Legalidade, competência normativa e competência regulamentar:
contribuição analítica para um tema fundamental do direito público1
Raquel Elita Alves Preto
Doutora em Direito Tributário pela USP, com Especializações em Direito de Empresa (USP), em Direito Constitucional Tributário (IBDT)
e em Direito do Setor Energético (FGV-SP). Ex-Conselheira do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda em Brasília, atual
CARF. Conselheira da ABDF e membro do CEDAU, IBDT, IASP e IFA (International Fiscal Association). Advogada em São Paulo. Diretora-
Secretária Geral do IASP.
Sumário: 1 Introdução: relevância constante e atemporal do
tema legalidade – 2 Uma proposição metodológica – 3 A evolu-
ção do conteúdo do princípio da legalidade, no âmbito da Admi-
nistração Pública – 4 Abordagem concreta do conteúdo ampliado
da legalidade – 5 Formas de movimentação estatal diante do
princípio da legalidade – 6 Competência (poder) normativa, com-
petência (poder) regulamentar e legalidade – “referibilidade legal
mínima” – Referências
1 Introdução: relevância constante e
atemporal do tema legalidade 1
No Direito, e melhor ainda será dizer para
efeitos de inicial sistematização metodológica, na
Ciência do Direito é inevitável chegar-se à conclusão
de que tudo aquilo que parece resolvido e encer-
rado, em verdade não está; que todos aqueles te-
mas e assuntos que exsurgem como óbvios nunca
o são absolutamente. E, por isso, quando se tratar
de lidar com aqueles temas ou conceitos jurídicos
que são tidos genericamente como “consagrados”,
ou ainda, “líquidos e certos”, muitas vezes ou tais
temas e conceitos nem são tão “líquidos”, menos
ainda tão “certos”, ou ver-se-á também e mui fre-
quentemente que a “consagração” nem sempre
ocorreu com base na melhor técnica que para isso
seria desejável.
Os motivos para tanto? Vários, a começar pela
própria complexidade desta seara do conhecimen-
to humano em constante mutação e transformação,
ou ainda, e apenas para citar alguns outros, algu-
ma sempre insistente e ainda presente dificuldade
para aplicação dos melhores métodos científicos às
ciên­cias humanas, notadamente à Ciência Jurídica,
ou até mesmo a inafastável complexidade dos ob-
jetos de estudo possíveis para a Ciência Jurídica,
complexidade esta que muitas vezes demanda uma
envergadura argumentativa lógico-racional e uma
profundidade dialética que não se alcança facilmen-
te num primeiro ou único mergulho investigativo,
mas que requer uma sucessão obstinada e tenaz de
1
Artigo originalmente publicado em: ALMEIDA, Fernando Dias
Menezes de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; MIGUEL, Luiz
Felipe Hadlich; SCHIRATO, Vitor Rhein (Coord.). Direito público em
evolução: estudos em homenagem à Professora Odete Medauar.
Belo Horizonte: Fórum, 2013. 97-116. ISBN 978-85-7700-785-1.
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mergulhos analíticos e para o que em nada colabora
o quotidiano crescentemente galopante e massifi-
cante das relações sociais, que segundo a segundo
vão se estabelecendo. Especialmente num mundo
cada vez mais alucinado e enfeitiçado por quantida-
des de dados e informação disponíveis, mas sem
maiores ou crescentes preocupações qualitativas.
Afora todo esse cenário, por outro lado, a pas-
sagem do tempo por temas e conceitos jurídicos
tem o efeito quase inexorável de em algum mo-
mento começar a esmaecê-los e, por decorrência,
atenuá-los em seu vigor quando, em verdade, deter-
minados temas ou institutos jamais poderiam restar
esmaecidos, menos ainda atenuados, dada a sua
relevância para a Ciência Jurídica e para o desenvol-
vimento do Direito e da sociedade. Mas assim tem
sido desde sempre na história da humanidade, que
ciclicamente revela ou esconde, enaltece ou sub-
juga determinados valores que, no entanto, estão
sempre presentes, ora em maior, ora menor relevo,
ora mais, ora menos caros para o desenvolvimento
das relações humanas e sociais em determinado
momento, mas sempre presentes e se sucedendo,
numa conhecida fenomenologia histórica de repe-
tição em transformação, que provoca ora a ascen-
são, ora a decadência de valores e contextos que
assim estabelecem ciclos e que vão configurando
cenários históricos e muito humanos de ação e rea-
ção, de criação e de renovação.
Por tudo isso, se determinados conceitos ju-
rídicos ou conjuntos argumentativos aparentemen-
te “funcionam” no campo da pragmática, e bem se
sabe que são muitos os exemplos que nem “funcio-
nam” tão bem assim, fato é que quando não bem
investigados, explorados e analisados, evidente-
mente com a utilização da melhor técnica analíti-
ca jurídica, definitivamente acabam não só por não
funcionar adequadamente no campo da Ciência do
Direito, como, por outro lado, as deficiências quanto
à melhor compreensão também causam problemas
concretos no momento da interpretação e subse-
quente aplicação do Direito.
Assim sendo, fica plenamente justificada e
explicada a constante e tão necessária revisitação
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 Alguns apontamentos na discussão sobre regime jurídico das carreiras de Estado: pontos de aproximação e distanciamento entre prerrogativas
sincrônica e sempre contemporânea de temas, ins-
titutos e conceitos jurídicos, especialmente aqueles
considerados fundamentais, clássicos ou consagra-
dos, pois os riscos de ocorrência de empobrecimento
conceitual ou de perda de densidade técnico-jurídica
com o passar dos tempos é diretamente proporcio-
nal à envergadura do tema, o que leva ao confronto
com o fato de que tão mais relevante e fundamen-
tal seja o instituto ou conceito jurídico, tanto mais
deve ser revisitado e analisado de forma constante.
Assim é com o tema da Legalidade, fundamental
a toda a seara do direito público, como bem pon-
tificado pela notável Professora Titular de Direito
Administrativo da USP, Odete Medauar, e que, com
a aguçada sensibilidade científica e a grande sabe-
doria que lhe são e foram sempre tão peculiares,
manteve durante anos uma matéria específica so-
bre o tema no curso de pós-graduação da Faculdade
de Direito do Largo de São Francisco, matéria, aliás,
a partir da qual este estudo foi engendrado ao lon-
go de 2003. E se assim fez Odete Medauar, foi
com o nítido objetivo de manter aceso o debate e
a revisitação científica sincrônica e contemporânea
sobre os aspectos diversos da temática inerente à
Legalidade. Enorme razão assiste a ela ao assim
pensar.
Evidente a esta altura que esses são os moti-
vos pelos quais é difícil encontrar um conceito jurídi-
co ou um instituto da ciência jurídica final, acabado,
básico e imutável ainda que tal conceito, instituto
ou tema seja fundamental e até estruturante para
o Direito.2
Nesse passo, posturas e assertivas com ins-
pirações absolutistas e pretensões de se tornarem
“xeque-mates” dessa área científica representam,
em verdade, um completo e absoluto desserviço à
boa investigação científica jurídica. E mais, todas
essas posturas e “crenças” quase axiomáticas de-
vem ser temidas e combatidas porque, em verda-
de, nada neste campo de atuação científica, que
tem dimensão bem diferente do direito positivo, es-
tará sempre resolvido e, menos ainda, definitiva e
imutavelmente encerrado. Essa foi a convicção que
inspirou e levou Odete Medauar a manter o tema
da Legalidade em relevo e sempre plenamente oxi-
genado, por conta da permanente revisitação e do
crivo científico contínuo a que o submete, permitin-
do assim que a relevância do tema mantenha sua
devida envergadura, importância e grandiosa dimen-
são, mas permitindo também que tal tema não seja
Não que não o haja. O problema reside em aceitar determinados
2 De modo que, por estarem intimamente liga-
temas como tal, sem lhes questionar, verdadeira e cientificamente, a
origem, o conteúdo e o alcance. Veja-se, nesse sentido, a questão da
“norma fundamental” de Kelsen, essa, sim, representando um verda-
deiro axioma para toda a estruturação do pensamento kelseniano.
