DAS NULIDADES PROCESSUAIS

Augusto Tanger Jardim Mestre em Direito Processual Civil pela PUC -RS Advogado

INTRODUO Antes de tudo, importante situar o instituto das nulidades no contexto em que se encontra no ordenamento jurdico.

Calmon de Passos parte dos elementos dos atos jurdicos, indicando como tais: (1) os seus pressupostos que, por sua vez, sub-dividem-se em pressupostos (a) subjetivos, (b) objetivos e (c) formais -; (2) os seus requisitos e (3) suas condies. A partir da, transporta a aludida classificao para os planos da existncia, da validade e da eficcia.

Grosso modo, o ato inexistente aquele que no possui nenhum dos elementos do ato jurdico. A ato valido aquele que atende aos pressupostos e aos requisitos inerentes a sua espcie (segundo a numerao acima exposta, poderia, didaticamente estabelecer a seguinte equao: validade = 1+2). Por fim, o ato eficaz aquele que contm em si todos os seus elementos, ou seja, os pressupostos, os requisitos e as condies (eficcia = 1+2+3).

No presente estudo, no se dar especial relevo ao ato inexistente e s irregularidades na busca de uma linha mais objetiva e por se mostrarem menos importantes para o deslinde do tema proposto.

Destaca-se que o presente trabalho se furta de a nalisar os efeitos do trnsito em julgado dos vcios processuais pretendendo voltar seu foco, exclusivamente, para a teoria geral das nulidades processuais, temendo agregar multiplicidade de elementos que possam tornar a exposio do tema menos clara.

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1. DA DOUTRINA BRASILEIRA ACERCA DO TEMA

O presente estudo apresenta as principais correntes, modo resumido, acerca do tema das nulidades. Justifica -se a aludida exposio em face da dissonncia existente na doutrina com relao ao objeto de estudo, bem como traar uma linha evolutiva do pensamento doutrinrio.

Destarte, a ordenao dos doutrinadores no presente trabalho no se ater ao critrio cronolgico ou meritrio, mas visar ao nexo evolutivo da anlise das nulidades dos atos processuais

1.1. O professor Galeno Lacerda, em sua obra clssica Despacho Saneador, foi quem por primeiro obteve xito na busca da sistematizao da teoria das nulidades processuais. Tratou do tema ao verificar os pressupostos processuais objetivos internos, considerando que estes decorreriam da subordinao do procedimento s normas legais. Esta subordinao era entendida como a ausncia de nulidades e vcios em geral dos atos processuais, em seu aspecto objetivo.

Afirmou GALENO, valendo -se da doutrina de COUTURE, que as nu lidades processuais, em que pese serem autnomas em relao s nulidades de direito material, nascem do tronco da teoria geral do Direito.

Partindo destas premissas e adotando as lies de CARNELUTTI, busca a sistematizao do tema das nulidades processua is a partir da classificao clssica dos vcios.

Da mesma forma, GALENO constri sua teoria das nulidades processuais a partir da classificao dos atos sanveis, dentre os quais, de regra, encontram -se as nulidades relativas e anulabilidades, e os atos insanveis, constitudos pelas nulidades absolutas. No entanto, afirma que, em sede de nulidades processuais, a diferenciao entre as espcies de nulidades se d em razo da natureza da norma violada, em seu aspecto teleolgico.

Quando a norma violada ferir interesse pblico, a nulidade decorrente ser absoluta. A nulidade absoluta dever ser declarada de ofcio e ser invocvel por qualquer das partes.
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De outra banda, a violao de norma tuteladora de interesse, preferencialmente, privado resulta em vcio sanvel. Verificada a sanabilidade do vcio, ensina GALENO que deve se perquirir acerca da cogncia ou dispositividade da norma violada.

Apurando-se a cogncia da norma, a nulidade decorrente de sua violao ser relativa. A nulidade relativa poder ser declarada de ofcio, oportunidade em que ser ordenado o saneamento, pela repetio ou ratificao do ato, ou pelo suprimento da omisso.

Reconhecida a dispositividade da norma violada, a invalidade decorrente ser a anulabilidade. Esta espcie de i nvalidade somente atinge os efeitos dos atos quando invocada pelas partes, portanto, sendo vedada a decretao ex officio pelo magistrado. A alegao de anulabilidade pela parte torna o ato insanvel quando tratar de ilegitimidade do prprio rgo judicial, sendo, porm, sanvel quando o vcio puder ser suprido pela parte contrria podendo o juiz faz-lo. Destaca-se que, para GALENO, o saneamento da anulabilidade depende simplesmente da omisso do interessado, produzindo, assim, o ato anulvel efeitos at a sua declarao.

Mister ressaltar que a teoria das nulidades de Galeno Lacerda foi elaborada na vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939 sendo importante marco na tentativa de sistematizao de to delicado tema em perodo que se cogitava de lanar enumerao legislativa das hipteses de nulidades. Sua importncia to grande que, mesmo aps publicao de novo diploma processual, sua lio foi ultrativa, repercutindo ainda hoje na doutrina e na jurisprudncia ptria.

1.2. Um dos principais respons veis pela sobrevida da doutrina de GALENO foi MONIZ DE ARAGO que, poca da inaugurao do Cdigo BUZAID, teceu comentrios ao novo diploma luz da doutrina do mestre gacho.

