12. A declaração de regularização de que trata o caput não

poderá ser, por qualquer modo, utilizada:

I - como único indício ou elemento para efeitos de expediente

investigatório ou procedimento criminal;

II - para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer

procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em
relação aos recursos dela constantes.

Art. 9º, § 2º Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a

instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios
 quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá
ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à
declaração do contribuinte.

II.4 DISPOSIÇÕES FINAIS

Existe um prazo para aderir ao programa? SIM. A Lei nº 13.254/2016 determina que a
Receita Federal deverá editar e publicar uma regulamentação da lei. Depois que este ato da
Receita entrar em vigor, a pessoa terá o prazo de 210 dias para aderir ao RERCT fazendo a
declaração dos bens e o pagamento do tributo e da multa.

Sigilo fiscal: Os dados declaradas pelo contribuinte para fins de adesão ao programa
são protegidas pelo sigilo fiscal. Assim, a divulgação ou a publicidade das informações
presentes no RERCT significa quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas:

• do crime do art. 10 da LC 105/2001 (quebra de sigilo fora das hipóteses legais); e

• do delito do art. 325 do CP (violação de sigilo funcional).

Além disso, no âmbito disciplinar, se o responsável for funcionário público, ele

também estará sujeito à pena de demissão.

Informações do RERCT não podem ser compartilhadas com Estados, DF e Municípios: É

vedada à RFB, ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil e aos
demais órgãos públicos intervenientes do RERCT a divulgação ou o compartilhamento das
informações prestadas pelos declarantes que tiverem aderido ao RERCT com os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, inclusive para fins de constituição de crédito tributário.

Exclusão do RERCT: Será excluído do RERCT o contribuinte que apresentar declarações

ou documentos falsos relativos aos recursos, bens ou direitos declarados (art. 9º). Em caso de
exclusão do RERCT, serão cobrados os valores equivalentes aos tributos, multas e juros
incidentes, deduzindo-se o que houver sido anteriormente pago, sem prejuízo da aplicação das
penalidades cíveis, penais e administrativas cabíveis.

Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a instauração ou a continuidade de

procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente
poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do
contribuinte. Em outras palavras, a investigação dos crimes cometidos pela pessoa pode
continuar ou ser instaurada, no entanto, esta apuração somente pode ocorrer se houver
outras "provas" que não seja apenas a declaração que o contribuinte fez para aderir ao RERCT.

AÇÕES TRIBUTÁRIAS E OUTROS TEMAS

Questão XLVI Concurso Magistratura\RJ (2014): Dentre as medidas judiciais previstas

nas alternativas a seguir, aquela que se mostra mais adequada ao contribuinte que se
insurge contra a publicação, em jornal de grande circulação, de ato governamental que
aumenta a alíquota do IPVA (imposto sobre a propriedade de veículos automotores) é a
ação: (D) declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - CORRETA.
 Art. 191. A extinção das obrigações do falido requer prova de
quitação de todos os tributos. (Redação Lcp nº 118, de 2005)

Questão XLVII Concurso Magistratura\RJ (2016): a extinção das obrigações do falido

requer prova de quitação de todos os tributos – CORRETA.

Maurício Pereira Faro (2012): Diante de uma exigência fiscal supostamente indevida,
o contribuinte tem diversas opções para a sua defesa, dentre as quais destaca-se o Mandado
de Segurança. O cabimento do Mandado de Segurança em matéria tributária tem guarida,
inclusive, no Código Tributário Nacional, que dispõe, no inciso IV do artigo 151, que a liminar
concedida em sede mandamental é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.

A opção pelo Mandado de Segurança torna-se vantajosa não somente pelo fato da
inexistência de condenação em honorários advocatícios para a parte vencida, mas
principalmente por ser um importante meio para impugnar um ato abusivo e ilegal já
praticado (forma repressiva), um lançamento tributário em desconformidade com a lei, ou
ainda a ser praticado (forma preventiva) pelo agente público, além de ser um procedimento
sumário e célere.

Apesar de o Superior Tribunal de Justiça já ter firmado entendimento acerca do

cabimento do Mandado de Segurança para o pedido de compensação de créditos
tributários, alguns magistrados têm negado o direito a tal pretensão dos contribuintes com
fundamento nas súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal.