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perdido de vista e, portanto, mantenha-se como o
verdadeiro norte da bússola do direito público.
2 Uma proposição metodológica
Como visto, merecem os temas jurídicos, em
especial aqueles considerados mais fundamentais,
crítica e revisitação dialéticas constantes para que
se mantenha o dinamismo e a higidez da Ciência
Jurídica, o que só é possível por meio da concreti-
zação de uma das três seguintes possibilidades: i)
para serem relembrados e, uma vez esquadrinha-
dos criticamente, avaliados como ainda aplicáveis
e relevantes, sendo por isso mantidos de forma
fortalecida e, por decorrência, até mesmo realenta-
da dentro do sistema; ii) para serem remodelados,
transformados e readequados, uma vez que já não
se encontram mais amplamente alinhados aos valo-
res vigentes e às experiências sociais reiteradas na-
quele espaço de tempo e lugar, pressupondo, esta
segunda hipótese, a necessidade de uma interven-
ção direta no tema com o fim de se proceder a uma
verdadeira plasticização do assunto em comento
para que ele se readapte e atenda, ainda que par-
cialmente, porém efetivamente, as necessidades
que vigoram no sistema; ou iii) para serem supera-
dos, ultrapassados e até banidos ou derrubados to-
talmente do sistema, após a justa e cientificamente
adequada fundamentação para tanto, tendo em vis-
ta a sua total inadequação face ao caminhar da his-
tória e ao desenho de novos modelos perfilados ou
necessários à evolução do Direito e da Ciência que
o auxilia nessa direção: a Ciência Jurídica.
Em resumo, no campo científico em que se
está a navegar é preciso extremo cuidado antes de
se passar a tomar, inteira e completamente, certos
temas, assuntos e, porque não, princípios jurídicos,
como axiomas, pura e simplesmente, pois muitos
são, poder-se-ia assim dizer, “falsos axiomas” vez
que não se está de fato diante de uma premissa
que deva ser considerada necessariamente eviden-
te e verdadeira, ou seja, segundo tradição de pensa-
mento racionalista, uma premissa indemonstrável,
mas fundamental à própria existência do sistema.
Muitas vezes, é imperioso que se reconheça,
a tradição que pesa sobre certos temas do direito
é excessiva e atrapalha o bom curso da ciência jurí-
dica e a sua desejada evolução e dinâmica perma-
nente. Tal peso vai se formando e sendo tornea­do
pelos instrumentos diversos de que dispõe a his-
tória humana, sendo também trabalhado, inexora-
velmente, pelo cinzel da política e das paixões e
fraquezas dos homens.
dos, ou por serem fruto de experiências humanas
seculares traumáticas, e até mesmo milenares, al-
guns temas da ciência do direito parecem passar,
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ao menos em certos períodos, por um processo que
se poderia qualificar de axiomatizante, vale dizer, os
“medos”, ainda que fundados, para coibir iniciati-
vas investigativas aprofundadas e, por isso mesmo,
revigorantes, quase pretendendo, ao que parece,
configurar um processo de autoproteção lançado
como que para evitar a exposição àquelas tortuo-
sas situações históricas já vistas, ou, quem sabe,
para buscar a preservação de uma situação cômoda
para alguns a quem a manutenção dessa sistemáti-
ca possa melhor atender e representar.
Nesse passo, alguns doutrinadores e pensa-
dores do direito parecem evitar tratá-los de frente,
crítica e hodiernamente, alegando para tanto que
tais temas já teriam sido esgotados... Ainda que
mereçam tais assuntos amplo estudo e interpreta-
ção por parte desses doutrinadores, isto se dá ape-
nas no sentido da elaboração expositiva, com eles
trabalhando apenas como se fossem premissas in-
questionáveis que merecem conhecimento estrutu-
ral estático porque essenciais, assim como são ou
estão, para que a investigação científica se desen-
volva apenas a partir daquele marco em diante,3 de
modo que o conceito é tomado como um verdadeiro
axioma.
É como se alguns temas não devessem ser
mais revolvidos em função das dores passadas sen-
tidas ou dos medos presentes que se quer ocultar.
Não porque eventualmente não precisem passar
por uma das três hipóteses de revisitação científica
já anteriormente referidas, mas sim porque o nave-
gar nesse mar profundo significará o enfrentamento
inevitável de tormentas e das rotas anteriormente
malsucedidas, da variação das marés das simpa-
tias científicas de todos aqueles que ali também
navegam, bem como poderá significar o encarar do
naufrágio da “tese-nau” que se está a utilizar.
No entanto, como dito por Eros Roberto Grau,
“Afirmaremos, então, que necessitamos mais de
censores, críticos do direito, do que de meros ex-
positores dele — no que também a afirmação de
que os juristas em regra se limitam a interpretar o
3
Tal fenômeno já era agudamente observado por Charles Eisenmann,
em trabalho que trata justamente sobre o princípio da legalidade no
âmbito do Direito Administrativo: “Dizer que a Administração deve
respeitar a lei, observá-la como uma norma superior que a obriga,
resignar-se a ela, dizer que a ela está sujeita ou subordinada, que
em conseqüência seus atos devem ser legais, não seria enunciar
proposições perfeitamente claras, de que não resultariam quais ou-
tros esclarecimentos elas pudessem reclamar ou admitir? Parece,
na verdade, que para os administrativistas, e mesmo para os publi-
cistas franceses em geral, a resposta favorável não padece dúvida:
eles, geralmente, explicam o princípio de legalidade em algumas pa-
lavras rápidas, onde reaparecem as concepções há pouco citadas;
mesmo aqueles que desenvolvem mais o assunto, nem ao menos
evocam as dificuldades a sobrepujar, isto é, a escolha a ser feita
entre muitas acepções ou definições, que seriam mais ou menos
divergentes umas das outras, mas em si igualmente defensáveis”
(in: O direito administrativo e o princípio da legalidade. Revista de
Direito Administrativo – RDA, p. 47- 48).
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direito de diferentes maneiras, mas o que importa
é transformá-lo”.4
Assim, é justamente isso que parece aconte-
cer com o clássico, e indubitavelmente fundamen-
tal, tema relativo ao princípio da legalidade, por
muitos tido e tratado, ao que parece em diversas
situações, como um verdadeiro e puro axioma da
ciência jurídica, já que só se propõem a expô-lo,
sem, no entanto, proceder à necessária revisita-
ção crítica, hodierna, profunda e corajosa, dantes
já referida, dos seus conteúdos, formas e manifes-
tações, ainda que seja para concretizar a primeira
das três hipóteses esposadas neste breve estudo,
qual seja, o esquadrinhamento crítico com fins de
avaliação para a eventual manutenção do mesmo
conceito, que sairá desse processo fortalecido e,
por decorrência, reassentado dentro do sistema ju-
rídico.5
O tema posto para análise de fundo neste
breve estudo em homenagem a Odete Medauar, e
que está relacionado com a questão do conceito de
Legalidade, é vastíssimo, seja do ponto de vista da
cronologia dentro da qual vem sendo desenvolvido
pela Ciência do Direito, seja pelo volume de produ-
ções científicas produzidas a respeito dele.
Mas justamente por ser tão fundamental, e
por isso tão “clássico”, deve ser constantemente
revisitado dialeticamente dentro da sistemática trí-
plice de aglutinação de valor jurídico hodierno aqui
defendida, a fim de que, dada a sua incomensurável
importância,6 esteja sempre funcionando como um
“norte” em todas as “bússolas jurídicas”, notada-
mente no que tange ao encaminhamento do Estado
Democrático de Direito e o respeito a valores ca-
ros e preciosos para o desenvolvimento de uma
sociedade efetivamente civilizada e juridicamente
organizada e que podem ser materializados pelos
4
GRAU. O direito posto e o direito pressuposto, p. 18.