Segundo MONIZ DE ARAGO, o Cdigo de 1973 se inspirou nos mesmos princpios por que se norteara o legislador de 1939. Indica o ilustre processualista que o ordenamento processual de 1939 trouxe como grande mrito a adoo de conceitos amplos das nulidades, como categorias prprias, em detrimento das enunciaes de hipteses anteriormente vigentes. Ademais, destacou que as categorias das nulidades processuais so
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orientadas pelas mesmas regras vigorantes para o direito material. Atribuiu a Galeno Lacerda, em 1953, quando da publicao do seu Despacho Saneador, o desvendamento do esprito do cdigo ento vigente.

Da afirma MONIZ DE ARAGO que os vcios resultantes da infrao do modelo traado na lei processual podem ser classificados em trs categoriais definidas a partir da graduao de sua gravidade. Assim, entende que os v cios mais graves implicam na inexistncia do ato, os vcios de gravidade mdia implicam na nulidade do ato e os de menor gravidade em simples irregularidade. Os atos nulos ainda comportam a diviso, tambm em face da gravidade do vcio, em nulidade absolut a, relativa e anulabilidade, pela ordem do mais ao menos gravoso.

Ao discorrer acerca da diferenciao cientfica das espcies de nulidades, MONIZ DE ARAGO vale -se das palavras de GALENO ao decretar que as nulidades se distinguem em razo da natureza da norma violada, em seu aspecto teleolgico. Se nela prevalecem fins ditados pelo interesse pblico, a violao provoca a nulidade absoluta insanvel do ato.

A nulidade absoluta decorreria da infringncia de norma tuteladora de interesse pblico, sobre as quais as partes no tm disposio, sendo sua decretao passvel de conhecimento de ofcio pelo juiz.

Quando a norma desrespeitada tutelar o interesse da parte, situao em que o vcio do seu descumprimento sanvel, poder ensejar tanto a nulidade rel ativa, quanto a anulabilidade do ato. O critrio de diferenciao est na cogncia ou no da norma violada: se cogente, haver nulidade relativa. Nesta modalidade de nulidade o bem jurdico protegido pela norma, a exemplo da nulidade absoluta, o interess e pblico; todavia, a razo da decretao est diretamente relacionada com o interesse das partes do processo. O vcio decorrente desta nulidade passvel de ratificao do ato luz do atendimento da finalidade a que ele se props.

A anulabilidade o vcio resultante da violao de norma dispositiva. A sua decretao s pode ocorrer se alegada pelas partes, sendo ao juiz vedado o seu conhecimento de ofcio.
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Vale-se o autor, ainda, de referncia a CARNELUTTI, feita por Galeno no tocante diferenciao das modalidades de nulidades e suas eficcias. Para o mestre italiano, a eficcia da nulidade relativa, diferentemente da absoluta em que o ato no condicionado, fica subordinada condio suspensiva: a ocorrncia do fato que vir a sanar o vcio. De out ra banda, a eficcia do ato anulvel pende de condio resolutiva de um certo comportamento : no tanto a inocorrncia da reao do interessado o consolida, quanto a sua inocorrncia o extingue .

Em sntese, o eminente doutrinador, forte nas concepes de GALENO e CARNELUTTI, compreende o instituto das nulidades a partir da mesma classificao (nulidade absoluta, por nulidade relativa, anulabilidade), importando nos mesmos efeitos quando da decretao de cada modalidade.

1.3. Antonio Janyr DallAgnol Jr ., em sua obra Invalidades Processuais, parte, no tocante ao tema ora tratado, da anlise terminolgica das locues nulidades processuais e invalidades processuais.

Neste ponto, em sntese, entende o autor ser a expresso invalidades processuais mais adequada ao objeto, em face de possuir contedo mais genrico abarcando, inclusive, o conceito de anulabilidade -, enquanto o termo nulidades processuais pode vir a ser confundido com a nulidade em sentido estrito.

Fixada a terminologia, o eminen te autor trata das invalidades no plano material e no plano processual.

No plano processual, que interessa ao presente trabalho, DALLAGNOL diferencia os atos irregulares dos atos invlidos.

Os atos irregulares so aqueles atos defeituosos inaptos a se rem objeto de invalidao, j que sua infrao importa em descumprimento de requisito til para a realizao do ato , na linha da lio de CARNELUTTI, e no de requisito necessrio, causa das invalidade.

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Para DALLAGNOL, os atos invlidos decorrem do re conhecimento (judicial) de vcio que diz com a prpria qualidade do ato (ausncia ou deficincia de requisito necessrio, na linguagem carneluttiana). Utiliza -se da lio de Antonio Carlos Cintra do Amaral para dizer que no h atos invlidos seno os a ssim qualificados por deciso judicial passada em julgado e para acrescentar que:

A invalidade, pois, no constitui o vcio etc., como, por vezes, se afirma. O defeito antecedente necessrio, mas em absoluto suficiente (no apenas porque h defeito s no-invalidantes, como tambm porque, mesmo invalidante o dfice, outros fatores podem influir para que a decretao judicial constitutivo -negativa no se d) da invalidade.