A Súmula 269 estabelece que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação

de cobrança” e a Súmula 271, que a “concessão de mandado de segurança não produz
efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria” (a aprovação de ambas as súmulas se deu
na sessão plenária de 13 de dezembro de 1963) . Não obstante o respeito pelas decisões
anteriormente mencionadas, consideramos tal entendimento equivocado, na medida em
que o mesmo desconsidera o real objetivo e o histórico das súmulas do Supremo, a evolução
da jurisprudência pátria e o entendimento do STJ sobre a matéria.

Isso porque as súmulas 269 e 271 do STF foram aprovadas há mais de 45 anos e os
precedentes nos quais se fundamentaram foram proferidos em Mandados de Segurança nos
quais funcionários públicos reivindicavam o pagamento de diferença de vencimentos ou
proventos em relação a períodos pretéritos. Entendeu o Supremo que a utilização do writ
como sucedâneo da ação de cobrança é inaceitável em qualquer hipótese.

Isso não significa que o Mandado de Segurança seja meio inidôneo para amparar
lesões de natureza pecuniária. A segurança pode prestar-se à remoção de obstáculos a
pagamentos em dinheiro, desde que a retenção desses pagamentos decorra de ato ilegal da
Administração. Neste caso, o juiz poderá ordenar o pagamento, afastando as exigências
ilegais. O que deve ser negada é a utilização da segurança para a reparação de danos
patrimoniais, dado que seu objeto próprio é a invalidação de atos de autoridades ofensivos
de direito individual líquido e certo.
 Dessa forma, não caberia ao Judiciário convalidar a compensação tributária já
efetuada por iniciativa exclusiva do contribuinte na via do Mandado de Segurança, já que é
uma questão que demandaria dilação probatória. Por outro lado, o teor das súmulas
editadas pelo Supremo deve ser mitigado em relação à mera declaração do direito à
compensação, na medida em que cabe ao Judiciário a declaração do direito à compensação,
reservando-se a apuração dos créditos ao procedimento de fiscalização da própria
Administração, o que é bem diferente de uma ação pleiteando a cobrança de indébitos
pretéritos.

NOTÍCIA DO STJ – CONSUMIDOR TEM LEGITIMIDADE PARA AJUIZAR

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR VALORES PAGOS A MAIS NA
CONTA DE LUZ.

Segundo o entendimento dos ministros, o consumidor tem legitimidade ativa para

buscar o ressarcimento de impostos pagos que não eram devidos. Em relação ao
fornecimento de energia elétrica, diversos consumidores questionam os valores pagos a
título de “Encargo de Capacidade Emergencial”, instituído pela Lei 10.438/02.

Muitos casos chegam ao STJ com decisões de primeira e segunda instâncias não
reconhecendo o direito do consumidor de ingressar com esse tipo de demanda, ou seja, a
ação é trancada antes mesmo do julgamento do mérito. Além de reconhecer o direito do
consumidor e da possibilidade de pleitear a repetição de indébito, o usuário pode questionar
“qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo,
condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a
afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido”.

N.A – O entendimento é incompatível com aquele outro de que somente o

contribuinte de direito tem legitimidade para ajuizar a ação repetitória. Aqui, conferiu
legitimidade ao contribuinte de fato!

Vale lembrar que o reconhecimento do direito é apenas quanto à possibilidade de

questionar a cobrança de impostos. O entendimento do STJ não implica direito automático ao
ressarcimento, apenas firma a capacidade de ingressar com a ação.

“Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de

serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-
concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem
legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de
indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de
energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada
e não utilizada” (STJ, REsp 1299303 / SC, recurso repetitivo,
RIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento: 08/08/2012).

1. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp. 903.394/AL

(julgado em 24.3.2010, DJ de 26.4.2010) submetido à sistemática
dos recursos repetitivos, alterou a sua jurisprudência considerando
a distribuidora de bebidas, intitulada de contribuinte de fato, parte
ilegítima para pleitear repetição de indébito. (STJ, REsp 1149424 /
BA, Recurso Repetitivo, PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento:
28/04/2010).

1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não

detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do
indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais,
recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por
não integrar a relação jurídica tributária pertinente. (STJ, REsp
903394 / AL, recurso repetitivo, PRIMEIRA SEÇÃO Data do
Julgamento: 24/03/2010).