5
Estimulante a continuação do pensamento de Eros Roberto Grau,
op. cit., ainda na mesma página 18, que nessa linha vai tecendo
considerações a respeito da necessidade de exercício crítico mais
do que o meramente interpretativo, ainda que ele mesmo diga
que “não obstante, a interpretação pode conduzir à transforma-
ção do direito”, observa que só isso não nos garante a transfor-
mação. E mais, diz Grau: “A descrição do direito como sistema
de normas que regula — para assegurá-la — a preservação das
condições de existência do homem em sociedade é tipicamente
descrição de expositor do direito. Nas páginas que se seguem —
e adiante, na seqüência do livro — tentarei, mediante o tratamen-
to de aspectos e temas distintos, não apenas descrever o direito
desde diversas perspectivas, inclusive críticas, mas além disso,
dele cogitar enquanto fenômeno jurídico”.
6
Eisenmann, op. cit., p. 48, continua ainda sobre esse aspecto:
“Não compartilho desta opinião: parece-me, pelo contrário, que
tão logo alguém se dedica a analisar com precisão e comparar
as concepções ou as idéias dos diversos autores, ou diversas
concepções do mesmo, evidencia-se sem demora que elas estão
longe de se ajustarem; donde conclui-se que não se poderia con-
siderar a concepção do princípio de legalidade como praticamente
adquirida, certa, fora de discussão. Ao contrário, é preciso nela
refletir, e elucidá-la com o maior cuidado”.
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 Alguns apontamentos na discussão sobre regime jurídico das carreiras de Estado: pontos de aproximação e distanciamento entre prerrogativas
supremos valores da segurança jurídica e da certe-
za do Direito.
Tão amplo é o tema do princípio da legalida-
de, que outro corte metodológico é necessário nes-
te ponto para que este pequeno estudo não perca
também o seu “norte” e consiga seguir até o final
da sua rota, de modo que, por meio do esforço ar-
gumentativo aqui laborado, é importante esclarecer,
buscar-se-á, apenas, semear algumas ponderações
a respeito das competências normativa e regula-
mentar da Administração Pública brasileira e os
eventuais limites a tais competências, impostos
pelo princípio da legalidade adotado dentro do orde-
namento jurídico brasileiro.
3 A evolução do conteúdo do princípio da
legalidade, no âmbito da Administração
Pública
Vejamos, então, algumas definições prelimina-
res fundamentais para a evolução do argumento.
A primeira delas, por óbvio, deverá ser quanto ao
conceito e conteúdo do próprio princípio da legalida-
de com suas muitas facetas, acepções e evolução,
bem como a sua abordagem constitucional atual.
Quanto aos aspectos genéricos relativos ao
princípio da legalidade e que interessam às cogi-
tações aqui aduzidas, são eles eficazmente abor-
dados e condensados por Odete Medauar, que
pondera: “Uma das decorrências da caracterização
de um Estado como Estado de Direito encontra-se
no princípio da legalidade que informa as ativida-
des da Administração Pública. Na sua concepção
originária esse princípio vinculou-se à separação de
poderes e ao conjunto de idéias que historicamente
significaram oposição às práticas do período abso-
lutista. No conjunto dos poderes do Estado traduzia
a supremacia do poder legislativo em relação ao po-
der executivo; no âmbito das atuações, exprimia a
supremacia da lei sobre os atos e medidas adminis-
trativas. Mediante a submissão da Administração
à lei, o poder tornava-se objetivado; obedecer à
Administração era o mesmo que obedecer à lei, não
à vontade instável da autoridade”.7
Como se vê, essa primeira acepção do Prin­
cípio da Legalidade está intersticialmente ligada à
necessidade de obtenção de segurança por parte
dos cidadãos, administrados, frente aos sempre
presentes “desvarios” correntes e potenciais do
Estado, tendo a dimensão exata e contundente de
uma garantia absolutamente fundamental para a
própria organização da sociedade, o que vai em dire-
ção ao que se expôs logo no início destas pondera-
ções, quanto ao fato de que certos temas no Direito
MEDAUAR. Direito administrativo moderno, p. 144 et seq.
7
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têm um certo sabor amargo por força do peso das
circunstâncias históricas que atuaram sobre a sua
gênese e o seu subsequente tratamento.
Assim é exatamente o que se passa com a
temática do princípio da legalidade. Ela foi obrada
em meio à necessidade inadiável de se pôr fim aos
excessos dos “soberanos” e do Estado, excessos
e desmandos de toda a sorte e natureza, os quais
a História com maior profundidade e precisão se
incumbe de identificar, “desatinos estatais” estes
que só serviam para fazer desabrochar a inseguran-
ça jurídica e social em todos os níveis das relações
interpessoais.8
Aliás, é tamanho o peso negativo derivado das
experiências histórica e sociológica humanas, no
que tange ao desenvolvimento de relações interpes-
soais marcadas por diferenças de posição face ao
poder estatal, que inúmeras e poderosas são as
vozes que se preocupam detidamente com essas
específicas facetas da legalidade, como o faz Karl
Larenz ao dizer que: “Com a expressão princípios
do Estado de Direito em sentido estrito, queremos
designar os que se referem à construção do Estado
precisamente como um Estado de Direito, que deve
impedir de maneira especial que aqueles a quem
eventualmente se confia o exercício do poder es-
tatal, o usem de um modo distinto ao sentido que
impõe o Direito”.9
Enfim, compreendido este referencial históri-
co mínimo acerca dos elementos componentes do
cenário genético do conceito legalidade, e sua em-
brionária vinculação à construção do próprio concei-
to de Estado Democrático de Direito, bem como a
acepção mais clássica e tradicional acerca do con-
teúdo do princípio da legalidade, tomemos, então,
uma visão dinamizada e atual do referido tema, a
qual passou a se impor a partir da primeira metade
do século passado como resultado da oxigenação
e revitalização do assunto em análise, e por meio
do qual chegou-se à compreensão do conteúdo do
8
Ainda é imperioso o retorno aos pensamentos de Odete Medauar,
op. cit., p. 145, que sobre este aspecto do princípio da legalidade
e sua evolução pontifica: “Daí um sentido de garantia, certeza
jurídica e limitação do poder contido nessa concepção do princípio
da legalidade administrativa”.
9
LARENZ. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica, p. 151
et seq. O trecho citado acima foi vertido para o português para
fins de utilização específica neste breve estudo, diretamente
da tradução espanhola, nesta nota referenciada. Ainda nessa
mesma obra, e, em continuação ao trecho citado, Larenz tece
mais considerações extremamente interessantes para que se
compreenda com profundidade a acepção clássica do princípio
da legalidade: “Estos principios son necesarios porque el Estado
democrático no puede dejar de tener relaciones de supra y de
subordinación y situaciones que al autorizar el mando de unos
imponen deberes de obediencia a otros, es decir, estructuras de
dominación. Donde existen relaciones de este tipo se produce
en todos los tiempos el peligro del abuso, peligro que tiene
fundamentos muy profundos en la naturaleza humana”.