Restringido o objeto de estudo aos atos invlidos, DALLAGNOL prope, valendo-se dos ensinamentos de GALENO, a sistematizao das invalidades no Cdigo de Processo Civil de 1973 a partir do aspecto teleolgico da norma violada (tutela do interesse pblico ou privado) e de sua natureza (cogente ou dispositiva) para determinar se o ato encontra-se viciado por nulidade absoluta, por nulidade relativa ou anulabilidade.

1.4. Ovdio Baptista da Silva acredita que os vcios, no campo processual civil, em geral, decorrem da inobservncia de forma por meio da qual um ato determinado de veria se realizar. Adota a concepo de J. FREDERICO MARQUES no tocante ao significado de forma, para o qual forma deve corresponder ao modo pelo qual a substncia se exprime e adquire existncia, compreendendo, alm de seus requisitos externos, tambm as circunstncias de tempo e lugar, que no deixam de ser igualmente modus por meio dos quais os atos ganham existncia no mundo jurdico.

Verifica que as nulidades no processo civil so informadas pelos princpios da finalidade e instrumentalidade das forma s, tendo em vista que, os atos realizados com algum defeito de forma que no comprometam a obteno do fim a que se destinava no so atingidos pela nulidade.

Da, partindo da doutrina de GAUDEMET e JAPIOT concebida para os atos jurdicos em geral -, entende o jurista gacho haver um critrio objetivo para a teoria das nulidades, segundo o qual a classificao no estaria no ato defeituoso, mas na natureza da norma e do interesse por ela protegido. Segundo esta concepo, a nulidade deixa de ser uma
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qualidade ou carncia de um ato jurdico, para ser uma sano contra a violao de uma determinada norma legal, cuja conseqncia seria a faculdade que a prpria lei outorga a algum de impugnar o ato praticado em contraveno.

O avano desta mudana de paradigma , segundo OVDIO, o fato de que as nulidades passaram a serem consideradas de acordo com a natureza das normas jurdicas violadas pelo ato processual, dividindo -se sua classificao de acordo com a relevncia do interesse tutelado .

No tocante s nulidades dos atos processuais, especificamente, vale -se do magistrio de GALENO para classificar os defeitos dos atos jurdicos em nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade.

A nota marcante na doutrina de OVDIO est em apurar que:

O sistema das nulidades dos atos processuais est dominado por um conjunto de princpios especficos e peculiares ao direito processual, de cuja observncia resulta um certo relativismo de todas as regras sob as quais se pretenda classificar os defeit os dos atos processuais e suas conseqncias.

Assim, o insigne jurista verifica a subordinao do sistema das nulidades aos princpios da finalidade do ato processual (ou princpio da instrumentalidade das formas), do prejuzo, do legtimo interesse e d a precluso.

O princpio da finalidade do ato processual, previsto no art. 244 do CPC, aduz, modo sinttico, que quando a lei prescrever certa forma, sem expressa cominao de nulidade para o caso de descumprimento, o juiz dever considerar vlido o ato s e, realizado por outro modo, haja alcanado a finalidade que a lei lhe atribua.

Desse princpio decorre a classificao das nulidades, adotadas pelo CPC, em cominadas e no-cominadas. Acerca do tema, OVDIO constri reflexo no sentido de que as nulidades cominadas conteriam vcios impossveis de serem sanados em que pese reconhecer que a jurisprudncia no utilize com rigor este preceito -, enquanto os vcios

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incidentes sobre normas em que a nulidade no foi cominada poderiam ser sanados, ainda que a nulidade seja absoluta.

Adiante, valendo-se dos ensinamentos de ROSENBERG, aborda a questo da sanao dos atos processuais da seguinte forma:

Na verdade, em direito processual civil, como observa ROSENBERG (tratado ..., 74, II), os defeitos porventur a existentes nos atos processuais jamais causaro nulidade absoluta e insanvel, no sentido em que esta categoria considerada em direito material, uma vez que, em processo, a sanao do ato nulo sempre ser possvel.

O princpio do prejuzo, que decorr e do anteriormente exposto, aquele segundo o qual nenhuma nulidade ser decretada se no houver prejuzo para a parte ocasionado pelo defeito do ato processual. Este princpio encontra amparo legal nos artigos 249, 1., e 250, pargrafo nico, do CPC.

O princpio do legtimo interesse aquele em que a decretao da nulidade no poder ser requerida pela parte que lhe dera causa, ainda quando a lei haja prescrito forma determinada sob a cominao de nulidade. O aludido princpio est previsto no arti go 243 do Cdigo de Processo Civil.

Por fim, o princpio da precluso decorre da exigncia de que a parte alegue a nulidade na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de ficar -lhe preclusa a possibilidade de faz -lo tardiamente. O referido princpio - estampado no art. 267, 3., do CPC no alcana as nulidades absolutas das quais poder o juiz conhecer de ofcio e a parte alegar a qualquer tempo.

OVDIO, em verdade, agrega o texto do Cdigo de Processo Civil de 1973 ao exame das nulidades sob a forma de princpios, porquanto de carter diretivo da atividade jurisdicional, doutrina clssica, exceto quanto sanao dos atos, onde apresenta discordncia.

1.5. Cndido Rangel Dinamarco, ao enfrentar o tema, parte da prem issa de que s os atos processuais perfeitos teriam aptido a realizar o escopo programado, no a tendo
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os imperfeitos ou seja, aqueles a que faltem requisitos. Por outro lado, objetivando dar maior flexibilidade ao sistema, atribuiu -se aos atos diversos aspectos relativizadores do binmio perfeio-eficcia, tais como a graduao da intensidade das conseqncias das diversas imperfeies possveis; a reduo dos efeitos do ato, sem privao de toda e qualquer eficcia que ele possa ter; a possibilidade de sanar irregularidades do procedimento, e a superior regra da instrumentalidade das formas.

DINAMARCO estabelece que a graduao da intensidade das conseqncias que vai determinar que o ato processual seja, da maior para a menor conseqncia, inexistente, nulo de modo absoluto, nulo de modo relativo e irregular.

Destaca-se que o eminente jurista entende no existir atos anulveis em direito processual em face da concepo publicista dos atos do Poder Judicirio, embora reconhea dissdio doutrinrio acerca do tema, invocando GALENO.

Analisando a classificao das nulidades em cominada e no -cominada, DINAMARCO afirma que esta decorreu da conscincia do prprio legislador da impossibilidade de antever todas as possveis ocorrncias de nulidade no sistema, relegando avaliao do interprete os casos omissos (nulidades no -cominadas).

Quanto segunda espcie, nulidades no -cominadas, afirma que sua caracterizao decorre do resultado de uma dupla operao, em que se leva em conta o ato concretamente realizado, em confronto com o modelo definido em lei, para depois verificar se o eventual defeito foi capaz de produzir o efeito desejado.

DIANAMARCO lana crtica ao tratamento dado pelo Cdigo de Processo Civil s nulidades cominadas e no -cominadas, tendo em vista que o artigo 243 prev incidncia somente para o caso de ser cominada a nulidade, quando, em verdade, estende -se s nulidades no-cominadas. Prossegue afirmando o que artigo 244 do Cdigo de Processo Civil diz somente com as nulidades n o-cominadas, quando abrange as duas modalidades em questo.

Dito de outra forma, entende o ilustre doutrinador que, em ambos os casos, seja a nulidade cominada ou no -cominada, quem der causa nulidade no poder aleg -la em seu
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favor, dando-se a sua decretao somente se o ato no tiver atingido a finalidade para a qual foi realizado.

Adiante, valendo-se da orientao consistente em dimensionar a ineficcia do ato processual gravidade ou relevncia do defeito, DINAMARCO classifica as nulidades em absolutas e relativas.

Relega doutrina e jurisprudncia a distino entre as nulidades absolutas e relativas, aduzindo que a lei em nada contribui para tal empreitada. Desta forma identifica a existncia de quatro modalidades de nulidades: absolutas comi nadas, absolutas sistemticas, relativas sistemticas e relativas cominadas.

O que caracteriza a nulidade como absoluta a ofensa provocada pelo ato processual viciado ao interesse pblico da justia, enquanto a nulidade relativa advm do prejuzo causado s partes pela infrao da lei sem que o interesse pblico seja atingido.

A nulidade absoluta, portanto, resulta de infraes ordem pblica, independentemente de prejuzo as partes, sendo proclamada de ofcio ou a requerimento das partes a qualquer tempo ou grau de jurisdio. Importante destacar que o dever de declarar a nulidade absoluta ex officio obriga ao juiz conhecer da matria quando alegada, ainda que o seja pela prpria parte que a deu causa.

A nulidade relativa, para ser declarada, dever conter trs requisitos: (1) que seja alegada pela parte que no deu causa a sua existncia, (2) que a persistncia da nulidade cause prejuzo parte que a alegou e (3) que seja alegada pela parte na primeira oportunidade que disponha para se manifestar no processo, sob pena de precluso.

Estabelecidas estas distines, DINAMARCO aponta um meta -critrio aplicvel ao instituto das nulidades, a instrumentalidade das formas. Para o eminente jurista,

A conscincia de que as exigncias formais do processo no passam de tcnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes (due process of law), manda que elas no sejam tratadas como fins em si mesmas, seno como instrumentos a servio de um fim. (...) Tal a idia da instrumentalidade das formas processuais, que se
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associa liberdade das formas e no taxatividade das nulidades, na composio de um sistema fundado na razo e na conscincia dos escopos a realizar .

Salienta que a instrumentalidade das formas, ao contrrio do que pode faze r crer o artigo 244 do CPC, estende -se a todas as modalidades de nulidades. Embasa sua tese no fato de que a prpria lei prev, em determinados casos, a possibilidade de uma nulidade cominada ser sanada em face do alcance do objeto da norma, na dico do a rt. 249, 1., do CPC, que consagra a mxima pas de nullit sans grief, bem como na analogia, ao art. 249, 2. do mesmo diploma.

DINAMARCO apresenta algumas conceituaes diversas da doutrina em geral. Chama de efeito expansivo das nulidades o r eflexo da decretao de nulidade de um ato nos seus subseqentes, por fora do que dispe o art. 248 do CPC. Distingue as nulidades inerentes, quando a eficcia de um ato realizado no processo pode ficar excluda em virtude de eventuais vcios de que ele p rprio seja portador, das nulidades decorrentes, quando a eficcia ficar excluda, ou por fora do reflexo do vcio, ou por omisso de algum ato precedente. Batiza de confinamento das nulidades o que dispe a segunda parte do art. 248 do CPC.