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conceito legalidade como algo mais amplo do que
aquele inicialmente desenhado e compreendido.10
Para isso, toma-se emprestado neste exercí-
cio elucubrativo o pensamento sempre irretocável
de Odete Medauar, que assim definirá a situa-
ção atual do tema relativo ao conteúdo e alcance
do princípio da legalidade: “Embora permaneçam
o sentido de poder objetivado pela submissão da
Administração à legalidade e o sentido de garantia,
certeza e limitação do poder, registrou-se evolução
na idéia genérica de legalidade. Alguns fatores des-
sa evolução podem ser apontados, de modo sucin-
to. A própria sacralização da legalidade produziu um
desvirtuamento denominado legalismo ou legalida-
de formal pelo qual as leis passaram a ser vistas
como justas, por serem leis, independentemente
de conteúdo. Outro desvirtuamento: formalismo ex-
cessivo dos decretos, circulares e portarias, com
exigências de minúcias irrelevantes. Por outro lado,
com as transformações do Estado, o Executivo pas-
sou predominar sobre o Legislativo; a lei votada
pelo Legislativo deixou de expressar a vontade ge-
ral para ser vontade de maiorias parlamentares, em
geral controladas pelo Executivo. Este passou a ter
ampla função normativa, como autor de projetos de
lei, como legislador por delegação, como legislador
direto (por exemplo: ao editar medidas provisórias),
como emissor de decretos, portarias e circulares
que afetam direitos. Além disso, expandiram-se
e aprimoraram-se os mecanismos de controle de
constitucionalidade das leis”.11
É exatamente nessa direção, conforme a pre-
cisa e arguta ponderação de Odete Medauar, que
é preciso compreender o conteúdo e o alcance do
princípio da legalidade na atualidade, portanto. O
princípio da legalidade congregará, assim, de for-
ma organizada e sistemática, todas as espécies
normativas componentes de um dado ordenamento
jurídico e nele admissíveis, de acordo e respeitan-
do-se todos os requisitos extrínsecos — forma exi-
gida para aquela espécie de veículo introdutor de
10
O conceito da legalidade, ao qual estaria preso o Estado, caminhou,
durante um considerável espaço de tempo, exclusivamente vin­
culado à noção de lei, esta entendida em sentido estrito e formal,
vale dizer, que a lei, nessa acepção, seria o produto final e exclusivo
da atuação do Legislativo, dentro de uma acepção radicalizada da
teoria da separação dos poderes, tão radicalizada que transcendeu
a própria dimensão dada por Montesquieu. Nesse sentido,
Paulo Otero (O poder de substituição em direito administrativo:
enquadramento dogmático-constitucional, v. 1, p. 25), com precisão,
chama atenção para o fato de que: “MONTESQUIEU, por seu lado,
apesar de afirmar que o poder executivo procede à execução da
vontade geral expressa pelo legislador e que as leis são os olhos
do príncipe, vendo ele por elas o que não poderia ver sem elas, tem
uma concepção que nega ao poder legislativo o estatuto de poder
supremo do Estado. Dentro da lógica do modelo preconizado de
separação de poderes, a cada poder estava confiada uma faculte de
statuer e, simultaneamente, uma faculte d’empêcher, daí advindo
um verdadeiro princípio jurídico de paridade entre os poderes do
Estado”.
11
MEDAUAR. op. cit., p. 145.
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normas no sistema — e intrínsecos — conteúdo
autorizado para ser tratado por aquele veículo intro-
dutor de normas — para a veiculação da norma de
direito.12
Fundamental é compreender que tudo isto
ocorrerá respeitando-se o escalonamento hierárqui-
co estrutural inerente ao sistema específico em que
se estiver fazendo a análise e a conceituação cientí-
fica, ou seja, observando-se a hierarquia normativa
imposta pelo perfil adotado para aquele ordenamen-
to jurídico, no mais das vezes desenho contorna-
do dentro do âmbito da Constituição do Estado, de
modo que o conceito contemporâneo de legalidade
será oriundo de uma atividade hermenêutica que
precisa levar em conta a composição harmoniosa
do conjunto de normas diversas, introduzidas no
sistema por veículos introdutores de normas varia-
dos e adequados para cada situação específica, ora
hierarquizadas, ora espalhadas de forma aleatória
por entre patamares e níveis governamentais diver-
sos.
4 Abordagem concreta do conteúdo
ampliado da legalidade
Em termos práticos e para efeitos da situação
específica do ordenamento jurídico brasileiro, aqui
se fará um exercício redacional provocativo e ao
final do qual ter-se-ia, portanto, a seguinte “leitu-
ra” do moderno conceito do princípio da legalidade
imposto à Administração Pública, topograficamen-
te localizado no primordial artigo 37, caput, da
Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, entendida como um acervo
genérico das normas jurídicas diversas, introduzi-
das no sistema jurídico nacional por veículos intro-
dutores de normas variados e adequados para cada
situação específica, tendo em vista a necessária
observância e harmonização das circunstâncias hie-
rárquicas normativas para cada instrumento norma-
tivo que será utilizado (requisitos extrínsecos e que
dizem respeito à forma exigida para aquela espécie
de veículo introdutor) e a relevância do objeto de
que tratará (requisitos intrínsecos que dizem res-
peito ao conteúdo autorizado para ser tratado por
aquele veículo introdutor de normas específico),13
12
Aqui se está a trabalhar com os conceitos propostos no transcorrer
do desenvolvimento da teoria de Paulo de Barros Carvalho, no que
tange às fontes de direito por ele chamadas e trabalhadas sob
outra terminologia: “veículos introdutores de normas” (Curso de
direito tributário).
13
Esta parte do texto, em itálico, pressupõe um exercício crítico-hipo-
tético, de acordo com a presente e específica proposta de posicio-
namento acadêmico-metodológico inerente à elaboração destas
conjecturas que se pretendem críticas, não consubstanciando,
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 Alguns apontamentos na discussão sobre regime jurídico das carreiras de Estado: pontos de aproximação e distanciamento entre prerrogativas
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiên-
cia e, também, ao seguinte: ...
E para reiterar e bem esclarecer o pensamento
que é fio condutor do presente estudo, preparando e
indicando o contexto de construção das conclusões
que mais adiante virão, algumas um pouco fora de
um certo padrão dominante, o que poderá causar al-
gum inicial incômodo e, justamente por conta disso,
haverá risco de que essa linha de pensar sofra des-
virtuamento por decorrência de cortes interpretati-
vos subjetivos ou parciais, os quais eventualmente
não levarão em consideração o objetivo primordial
deste estudo, em especial porque o resultado final
dos pensamentos externados não deveria ser fen-
dido, sob pena de quebrar-se a unicidade temática
e finalística desta argumentação investigativa, será
fundamental alongar a explanação quanto a essa
parte em que se procedeu a um exercício simula-
tivo-pragmático laborado sobre o texto original da
Constituição Federal.
Quando aqui se esposa a tese de que o prin-
cípio da legalidade tem um alcance maior do que
aquele tradicional e amplamente difundido, porque
essa acepção mais clássica e mais estrita é de
mais fácil aceitação até porque mais arraigada, en-
tendendo essa vertente de que seria somente a lei,
em sentido estrito, que poderia autorizar e nortear
a prática dos atos estatais, a abordagem aqui ado-
tada, no sentido de vislumbrar a Legalidade como
conceito mais aberto e de espectro mais amplo,
não significa, em hipótese alguma, que com isso
se estaria a admitir um aval em branco para a atua­
ção estatal. Ao contrário; o entendimento aqui es-
posado é no sentido de que a Administração Pública
tem mais elementos a respeitar e observar do que
meramente a lei em sentido estrito, e, por isso, o
conceito referente ao princípio de legalidade aqui
proposto representa um parâmetro referencial para
a Administração Pública mais exigente, porque
maior e mais qualificado.
O Estado deverá se conduzir observando a
Constituição e absolutamente todos os seus man-
damentos, notadamente as garantias e direitos fun-
damentais ali inscritos, e inclusive e especialmente
os grandes princípios constitucionais que do texto
constitucional derivam, sejam eles expressos ou
tácitos, bem como deverá também o Estado res-
peitar e observar os princípios gerais de Direito,
nem tendo a pretensão de consubstanciar, à evidência, uma pre-
potente intervenção no texto constitucional em vigor, vale dizer,
serve apenas ao fim aqui objetivado que é o de provocar, com o
máximo de realismo possível, uma meditação sobre a questão da
legalidade e o vetor que projeta sobre os poderes normativos e
regulamentares do Estado brasileiro da atualidade.
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as emendas constitucionais, as leis complementa-
res, as leis delegadas, as leis federais “meramen-
te” ordinárias, as medidas provisórias, as portarias
ministeriais, os regulamentos, as constituições es-
taduais, as leis estaduais e municipais, enfim, todo
o sistema normativo válido e vigente que compõe o
ordenamento jurídico brasileiro. Por meio do cenário
assim visto, já se consegue vislumbrar como este
vocábulo, Lei, assim lido e compreendido, ganha
mais cores e são elas ainda mais vivas, especial-
mente diante de um panorama normativo tão mais
rico e amplo e que atualmente transcende mais do
que nunca as fronteiras das leis em sentido estrito.
É também nesse sentido que laboram o con-
ceito de legalidade, autores como Grau, Medauar,
Canotilho, Di Pietro, Laubadère, Hauriou,14 entre
outros, buscando aperfeiçoar a compreensão e a
interpretação a respeito do importante princípio,
aprofundando-o com destemida coragem para o fim
de aprimorar a sua dimensão. Nesse passo, tome-
mos por exemplo Grau, que labora o conceito no sen-
tido de atribuir um novo sentido “ao princípio com a
admissão de que a Administração, tanto quanto os
particulares, está limitada pelas normas jurídicas
que produzir (legem patere quam fecisti). Assim, ela
está sujeita não à lei (expressão de ato legislativo),
mas à norma que fez, no exercício de função norma-
tiva. Daí a vinculação da Administração não à lei,
mas às normas jurídicas, inclusive às que ela mes-
ma tiver editado, em decorrência da lei”.15
Medauar, por seu turno, reafirma que “buscou-
-se assentar o princípio da legalidade em bases va-
lorativas, sujeitando as atividades da Administração
não somente à lei votada pelo Legislativo, mas tam-
bém aos preceitos fundamentais que norteiam todo
o ordenamento. A Constituição de 1988 determina
que todos os entes e órgãos da Administração obe-
deçam ao princípio da legalidade (caput do art. 37);
a compreensão desse princípio deve abranger a ob-
servância da lei formal, votada pelo Legislativo, e
também dos preceitos decorrentes de um Estado
Democrático de Direito, que é modo de ser do
Estado brasileiro, conforme reza o art. 1º, caput da
Constituição; e, ainda, deve incluir a observância
dos demais fundamentos e princípios de base cons-
titucional. Além do mais, o princípio da legalidade
obriga a Administração a cumprir normas que ela
própria editou”.16
14
Hauriou é referido por Grau, op. cit., p. 180, quando se desenvol-
ve a ideia, quanto ao princípio da legalidade, de que o “princípio
há de ser referido não a um tipo de norma específica e determina-
da, mas ao ordenamento todo, ao que Hauriou chamou bloco da
legalidade (leis, regulamentos, princípios gerais, costumes)”.
15
GRAU, op. cit., p. 180 et seq.
16
MEDAUAR, op. cit., p. 145.
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 Raquel Elita Alves Preto
Já Canotilho, em parte específica que trata do
sentido da lei na Constituição Portuguesa de 1976,
explana que “O esquema evolutivo da lei na teoria
do Estado e do Direito permitiu-nos compreender
muitos dos debates sobre as características e natu-
reza das leis, tais como a discussão sobre o duplo
conceito de lei (lei formal e lei material), a controvér-
sia sobre o elemento distintivo da lei em relação a
outros actos normativos (generalidade, abstracção,
novidade) e o debate sobre a actual estrutura da
lei (lei normativa, lei-medida). Torna-se, no entanto,
necessário indagar o possível significado técnico-­
jurídico de lei, para além do seu enquadramento fi-
losófico e político. Este significado técnico-jurídico
deverá resultar da Constituição, o que não é tare-
fa fácil dada a polissemia do termo lei no quadro
da nossa lei constitucional.” E vai enfrentando uma
série de situações em que lei, nos domínios cons-
titucionais portugueses, é utilizada como sinônimo
de ordenamento jurídico, conjunto de normas jurídi-
cas vigentes (exemplo por Canotilho apontado: arti-
go 13º/1); lei utilizada como norma jurídica, qualquer
que seja a sua fonte de produção (exemplo apontado:
artigo 203 da Constituição), entre outros tantos.17
Para Di Pietro, a propósito do conteúdo do
princípio da legalidade: “Em primeiro lugar, cabe
ressaltar que o princípio da legalidade não signifi-
ca que, para cada ato administrativo, cada decisão,
cada medida, deva haver uma norma legal expressa
vinculando a autoridade em todos os aspectos. O
princípio da legalidade tem diferentes amplitudes,
admitindo maior ou menor rigidez e, em conseqüên-
cia, maior ou menor discricionariedade. Não é por
outra razão que se distingue legalidade e reserva
de lei, a primeira admitindo que o legislador esta-
tua de forma mais genérica, deixando maior discri-
cionariedade à Administração Pública para regular
a matéria, e, a segunda, exigindo legislação mais
detalhada, com pouca margem de discricionarieda-
de administrativa; neste caso, fala-se em legalida-
de estrita, tendo em vista que a Constituição é que
reserva a matéria a competência do legislador”.18
E, ainda, quanto ao alcance e conteúdo do
prin­cípio da legalidade, ao qual está submetida a
Administração Pública, é relevante a contribuição de
Laubadère, que encara a questão sob o ponto de
vista de que as autoridades administrativas devem,
ao tomar suas decisões se conformar à lei, ou me-
lhor, à legalidade, por ele encarada como o resulta-
do do conjunto de regras de direito.19
17
CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da Constituição, p.
716 et seq.
18
DI PIETRO. Discricionariedade administrativa na Constituição de
1988, p. 59.
19
LAUBADÈRE. Traité de droit administratif, p. 239. Aqui vale, dada
a agudez do argumento, a transcrição completa do pensamento do
70 ARTIGOS
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Tais pensamentos, por certo, levarão à melho-
ra qualitativa do próprio Estado de Direito, que, por
decorrência direta, deixará de ser Estado de Direito
meramente formal, assim como o era o princípio
da legalidade em seus momentos iniciais, me-
ramente formal, e que ainda é em alguns casos,
lamentavelmente,20 para que se possa tentar atingir
de vez o ideal e que, em verdade, sempre se buscou
desde o início da elaboração dos dois conceitos; o
respeito efetivo a uma legalidade material que, por
óbvio, seja capaz de concretizar com maior efetivida-
de e alcance os princípios-valores21 mais elevados e
mais potentes de um sistema jurídico, atingindo-se,
dessa maneira, e só assim, o verdadeiro conteúdo
material de um Estado de Direito pleno de valores e
de conteúdo efetivo.
Assim sendo, especificamente no que tange
ao Direito Administrativo, também o artigo 37, ca-
put, da Constituição Federal, deve ser nesse sen-
tido entendido, com maior riqueza de conteúdo e
revisitação científica mais moderna, atual e dinâ-
mica porque mais ampla, o que o torna melhor do
ponto de vista da envergadura maior do controle,
inclusive e especialmente, pois permite um controle
melhor e mais amplo da Administração e do Estado,
e não pior, como eventualmente poderiam temer al-
guns mais simpáticos ao já conhecido, e por isso
mesmo, aparentemente mais “amistoso” positivis-
mo estrito ou extremado, como se, assim entendi-
do, a legalidade estrita fosse um escudo protetor
altamente eficiente diante dos desmandos estatais
históricos.