No tocante sanao da nulidade, afirma o emrito jurista que

No existe uma relao constante entre a sanabilidade do procedimento e o carter absoluto ou relativo da nulidade. H nulidades absolutas sanveis e insanveis, o mesmo acontecendo com as relativas porque, independentemente da gravidade do vcio ou de sua projeo na ordem pblica, com a realizao do ato omitido ou repetio do nulo desaparece a causa contaminadora.

1.6. A exemplo de DALLAGNOL, Teresa Arruda Alvim Wambier tambm prefere a expresso invalidades processuais muito embora utilize, por considerar j consagrada, a expresso nulidades. Assim como GALENO, entende que as regras disciplinadoras das nulidades civis so de aplicao geral no direito, todavia, faz -se necessria a adequao dos atos processuais, em face do regramento que lhe prprio.

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Considerando a necessidade de adequao do sistema das nulidades ao direito pblico, seara do Direito Processual Civil, WAMBIER busca na Lei 4.717 de 29 de junho de 1965 (Lei da Ao Popular) a base concreta para a construo de sua teoria. Nos seus termos,

Esta lei fornece elementos que nos podem servir de ponto de partida para esboar um Teoria Geral das Nulidades no direito pblico, a que ter -se-ia de recorrer na ausncia de previso legal expressa

Reconhece que o sistema das nulidades processuais regido pelo direito positivo e por uma srie de princpios que nele se manifestam. A partir da, estabelece os seguintes enunciados principiolgicos: (1) o processo forma; (2) as forma s tm carter instrumental; (3) no h nulidade sem prejuzo; (4) nulidades institudas precipuamente no interesse da parte so sanveis; (5) nulidades institudas precipuamente no interesse pblico so sempre insanveis; (6) economia processual; (7) nulid ades relativas s podem ser argidas pelo interessado; (8) princpio da interdependncia; (9) princpio do contraditrio; (10) princpio da proteo; (11) princpio da conservao e aproveitamento; (12) princpio da celeridade; (13) princpio da comunica o ; (14) princpio da especificidade; e (15) princpio da eficcia do ato viciado.

Quando enfrenta a necessidade de sistematizao do tema, a eminente jurista parte da diviso das nulidades em dois grupos: o das nulidades de forma e o das nulidades de fundo.

As nulidades de forma, no previstas em lei como sendo absolutas, sero relativas, enquanto as previstas expressamente como absolutas, assim o sero. Para as nulidades abrangidas na segunda hiptese, h presuno absoluta de prejuzo por fora da le i que s instituiu.

As nulidades de fundo decorrem dos vcios ligados s condies da ao, aos pressupostos processuais positivos de existncia e de validade, e aos pressupostos processuais negativos. Tratam-se, pois, de nulidades absolutas.

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Adiante, complementa que as nulidades relativas s podem ser argidas pelas partes e esto sujeitas precluso, enquanto as nulidades absolutas so conhecveis de ofcio e a requerimento da parte, no estando submetidas precluso.

1.7. CALMON DE PASSOS , quando t rata do tema em tela, entende que a normatizao das invalidades levou em considerao o papel da vontade no enlace entre o suposto e a conseqncia de quem o pratica. Ou seja, a invalidade foi disciplinada com vistas vontade e aos objetivos perseguido s com a realizao do ato, valorizando tudo quanto s macula.

Desta forma, entendendo que os atos processuais se enquadram na vasta moldura dos atos jurdicos, afirma existirem trs solues postas pelo ordenamento jurdico: o ato-fato jurdico, ato jurdico em sentido estrito e atos processuais, em que a vontade das partes desempenha papel essencial.

No ato-fato a vontade desconsiderada pela ordem jurdica, operando -se apenas em termos de relao de causalidade. Ausente a vontade, o ato -fato no tem implicao na seara das nulidades.

O ato jurdico em sentido estrito contm, em sua essncia o elemento volitivo, porm, no se exige que a mesma esteja direcionada conscientemente para a consumao de um resultado, j que o prprio ordenamento fixa as conseqncias do ato. Nesse espao, os vcios da vontade e a vontade do resultado carecem de maior relevo, dando -se nfase tipicidade ou atipicidade do suposto invocado para fins de incidncia, na perspectiva e com relevncia da conseqncia posta pelo direito objetivo.

Os atos processuais em que a vontade das partes desempenha papel essencial so aqueles em que a vontade privada privilegiada ao relegar aos sujeitos de direito a harmonizao de seus prprios interesses. Nesses ocorrem a grande maior ia das incidncias das invalidades no ordenamento jurdico.

Outrossim, em que pese CALMON DE PASSOS fazer uso de nomenclatura similar para os atos jurdicos e os atos processuais, reconhece que os ltimos dependem, ainda, de outros trs requisitos: a real izao no processo, a realizao pelos sujeitos da relao
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processual ou por terceiros legitimados como sujeitos para a prtica do ato e a aptido para produzir, imediatamente, efeitos processuais.

Partindo da premissa que o direito processual pr -determinador de uma forma de comportamento, s o que permitido pelo ordenamento processual lcito. O ordenamento define previamente modelos de conduta para que os atos realizados sejam processualmente reconhecveis e vlidos quando em consonncia consigo. E ste fenmeno foi chamado de tipicidade. Adiante, destaca que:

A ausncia ou o vcio de alguns pressupostos do tipo determinam a sua irreconhecibilidade processual, do que decorre sua inexistncia jurdica como ato processual. No h, na hiptese, atipicidade, porque a adequao ou inadequao do ato problema que pressupe a sua processualidade.