Ao enriquecer a interpretação do conceito de
legalidade, permitindo que nele comunguem e co-
existam outras normas do direito que não só a lei
em sentido estrito, estar-se-á fazendo uma aproxi-
mação maior com os princípios-valores imanentes
a um determinado sistema jurídico no momento da
administrativista francês: “L’exercice de la fonction administrative
est domine par le principe fondamental de la légalité. Ce principe
signifie que les autorités administratives sont tenues, dans les
décisions qu’elles prennent, de se conformer à la loi ou plus
exactement à la légalité, c’est-à-dire à un ensemble de règles
de droit dont beaucoup, mais non point toutes, sont contenues
dans les lois formelles. ... La définition ci-dessus, que retient un
sens large du mot “légalité”…il reste que le grand principe que
domine l’activité administrative est celui de la soumission de
l’administration à la legalité lato sensu...”.
20
Aliás, quanto menos desenvolvidos economicamente, mais ten-
dencialmente “legalistas” parecem ser os Estados, prendendo-se
ao excesso de formalismo como que para tentar ocultar a falta de
materialização efetiva da melhor noção de Estado Democrático de
Direito.
21
Aqui também se está a utilizar conceitos emprestados da constru-
ção filosófico-jurídica de Paulo de Barros Carvalho, op. cit, quan-
do ele trata da questão relativa aos valores insertos em regras
jurídicas privilegiadas, mas considerados independentemente
das estruturas normativas (PRINCÍPIO-VALOR) bem como da nor-
ma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expresso
(PRINCÍPIO-NORMA).
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 Alguns apontamentos na discussão sobre regime jurídico das carreiras de Estado: pontos de aproximação e distanciamento entre prerrogativas
aplicação das normas que o compõem e estrutu-
ram, e, por consequência, estar-se-á também tor-
nando o conceito mais plástico e mais contundente
porque mais amplo, de modo que poderá alcançar
ainda com mais efetividade e abrangência os atos
da Administração Pública, redundando toda esta
situação num controle mais amplo e dinâmico de
seus atos, por isso mesmo mais eficiente, e, sig-
nificará a necessidade de cuidados redobrados por
parte do Estado, no momento da consecução e rea-
lização de todas as suas atividades.
E já para rebater o eventual porvir de tormen-
tas doutrinárias que esta “tese-nau” teria que en-
frentar, bem como a variação grande e inevitável
das marés das simpatias analíticas de alguns da-
queles que por estas águas investigativas também
andam a navegar, é importante fazer algumas simu-
lações argumentativas, ou utilizar algum caso para-
digma para pôr à prova a tese ora esposada e bem
demonstrar como o conceito mais abrangente da
legalidade é também muito mais eficiente para efei-
tos de contenção dos desvarios estatais ou para
efeitos de nortear melhor a movimentação estatal.
O primeiro exercício analítico que se pode
empreender é aquele no sentido de se imaginar
a Administração Pública tentando se furtar à ob-
servância de um Princípio Maior de Direito, um
verdadeiro SOBRE-PRINCÍPIO,22 haja vista a sua re-
levância para a concretização e respeito ao Estado
Democrático de Direito e para a manutenção har-
moniosa do sistema jurídico vigente, como poderia
ser o caso do princípio da segurança jurídica. Nesta
hipótese, a Administração Pública, para se furtar à
observância da Segurança Jurídica face a um caso
concreto, utilizar-se-ia para tanto do formal argu-
mento de que o referido princípio não se encontraria
escrito, ou seja, não estaria expressamente enun-
ciado, nem formalizado em canto algum da vigente
Constituição da República Federativa do Brasil, e,
por isso, inexigível seria o seu cumprimento, já que
a Administração só estaria submetida à legalidade
estrita e nenhuma lei passada pelo Legislativo bra-
sileiro, respeitado o processo legislativo, chegou a
formulá-lo de forma concreta e expressa, nem mes-
mo o texto constitucional. Evidente que tal legalis-
mo formalista assim deixaria esse princípio fora
das prescrições legais a que estaria submetida a
Administração Pública, mas por outro lado, impedi-
ria a concretização efetiva do Estado Democrático
de Direito pleno de conteú­do material, o que eviden-
temente não é o correto e muito menos admissível
22
Paulo de Barros Carvalho, op. cit., pontifica a existência de verda-
deiros SOBRE-PRINCÍPIOS em face da envergadura e da dimensão
dos mesmos frente ao próprio ordenamento jurídico.
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ante à melhor técnica interpretativa e ante à com-
preensão alargada e mais eficiente do que seja a
legalidade imposta à Administração Pública.
Outro convite à meditação pode ser provoca-
do pela análise da decisão do Supremo Tribunal
Federal, nos autos da Ação Cível Originária nº 593
QO/MG, Relator Ministro Néri da Silveira, cuja
ementa tem o seguinte teor: “Ação cível originária.
Questão de ordem. 2. Ação declaratória negativa
contra a Lei nº 13.370, de 30de novembro de 1999,
editada pelo Estado de Minas Gerais. Interferência
no aproveitamento do potencial hidráulico existen-
te em trecho do rio Jequitinhonha, localizado no
Município de Itapebi-BA. 3. Parecer da Procuradoria-
Geral da República para que seja reconhecida a in-
competência da Corte. 4. Relevantes os aspectos
da demanda, no que diz com o equilíbrio federati-
vo e com as competências da União Federal e dos
Estados, acerca do aproveitamento dos potenciais
hidráulicos e da realização de obras atingindo rios
de curso interestadual e ainda o respeito da parti-
ção de competências, no âmbito federativo, sobre
a proteção ambiental e os embaraços que Estados
possam opor a obras atinentes à geração de ener-
gia elétrica. 5. Ação que deve ter curso no Supremo
Tribunal Federal, competente para dirimir conflitos
que possam afetar o equilíbrio federativo...”.
Interessante notar, no presente caso, como
um órgão da Administração Pública, no caso verten-
te, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL),
autora da ação em comento, bem como o Supremo
preocupam-se extensa e amplamente com uma sé-
rie de princípios de direito, tais como, por exemplo,
o princípio federativo, não veiculados por lei em sen-
tido estrito, a par de mandamentos constitucionais
mais explícitos, bem como se preocupam com ou-
tros objetivos estatais, os quais, poder-se-ia dizer,
configurariam objetivos até um pouco programáti-
cos, chamemo-los assim, apenas para evidenciar o
argumento, como é o caso da imperiosa e genérica
determinação para a observância e persecução da
proteção ambiental por parte do Estado brasileiro.
Aliás, é o próprio Estado, por meio de autar-
quia especial integrante da Administração pública
indireta, como é o caso da ANEEL, quem se preocu-
pa concretamente nessa situação fática, chegando
às raias da movimentação positiva no sentido de ir
buscar a intervenção do STF no que tange à situa-
ção específica do caso vertente. Parece, assim, e
sob esse ponto de vista, cada vez mais salutar em
prol da concretização de um Estado Democrático de
Direito, que tenha a Administração Pública direta e
indireta que navegar em conceito mais amplo. Ou
não? E também parece já ficar ainda mais eviden-
ciado que se assim não for, não haverá aproxima-
ção efetiva dos valores centrais que alimentam e
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sustentam o Estado Democrático de Direito e ele, Isto importa dizer que: tanto maior seja a re-
portanto, ficará cada vez mais longe de se concre- percussão da atuação estatal, ou mais fundamen-
tizar. tais e relevantes sejam os objetos sobre os quais
recairão as consequências dos atos administrati-
5 Formas de movimentação estatal diante vos, em termos de bens jurídicos protegidos pelo
do princípio da legalidade sistema jurídico vigente, mais forte será o sentido
da vinculação.
Passemos, então, a um segundo e intermediá- A fim de explicitar, concretamente, a tese de-
rio aspecto desta argumentação, e que diz respeito fendida neste estudo, lançar-se-á mão de recursos
a qual será a forma pela qual o Estado encarará gráficos que trabalharão com exemplos retirados di-
pragmaticamente o princípio da legalidade, cujo al- retamente do sistema jurídico, brasileiro conforme
cance e conteúdo para efeitos desta abordagem se verá na sequência.
acadêmica já foram delimitados, ou seja, as manei-
ras e possibilidades de atuação preconizadas para
a movimentação da Administração Pública em de-
corrência de sua maior ou menor vinculação ao con-
ceito da legalidade.
É com muita naturalidade que se deve encarar
a atuação administrativa, em termos de vinculação
ao princípio da legalidade, e, para tanto, vale res-
saltar a abordagem desenvolvida por Eisenmann23
e que delineia três possibilidades distintas para
os atos administrativos serem praticados: i) para
serem regulares e válidos, é preciso e é suficien-
te que os atos administrativos não sejam contrá-
rios a nenhuma norma legal ou legislativa; ii) para
serem regulares e válidos é preciso, que os atos
administrativos sejam permitidos por uma norma
Gráfico 1 – Nível de vinculação do Estado à Lei x gradação
legal; iii) só serão regulares e válidos os atos da
valorativa dos bens jurídicos objeto de ato administrativo
Administração que realizem concretamente uma
norma legal, ou seja, são atos cujo conteúdo está
em conformidade com um esquema abstrato fixado
por norma legislativa.24 Dessa forma, os atos admi-
nistrativos serão praticados em direção a um dos
três caminhos indicados, a depender do contexto
técnico dentro do qual tenha que se movimentar a
Administração Pública.
Assim sendo, é absolutamente cabível e ade-
quado entender que tal proposta se coaduna satis-
fatoriamente com o esquema imposto pelo princípio
da legalidade administrativa na dimensão desenha-
da dentro do panorama geral do ordenamento jurídi-
co brasileiro, ainda que este tenha particularidades
que o diferenciam nitidamente do sistema adminis-
trativo francês, mas que aqui não diferenças sen-
tidas, variando a utilização dessas três diferentes Gráfico 2 Nível de vinculação do Estado à Lei x repercussão
rotas de atuação administrativa de acordo com a na- crescente dos atos estatais
tureza e conteúdo das medidas estatais, bem como
os seus objetos. Desse modo, resta comprovado que o intérpre-
te e o aplicador das normas jurídicas contidas no
e componentes do ordenamento jurídico brasileiro
efetivamente conseguem navegar pelos meandros
da tessitura contextual, dentro da qual se insere
23
EISENMANN, op. cit., p. 462, 463. o cenário para o desenrolar das atividades admi-
24
Eisenmann ainda menciona uma quarta hipótese, por ele mesmo
descartada, porque impraticável, e que diz respeito à prática so- nistrativas, ainda que sofrendo inúmeros percalços
mente de atos que tenham sido prescritos e ordenados à Admi- durante esse percurso, notadamente por força da
nistração Pública pela lei.

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 Alguns apontamentos na discussão sobre regime jurídico das carreiras de Estado: pontos de aproximação e distanciamento entre prerrogativas
fraqueza institucional que os marca, confunde e
quase escraviza, diferentemente do que ocorre em
outros sistemas jurídicos mais fortes e amadureci-
dos, estabelecendo-se para essa rota um sistema
de exigências multifacetadas. Construído assim o
ordenamento jurídico brasileiro, cujas dimensões
trabalham em degraus diferenciados levando-se em
conta os diferentes objetos sobre os quais recaem
as ações estatais e os diferentes níveis de vincula-
ção e os quais são estabelecidos para a movimen-
tação estatal controlada e organizada, exigidos da
Administração Pública pela própria Constituição e
também pelas demais normas jurídicas componen-
tes do sistema.
Vale dizer, a estrutura de sustentação para um
sistema efetivo de funcionamento dinâmico e pró-­
ativo das atividades estatais já está presente do
ponto de vista eminentemente jurídico, e mais, é
de se dizer até que é uma estrutura bastante sau-
dável, em especial se se levarem em conta todas
as dificuldades materiais que vem permeando o
desenvolvimento da nação, notadamente no âmbi-
to do amadurecimento das estruturas normativas
postas à disposição da sociedade e dos adminis-
trados, de maneira que o que falta é provocar de
forma contundente e profunda uma melhor técnica
interpretativa, uma melhor aplicação prática e o seu
amadurecimento institucional, porque o estrutura
principiológica lá está, esperando apenas a ativida-
de hermenêutica de qualidade, e, por decorrência
direta, o resultado recorrente de uma melhor e mais
escorreita aplicação das normas jurídicas aos atos
da Administração Pública.
6 Competência (poder) normativa,
competência (poder) regulamentar
e legalidade – “referibilidade legal
mínima”
Fixados, então, os conceitos relativos ao prin-
cípio da legalidade, bem como à atuação estatal e
o nível da sua vinculação ao referido conceito de
legalidade, resta tratar do terceiro e último aspecto
deste estudo e que é aquele relativo aos conceitos
de competência normativa, ou “poder” normativo,25
como referido por parte dos doutrinadores, e com-
petência regulamentar, ou “poder” regulamentar, e
a dinâmica entre eles existente no confronto direto
com o conceito de legalidade.
A empreitada é iniciada elencando pragmatica-
mente algumas proposições dantes desenvolvidas
e apresentadas:
25
PRETO. Da competência à sujeição ativa tributária. Trabalho no
qual foi analisado o desenho controlado para a movimentação
estatal no Brasil e por meio do qual se conclui que o melhor e
mais adequado seria reconhecer a existência de competências
estatais e não poderes estatais.
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- a consideração de que o conceito de legali-
dade, aqui investigado, é bem mais amplo
que aquele seu sentido dito histórico origi-
nário ou clássico, de modo que esse concei-
to evolui e ele não mais se esgota na figura
da lei em sentido estrito, se estendendo até
as fronteiras últimas e amplas do ordena-
mento jurídico composto por normas das
mais variadas índoles, origens e hierarquia
sistêmica;
- a lembrança de que não é possível a con-
cretização de uma divisão total e absoluta
entre as diversas funções e atividades de-
senvolvidas pelos três Poderes do Estado,
de modo que nem mesmo Montesquieu, a
quem se atribuíra a gênese do conceito da
separação rígida dos poderes componen-
tes do Estado, ousou em verdade separar,
de forma estanque, as atividades estatais
desenvolvidas pelos referidos três Poderes
componentes do Estado, preconizando, em
verdade, apenas a busca pelo equilíbrio en-
tre aqueles poderes por meio da divisão, e,
por isso, as funções relacionadas à produ-
ção de norma, competência normativa, es-
tão espraiadas por toda a estrutura estatal;
- a percepção da existência de diferentes
níveis de vinculação de movimentação da
Administração em função de um adensa-
mento valorativo do bem jurídico sobre o
qual recai o ato administrativo, vale dizer,
quanto mais relevante for o bem jurídico so-
bre o qual recairá o ato administrativo, maior
tenderá ser a vinculação da Administração
Pública à lei, e nessa direção foi estrutura-
do o sistema jurídico;
Por tudo quanto exposto, não podem ser ou-
tras as conclusões senão:
A produção normativa, e por decorrência a
com­ petência normativa, genericamente chamada
de poder normativo, evidentemente não se esgota
ou limita à figura das leis, ainda que estas últimas
sejam veículos fundamentais, e até mesmo os mais
“nobres”, porque mais específicos para o sistema,
em especial o constitucional brasileiro, de natureza
rígida e que aponta um sem número de situações
em que se exige a regulação da movimentação es-
tatal possível por lei formal, aqui entendida como
um veículo introdutor de normas no ordenamento
jurídico, produzido específica e exclusivamente pelo
Legislativo e segundo o procedimento constitucio-
nalmente fixado para tanto, como é a hipótese se-
vera de criação ou majoração de tributo.