De outra banda, a atipicidade do ato, quando no h ajuste ao modelo predeterminado pelo ordenamento processual, importa na sua imperfeio.

A imperfeio do ato processual poder ou no ser relevante. Ser relevante quando faltar ou estiver viciado um ou algum dos elementos do tipo (substanciais ou formais) que importem na impossibilidade de se alcanar o fim posto pelo sistema jurdico. Ser irrelevante se a atipicidade, embora existente, no obstou fosse alcanado o fim a que se destinava o ato ou tipo argido de invlido.

A nulidade somente ser decretada judicialmente quando o ato for atpico e a imperfeio dele decorrente for relevante.

Decretada a invalidade, o magistrado deve analisar a repercusso deste decreto para o procedimento. Se a invalidao no alcanar todo o procedimento, retoma -se o mesmo a partir do momento em que se consumou por meio da realizao de um novo ato. Se a invalidao tornar o ato inexistente no procedimento, realizar -se- outro para supri-lo no iter procedimental. O mesmo ocorrer com os atos invalidados por contaminao quando forem indispensveis para o alcance do fim do processo.

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Chama a ateno na doutrina de CALMON DE PASSOS o abandono da classificao de CARNELUTTI dos atos jurdicos, para os atos processuais, optando por classific-los de acordo com o grau de relevncia da imperfeio do ato segundo a inexistncia de um de seus pressupostos ou requisitos.

1.8. Aroldo Plnio Gonalves, em sua obra Nulidades no Processo, busca a sistematicidade do tema a partir do tratamento que se d ao ato irregular, que pode ter ou no conseqncias jurdicas, e das condies para a aplicao destas conseqncias.

Por meio da anlise do artigo 154 do CPC, atenta para a existncia de trs espcies de atos processuais: os que no dependem de forma determinada (no so suscetveis de nulidade); os que no devem se submeter forma determinada, que, no obstante, pode ser inobservada sem a conseqncia da nulidade, desde que o ato cumpra sua finalidade; e os que devem se submeter forma prescrita sob pena de nulidade.

Logo, o Cdigo de Processo Civil adotou o princpio da liberdade das formas dos atos processuais como re gra e, como exceo, mediante previso expressa, a observncia.

Desta forma, entende que o princpio da finalidade se sobrepe exigncia de forma, levando validao do ato que atingiu sua finalidade, ainda que em desacordo com norma que lhe prescreva forma. Entretanto, ressalva os atos processuais da incidncia do princpio da finalidade, de acordo com o qual a forma legalmente estabelecida exigida por lei, seja a nulidade cominada ou no, sob pena de negativa de vigncia do art. 154 do CPC.

Todavia, no tocante s nulidades cominadas e no -cominadas, entende que, forte em posicionamento jurisprudencial, aplica -se o pargrafo primeiro do artigo 248 do CPC onde O ato no se repetir, nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte.

Para GONALVES, as nulidades cominadas

devem ser declaradas de ofcio pelo juiz, a qualquer tempo, antes da sentena, naturalmente, porque, com ela, o juiz termina o ofcio jurisdicional (art. 463 do C. Pr. Civil), mas podem ser tambm argidas pela parte que no lhes deu causa, no momento processual oportuno (art. 243 do C. Pr. Civil).
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J as no-cominadas

no podem ser declaradas de ofcio, exigem a provocao da parte e, mesmo assim, sua incidncia no caso concreto condicionada ofensa aos princpios que regem a validade do ato processual, mesmo praticado com infrao da forma prescrita em lei, o da finalidade e o da ausncia de prejuzo. (...) podem incidir sobre atos praticados com vcios insanveis (...), mas s so pronunciveis se alegadas no mom ento processual oportuno.

A distino entre a nulidade cominada e a nulidade no -cominada no est nos efeitos que sua declarao produz, nem no grau de gravidade do vcio, mas apenas na legitimao do sujeito do processo para argir a nulidade e no momento processual de sua alegao.

GONALVES acredita haver dificuldades insuperveis na tentativa de classificao das nulidades de acordo com a gravidade do vcio, como o fez MONIZ DE ARAGO, pois a prpria nulidade no um vcio, e no pode ser con ceituada como defeito do ato. Por outro lado, entende que o que deve ser graduado a conseqncia que a lei reservou aos atos que se afastaram de seu modelo normativo, que se pode buscar a diferenciao entre o ato inexistente, as espcies de nulidade e as simples irregularidades.

Com relao distino das espcies de nulidades, GONALVES rechaa a teoria concebida por Galeno ao afirmar que a nica distino realmente existente no est nas conseqncias que produzem ou no carter das normas que dis ciplinam o processo, haja vista que uma vez declarada a nulidade, seja qual for, as conseqncias sero as mesmas e a norma violada sempre ser de interesse pblico em face de tutelarem o exerccio da funo jurisdicional.

Para ele, a nulidade dita absol uta (...) nada mais do que a nulidade cominada, que o juiz pode declarar de ofcio, em qualquer fase do processo, e a parte pode alegar, no momento processual oportuno, enquanto que as nulidades que se designam por nulidade relativa ou por anulabilidad e so sempre as no-cominadas, que podem ser declaradas apenas em razo da alegao da parte que no concorreu para o ato viciado e que, em razo do vcio, tenha prejudicada sua atuao no procedimento

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Vislumbra-se, portanto, grosso modo, que, segundo a compreenso do eminente jurista, o CPC/73 teria modificado a terminologia empregada e unificado os institutos antes conhecidos como nulidade relativa e anulabilidade em um s, a nulidade no cominada.

1.9. Jos Maria Tesheiner, quando da criao de sua r enomada obra Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil, partindo da crtica das principais vertentes sobre o assunto, abandona a classificao da doutrina de GALENO, importada da teoria dos atos jurdicos de CARNELUTTI, e enfrenta o tema a p artir das questes controvertidas, que so analisadas criticamente, a fim de lanar luz a pontos nevrlgicos do sistema das nulidades processuais.

Primeiramente,

situa

as

invalidades

processuais

previstas

no

CPC,

exclusivamente, na modalidade das nulidade s de forma. Compreende as de fundo como falta de condies da ao ou de pressupostos processuais consoante dispe o art. 267, 3. do CPC.

Em tpico prprio, TESHEINER trata das nulidades no cominadas e a decretao de ofcio. Para ele, o art. 243 indi ca que, cominada ou no, a nulidade pode depender de alegao da parte - sujeitando-se, pois precluso - e no ser pronunciada pelo juiz quando alegada por quem deu causa a sua existncia. Por outro lado, assevera ser possvel a decretao de ofcio pelo juiz da nulidade no cominada como ocorre, por exemplo, quando no se conhece de recurso por intempestivo, independentemente de requerimento do recorrido.

Em outro captulo, nulidades cominadas e prejuzo, TESHEINER lana mo do artigo 236, 1., e sua combinao com o artigo 249, 1., ambos do CPC, bem como do magistrio de PONTES DE MIRANDA e da prpria lgica jurdica para afirmar que, ainda que cominada, somente ser decretada a nulidade quando o ato processual tiver alcanado seu objetivo sem prejuzo parte, em que pese o artigo 244 do mesmo diploma d aparncia diversa. E vai alm, ao deduzir que ao juiz compete a direo do processo e, portanto, zelar por sua regularidade. Por isso as nulidades so, de regra, decretveis de ofcio, haj a ou no, na lei, cominao expressa de nulidade .

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No tocante distino entre nulidades cominadas e no cominadas, entende o ilustre jurista que o legislador previu estas duas hipteses para deixar claro que a nulidade ser aplicada, estando ou no ela expressa em norma cogente.

Traz, ainda, baila, discusso acerca da sanao do vcio e da sanao da nulidade. Importante esta referncia em razo de que,

A rigor, a ausncia de prejuzo no sana a nulidade. O que na verdade ocorre que, por ausncia de prejuzo, no se compe o suporte ftico para a imposio da sano de nulidade, no obstante a existncia de vcio.

Sada-se, na obra de TESHEINER, a vasta pesquisa jurisprudencial direcionada elucidao do tema ponto a ponto. Destaca -se que o presente trabalho no se debrua por sobre o farto material jurisprudencial por fugir da sua modesta pretenso.

CONCLUSO

O instituto da nulidade veio ao ordenamento jurdico para lhe assegurar segurana. a penalizao pelo descumprimento de ordem c ogente, que implique em desvio de finalidade do ato processual realizado em prejuzo parte que no deu causa.

Destarte, para seu pleno implemento, repisa -se, para que se d efetiva segurana ordem jurdica, o instituto deve estar livre de dvidas. Do contrrio, a legitimao das normas imperativas fica em descrdito com a sociedade destinatria de todo o sistema jurdico , acrescentando mais um fator de desestabilizao do poder judicirio, que hodiernamente est em cheque.

Se por um lado o instituto das nulidades decorre de vertente formalista, concebida a partir da necessidade de dar segurana jurdica ao sistema, por outro deve ser balanceada luz do valor efetividade.

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Ademais, a efetividade pretendida, e to badalada nos tempos de hoje, tem ntima relao com o grau de satisfao do postulante, com a administrao da justia no caso em concreto.

Assim que, a permanecer uma dissonncia de tamanha monta em tema de tanta importncia, como, acredita -se, haja demonstrado acima por meio da breve e xposio das principais linhas doutrinrias, no se cogita de outro resultado seno da insegurana de quem demanda em juzo e do conseqente descrdito da atividade jurisdicional.

Ainda que no ideal, a anlise do tema sob a tica legal, sem abrir mo da interpretao sistemtica do direito, apresenta -se til soluo buscada. Entretanto, a sistematicidade das invalidades processuais depende da anlise voltada aplicabilidade ao caso concreto. No que isso signifique que a resposta para o problema esteja na aferio da jurisprudncia dominante, j que h significativa dissonncia quanto teoria de base aplicada, mas, pelo contrrio, em oferecer aos operadores do direito um sistema capaz de resolver o caso concreto.

Destaca-se o fato de que a doutrina muito discorre acerca de conceitos que sequer constam na seara processual, no obstante o alto grau de competncia com que at ento vem laborando, o que tem contribudo para a complexidade desmedida criada em torno das nulidades.