O próprio sistema jurídico brasileiro admi-
te estruturalmente, uma vinculação do Estado ao
conceito de legalidade de forma diferenciada, por
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força da já analisada dinâmica multifacetada da
atuação estatal, o que importa dizer também que,
para tratar de determinados assuntos, exigir-se-á da
Administração Pública a observância de requisitos
de forma e conteúdo diferenciados, e até mais rigo-
rosos, quanto aos veículos normativos adequados
para cada nível de ingerência estatal, ou seja, como
visto nos gráficos 1 e 2, tão mais amplo o impacto
da ingerência estatal na esfera dos administrados,
ou mais relevante o bem jurídico sobre o qual recai-
rão os efeitos dos atos administrativos, do ponto de
vista valorativo sistemático, maior será a necessida-
de de observância da legalidade em sentido estrito.
Poder normativo ou, melhor ainda, compe-
tência normativa significará a competência de que
dispõe o Estado para, genérica e amplamente consi-
derado, composto pela totalidade dos seus órgãos,
dispostos em seus diferentes níveis hierárquicos,
produzir normas jurídicas de índole, alcance, e, por
decorrência, nível hierárquico sistemático diverso.
Essa competência, corriqueiramente chamada de
poder, encontra-se espraiada por toda a estrutura
estatal, em seus diversos níveis e formas, trans-
cendendo, por isso mesmo, a parcela de competên-
cia normativa reservada especial e especificamente
pelo próprio sistema jurídico, notadamente no âmbi-
to constitucional, ao Poder Legislativo. E as normas
produzidas por esses diversos canais balizarão em
conjunto os atos administrativos e toda a movimen-
tação estatal.
Assim sendo, parece ficar claro que, aqui,
neste ponto reside uma pessoal e pontual discor-
dância com o pensamento de Grau,26 que admite
genericamente a existência do “poder normativo”
do Estado, pois admitir uma competência normativa
genérica, como de fato aqui se admite, no entanto,
não significará admitir automaticamente a existên-
cia do assim chamado regulamento autônomo com
a tamanha extensão que Grau lhe dá, e com isto
este estudo não concorda, porque isto dependerá
da análise casuística e sistemática da matéria que
será objeto de regulação, em função dos níveis de
vinculação exigidos para cada atuação estatal es-
pecífica, sempre encarando, para tanto, a irremoví-
vel presença de um sistema constitucional positivo
extremamente rígido e que, por força de sua fra-
gilidade histórico-institucional, não resolveu bem a
questão em comento, nos mesmos moldes objeti-
vos como se sabe que o sistema francês logrou al-
cançar.
26
GRAU, op. cit. afirma que “Voltando ao artigo 5º, inciso II, do texto
constitucional, verificamos que, nele, o princípio da legalidade é
tomado em termos relativos, o que induz a conclusão de que
o devido acatamento lhe estará sendo conferido quando —
manifesta, explícita ou implicitamente, atribuição para tanto —
ato normativo não legislativo, porém regulamentar (ou regimental),
definir obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa imposta a
seus destinatários”.
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Por outro lado, assiste alguma razão a Grau
quando critica a divisão da competência regulamen-
tar, chamada por ele de “poder regulamentar”, divi-
são essa que é perpetrada inadequadamente pela
doutrina brasileira e com a qual também não se
pode concordar porque ela é extremamente infeliz,
devido a imprecisões terminológica e de conteúdo
em que incorre. Aliás, e o mais adequado em ter-
mos de abordagem do tema, até para evitar uma
desnecessária contaminação semântica derivada
da expressão “regulamento autônomo”, seria traba-
lharmos uma nova proposição metodológica para a
questão.
Assim teríamos o seguinte desenho esquemá-
tico:
Como se vê, a competência normativa, tam-
bém chamada de poder normativo, abarcaria todas
as funções estatais direcionadas à produção gené-
rica de normas que irão compor harmonicamente o
sistema jurídico vigente, seja por força da atuação
do Poder Legislativo, que se movimentaria em dire-
ção ao exercício de sua FUNÇÃO LEGISLATIVA, esta
voltada para o tratamento das matérias especifica-
mente reservadas para tanto, dentro da estrutura
geral do ordenamento, seja via Poder Executivo, e
até Judiciário, que laborariam também na produção
de normas, ora por meio do exercício de sua com-
petência normativa específica, atuando com vistas
ao desenvolvimento de sua FUNÇÃO NORMATIVA,
aquela ampla capacidade de produzir normas de va-
riadas espécies e hierarquias por toda a estrutura
estatal, de acordo com o padrão de referibilidade le-
gal mínima exigido para cada atuação específica, ora
exercendo, no caso exclusivo do Poder Executivo, a
FUNÇÃO REGULAMENTAR, passível de ser concre-
tizada por força da expedição de dois específicos
regulamentos27 efetivamente reconhecidos e vis-
lumbrados pelo ordenamento jurídico brasileiro, a
saber, o Regulamento de Execução (aquele expe-
dido com base no artigo 84, IV, da CF/88), que
se destina a concretizar e desenvolver lei de que
é dependente, ou o Regulamento Autorizado (cujo
Este estudo propõe a utilização limitada do termo regulamento
27
apenas, como se vê, nas duas específicas hipóteses, justamente
para contornar e evitar a malfadada contaminação semântica que
a expressão traz consigo por força das intervenções desastradas,
digamos assim, da doutrina brasileira no que tange ao assunto.
Far-se-ia, deste modo uma espécie de profilaxia terminológica
para buscar um apuro sistemático-conceitual maior, ou, pelo
menos, mais preciso.
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 Alguns apontamentos na discussão sobre regime jurídico das carreiras de Estado: pontos de aproximação e distanciamento entre prerrogativas
exemplo pode ser vislumbrado no mesmo artigo 84
da CF/88, em seu “acrescido” inciso VI, ou ainda
outras situações que o sistema jurídico brasileiro
venha a reconhecer) e que se destina à viabilização
do exercício pleno de função normativa por parte do
Executivo, inclusive no que se refere à estatuição de
obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
nos limites da atribuição recebida.
Mas é fundamental finalizar a presente incur-
são tratando de um porto seguro interessante para
a presente jornada. Trata-se da noção de referibili-
dade legal mínima e que significa aquela vinculação
mínima necessária do ato estatal ao princípio da
legalidade, aqui também modelado, de acordo com
as possibilidades de atuação estatal vislumbradas
pelo pensamento de Eisenmann perfilado neste es-
tudo, no que concerne à prática dos atos estatais.
Ou seja, para cada ato que a Administração
Pública, ou melhor, o Estado, queira praticar, pre-
cisará ele buscar na interpretação sistemática de
todo o ordenamento Jurídico uma referência mínima
legal que parametrizará a prática do ato e que va-
riará em função da maior ou menor relevância dos
valores objetos dos atos, ou maior ou menor reper-
cussão dos atos estatais, conforme visualizado nos
Gráficos 1 e 2. Essa referibilidade mínima legal é
que dará o parâmetro mínimo de legalidade à ação
estatal cujo desrespeito implicará consequências
jurídicas diversas, tais como: inconstitucionalida-
de, se a referência mínima legal era de envergadura
constitucional; ilegalidade, se a referência mínima
legal era de caráter legal, etc.
Com esse conceito em mente, a navegação
por todos os meandros da produção normativa es-
tatal ficará sempre bem norteada, e as “bússolas”
de todos quantos queiram neste mar navegar, per-
feitamente ajustadas e equilibradas, honrando-se
assim, inclusive e especialmente, as eternas pre-
ocupações de Odete Medauar quanto à concretiza-
ção efetiva do Primado do Estado Democrático de
Direito, notadamente no Brasil.
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