Ressalta-se que no se pretende fazer tabula rasa com a doutrina produzida sobre o assunto - assim fosse, desnecessrio seria a incurso feita acima -, mas mudar o enfoque do criado a partir da teoria dos atos jurdicos tradicional para a observncia da lei processual e, subsidiariamente, a teoria dos atos processuais com vista obteno da maior aplicabilidade ftica possvel.

Para isso, mister determinar quais os tpicos que determinam, modo efetivo, a aplicao do instituto na vida forense para, a partir de ento, constru ir as consideraes pertinentes.

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Em face do altssimo nvel da produo doutrinria na seara das nulidades, parecem maduros alguns pontos incontrovertidos para que os operadores do direito possam dar resposta unssona aos jurisdicionados.

Tpico incontroverso, que a teoria das nulidades est submetida a princpios norteadores. Ponteiam os princpios da instrumentalidade das formas e, como decorrncia, no h decretao de nulidade sem prejuzo.

Cristalino que os aludidos princpios foram inseridos no s istema processual a fim de dar dinamicidade e efetividade aplicao jurisdicional das nulidades. Estes vm ao encontro ao sistema, suavizando suas feies formalistas, seja por cominao expressa de nulidade, seja pelo descumprimento de norma cogente, co m vistas obteno da melhor soluo possvel para os envolvidos na relao processual, de maneira mais clere e objetiva.

Importante verificar que o artigo 154 do CPC, que trata da forma dos atos processuais, estabelece o princpio da finalidade das for mas indistintamente. mesmo propsito constam, no captulo V do ttulo V, os artigos 249 e 250 do CPC. Com este

Indiscutvel que a interpretao sistemtica dos diplomas legais processuais, no olvidando a perspectiva constitucional do tema, no deixa m argem de dvidas de que os princpios em tela, como da essncia da prpria categoria normativa, so mandados de otimizao com aplicabilidade geral a toda a espcie que com ele se relacione. Destarte, est evidente que no se cogita de declarao de nulid ade, sem que tenha havido deturpao da finalidade do ato processual realizado e prejuzo parte que no lhe deu causa, independentemente do fato de ser a nulidade cominada ou no -cominada.

Alis, como bem elucida TESHEINER, a existncia das modalidades de nulidade cominada e no-cominada, decorre, simplesmente, do anseio do legislador em deixar claro que, ao cominar a pena a alguns dispositivos, no estaria afastando a aplicabilidade da sano para o caso de descumprimento quando no expressa a nulidade na norma.

A classificao constante do diploma legal vigente tem como razo de existncia a ratificao da postura adotada pelo Cdigo de Processo Civil de 1939. Naquela oportunidade, o legislador j havia dado conta da impossibilidade de disciplinar o te ma das
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nulidades de forma enumerativa, dando -lhe tratamento genrico. No Cdigo Buzaid, a existncia de nulidades cominadas e no cominadas tem a mesma tarefa: indicar, modo claro, que, mesmo existindo hipteses de nulidade expressas em lei, no se afasta a decretao daquelas sem previso legal.

A opo por tcnica legislativa em que a cominao seja expressa decorre do anseio do legislador de afastar qualquer dvida, especialmente ao leigo no se pode esquecer de que a norma deve ser cumprida por todo s, e por todos compreendida, e no exclusivamente pelo jurista -, acerca dos reflexos decorrentes pelo descumprimento de determinado dispositivo.

Ademais, h que se estabelecer algumas superaes conceituais acerca do tema. Inicialmente, no se cogita da natureza da norma violada, j que por se tratar de direito processual, a norma sempre pblica. Assim, no se admite a classificao carneluttiana dos atos jurdicos adaptada por GALENO ao processo, tendo em vista que, como se viu, a norma processual sempre pblica e no se concebe da possibilidade de anulabilidade, pois a infrao de norma dispositiva est adstrita convenincia de quem est a ela submetido.

Quanto aos seus efeitos, o ato processual os produz desde sua existncia, eis que decorrente de direito pblico com presuno de veracidade, at a decretao de sua nulidade pelo juiz.

Por fim, mister estabelecer que todo ato nulo sanvel, o que difere o tempo em que pode ser sanado. O pargrafo nico do artigo 245 do Cdigo de Processo Ci vil informa que no dever ser alegada na primeira oportunidade em que a parte falar nos autos, leia-se: podero ser alegadas a qualquer tempo, as nulidades de que o juiz possa conhecer de ofcio ou quando comprovada a impossibilidade da parte faze -lo.

As matrias que o juiz pode conhecer de ofcio no possuem nexo com o que a doutrina clssica chama de nulidade absoluta ou com a natureza pblica da norma violada, como j se viu. De outra banda, guarda ntima relao com o artigo 128 do CPC, em que cabe ao juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo -lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Ou seja, o juiz pode, dentro dos limites da lide, conhecer de ofcio de todas as matrias, salvo as que a lei imponha s partes o
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nus exclusivo, salvo quando excluda a possibilidade de sua decretao pela incidncia de um dos princpios relativizadores, verbi gratia, o principio do prejuzo e da instrumentalidade das formas.

Assim, tem-se que a nulidade s ser declarada quando o ato realizado no atingir sua finalidade e houver provocado prejuzo a quem no lhe deu causa, independentemente de cominao expressa no dispositivo infringido, devendo a parte, quando a lei impor a efetivao da norma parte, requer-la na primeira oportunidade em que falar nos autos, salvo se impossibilitada de faz -lo.

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